On jurisprudence : « Possession », pp. 293 el ss

l’on admet qu’elle en est distincte. Elle peut être transférée, soit inler vivos, soit à cause de mort, et on peut en disposer de même. C’est non seulement l’opinion des auteurs mais aussi celle de la jurisprudence (Asher c. Whitlock, L. R. 19 B. I. Daniel c. Rogers 1918, K. B. 228). Comme dans les droits continentaux.

Quant à la question de la possession possible d’un droit, elle paraît assez difficile à établir parce que la division anglaise des biens en personal property et real property ne correspond pas à la nôtre, en meubles et immeubles. C’est ainsi que la Real property comprend les servitudes et rentes foncières qui ont toujours été susceptibles de possession sans faire appel à la fiction de quasi-possession parce que découlant de la tenure et étant immeubles par nature. À l'opposé les jura in persona généralement sont considérés comme incapables de possession. Ils étaient autrefois difficilement transmissibles. Mais ils sont susceptibles de propriété; et d’après la jurisprudence nombreuse relative aux effets de commerce, il paraît bien, que pratique ment, pour tout droit représenté par un titre ou document quelconque, que la possession de ce document en fait soit considérée comme la possession du droit lui-même, quoique il n’y ait rien de précis à ce sujet.

CHAPITRE II ELEMENTS ET CONDITIONS DE LA POSSESSION $ I. — Eléments de la possession.

On possède animo et corpore, disent les textes romains, qui servent de base à toutes les théories sur la possession, Parmi tous les auteurs qui ont écrit sur ce sujet, iln’yena pas qui nient absolument l'existence de ces deux éléments, même parmi les plus extrêmes. On peut donc dire qu'iei toutes les théories convergent sur ce point, mais qu’elles divergent quant à la question de savoir si l’animus peut être complètement séparé du corpus, où tout au moins, du pouvoir de reprendre la chose.

Les deux théories fondamentales sont celles de Savigny et d’'Ihering. A l'heure actuelle, ces deux théories ont été au point de vue historique, également repoussées, comme ne conCordant pas avec l'esprit romain et ne sont considérées comme n'étant que des explications modernes de textes anciens. Pourtant de ces deux doctrines en fait, sont venues celles que l’on professe maintenant, et dont les nouveaux codes sont sortis.

1. 11 est utile d’en établir rapidement les lignes principales sans oublie les corrections et adjonctions qui leur ont été apportées par leurs parlisans ou adversaires.

Pour Savigny, le corpus exigé, c’est la possibilité physique de disposition exclusive d’une chose, et, l’'animus est l'intention de se comporter en maître, mais pas nécessairement de se croire le maître, ce sera l’animus domini : ou, comme cette expression a été fortement criliquée, l’animus sibi habendi. Tous ceux qui n’ont pas cet animus ou ne peuvent pas l'avoir, soit possèderont alieno nomine, ou ne possèderont pas. Le voleur possédera car it possède pour lui même, mais le fermier, le locataire, le dépositaire ne posséderont pas, ils n'auront que la simple détention; ils exerceront le corpus pour une autre personne. Les cas anormaux du créancier gagiste, ou séquestre; du précariste, de l’emphyté et du locataire de l’ager vectigalis sont expliqués par la théorie de la possession dérivée, le possesseur cède sa possession au détenteur.

Delage.

ra

Quelles sont les théories que professent les juristes de notre temps? M. Cornil adopte franchement le systeèm d’Ihering le jugeant plus souple; au point de vue extérieur, la possession étant jugée d’après l’état normal des choses et dans l’accomplissement de leur destination économique. C'est donc l’état même de la chose qui trahit l’existence ou

Ihering, d'autre part, pense que la notion de corpus, suivant Savigny, est trop étroite même pour les romains primitifs. La notion de possession était déjà dégagée de cette conception matérielle à cette époque.

Pour lui, la possession est le rapport extérieur qui existe normalement entre le propriétaire et sa chose. Ce n’est donc dit-il, ni un pouvoir physique ni une suprématie de fait sur une chose; est possesseur qui omia ul dominius gerit, celui qui gère chaque chose en maître, C. 2, C. 7. 32. Donc le corpus et l’animus ne peuvent être séparés, et tout rapport possessoire implique nettement une volonté, que ce soit une simple détention ou la possession proprement dite. La distinction entre elles ne réside pas dans une différence d'intention, s’il en était ainsi, il dépendrait de la volonté de chacun d’attacher Ja possession ou la détention à un rapport possessoire, et de la varier à son gré. Les partisans de la première théorie répondent : ce n’est pas la volonté qu’a l’intéressé qui importe, mais celle qu'il doit avoir. A ceci M. Cornil objecte que ce n’est plus alors d’animus domini qu'il s’agit, mais de causa possessionis; ce qui détruit toute protection possessoire, il est impossible d'établir cetle causa, et si elle est nécessaire, il n’y a plus de différence avec la publicienne, à moins de reconnaître la cause injusta. La protection serait seulement de la possession vicieuse.

M. Cuq répond à cette objection, que l'introduction des causa en Droit romain vient de la nécessité de savoir quelle possession sera envisagée comme élément du patrimoine de celui qui l’a; il cite à l’appui D. 41.2.3.19 où il s'agissait de déterminer les droits des créanciers d’un judicatus et de les protéger contre les fraudes; l’interdit fraudatoire n'étant pas suffisant ainsi que la paulienne. Pour cela, il fallait rendre la possession indépendante de la volonté du débiteur, d’où la règle que nul ne peut changer sa possession. Ce qui montrerait que, au moins historiquement, c’est Savigny qui a raison.

Thering, partant de la possession pour arriver à la détention, au contraire de Savigny, déclare que tout rapport possessoire est en principe une possession proprement dite, dans certains rapports possessoires déterminés, le droit obéissant à des motifs pratiques, enlève les effets de la possession, bien que les conditions légales de la possession soient réunies. Ceci est certainement une explication très plausible pour un droit moderne mais ne cadre pas avec les idées romaines ni avec les données historiques que nous possédons, et, bien difficilement avec les textes. Aussi faut-il ne prendre ces théories quant au droit romain qu'avec beaucoup de restrictions.

En résumé il paraît bon quant à ces deux théories de se servir des formules claires et précises qu’en donne M. Cornil : La possession de Savigny, dit-il, est un composé de corpus, plus l’animus, plus un autre élément s’ajoutant à l’animus el dont l'existence ou l’absence fait la distinction avec la détention. Celle de Ihering. c’est simplement l’addition de l’animus et du corpus et la détention est le même rapport possessoire moins la causa detenlionis, disposition légale qui fait obstacle à la ‘possession. Dans cette dernière théorie, il suffit au possesseur de prouver le rapport extérieur, c’est au contestant de prouver l'existence de l'élément négatif; tout rapport possessoire constitue une possession proprement dite, tant que la preuve d’une causa delentionis fixée par la loi n’est pas rapportée.

l'absence du corpus possessionis d’où facilité pour reconnaître la possession, C'est ainsi que cet auteur obvie à la difficulté qui se produit dans la doctrine adverse quand une chose n’est pas sous la main de son possesseur, elle peut encore être en sa possession, s’il est habituel et dans l’ordre usuel des choses, de les avoir ainsi; par exemple, des outils agricoles laissés dans un champ, des bijoux serrés dans un coffre ou même égarés dans une maison, sont encore en la possession de leur maître, on peut les retrouver d’un moment à l’autre et ils sont toujours dans une situation conforme à leur nature économique; tandis que dans la théorie opposée, du moment que l’on ne peut plus reproduire l’acte physique de disposition exclusive de la chose, la possession est perdue.

On peut répondre que ces deux théories sont moins éloignées que l’on ne pense. S'il est impossible d’exercer sur la chose la disposition ‘physique qu’elle permet, il sera probablement tout aussi impossible qu’elle se trouve dans un état normal permettant de lui donner son utilisation économique; et comme dans la théorie de M. Cornil les deux éléments marchent ensemble, ne peuvent être séparés, naissent et doivent s’éteindre en même temps, il est à supposer que dans le cas d’une chose perdue de telle façon qu’on ne puisse la retrouver, la possession en sera perdue également dans les deux théories. Si la chose est simplement égarée; pour les partisans de la théorie de l’animus, la possession ne sera perdue que lorsque le possesseur aura abandonné l’idée de la reprendre, et, pour les autres, seulement, quand quelqu'un d’autre aura acquis la possession. Cette seconde théorie ne fait pas perdre la possession par le simple abandon.

Il est à noter qu’en résumé, dans ces deux théories, on trouve deux éléments principaux pour qu’il y ait possession : corpus et animus; puis un troisième, sur lequel elles ne sont pas d'accord mais dont l’utilité se ramène à distinguer la possession de la détention, en regard des tiers.

En droit français, c’est encore l'influence du droit romain qui se fait sentir par le canal de Pothier, dont nos textes souvent ne font que reproduire les formules. C’est ainsi

que dans notre code, se trouve répétée sa définition de la possession dans l’article 2228 avec la seule adjonction de la possibilité de la possession d’un droit. Il exige le corpus et l’animus et pour la possession civile le juste titre et la bonne foi. Les mêmes conditions sont requises aujourd’hui. Nos textes sont courts et peu précis!.

En principe le possesseur pour autrui n’est qu’un simple détenteur en conséquence de l’absence de l’animus sibi habendi et par suite, il n’a pas les moyens de protection possessoires; la jurisprudence, dans certains cas, est arrivée à recréer une « possession ad interdicta » soit, pour le fermier à qui elle accorde la réintégrande, soit même, en cas de meubles, au profit du dépositaire.

Pour expliquer ce retour aux conceptions romaines, M. Capitant dit : que sont simplement détenteurs précaires, ceux qui ont seulement la détention matérielle de la chose pour autrui et ne possèdent sur elle aucun droit réel; tels que l’emprunteur, le dépositaire; une autre catégorie de détenteurs précaires se trouvent à la fois détenteurs et possesseurs ; ce sont ceux qui ont un droit réel sur la chose d'autrui; ce sont : l’usufruitier, le titulaire d’une servitude, l’emphytéote, le créancier gagiste et l’antichrésiste. Ils sont détenteurs précaires en ce qui concerne la propriété. Ils n’ont pas l'intention de se comporter en propriétaires de la chose sur laquelle ils exercent leur droit, ils n’ont pas l’'animus sibi habendi et aussi longtemps que s’exerce leur possession avec ce caractère, ils ne peuvent acquérir la propriété de la chose (art. 2236). Comme possesseurs de leur droit, réel, qu'ils exercent : usufruit, servitude, usage, gage, ils ont, non seulement le corpus, mais aussi l’animus dominantiset les avantages de la possession, donc la possibilité del’acquisition par longue occupation de ce droit. Ils sont d’une part, déten-

1. Aussi, faut-il faire une place à part à l’art. 2279 et noter à son sujet, qu’il confond la question de preuve et celle de fond, du titre. La question de titre et de la bonne foi ne fait qu’un; la première est présumée et la charge Ge la preuve incombe à celui qui prétend à la possession; mais la loiet la jurisprudence ont Lempéré cette règle en exigeant que la possession soit de bonne foi et non équivoque art. 2229 et ss.; Ce qui, en pratique, revient à prouver le litre d'acquisition et renverse la charge de la preuve.

teurs avec obligation de rendre et ont aussi cette intention, mais quant à leur propre droit, ils le possèdent pour euxmêmes, en pleine possession non seulement contre tout étranger, mais même contre le propriétaire de la chose pour la durée de leur contrat.

Cette théorie nous rapproche sensiblement des droits saxons et de leurs dérivés au point de vue pratique et en théorie, ils ne sont pas aussi différents qu'ils le paraissent à première vue.

En droit allemand, sous l'influence d’Ihering, la théorie de la possession objective semble avoir prévalu dans la législation moderne et dans la doctrine. Le Code civil allemand et le Code hongrois qui lui est inféodé exigent seulement pour l'acquisition initiale de la possession la réalisation au profit de l'intéressé d’un véritable pouvoir de fait sur la chose; on n’exige ni conscience ni volonté de l’exercer, cependant l’article 872 vient quand même introduire une idée d'intention nécessaire, et Gierke, dans Deutche Pravalas, chap. IT, p. 114, rejette, ainsi que Cosack et M. Cornil pour le droit suisse, la conception purement objective.

Il paraît bien que dans les systèmes réalistes, tout en refusant de faire de l’animus possidendi la condition indispensable et l’élément propre et distinct de la possession, on reconnaît cependant qu'il importe d’en tenir compte comme manifestation de la maîtrise de la chose d’après les usages courants (à distinguer du simple contact matériel des théories objectives pour qui le seul élément est l’existence d’une maîtrise de fait). Dans la mesure où, suivant les conceptions courantes cette maîtrise de fait peut exister sans la volonté consciente du possesseur, la possession sera acquise. Dans ces cas il faut une volonté présumée au préalable, et les deux théories convergent à ce point là, aussi bien pour ceux qui font de la volonté possessoire une condition formelle de la possession comme Gierke et Cosack, que pour les partisans de la théorie subjective pour tous la volonté préalable est suffisante, que le mandataire soit

99 LA POSSESSION DES MEUBLES EN DROIT ANGLAIS COMPARÉ général ou spécial, Par voie dérivée on permettra l’acquisition de la possession avant tout contact matériel (art. 854.2 c. civ. all.).

La convention translative de possession, l’accord de volonté ne sont alors considérés que comme élément du pouvoir de fait sur la chose, disent les intransigeants en cette matière en se basant sur l’article 1854 qui ne parle pas d’animus possidendi. Mais Gierke, de son côté, explique le silence de l’article 1854 du Code civil allemand relativement à l’animus possidendi par le fait que l’animus est uniquement la manifestation du pouvoir de fait; la loi ne prend en considération ce pouvoir que s’il est conscient et voulu; la loi exige elle-même l’animus; il s’agit d’une volonté non plus dirigée sur le droit mais sur le fait. En effet, l’article 867 implique nettement que le seul fait de pouvoir apparent n’est pas suffisant. Si l’on suppose, par exemple, un objet mobilier introduit par accident chez autrui, la cuslodia du maître, bien qu’une véritable mattrise corporelle ne suffit pas à lui faire acquérir la possession. Mais le commerçant qui reçoit des marchandises non commandées, est réputé possesseur parce qu'il y a une présomption de volonté de sa part en raison de son habitude de recevoir des marchandises de cette manière. Il faut noter ici une divergence, Endermann, qui explique l’acquisition par le fait que cette présomption de volonté est attachée à la custodia ou dépôt provisoire.

M. Saleilles soutient très fortement cette opinion. Les auteurs, dit-1, sauf Endermann refusent la possession au maître de la maison, des objets laissés dans son vestibule par des visiteurs. Et pourtant, dans un restaurant si un chapeau est mis à un porte manteau, ces mêmes auteurs disent qu’il est sous la garde du garçon, à lexception d’Endermann qui prétend que tant que le chapeau reste en vue de son propriétaire il est encore en sa possession. La contradiction apparaît d'autant plus forte, ajoute M. Saleilles, que tous sont d’accord pour dire que le fait

l, Il en serait de même dans l'exemple classique de la boîte aux lettres’

ÉLÉMENTS ET CONDITIONS DE LA POSSESSION 23 d’un voleur mettant dans la poche d’une personne un objet volé pour se soustraire aux poursuites (cette personne ignorant la chose ) ne fait pas acquérir la possession de l’objet à cette personne; donc il est impossible d’attribuer au maître de la maison la possession de tout ce qui s’introduit sous son toit par le seul fait de cette introduction.

Tout dépendra de l’opinion d’autrui; un procédé accidentel de mise en possession n’a pas de valeur, seul le procédé normal peut en avoir sur le public.

C’est ici que nous voyons apparaître une seconde sorte d’élément de la possession, qui n’est pas un titre mais pourrait être appelé la réputation de titre; où ce qui importe est l'apparence habituelle déterminée par les circonstances environnantes, considérées par le voisinage comme ayant habituellement un tel résultat; c’est | usus fait de se servir d’une chose conformément à sa destination, lequel dans les XII Tables, était le fondement de l’usucapion. Ce sera donc l'opinion ambiante qui déterminera la possession, par cause apparente et avouée, de l'entrée en possession, car le titre juridique est inconnu aux gens de l’extérieur.

Ceci se trouve admis dans le Code allemand où l’art. 855 décide que ce n’est pas le titre juridique par ses caractères abstraits qui détermine et fixe les caractères de la possession, c’est l’analogie de la situation juridique elle-même, avec les rapports de droit dérivant du contrat, qu'il soit de service, d'emploi ou de toute autre nature. En conséquence, il sera facile de comprendre que dans le système de droit allemand la plupart des détenteurs pour autrui aient désormais la possession, puisque, en apparence, ils se trouvent les maïitres de la chose, sans compter qu’ils ont à défendre, à l'égard de tous et même contre leur auteur, une situation de fait qui a par elle-même et indépendamment de toutes questions sur le fond du droit, une valeur économique’.

Suivant l’article 794 du Code allemand, la possession est

1, Cette théorie est adoptée par M. Cornil.

acquise par l’obtention d’un pouvoir de fait sur la chose : «Die Thatsächliche Gewalt über die Sach ». C’est exprès que l’on n’a pas employé le mot « Inhabung », détention pour marquer que ce n’était pas toute relation de fait quelconque qui engendrait la possession; l’expression employée équivaut en français à maîtrise de fait : celui-là est maître de la chose qui, d’après les idées ambiantes conformément aux mœurs et aux relations sociales, est considéré à l'extérieur comme celui de qui la chose dépend. La possession est donc la consécration par le droit de la simple apparence de fait; ce que pense la collectivité est seul important, l’opinion d’un individu non.

Le droit est fait, avant tout pour consolider et consacrer ce qui apparaît comme produit nécessaire, des rapports de solidarité qui relient les hommes les uns aux autres, indépendamment de ce qu’ils peuvent vouloir en se dégageant et en se mettant à part de cet ensemble de relations complexes variées et hiérarchisées qui les englobent.

Dans ces conditions, on conçoit fort bien que l’animus n'ait de valeur que comme fait objectif dont l'opinion a besoin pour attribuer à autrui la maîtrise de la chose et en conséquence, il n’y a pas à s'occuper de la réalité vraie et subjective de l'élément intentionnel, son apparence suffit.

C’est alors que l’on se heurte à la pierre d’achoppement, de cette théorie ! si la maîtrise de fait peut exister sans cet élément intentionnel, il n’y a pas lieu de s’en occuper mais peut-il exister sans lui ? Autrement dit, peut-on démontrer qu’il peut y avoir une maîtrise de fait sans intervention consciente et volontaire du possesseur. M. Saleilles dit que ce n’est pas possible. En effet, on ne peut concevoir un acte quelconque de commandement, ce commandement si limité soit-il en degré, qui ne soit et ne puisse être que volontaire.

L'exercice d’une maîtrise de fait sur une chose comporte forcément une idée d'exclusion des tiers qui leur impose l'obligation de ne pas troubler sa possession dans une sorte de commandement sanctionné par la loi.

De ce rapide coup d’œil jeté sur les deux écoles représentées parmi les droits continentaux, on peut conclure que d’une part, là où la possession est restreinte à une domination objective de la chose l’animus y entre encore comme élément quoique ce ne soit qu’un élément secondaire. Il est nécessaire d’abord, comme base de ce pouvoir de fait, puis ensuite, comme la possession et la détention sont assimilées au point de vue matériel, 11 faut introduire un élément de différence emprunté à l’animus pour les distinguer entre elles.

D’autrepart, dans les droits se rattachant à la théorie subjective, on trouve une tendance à se fonder d'avantage sur les faits matériels comme preuve de l’animus; ce qui montrerait que ces deux théories ont une influence réciproque et une inclination marquée à se rejoindre.

Et d’un autre côté, quoique en dise M. Saleilles, qui pense que les droits modernes tendent de plus en plus à n’admettre que deux catégories de possessions c'est, qu’au contraire, ce stade paraît passé et qu’aussi bien dans une théorie que dans l’autre le mouvement du pendule semble revenir dans l’autre direction.

C’est ainsi que l’on voit apparaître une possession ad interdicta dans la jurisprudence française et que de l’autre côté du Rhin on trouve maintenant trois classes distinctes de possesseurs : des possesseurs armés contre tout le monde des détenteurs indépendants assurés contre les tiers sur le terrain de la défense privée et sur celui de la défense judiciaire, mais désarmés contre le véritable possesseur ; et enfin une troisième catégorie qui apparaît (parce que pratiquement nécessaire) celle des détenteurs désarmés VIs-vis de tout le monde. C’est en effet fort difficile de donner à un simple domestique les moyens possessoires et de Îles retirer au maître. Là aussi, la théorie a dû s’incliner devant les nécessités pratiques. Ce qui concorde bien avec l'esprit de la législation allemande qui a presque posé en principe que les conceptions doctrinales doivent rester soumises à l’appréciation du juge et au développement scientifique et ne doivent pas faire l’objet de définitions légales.

En droit anglais, nous allons retrouver les éléments fondamentaux de ces mêmes théories, utilisés, développés d’une façon originale par la doctrine que nous étudierons en premier lieu.

Sir F. Pollock pose d’abord comme principe ainsi que nous l’avons vu précédemment que tout rapport légal est une affaire de droit et de fait mêlés. La question de l'existence de ces faits, ajoute-t-il, est très complexe et souvent doit être déduite et présumée plutôt qu’observée. Ceci nous fait toucher du doigt le côté empirique du droit insulaire et nous montre en outre que l’élément matériel doit être considéré comme le plus important.

La relation d'occupation ou de contrôle de la chose, d’après cet auteur, est la base de la conception légale de la possession ; d’où, à première vue, peut-on croire que la possession est entièrement déterminée par la position de la chose dans l’espace. Get élément corporel est primordial, mais toujours d’après ce même auteur, l’est au même degré la raison qui explique la situation dans l’espace de la chose en question; c’est ce que cet auteur appelle le contrôle physique.

Ce contrôle peut être actif et immédiat, c’est ce qu'il nomme l’absolu contrôle physique, par exemple dans le cas des choses qui se trouvent à la portée de la main, une plume, un livre, toutes choses étant dans la chambre où l’on se trouve.

Cependant il est des choses que l’on possède quoique suivant la conception courante elles ne soient pas sous un contrôle physique absolu comme les précédentes; telles sont des marchandises dans un entrepôt, ou une terre ; l'occupant d’un champ ne peut être partout sur le champ à la fois eL pourtant il possède certainement le champ entier, si grand soit-il; il en est de même pour des marchandises entreposées. Il faut donc, dit notre auteur, admettre qu'une autre sorte de contrôle absolu existe et puisse être exercé d’une autre façon, peut-être plus précaire car il ne dépend pas du maniement matériel de la chose. Mais aussi on peul trouver la situation opposée. C’est ce que mon-

trent les exemples suivant donnés par le même auteur un étranger passant sur ce champ ne peut être dit qu’il le possède ni ne l’acquiert par le fait de son passage.

Si j’entre dans la chambre d’un ami et ne y trouvant pas, je m'assieds à sa table et écris une lettre, personne ne dira que j’ai la possession d'aucun des objets se trouvant dans sa chambre, pourtant la situation est la même que celle du maître de la maison qui rentre chez lui, qui, pour tout le monde, a la possession au moins de toutes les choses lui appartenant, et s’y trouvant. Si un voleur entre et emporte ce qu'il peut attraper, personne ne dira qu’il fut en possession, fut-ce pour un seul instant, de ce qu'il n’a pu prendre. En cette matière on peut aussi citer comme opinion judiciaire James L.-J. dans Ex parte Fletcher, 1877 : « Si un homme entre dans ma maison sans droit, il n’obtient possession d'aucun meuble; s’il entre dans ma fabrique, il n'obtient pas possession de mes marchandises. Pourtant cet homme a bien toutes ces choses sous la main comme le maître de la maison. »

Il ressort de tout ceci que l’on peut avoir un contrôle absolu sans avoir la possession au sens où tout le monde la conçoit. Il faut donc quelque chose de plus, un élément autre que ce contrôle matériel qui est ce que les continentaux appellent détention, les Anglais la possession de faclo.

Cet élément, suivant Sir F. Pollock, sera l'intention d’exclure les autres de la possession de la chose. Il y aura donc d’une part, une simple occupation ou contrôle matériel qui peut être jusqu’à un certain point effectif et de l’autre, une occupation exclusive ou contrôle exclusif pris dans le sens d’un pouvoir réel sans limites d’exclure Îles autres.

Mais ici il faut faire une réserve, c’est que ce pouvoir sans limites d’exclure les autres en pratique ne peut guère exister s’il s’agit seulement d’une question de force matérielle, on trouve toujours plus fort que soi el toute sécurité physique est finie, est limitée. I faudra faire appel à un second élément subjectif, ainsi que l’auteur Pindique luimême : le respect de la possession comme de tout droit

repose sur une base morale et aussi sur la croyance que notre voisin respectera notre bien. Donc, une occupation sera suffisante quand, du point de vue pratique, elle empéchera et exclura tout étranger de troubler l’usage et la jouissance de la chose suivant les idées et coutumes courantes. Cette occupation variera suivant les choses et les circonstances. Comme le dit spirituellement sir F. Pollock, On ne met ni le thé ni les chandelles dans un coffre-fort. Inversement, les précautions à prendre par un banquier sont plus restrictives que celles incombant à un particulier. Tout dépendra de la nature de la chose et des circonstances environnantes. Il est impossible de donner des règles quand chaque cas forme un tout par lui-même.

Nous pensons maintenant que deux idées directrices ressortent de cet exposé.

Pour qu’il y ait possession il faudra : 1° une appréhension matérielle; 20 un élément subjectif de volonté de contrôle dont la quantité nécessaire sera déterminée par les circonstances environnantes et le degré d'opposition rencontrée chez les autres et dont le résultat est d'obtenir leur exclusion de l’usage de la jouissance de la chose.

De ces deux éléments, c’est le concept exact de l'élément intentionnel qui est le plus difficile à définir.

L’animvs requis, dit sir E. Pollock, est l’intention manifeste d’exclure en général toute intervention de toute personne sur la chose en question et en outre, d’agir ainsi pour son propre compte et en son propre,nom rem soli habendi.

Pour rendre exactement l’idée de notre auteur, 1l faut remarquer qu'il adopte d'autre part la pensée de Terry (Principeles of Anglo- American Law, p. 268) : « N'importe quel pouvoir d’user de la chose et d’exclure les autres, si peu important soit-il, suffira si, accompagné de l’animus possidendi, pourvu que personne d’autre n’ait l’animus possidendi et un pouvoir égal ou plus grand. »

Gette sorte d’animus exigé chez le possesseur semble être un composé hybride d’un animus du possesseur sibi habendi ou possedandi, plus un animus spécial animus

excluendi associé en outre à l’absence chez l’entourage d’un animus contrarius où autrement dit, à la présence d’un animus collectif amical auxiliaire de celui du possesseur.

C’est ainsi que Sir F. Pollock, dans un autre passage où il se résume, dit : que trois ordres de faits doivent être déterminés pour savoir si une possession sans titre civil est valable.

Mais il faut d’abord expliquer pourquoi cette différence entre possession avec titre civil et la possession sans ce titre : « Possession is a root of title » est une expression consacrée. Par là on doit entendre que la possession raturelle est elle-même un commencement de titre. C’es de celle-ci, que parle notre auteur, par contraste avec celle où le possesseur peut se réclamer d’un auteur par titre légal, soit par contrat, soit par tout autre mode de dévolution. Il s’agit donc ici de la possession naturelle de Pothier.

Des trois points à étudier suivant Sir F. Polloch c’est : 1° De quelle sorte de contrôle physique et d’usage est capable la chose en question au point de vue pratique.

Ce point, comme nous l’avons vu, dépend de la nature de la chose, des circonstances et de la manière dont on en jouit habituellement, ainsi que le dit Paul : species inftnilae, D. 41. 2.3. 21, il y a autant de possession que de choses en fait.

20 Quelle est l'intention avec laquelle cet acte de contrôle physique est fait? Sir Pollock fait, de cette différence d'intention, la différence entre le possesseur pour autrui et le possesseur pro suo. Ce serait une sorte de causa possessionis; mais une causa apparente, ce n’est que l’intention apparente qui est prise en considération. Qu'elle soit pour une cause ou une autre, elle doit montrer nu acte fait ou cru être fait en exercice ou en assertion d’un dominium.

39 L'’animus d’un tiers intéressé. C’est le point le plus compliqué comme nous l'avons vu. D'une part, il faut examiner si le possesseur actuel possède, suivant les idées et coutumes reçues, ce qui lui assure un titre, s'il n’en a pas autrement par un auteur quelconque. Mais d'autre

part, se pose la question : s'il n'existe pas quelqu'un, ayant un droit adverse ou plus grand ou au moins égal, qui pourrait détruire la première possession concédée seulement par une fragile apparence soutenue par l'opinion courante ; concession si légère que peu de chose suffit pour la changer.

Voilà donc, d’après Sir F. Pollock, les éléments nécessaires et suffisants, pour constituer la possession naturelle donnant droit aux moyens possessoires contre tout le monde (the world at large) excepté celui qui a un droit préférable.

Quant à la possession civile, ce sera les mêmes éléments plus le droit ou, pour mieux dire, la possibilité de prouver que l’on tient la chose par voie de succession légale d’un auteur qui, lui aussi, la tenait de même; cette possession sera opposable contre tous sans exception (against every one).

Pour terminer l’étude de la théorie de Sir F. Pollock, il est encore un cas à examiner : c’est la perte de la possession. Mr. Wright dit à ce sujet qu'il semble qu'il n’y ait aucun cas où la possession une fois acquise puisse être absolument éteinte, excepté par destruction de la chose, soit en fait, soit en droit.

D’après cet auteur quoi qu'il ne soit pas nettement affirmatif à ce sujet, l’animus contrarius ne ferait pas perdre la possession dans le cas de l’abandon.

L'élément subjectif serait donc acquis une fois pour toutes. Sir F. Pollock, de son côté, sur le même sujet, dit que la possession physique peut devenir précaire une fois gagnée du fait des circonstances environnantes; elle est non moins réelle tant qu’elle dure. » Il donne comme exemple le cas de lPenfant et du brigand, exemple célèbre de Mr. Holmest, Tant que l’enfant n’est pas empêché d’agir, il a la possession; de même un banquier, qui laisse son coffre-fort ouvert a la possession tant que rien ne lui est

I. Cet exemple est donné par M. Holmes (The Common Law, chap. « Possession ») pour montrer que tout pouvoir physique a une limite. Le plus puissant des ruflians ne peut rien contre lenfant qui jette un portefeuille avant qu'il ne puisse l'en empêcher.

pris. Il ajoute ensuite que la possession physique peut être perdue de différentes façons; et même sans que personne ne l’'acquiert, mais qu'il n’en est pas de même de la possession légale. À première vue il semblerait que les deux auteurs ne seraient d'accord que pour le cas de la possession civile, puisque Pollock semble admettre la possibilité de perdre la possession naturelle telle que nous l'avons définie un peu plus haut. Cependant on ne peut dire que ce soit là exactement l'intention de cet auteur, ce qu'il entend comme possession pouvant se perdre, dans d’autres passages de son ouvrage se reférant à la même idée, c’est la simple possession physique; ce qui est la détention pour nous; détention matérielle sans aucun autre droit, ou pour mieux dire le simple corpus. Quoique la question puisse donner lieu à discussion, il semble qu'il ne s’agit iei que de possession civile ou même de possession sans titre légal, mais opposable à tous, excepté à celui qui a un droit préférable; cette possession pourrait se perdre même par abandon de la chose. Bien que le test de la possession soit le contrôle exclusif, indivis et séparé de la chose el que cette règle soit au fond la base de son système. Il dit encore : «Le droit n’attache pas toujours des droits possessoires (jus possessionis) au contrôle physique et inversement quand ce contrôle ou possession physique coïncide avec la possession légale; il ne s'ensuit pas que la perte de ce contrôle entraîne la perte de la possession légale. » Pour lui, la perte du contrôle n’est qu’un fait; mais la possession légale étant un droit ne peut être, une fois établie, changée et transférée ou éteinte, que de certaines façons déterminées par la loi et elle continue jusqu’à ce qu’un de ces changements intervienne.

Comme nous le verrons, la perte ni le vol ne peuvent faire acquérir qu’une possession vicieuse à celui qui s’empare de la chose. L’abandon n'étant qu'une forme de la perte en fait, la possession, civile ou non, ne peut être perdue que par un transfert suivant la loi, la destruction matérielle de la chose ou par le fait qu'il se trouve un possesseur avec un droit antérieur préférable.

En résumé, le système de sir F. Pollock est basé sur trois éléments : un contrôle matériel, une apparence de droit sanctionné par la coutume, et tous deux reliés par un élément subjectif l’intention d’exclure les tiers. Ce dernier élément étant le plus important. Il pourrait même subsister en l’absence des autres.

Un autre auteur, Sir John Salmond, se base surtout sur l’'animus pour établir la relation possessoire entre une personne et une chose. Ce doit être l’animus possidendi ou sidi habendi; mais il n’est pas nécessaire qu’il y ait un claim of right ; c’est à dire, une prétention à un titre légal. Ce qui revient à la division faite précédemment entre possession civile et possession naturelle; cette dernière ayant tous les avantages de la première sauf le risque de se heurter à un droit préférable. Cet auteur semble, au fond, adopter à peu près complètement la théorie de Savigny, quoi qu'il la critique; il exige un élément matériel : Corpus et un élément subjectif, animus, la possession ne peut s’acquérir sans les deux éléments nécessairement joints et elle se perd par l’absence de l’un ou de l’autre. C’est ainsi que pour lui, un bijou perdu dans un jardin et impossible à retrouver n’est plus possédé car il n’y a plus de corpus; Cet auteur ajoute que pour acquérir il faut la connaissance actuelle. Si l’on achète un secrétaire avec un tiroir secret contenant une somme d'argent tout en ignorant l’existence de ce tiroir et la présence de cette somme ; elle ne sera acquise que par la découverte.

I ne diffère pas de Savigny parce qu’il demande l’intention d’exclure les autres. Bien que pour lui le véritable test n’est pas le pouvoir physique d'empêcher une intervention de quelque source qu’elle vienne. La possession est la sécurité de la jouissance et il est d’autres moyens d'atteindre cette sécurité que par une présence personnelle.

Il reproche à Savigny un manque de clarté : « Comment, dit-il, est-il possible pour la possession d’être faite d’éléments différents dans son commencement et dans sa continuation? Comment se peut-il qu'à son inception elle comprenne un pouvoir physique d'exclusion actuel tandis

que dans sa continuation elle ne comprend que simplement le pouvoir de reproduire cette première relation. La possession est un rapport continu entre une personne et une chose. Donc elle doit avoir du commencement à la fin la même nature essentielle. Mais quelle est cette nature ? Savigny n'apporte aucune réponse; il nous dit comment elle commence et comment elle cesse, mais nous devrions savoir ce qu’elle est essentiellement et continuellement. En outre, sa théorie ne s'applique pas à des choses incorporelles comme des servitudes car il n’y a pas là d’exclusion et de pouvoir d’excluret.

Cette critique paraît pour le moins étrange; il semble qu'il n’y ait aucune différence entre le pouvoir de reproduire une relation et cette relation même. Quant au pouvoir d'exclusion, il peut tout aussi bien s'exercer sur une servitude que sur tout autre droit puisque cet auteur admet que la sécurité de la jouissance n’exige pas la présence personnelle.

Mr. J. Holmes, dans son livre sur le Common Law, ne donne pas une définition de la possession mais commence par ce qu'il faut pour l’acquérir : «To gain possession a man must stand in a certain physical relation to the object and to the rest of the world and to have a certain intent.» D'où dit-il, trois éléments : 10 un rapport matériel par rapport à la chose; 29 un rapport envers son entourage; 3° une intention.

Cet auteur est des plus intéressants car, par sa critique des théories allemandes de Savigny et Thering, il montre comment il les trouve insuffisantes et ne cadrant pas avec les besoins du droit anglo-saxon.

Il est surtout âpre contre Savigny dont il trouve la théorie de l’animus peu satisfaisante. Le Lype du possesseur romain de Savigny, dit-il, c'est celui qui est en train de devenir propriétaire. Geci est contraire au droit insulaire où, pratiquement, il n’y a pas de différence entre le propriétaire et le possesseur civil. L’animus domini, ou