CHAPITRE HI

= Dans les chapitres précédents nous avons posé les prémices

de notre conception du droit naturel. Avant d'aller plus avant et afin de présenter une analyse complète de la question, il est utile d'examiner de près la notion du droit subjectif qui dans l'histoire de la philosophie du droit a été intimement liée (pour ne pas dire confondue) à celle du droit naturel.

En effet, comment ‘était présenté le droit naturel dans la doctrine classique? Le droit naturel était tout simplement le droit conforme à la nature de l'homme. Le droit subjectif, lui, était défini comme le droit inhérent à l’homme (1), que lui donne sa simple qualité d'homme. On ne pouvait que confondre les deux notions, toutes les deux étant de simples données de la nature.

Lors de la violente réaction contre les théories classiques du droit naturel, qui devait atteindre son paroxysme avec l’école historique, la notion de droit naturel fut abandonnée; celle du droit subjectif allait-elle aussi disparaître de la science du droit comme étant le corollaire de l’idée du droit naturel ?

SECTION I

Les essais de construction d'un droit subjectif comme concept indépendant Cela aurait dù arriver. Si l’on s’en tenait à un pur positi-

visme en même temps que la notion du droit naturel, celle du droit subjectif devait tomber. Il n’en fût pas ainsi. On

(DAGROMESMPEUERENDORE

assista à une disjonction des deux notions. En effet, les auteurs qui avaient nié le droit naturel ne pouvaient, pour la plupart, se résoudre à l’idée que ce fût la toute puissance du législateur ou de la coutume, quelle qu'elle soit, qui dirige la conduite des hommes, sans aucune limite ni restriction. Il leur parut possible, tout en renonçant au droit naturel, de respecter une limitation du pouvoir. Ainsi furent créées les théories de l’auto-limitation et du droit subjectif proprement dit.

Pour exposer la deuxième de ces théories il suffisait de redire que l’homme par sa nature d’individu, possède des droits, qualités inhérentes à sa nature, auxquelles rien ni personne ne saurait s'attaquer. Si, en effet, on pouvait admettre qu'un homme soit privé des droits qu'il a acquis, on ne pouvait tolérer qu'on le prive de ce qu'il tient de la nature. Ces droits-là sont en dehors de la toute puissance législative.

On pouvait arriver ainsi à garantir à l'individu contre l'Etat certains droits primordiaux, tels que la liberté de penser, le principe de l'égalité entre les hommes. Suivant le libéralisme de l’auteur qui traitait de la question du droit subjectif, le nombre de ces droits pouvait être plus ou moins étendu. Mais de toute façon, on arrivait à une irréductible opposition entre le droit subjectif et le droit objectif, d’une part, et d'autre part, entre l'Etat et l'individu.

Or, une opposition ne peut subsister indéfiniment; le conflit doit être résolu. Cette solution, Rousseau avait jugé nécessaire de la présenter. C’est ainsi que parti du primat de l’individu, il avait abouti paradoxalement à l’écrasement de l'individu par le pouvoir majoritaire. La plupart des auteurs, surtout du siècle suivant, furent plus prudents et laissèrent subsister le conflit, en en affirmant même l’irréductibilité. Le droit positif existant pouvait donc bien être défini comme étant le résultat du conflit de la volonté étatique ou de la communauté et de la force naturelle propre à la nature de l'individu.

En somme, une telle théorie ne vaut guère et n’a de sens que par la considération du but à atteindre : on veut démontrer que l'individu a certains droits contre la toute puissance législative que nul ne saurait lui enlever.

Il faut remarquer qu'une telle conception doit correspondre à quelque chose de réel, car cette volonté de limiter l’ar-

LE DROIT SUBJECTIF Sy €

bitraire de l'Etat ou de la coutume a QUEUE été affirmée par un grand nombre de juristes.

: On doit :ajouter que la théorie on dite du droit social (2) est loin d'enlever tout intérêt à la question du droit subjectif et à la recherche de cette limitation qu'elle obtient. En effet l’antinomie est simplement transposée; elle se situe maintenant entre « les communautés inorganisées sousjacentes » et l'individu, au lieu d'exister entre Etat et individu. Le cas est toujours possible d’un conflit entre l'individu qui ne « communie » pas dans l’idée qui est à la base de la communauté et celle-ci, qui doit « l'intégrer ». Là aussi, la théorie du droit subjectif est donc nécessaire, si l'on recherche toujours une protection de l'individu qui, quelle que soit la conception des rapports entre organisations sociales et individus qu’on adopte, n’en reste pas moins l'unité irréductible de tout le système juridique. Le « drame » (3) se complique en outre d’un conflit entre les droits « subjectifs » des communautés sous-jacentes inorganisées et de la communauté supérieure organisée.

Quelle sera la solution possible? Doit-on se contenter de a doctrine primitive ou de cette doctrine née du renoncement

à l’idée d’un droit naturel.

Aucune de ces deux conceptions (4) ne nous paraît acceptable, Elles reviennent, en effet, toutes deux à affirmer, d’une manière ou d’une autre, des droits inhérents à l’homme, en se basant uniquement ‘sur la nature physique de l’homme; or, cette conception est inacceptable. En éliminant tout aspect métaphysique et transcendal de la nature humaine et en ne se référant qu'à la nature physique, un homme ne peut avoir plus de droits qu’un chien ou un arbre et inversément. Comment l'existence de tels droits dans le domaine naturel peut-elle être affirmée? Si l’on se place uniquement sur le plan de la nature, l’homme n'est qu’un être et un être en tant que tel; rien ne permet d'affirmer que la nature physique puisse lui donner des droits. Si l’on prend l’homme tel qu’il

(2) Cf. GURVITCH : Le temps présent el l’idée de droit social. PARIS,

(3) Comme disait le doyen HAURIOU..

(4) La première conception fondant droit subjectif et naturel dans la même notion de donnée naturelle; la deuxième inventant plus ou moins de toute pièce une notion de droit subjectif sans base dans le droit naturel, dans le seul but pragmatique de tracer une barrière à la toute puissance de l'Etat ou des communautés ou de la loi de la majorité selon la théorie des auteurs divers.

est dans la nature, c’est un être, rien de plus, rien de moins, ur ensemble d'organes. Et cela est indifféremment valable contre les deux conceptions, à la fois du droit naturel et du droit subjectif conçues par les auteurs de la fin du xix° siècle et du début de notre siècle.

SECTION IT

Les essais d'élimination du droit subjectif

D'ailleurs une telle conception ne devait pas résister à un esprit critique. C’est ainsi que Ducutir, partant d’un point de \ue positiviste, n'eut aucune peine à en démontrer l’arbitraire (5). Il fut ainsi amené à nier l'existence de droits subjectifs, en considérant uniquement la définition classique du droit subjectif. Mais ce qu'il critique ne fut au fond que celte définition, Lui-même dut s’incliner devant le but recherché par cette notion du droit subjectif (6); c’est-à-dire que, lui, non plus, ne put admettre sans réserve la seule existence d’un droit objectif, d’un droit positif auquel rien ne s'oppose pour la protection de l'individu; il revint, ainsi, nous allons le voir, à une conception du droit subjectif renouvelée. ,

Le droit subjectif, pour L. Ducurr, dépend du droit objectif; le sujet de droit n'étant qu’un titulaire de situations du droit objectif. Comment l'individu ne va-t-il pas alors êre livré à l’arbitraire de l'Etat? Tout d’abord Duewrr nie l'existence de l'Etat et le remplace par les gouvernants; cela ne revient-il pas au même? Non, car Duaurr ne les considère pas comme un pouvoir de volonté susceptible de s'imposer à la volonté de l’assujetti. Le droit est dirigé dans le sens d'une application de la règle de solidarité et son support de validité est dans l'existence d’une règle de droit (7), de telle sorte que l'individu serait protégé par l'existence même de cette loi suprême de la solidarité. Nous nous trouvons ainsi

face de droits subjectifs, nés de la règle de droit. Il peut sembler aventureux de parler de droit subjectif chez Dueurr:

) DUGUIT : L'Etal, le droit objectif, la loi positive (1900). 6) DUGUIT : L'Etat, le droit objectif, l& loi positive (1900).

(5 (6 (7) DUGUIT : L'Etüt, le droit objectif, La loi positive (1900).

mais au :ens où nous l’entendons, il est peut-être permis de l'affirmer; car c'est le but que vise la notion de droit subjectif qui se trouve atteint par ces droits que l'individu tire de l'existence de la règle de droit. De cette dernière naît à la fois pour lui l'obligation d'obéir à la norme du droit positif qui est l'application de cette règle de droit et la protection de l'individu contre ce qui est contraire à la solidarité, Or, celleci n’est pas la négation de la conscience individuelle; elle est au contraire, pour Dueurr, la consécration supérieure de l’individualité (8).

La doctrine de Ducurr atteint ainsi le but qu’on attendait de la théorie du droit subjectif, si l’on admet, comme lui, que c'est dans la solidarité que s’exalte le mieux la liberté de l’homme. Ainsi la protection de l'individu devant l'arbitraire législatif ou coutumier est assuré, puisqu'il n’y a pas que la force dans le droit.

On a pu dire avec le Doyen G. Tassrron que Duaurr était revenu en couronnant le droit, par la règle de la solidarité, à une nouvelle conception d’un droit naturel (9) et nous pouvons ajouter d'un droit subjectif. Cette conception a le mérite de résoudre le conflit. L'Etat, les gouvernants ont pour règle de leur ation la solidarité, dont le droit est issu, ét l'individu n’a lui-même de droits que ceux que lui confère la solidarité. On voit tout de suite que c’est là un progrès, car si la vie sociale est harmonie, un tel conflit constant décrit par les auteurs classisques paraissait contraire à la vérité de notre expérience logique.

Cette conception de Ducurr donne-t-elle satisfaction? Peut-on affirmer qu'elle a à la fois le mérite d’être logique et d'assurer la protection de l'individu de façon très suffisante?

Il semble bien que Dueuir n'ait pas donné la solution d'un problème dont il a éclairé les données, en détruisant des conceptions à priori qui l’encombraient. En effet, la part constructive de l’œuvre de Dueuir est toujours critiquable d'un point de vue qu'a indiqué GEnx (10). Nous pouvons franchement douter de la réalité de cette règle de droit qui

(8) DUGUIT, L'Etat, le droit objectif el lu loi positive.

(9) TASSITCH : Le réalisme el le normativisme dans la science juridique. Revue Internationale de la théorie du droit, BRNO, cahier 3 de l’année I et cahier 1 de. l’année II.

(10) GENY : Science et technique en droit privé positif.

domine tout le système de Dueurr et qui, dans la matière qui nous intéresse, est essentielle, Si même on démontrail qu’elle existe en fait, on n'a jamais démontré par là que étant un fait elle s'impose à l'individu el au législateur comme un commandement. Or, c’est de la force de ce commandement que, dépend justement la réalisation du but que la théorie du droit subjectif prétendait atteindre. Cette théorie se préoccupe uniquement de la protection de l'individu; ainsi, de son point de vue, une solution ne peut être retenue comme satisfaisante que si la protection de l'individu est réalisée efficacement.

La théorie de Duauirr recherchant le même résultat doit être également jugée de ce point de vue.

La théorie de Duaurr ne peut donner satisfaction en prétendant placer l'individu sous la protection d’une règle dont le caractère obligatoire n'est nullement démontré et qui ne peut être démontré par hypothèse même, tant que la solidarilé sera présentée comme un simple fait sociologique.

Le mérite de Ducurr a été de nous présenter toute l’étendue du problème et d’avoir ainsi défini la nature de la solution par sa critique de la théorie classique du droit subjectif.

Il apparaît bien maintenant qu'il faut parvenir à une protection réelle de l'individu et que cette protection ne peut pas être recherchée dans les données de la nature, mais bien dans l'application d'une règle à caractère impératif. Il faut donc faire appel à un élément hétérogène ef impératif à la fois, c'est-à-dire s'imposant de l'extérieur à l’homme et aux gouvernants. Cette règle n’est pas un «fait » mais un « devoir être » absolu et inconditionnel produit par une autorité transcendante. L'homme, en tant que tel, n’est qu’un être; ce qui est protégé en lui n’est point donné dans la nature; il s’agit, en vérité, d'un élément métaphysique qu'il tire de l'existence de quelque chose qui le dépasse et qui lui donne celte qualité d'homme, qui le détache de toutè la nature et qu'on appelle sa valeur (11). C’est dans la source même de cétte valeur qu'est située l’origine de la protection. En donnant à l’homme sa mission supranaturelle, cette autorité hors de la nature lui donne des droits, afin de la réaliser. Ces droits, l’homme les possède parce qu'il porte en lui la possibilité de réaliser les commandements de cette autorité transcendante qui est le « devoir être ». Or, comment définir ce

(I1)LCf "DEL YECCHIO Justice Droit — Etat.

LE DROIT SUBJECTIF Give 75

d 4 « devoir être » qui s'impose à l’homme et lui donne à la fois ses droits et ses obligations (12)?

Pour nous, ce « devoir être » est le droit naturel, qui s'impose à l’homme comme aux gouvernants, car il trace à tous deux le but de leur action, le sens de leur existence. Le droit positif n'existe qu'en tant qu'il facilite à l’homme la réalisation de cette mission supranaturelle, L'homme a pour devoir d'exécuter les commandements qui en découlent. De telle sorte que l’homme reçoit des droits et des devoirs directement du droit naturel et indirectement de lui, par le moyen du droit positif. C’est parce que le droit naturel impose le respect de la dignité humaine que doivent être respectés à la fois par les droits positifs le libre arbitre de l’homme et les éléments de détermination de sa volonté.

On pourrait considérer cette conception comme insoutenable parce qu'elle est trop métaphysique. Cela serait à craindre. Mais il est de fait qu'il est impossible de construire une notion fondamentale du droit en dehors de l’idée de l'existence d’un élément au-dessus de l’homme qui lui donne sa valeur et qui donc doit imposer sa protection (13).

Si l'on veut faire abstraction de la métaphysique, en parfaite logique, on doit renoncer à la conception de Dueurr qui semblait pourtant la plus positive; car il nous parle d’une

(12) Nous pensons que l'opposition qui, peut-être à la lecture de ce qui précède, semble se dégager entre le domaine de la nature et celui de la métaphysique, n'est qu'une illusion. L'existence de l'être indépendant de sa nature tant physique que métaphysique est impensahle. Si nous avons raisonné ainsi, la raison en est simple; nous avons, dans notre argumentation, isolé l'être du devoir: être, pour discuter dans le même demaine conceptuel que l’école sociologique, ‘parce que celle-ci a détaché ces deux domaines et a nié l'existence de l’un, pour éviter l'opposition stérile au point de vue scientifique des deux, dans laquelle les théories classiques du droit à tendances religieuses se sont Complues ou Se complaisent encore. Les théories classiques du droit naturel, les théories à caractère religieux s'efforcent toujours de présenter la lutte de la nature (représenté par l’ensemble des instincts) avec la recherche du bien et l'effort constant de l’homme, pour se détacher de ses instincts,

Cette opposition stérile et fausse au point de vue scientifique, n'existe pas. Nous le montrerons plus loin en étudiant l'opposition des domaines de la causalité et de la téléologie (v. infra, pages 96 et ss.).

(13) Cf. Georges RENARD : Le droit, l’ordre et la raison. PARIS, Sirey, 1927.

« Il n'existe point, il ne peut exister de construction juridique qui ne s'’adosse à quelque principe métaphysique. Il peut arriver seulement qu'on manque de s’en apercevoir : comme Îles enfants qui croient que leur maison est posée au ras du sol, parce pu'ils ne sont pas descendus dans les fondations, Et il peut arriver qu'à la métaphysique du droit naturel, on tente d'en substituer une autre, mais alors il faut se résigner à la métaphysique de la force ».

solidarité dont il est fort possible de douter, qui n'est toutefois qu'un pur fait à l’existence de laquelle « on doit » croire.

- Nous avons vu qu'il faut renoncer encore plus rapidement aux conceptions traditionnelles qui parlent du droit de la nature, ce qui n'est que pure métaphore. Que faut-il dire alors? Si l’on veut être parfaitement positiviste, on doit se contenter de la conception de KeLseN, qui elle, vraiment, fait abstraction de toute métaphysique et reste et demeure parfaiement logique.

Seulement en même temps qu'à la métaphysique il faut, en adoptant la conception Kelsénienne, renoncer au but même qu'on voulait atteindre par la théorie du droit subjectif, c’est-à-dire la protection de l'homme contre T'arbitraire de la loi ou de la coutume.

Ecoutons KELsEN; il nous dit : le droit subjectif est une simple condition supplémentaire du conditionnant de la norme. KELSEN, en effet, considère la norme comme pouvant s'exprimer ainsi : Si À n'exécute pas ses engagemnts envers B, et si B intente une action contre A, le juge devra condamner A. Il appelle le terme « Si À n'exécute pas ses engaosements envers B — le conditionnant; le second terme « Si B intente une action contre À » — Ia condition supplémentaire du conditionnant; et le troisième terme : « Le juge devra condamner À à telle peine » — le conditionné. Qu'est alors le droit subjectif? Ce sera le terme « Si B intente une action contre À », car la liberté de l’homme intervient là; intentera-t-il ou non l'action contre B? C'est le droit subjectif de B. Le droit subjectif n’est donc que la possibilité qu'a le sujet d'intervenir dans le processus de création de l’ordre juridique, comme élément supplémentaire du conditionnant; le droit subjectif n’est qu'une condition d'entrée en jeu de la norme (14).

Est-il utile de discuter cette conception? La doctrine Kelsénienne est la même selon tous les aspects sous lesquels on peut l’envisager. Les critiques seront toujours les mêmes, à savoir le plan exclusivement positiviste sur lequel se place K£rsen. Sa doctrine ne vise pas à un but, elle n’aspire qu'à une méthode.

Ce qui importe, c’est de se demander si l’on veut que la théorie du droit subjectif existe ou non, plus exactement,

(14) Cf. KELSEN : Ds Wesen des Staates.

comme nous disions au début, veut-on réaliser une protection de l'individu contre la loi arbitraire ou les coutumes déraisonnables? Si l'on souhaite réaliser cette protection il faut donc faire appel à quelque chose d'autre que la pure science juridique, comprise au sens positiviste. Il semble que la doctrine qui se détache de ce qu'on nomme le réel par son appel à la métaphysique est la seule qui logiquement puisse assigner à la notion du droit DE le rôle qu'on lui demande de jouer.

Le droit subjectif ne naît pas de la nature ou d’une loi sociologique dont on n'explique pas la force. Le droit subjectif est l'expression d’un commandement suprême et transcendental qui impose au législateur du droit positif de respecter l’individualité de l’homme, de ne pas le considérer comme un atome, selon la prescription issue du droit naturel que nous avons essayé d'exprimer dans l’idée de dignité humaine. La traduction de ce principe est à la fois positive et négative, comme l'est le droit naturel, c’est-à-dire qu’elle impose le développement de l’individualité de l’homme et non seulement le respect de cette individualité comme le concevait la traditionnelle doctrine du droit subjectif.

SECTION III

Le droit subjectif, reflet du droit naturel

Il semble qu'on puisse achever de tracer maintenant une expression du droit subjectif.

Confrontons la conception classique du droit subjectif et celle: qui se dégage des derniers développements que nous venons de présenter.

Dans la conception classique le droit naturel et les droits subjectifs étaient confondus; on considérait l'individu comme ayant par lui même un certain nombre d'attributs s'expriimant par des prétentions auxquelles il fallait donner satisfaction. Le droit naturel était justement l'ordre qui tenait compte de ces prétentions. En somme, c'étaient des droits subjectifs qui fondaient le droit naturel et non pas inversement, le droit subjectif qui engendrait le droit objectif.

Or, les droits subjectifs, tels que les concevait la doctrine initiale, et avec eux le droit naturel ne possédaient aucun

fondement, ni aucun impératif susceptible de s'imposer au législateur. Le droit naturel était un monde à part, sans liaison avec le droit objectif. Les droits subjectifs apparaissaient comme des prétentions des individus à l'égard du droit positif; prétentions de fait, puisque aucun principe de vali-. dité ne pouvait les imposer au législateur du droit positif.

De cetté façon et les droits subjectifs et le droit naturel encouraient les critiques traditionnelles.

1° Le droit naturel est un monde à part, qui n’a rien à voir avec le droit. C’est un système, de rêveurs, dont GÈZE disait : « C’est une œuvre d'imagination, un roman écrit par un juriste — le pire dans le genre ennuyeux, monument d’orgueil et d'inutilité certaine ». Sans aller aussi loin, c'était toujours un système philosophique, moral ou religieux, à la rigueur. Mais dont le juriste n’a plus besoin de se soucier. Le droit existant se suffisant à lui-même.

2° Le droit subjectif est considéré comme une notion subversive de l’ordre étatique. La théorie du droit subjectif crée un antagonisme continuel entre l'individu et l'Etat (15).

Dans la doctrine que nous exposons, le droit naturel et le droit subjectif se confondent, mais d’une autre façon. Pour nous, ce qui est la réalité première, est le droit naturel en tant que système de normes de l'impératif transcendental qui s'impose au législateur. Les droits subjectifs ne sont que des reflets de ce droit naturel par rapport à l'individu. Pour nous, le droit subjectif ne crée pas le droit naturel, pas plus que le subjectif n’a jamais créé l'objectif, à l'opposé de la conception classique où le subjectif prétend créer l’objectif.

Suivant la notion que nous défendons, on s’aperçoit que le droit naturel n'est plus un monde à part, distinct du monde juridique. Le droit naturel s'impose au législateur, il est la norme supérieure selon laquelle le législateur doit créer le droit positif. Droit positif et droit naturel sont donc

(15) Cf, KELSEN : Naturrecht und Positives Recht. Revue Internationale de la théorie du droit, BRNO, 1927-1928.

Die Idee des Naturrechts.…., WIEN ET BERLIN, T. 7, 1928, pp. 221 et suivantes.

Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Positivismus. Philosophische Voträge versôffentlicht von der Kant. Gesellschaft, Pan Verlag Rolf Reise, CHARLOTTENBURG, 1928,

reliés entre eux par une véritable délégation matérielle, Le droit positif n’est droit qu'autant que son contenu est conforme au droit naturel. D'autre part, le droit subjecif de l'individu n’est que l'effet du droit naturel par rapport à l'individu. Par conséquent, notre conception élimine tout antagonisme entre individu et Etat, entre droit subjectif et droit positif valable.

La différence fondamentale entre ces deux conceptions est que celle de l’école traditionnelle mettait l’accent sur le côté subjectif, tandis que notre conception met en relief le caractère objectif du droit naturel. L'objectif suppose en effet en dernière analyse un élément transcendental, élément que justement la conception traditionnelle ne concevait pas, ou tout au moins dont elle ne tirait pas tout le parti voulu.

On pourrait objecter que les droits subjectifs ainsi dégagés du droit naturel pourraient reprendre sous une autre forme un caractère subversif. En effet, on pourrait dire que de nombreuses exigences sociales s’opposent souvent aux pre- tentions individuelles conformes au droit naturel et fondées sur le principe de la dignité humaine.

Mais en nous adressant cette critique on oublierait l’élément essentiel, défini comme tel par nous dans le droit naturel, à savoir la notion d'ordre; le droit naturel ne se compose pas exclusivement de tel ou tel principe, mais de tous les principes coordonnés. Une prétention subjective ne pourra donc être prise en considération qu’autant qu'elle ne détruit en rien l’ordre harmonieux qu'exige le droit naturel. Chaque mesure législative, comme tout l’ensemble du système législatif doit tenir compte, à la fois, synthétiquement, de tous les principes analytiques du droit naturel.

Le droit naturel est bien, en effet, ce que BERGsON appelle un courant continu et ininterrompu qu'il est impossible de diviser en éléments, car la vie sociale, elle aussi, est une continuité. Dès lors, l’ensemble normatif destiné à régler cette vie doit avoir les mêmes caractères. Que l’on nous permette de conclure par une métaphore : le droit subjectif n’est pas un son arraché à la symphonie harmonique du droit naturel, mais bien au contraire un reflet indivisible de l’harmonie indivisible elle-même.