DROIT NATUREL ET DROIT POSITIE

La mission du droit positif est de faire pénétrer efficacement les principes du droit naturel dans la vie sociale. Georges RENARD dit très justement : « Le droit naturel est au droit positif ce qu'est le système nerveux qui va s’irradiant et s'amenuisant jusqu'aux extrémités de l’organisme; il y a une innervation du droit naturel jusqu'aux plus minces prescriptions de la loi positive... » (x).

(1) G. RENARD : La théorie de l'institution, PARIS.

CATHREIN définit en des termes qu'il -nous semble bon de reproduire ici, assez longuement, les rapports entre le droit naturel et le droit positif : « Toutes les lois positives sont déduites du droit naturel. Tout mouvement doit être, en dernière analyse, ramené au créateur et à l’auteur du mouvement de toutes choses. Cela vaut également pour les mouvements des êtres de raison et des lois. Le premier mouvement de l’homme raisonnable s'’accomplit par la loi morale naturelle qui ect en queique sorte inscrite dans le Cœur de tous les hommés. Si cette loi naturelle était suffisante pour tous les hommes dans toutes les circonstances,' alors nous n’aurions pas d2 raison de considérer comme nécessaires les lois positives. Mais cette loi naturelle ne suffit pas pour trois raisons... Plus on descend des principes généraux vers les conséœuences concrètes, plus ceux-ci deviennent obscurs et incertains et plus ils peuvent donner lieu à des divergences d'opinions, surtout dans la grande masse des hommes qui n’ont ni temps, ni inclination pour les recherches théoriques. I] faut, par conséquent, qu'il y ait quelqu'un dans la société qui soit autorisé à fixer de facon impérative les conséquences et déductions éloignées selon les exigences des circonstances, de facon à ce que tous les membres de la société soient obligés d'agir selon la détermination faite par cette autorité.

D'autre part, on ne peut pas déduire tout par syllogisme de la loi naturelle. Les exigences générales doivent être précisées en fonction des circonstances concrètes, pb. ex. : procédure, peines, prescription, rcsponsabilité civile des tiers, impôts, etc... 1

I1 y a donc lieu de distinguer deux groupes de lois positives correspondant aux deux manières en vertu desquelles les lois positivês ‘sont déduites de la loi naturelle, à savoir : la déduction pure et simple, la précision. fre a

La troisième raison de la nécessité de la loi positive réside dans l'ex: gence d’une sanction pour faire pénétrer les principes du droit naturel dans la vie sociale. Es té

Viktor CATHREIN, s. j., Réchl, Nalurrecht und positives Recht, CARÉCUE tion, FREIBURG, 1909, p. 225, 226 et 228, 229. Il était nécessaire d'insister

C'est pourquoi nous avons posé comme exigeance essentielle la conformité du contenu des règles du droit positif par rapport aux principes du droit naturel, en faisant de cette conformité l'élément principal de la validité du droit positif.

Il s’agit maintenant de déterminer quelle doit être la forme d'élaboration du droit positif et la structure des règles positives pour que celles-ci remplissent leur mission de pénétration des principes du droit naturel dans la vie sociale.

SECTION I Formes d'élaboration ou sources du droit

La science juridique nous en révèle deux principales : la source coutumière et la source législative.

Le droit coutumier s'élaborant spontanément dans le milieu social, sans plan préconçu par un processus naturel ne nous paraît pas conforme à la mission du droit qui est de faire pénétrer les principes du droit naturel dans la vie sociale,

Au point de vue du droit naturel, si l’on examine le contenu d’un droit coutumier deux conclusions sont possibles.

Ou bien son contenu est manifestement contraire aux principes du droit naturel et alors il y a lieu de dénier à ces coutumes toute force impérative.

Ou bien la règle coutumière peut être considérée comme conforme aux principes du droit naturel. Dans ce cas nous

sur Ce passage du livre de CATHREIN non seulement pouï son intérêt en lui-même, mais parce qu'il répond directement à une remarque, très forte, de KELSEN, que voici : « Le droit naturel devrait considérér un droit positif ccmme superflu. Car à quoi pourrait bien servir un système de lois humaines arbitraires pour régir les rapports humains, puisque ceux-ci trouvent déjà leur juste réglementation dans un ordre « naturel » évident et confoiïme à la bonne volonté de tout le monde... Un acte de contrainte serait tout à fait nuisible pour la réalisation de cet ordre, car précisément il provoquerait un mal ». Cela est assez juste lorsqu'il s'agit de la doctrine classique du droit naturel. Mais, à l'opposé, cela n’est pas à objecter à une théorie bien comprise du droit naturel: c'est pour cela que CATHREIN ajoute, détruisant tout malentendu possible : « Le droit naturel n’est pas un simple élémenttaidant à remplir les lacunes éventuelles du droit positif, comme on l'envisage assez fréquemment, Le droit naturel est plutôt le fondement, ia base sur laquelle s'appuie le droit positif et d'où il prend constamment naissance ». (V. CATHREIN, oc cil., p. 230). Ainsi le droit naturel se situe bien piécisément par rapport au droit positif.

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ne pouvons guère lui dénier de force impérative. Cependant alors même on pourrait se montrer assez réticent à l'égard du droit coutumier, comme processus de pénétration du droit naturel dans la vie sociale.

En effet, nous avons établi dans les chapitres précédents que nous considérons comme essentiel cette pénétration du droit naturel dans la vie sociale non pas par fragments isolés et divers, mais d’après ‘un plan préétabli. Le droit naturel étant un ensemble de principes multiformes et apparemment contradictoires, il s’agit de réaliser une action difficile, harmoniser les principes du droit naturel et cristalliser la réalisation de cette harmonie dans un vaste plan.

Notre conception est ainsi de nature essentiellement indéterministe. Or le droit coutumier suit un processus d’élaboration naturellement déterministe. Sa réalisation est tiraillée entre diverses causes souvent contradictoires, dont certaines inadéquates pour la réalisation harmonieuse des principes du droit naturel. |

En admettant que telle règle coutumière soit en elle-même conforme aux principes du droit naturel, l’ensemble du droit coutumier peut être en contradiction avec le principe d’une harmonieuse pénétration du droit naturel dans la vie sociale.

D'une part, et ce n’est pas la raison la moins pertinente, les règles coutumières mêmes conformes au droit naturel sont le plus souvent de nature négative. Elles interdisent tel ou tel acte. Elles s'expriment le plus souvent par des interdictions (2). Or, dans notre conception une véritable pénétration du droit naturel dans la vie sociale ne peut être imaginée que par de vastes réalisations sociales, bouleversant, modifiant les faits sociaux.

Le droit coutumier n’est au fond que la consécration des phénomènes sociaux existants, des faits sociaux tels qu'ils se pratiquent couramment, en un mot des mœurs et usages courants. Au contraire, ce que nous considérons comme essentiel, est précisément la ferme volonté du législateur de lutter contre la routine qui engendre tant d’anarchie, tant de maux sociaux (3).

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(2) Ce caractère négatif des règles coutumières a été relevé par de nombreux auteurs et il n’est pas besoin, pensons-nous, de le démontrer.

(3) Voici ce que dit HEGR de l'opinion publique, définition qui s'applique parfaitement à la coutume : « L'opinion publique contient en elle les principes substantiels et éternels de la justice; le véritable contenu est le résultat de toute la constitution de la législation et en généra] de toute la situation sociale; sous forme d'un sain bon sens,

Pour cette raison, si nous ne pouvons pas refuser à une règle coutumière conforme au droit naturel, sa validité juridiue, sa force impérative, nous aflirmons cependant que cette validité, cette force impérative ont une existence juridique inférieure; si les règles coutumières entrent en conflit avec les actes législatifs tendant par un plan d'ensemble à faire pénétrer le droit naturel dans la vie sociale nous n’hésitons pas à considérer que la règle législative doit prévaloir sur la règle coutumière.

Nous considérons que le droit coutumier est un droit d’une valeur inférieure correspondant à une période de civilisation moins évoluée que la nôtre (4), car il est d’origine essentiellement causale et déterministe.

En partant de ces prémices il y a lieu de rejeter les conceptions peut-être originales, mais essentiellement néfastes de M. Günrvrrcu et de ses disciples, qui admettent les prétendus « droits communautaires » comme une des meilleures sources de droit. D'après eux ces droits communautaires devraient supplanter au moins dans une très large mesure le droit législatif (5).

L'existence de ces droits communautaires est certes indéniable. Et c'est un des grands mérites du doyen Hauriou d'en avoir souligné la portée. Mais nous considérons cette création sporadique du droit, comme une source d’anarchie et de

ainsi elle exprime les vrais besoins et les véritables tendances de la réalité. Mais en même temps apparaissent — dans l'opinion publique — tout le hasard de l'opinion, son ignorance, sa perversion, la fausse connaissance et le faux jugement Plus mauvaise est l'opinion o1! plutôt son Contenu plus de particularité elle présente: car le mauvais est toujours particulier ou spécial tandis que le raisonnable est quelque chose'de général. L'opinion publique contient aussi bien le bien que le mal. En elle sont intimement réunies la vérité et l'erreur infinie ». HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Philosophische Bibliothek. band 124, LEIPZIG, 1911, p. 25.

Ei page 257, nous lisons encore : « L'opinion publique mérite, par conséquent, d’être aussi bien estimée que méprisée; le mépris pour la conscience Concrète ét son expression, l'estime pour son fondement essentiel qui est obs£urci précisément par le concret. Comme l'opinion n'a pas la mesure qu critère ni ia capacité d'élever l'aspect substantiel vers un Savoir déterminé, l'indépendance de cette opinion publique est la première condition formelle pour s'élever vers quelque chose de grand et de raisonnable aussi bien dans la réalité que dans la science. Celui qui acquiert Cette indépendance peut être certain que l'opinion admettra par la suite cette grandeur, la reconnaîtra et en fera son propre préjugé ». On voit le danger de reconnaître dans cette opinion moyenne une source de droit. HEGEL, Grunlinien.…, p. 257.

(4) Cf. DEL VECCHIO : Leçons de philosophie du droit, p. 245.

(5) Cf. GURVITCH : Temps présent et l’idée du droit social, Thèse Paris, 1931: du même auteur : L'expérience juridique et la Philosophie du droit. PARIS, Pédone, 1935