LE FONCTIONNEMENT DE L'ORDRE JURIDIQUE
Pour avoir une vue d'ensemble du fonctionnement de l'ordre juridique il faut juxtayoser notre définition du droit positif, notre conception de sa formation et le rôle que nous avons assigné au droit naturel, pour avoir une vision d’ensemble du système normatif de direction de l’ordre social national qu'on appelle le droit.
D'une part, nous avons dit que le droit était un procédé technique de pénétration du droit naturel dans la société et que pour cela il devait être une norme munie d’une sanction organisée. D'autre part, nous concevons la formation du droit comme se réalisant de norme en norme, seule une norme pouvant être la source d’une autre, de conformité en conformité (de contenant et de forme), chaque norme étant exécution de la précédente et commandant le contenu et la forme dé la suivante.
Il faut donc joindre maintenant la définition du droit positif et celle de sa formation à la définition du droit naturel.
On devrait ainsi pouvoir voir fonctionner le système en même temps qu'il est reconstitué dans son irrégularité.
Tout de suite se pose alors la question : le droit positif contraire au droit naturel est-il du droit positif P
C'est la question des contradictions dans la chaîne.
Déjà, à plusieurs reprises, nous avons ébauché la réponse à cette question. Il est possible d’y répondre en utilisant les définitions que nous avons réunies.
Nous disons que le droit positif contraire au droit naturel n'est pas du droit, et cette affirmation n’est pas que théorique; nous pouvons la soutenir sur un plan proprement juri-
dique (r). Ge qui est politiquement vrai doit l'être sur le plan juridique sinon c’est une affirmation sans réalité (efficacité) pratique (2).
Qu'est, en effet, le droit naturel ? La norme suprême sur laquelle repose toute la validité des normes subséquentes du droit positif. Car l'impératif s'adresse aux individus, mais il s'adresse aussi au législateur. Dès lors toute la validité du système de normes pourvues d’une sanction organisée repose sur la conformité au droit naturel.
C'est l'exigence, non pas seulement de la conformité mais de l'exécution matérielle du contenu de norme en norme.
De telle sorte que pour qu’une règle émise par le législateur soit du droit, il faut réunir deux conditions
1° Qu'elle soit dotée d’une contrainte organisée. C'est là une nécessité technique relative à la validité du droit, en tant qu'instrument de pénétration des principes du droit naturel;
2° Que son contenu soit conforme au droit naturel. Dans le cas où le contenu de la norme est contraire au droit naturel, elle est dépourvue, en elle-même de toute validité juridique. Elle n’est pas, en ce sens, du droit, pour une simple raison logique dans la science juridique pure (3).
(1) Nous ne sommes pas de l'avis de HUBERT qui affirme, dans son livre : Recht und Rechtsverwirklichung, BASEL, 1921, à. la page 140, les idées suivantes : « On doit se garder de l'opinion seloh laquelle l’ordre juridique formel est quelque chose de bien en tant que tel. L'ordre juridique n’est toujours qu'une contrainte extérieure ou une forme st il est bon seulement lorsqu'il crée et protège le bien. On a vécu des périodes où l’on s’est servi de l’ordre juridique pour les choses les plus affreuses. L'organisation juridique d'une bande de faussaires peut être élaborée selon les derniers raffinements, de sorte que l’ingéniosité qu'on a mise à l'élaborer était digne d’une meilleure cause. Mais le contenu mauvais reste mauvais même sous la forme la plus parfaite... » et, plus loin, le même auteur ajoute : « Le droit n’est pas un but en soi. Le droit ne peut pas produire du bien. Ce qui incombe à l’ordre juridique c’est uniquement de protéger et de développer le bien existant » (page 141). Pour nous, il est impossible de raisonner ainsi, tout simplement païce qu'un ordre n’est juridique, c'est-à-dire obligatoire, qu'autant qu'il réalise le bien, c’est-à-dire les principes du droit naturel.
(2) C'est le corollaire. Nous avons vu que des principes, même excellents « à priori », non exprimable dans des normes juridiques efficace n’ont Las de « valeur » parce que dépourvus, pour une cause ou une autre, d'efficacité donc de vérité: il leur manque un élément essentiel.
(3) STAMMLER, dans un essai de différenciation entre droit et arbitraire, a essayé de substituer à la notion de conformité des règles de droit au droit naturel, celle du caractère bilatéral de la liaison du droit. Voici comment STAMMLER l'explique : « Le droit est un commandement social de contrainte qui veut lier aussi bien celui qui
FONCTIONNEMENT DE L'IDÉE JURIDIQUE ù 147 La doctrine traditionnelle du droit naturel ne peut expliquer pourquoi le droit positif contraire au droit naturel n’est pas du droit. Au contraire, la théorie de la formation du droit par degrés permet d'y parvenir. On explique dans la logique la plus pure que le droit positif contraire au droit naturel n’est pas du droit, sans recourir à un phénomène de conscience, donc à une argumentation, tout à fait extrajuridique qui ne pourrait évidemment servir à démontrer une solution du domaine de la logique juridique. C'était là le mérite essentiel de l'appel à la théorie de KEeLsen et de MerkL. Il nous semble que la théorie du droit naturel en est complètement transformée.
Nous nous plaçons maintenant sur un plan supérieur du contrôle d'ensemble du système juridique et nous avons alors l'aspect suivant : ;
Le droit positif est un droit muni d’une contrainte organisée — aspect du droit en tant qu'instrument et d’où on peut juger le droit au point de vue vue pragmatique : est-il un moyen apte à faire pénétrer le plus profondément le but dans la réalité sociale.
Mais aussitôt la seconde perspective du droit s’ébauche; le droit positif est un droit conforme à la norme située hors du droit positif, la source juridique par excellence, créatrice de l'impératif juridique. De conformité en conformité, par délégation de contenu et de forme, le droit naturel parvient jusqu’à la norme la plus individuelle, la plus concrète, Nous
commande que celui qui doit obéir, qui veut être, selon son contenu, observé ou suivi et exécuté par les deux parties. Dès que ce critère existe on aboutit à la différence conceptuelle entre un commandement de dioit et une règle arbitraire, laquelle est privée de ce caractère de liaison bilatérale ». |
Rudolf STAMMLER :-Rechtsphilosophische Abhandlungen und Vorträge, pan verlag Rolf Heise, CHARLOTTENBURG, 1923, t. 1, Recht und Willkür, page 103.
Cette conception nous paraît totalement insuffisante, en raison de son caractère purement formel. N'importe quel contenu d’une règle de dioit s’imposerait, serait obligatoire, du seul fait que son auteur soit disposé à la respecter dans la même mesure qu’il exige du destinataire de la norme l'obéissance. ;
Il est néanmoins certain que cette notion de STAMMLER, le caractère bilatéral de la règle de droit, conçue en tant que liaison, est comprise dans notre notion de la conformité au droit naturel. Car le droit naturel exige en lui-même que le législateur se conforme aux règles édictées par lui-même, C’est parce qu'il y a l'élément de sécurité dans le contenu du droit naturel que le législateur est obligé par ses propres règles, Mais ce n'est là qu'une conséquence résultant de la nature du contenu du droit naturel, non une prémice.
142 UNE VISION JURIDIQUE FT POLITIQUE avons alors le jugement du droit positif sous l'angle du contrôle de la validité, de la conformité. Cet aspect èst purement interne au système juridique.
- Le droit peut être ainsi vu de deux aspects : en tant qu'instrument technique de pénétration et en tant que réalisateur de validité, de conformité.
Le jugement et la définition même du droit coïncident et se complètent de l’intérieur et de l'extérieur du système juridique tout entier.
De plus et par conséquence le fonctionnement parfait de l’ordre juridique est la condition dè la véritable puissance du législateur. On trouve dans la doctrine tant de notions
contradictoires sur le concept de la puissance qu'il nous paraît.
utile de donner des précisions sur ce sujet, de montrer que contrairement à l'opinion de KeLsen, la puissance n’est ni un Sollen pur, ni un Sein pur, mais que le normatif et l’efficience sont au même titre éléments constitutifs de la puissance.
Il est important de dégager la notion exacte de la puissance, pour être à même de déterminer les possibilités réelles du législateur en vue de la réalisation des principes du droit naturel dans le droit positif et de préciser les moyens qu'il devra employer dans ce but.
