LA PUISSANCE DU LÉGISLATEUR ET L'OBÉISSANCE DES SUJETS

Puissance et obéissance sont deux termes qui se font, en quelque sorte, vis-à-vis. La puissance est la capacité d’un être de susciter l'obéissance à son commandement. On ne peut détacher les notions de puissance et d’obéissance. La détermination de la cause de l’obéissance est la détermination de la nature de la puissance; la définition de la puissance et la réponse à la question : pourquoi obéit-on, sont liées abso- ‘ lument.

La conception de la puissance et de l’obéissance de KELSEN est inacceptable pour cette raison. Entre puissance et obéissance aucune question de liaison n’est concevable pour KELseN; la puissance n’est que la possibilité pour un organe d'émettre des normes valables. La cause de l’obéissance est donc indifférente et cela est logique, lorsqu'on pose une telle définition de la puissance (1). L’assujetti peut obéir ou subir la sanction, le motif ou la cause de l’obéissance est pour KELSEN sans importance.

La réfutation de la doctrine de KELSEN nous amène à mieux préciser notre position à ce sujet et nous en ferons la première section de ce chapitre.

(1) KELSEN : Allgemeine Stäatslehre, BERLIN, 1985.

SECTION I

Corrélation entre les notions d'obéissance et puissance

Si l'on considère, au contraire de KELSEN, les deux faits, puissance et obéissance, comme liés, il importe de déterminer leur cause ou leur nature. Il semble qu’il soit préférable de partir de la détermination des causes de l’obéissance pour aboutir :à la définition-de la. nature de la puissance, De la définition de la puissance on remontera à la définition, à la cause de l’obéissance, afin de constater la coïncidence des deux solutions.

Il y a deux causes à l’obéissance qui d’ailleurs se rattachent elles-mêmes aux deux caractéristiques du droit.

En effet, on peut obéir au contenu de la norme parce que ce contenu correspond à la notion de devoir; l'individu se sent obligé par la norme en vertu du devoir qu’elle contient et en vertu de la notion qu'il a d’un devoir envers elle. C’est la rencontre de ces deux obligations qui provoque l’obéissance chez l’assujetti. Ce n’est pas le fait que la norme émane du gouvernement et qu’elle le représente en particulier que l’homme respecte en elle, mais la norme elle-même, dont il exécutera le commandement en vertu de sa propre volonté.

Mais l'homme peut aussi obéir à la norme, parce qu’il croit qu'une sanction lui sera appliquée en cas de violation; il a la conviction que le gouvernement lui infligera, par un de ces organes, une sanction en cas de violation de son commandement.

Il faudrait bien se garder de Ne que c'est la sanction qui le provoque à obéir; c’est la conviction qu'il a de la possibilité de. l'application de. la: sanction, la représentation de la sanction qui peut lui être appliquée en cas de violation de la règle édictée par les organes de l'Etat.

Ainsi il ne suffit pas qu'une loi soit sanctionnée pour que cette sorte d’obéissance soit provoquée: faut-il encore que les individus aient la conviction que le A Me Et la fera

appliquer (2). ‘

. (2) Nous en avons d'innombrables expériences: exémple : toute la législation de prohibition du « marché noir », en grande partie non exécutée, bien que comportant des ‘sanctions. Set

jé PUISSANCE ET OBÉISSANCE . . 147

Cette conviction n'existe pas si les organes gouvernementaux sont peu disciplinés aux ordres de la norme et si ceux qui l’ont émis eux-mêmes ne sont pas très décidés à l’appliquer à tous ou encore lorsqu'elle ne reçoit pas d'application pour toute autre raison.

À supposer que la menace de la sanction soit effective, il est plus important de remarquer que l’obéissance ici n’a que l'apparence de s'adresser à la norme; ce à quoi on obéit c’est au pouvoir en tant qu'être, Sein et non pas à la norme, au véritable impératif.

Il y a donc deux aspects bien distincts de l’obéissance.

Faut-il les placer sur le même plan ? La réponse est évidemment négative. C’est parce qu'il a bien eu en vue la supériorité de la forme libre de l’obéissance, de cette sorte de détermination par respect de la norme que Dueurr a voulu démontrer la nécessité de l'existence d’une règle de droit supérieure à l'Etat et à laquelle les individus obéiraient; seulement il a manqué à Ducurir la possibilité de démontrer que cette règle de solidarité s'impose aux individus; il n’a guère pu démontrer autre chose que l’obéissance à un fait, ce qui ne s'explique pas bien, car justement ici la source de l’obéissance n'est pas causale.

L'individu dans le cas où il obéit à la règle de droit en tant que telle, obéit bien à travers elle à une norme, mais cette norme doit avoir le caractère d’impératif transcendantal. On est ainsi ramené à l'étude de l'impératif.

L’assujetti en obéissant à la règle de droit obéit au droit naturel qui donne sa validité à la norme. Il faut bien remarquer qu'il est infiniment peu probable que dans le plus grand nombre de cas l'individu pense au droit naturel, lorsqu'il envisage le contenu du commandement.

L'individu est simplement parvenu à concrétiser les principes abstraits du droit naturel. Par son expérience il a réuni un ensemble de notions de valeur conformes au droit naturel qui sont constamment en son esprit et deviennent les éléments habituels de son jugement éthique et de sa connaissance intuitive de la valeur sur le plan social. C’est par la coïncidence, la conformité entre les éléments de la valeur contenue dans la norme positive et ceux de son jugement éthique que se détache pour lui l'impératif qui déclanche à son tour l’obéissance.

La question est différente pour la seconde sorte d’obéissance,

Quand c’est à l'être et non à la norme, en elle-même, que l'individu obéit, comment se forme le commandement ? Nous l’avons vu, par la conviction chez le sujet que la sanction sera appliquée; c'est en ce sens que GENY avait raison lorsqu'il parlait de « tendance à la sanction » qui caractérise pour lui le droit positif (3); mais c’est dans un sens plus net que nous entrevoyons cette « tendance », dans une conception assez différente de celle de GENY.

Nous sommes en présence de deux aspects différents des causes d’obéissance. Nous allons voir qu’à ces deux ordres de causes d’obéissance correspondent deux ordres de définition de la puissance. Le corollaire est absolu.

La puissance est la reconnaissance par l’assujetti du pouvoir d'exécuter sa sanction, au gouvernement cela correspond exactement à l’obéisance à « l'être ».

La puissance, dans un deuxième aspect, consiste, quand on obéit à la norme en tant que telle, en ce que le gouvernement (ou les gouvernants, comme on voudra) étant fidèles réalisateurs du droït naturel et respectant le principe de sécurité du droit naturel, les assujettis reconnaissent de la force, de la puissance aux normes édictées par le gouvernement.

Ainsi apparaît en même temps la coïncidence avec les deux caractéristiques de la notion du droit qui sont : la conformité du droit naturel, principe actif en même temps que négatif ‘donc de norme impérative inconditionnelle) et l’existence avec la norme et assortie avec celle-ci d’une sanction organisée. La puissance d'un gouvernement et de ses normes se mesure à la réunion de ces deux caractéristiques, dans le droit émis par des gouvernants : impérativité de la norme et effectivité de la sanction.

Le plus généralement l'individu n’obéit pas distinctement à la norme ou à l'être, il obéit à la représentation des deux envisagée en un instant de pensée; devoir et crainte apparaissent simultanément. Ce n’est que dans des cas, somme toute, exceptionnels, soit au point de vue de la vie intérieure de l'individu, soit au point de vue des circonstances extérieures que l'individu étudie un de ces deux aspects : le plus souvent on a en même temps la conviction du devoir et la certitude

(3) Cf. GENY : Science et technique en droit privé positif.

PUISSANCE ET OBÉISSANCE 14g de l'application de la sanction en cas de non observation, qui fait naître la crainte. | | . De telle sorte, que nous voyons le lien absolu entre la notion d'obéissance et celle de puissance apparaître rigoureusement équipollent; la puissance consiste dans la réunion des deux caractéristiques qui s'unissent exactement dans l'esprit de l'individu, de la conviction, de la concrétisation de l’impératif du droit naturel et de l'existence réelle d’une sanction organisée, En même temps, réapparaît le lien entre les deux éléments de la définition du droit, validité, existence d’une sanction organisée, sans lesquelles le concept ne peut être total. Le droit est synthèse.

SECTION II

La véritable notion de puissance

Cette théorie nous montre, semble-t-il, par là même la faiblesse des opinions qui ne voient dans le droit que l’expression de la force matérielle, c’est-à-dire qui ne reconnaissent que l'existence d’une puissance incomplète des gouvernants puisque celui-ci ne pourrait prêter à ces normes le caractère de devoir.

Peut-être, dira-t-on, que la considération de la sanction est suffisante pour déclancher l’obéissance, et que cela suffit en somme au gouvernement, que ces règles sont donc du droit même si par ailleurs elles sont contraires au droit naturel.

Il est assez aisé de répondre que lorsqu'on obéit « le couteau sous la gorge aux ordres des bandits » ce n'est pas pour cela du droit que formulent les bandits dans tel cas. Que les gouvernants soient tels ou tels, peu importe; c'est en tant qu'individus craints qu'ils sont obéis; leurs ordres, pas plus que ceux des bandits, ne sont du droit.

Nous pouvons donc définir la puissance sur le plan juridique comme étant l’organisation de la force du droit naturel. Un gouvernement est puissant quand ses normes réunissent les deux qualités suivantes : pouvoir être toujours exécutées et pouvoir déterminer leur contenu selon l'impératif du droit naturel. ;

Si pour se maintenir au pouvoir, les gouvernants sont

obligés d’édicter des normes contraires au droit naturel, ils ont perdu leur puissance, À l'inverse, s’il n'y a pas de conviction générale de la possibilité pour le gouvernement de faire exécuter ses ordres par les agents de la force publique et par des particuliers, cette puissance est aussi perdue.

Car il y a des sujets qui n'obéissent qu'au contenu, et d’autres, qu'à la représentation de l'existence de la sanction. C’est ou bien la révolte des « héros » (BERGSON) en cas de violation du droit naturel, ou bien celle des hommes médiocres, si le gouvernement apparaît aux individus comme n'ayant pas la possibilité d'exécuter la sanction de ses normes; de toute façon la puissance est perdue dans un avenir plus ou moins prochain pour les gouvernants.

Un gouvernement dont les normes ne correspondent qu'à l'une des deux causes d’obéissance est un gouvernement sans puissance.

Si le contenu de la norme n'impose pas de devoir à l'individu, n'étant pas l'application de principes du droit naturel, l'individu n'obéit pas, ou s’il obéit son obéissance n'est qu'extérieure. Intérieurement en lui il y a une révolte contre les ordres du gouvernement. Peut-être tous les individus ne se révoltent-ils pas même intérieurement et réalisent-ils ainsi plus qu'une obéissance passive. Mais, il suffit que quelques individus d’élite sentent en eux la révolte pour qu'un jour, plus ou moins lointain, elle parvienne à éclater extérieurement.

Si même cela ne se produit pas, ce n’est pas en tout cas l'enthousiasme durable et créateur en faveur de cette norme que le gouvernement parviendra à susciter. C’est alors sur la simple lâcheté que le gouvernement spécule; or, ce n’est pas elle qui est riche en puissance de réalisation.

Les ordres du gouvernement seront exécutés à la lettre et les prisons seront pleines. Le temps travaille contre un tel gouvernement qui doit faire sans cesse des concessions de plus en plus grandes à une certaine partie de la Nation, avilissant ainsi son peuple, « l’achetant » littéralement, en détruisant la véritable élite nationale.

Il pourra un instant plus ou moins durable distraire le peuple par ‘des rêves de butin en excitant la jalousie ou les sentiments les plus bas, mais ainsi il se lance lui-même avec un manque de force réelle dans les plus incessantes aventures; ce qui aménera inévitablement sa chute s’il se heurte à un gouvernement qui, lui, sera obéi pour les deux causes précisées plus haut,