DEUXIÈME PARTIE

19. Mais cette activité créatrice ne tarda pas à se ralentir, puis à s’éteindre, en même temps que s'opérait la séparation de l’autorité temporelle et du pouvoir religieux, en même temps que l'évolution du droit cessait de se traduire dans la pratique (1). Dans les écoles du Jigh, certains traités prirent un aspect canonique, et on y souda les commentaires, les gloses et les supergloses, dans lesquels s'était dépensé le travail intellectuel des générations. C'est celte technique rigide de la tradition que nous allons maintenant étudier.

20. Il ne faut point s'attendre à trouver, dans la doctrine musulmane, une théorie générale du régime des eaux. On a souvent fait remarquer que l'absence de tout plan et de toute coordination rend difficile l'étude des textes de droit musulman relatifs aux biens (2). Ici, des passages importants ne sont mentionnés qu'incidemment et risquent de passer inaperçus;; ailleurs, on doit se résigner à lire l’exposé d'innombrables espèces pour arriver à dégager une règle de droit. C’est bien là une des caractéristiques de l’es-

prit oriental : très habile à construire des hypothèses, à les

notre matière, les docteurs musulmans aient particulièrement usé de l’istihsän. On a défini ainsi ce procédé de raisonnement juridique : « .. une solution bienveillante, admise pour des raisons d'utilité pratique, et par dérogation, où au moins par atténuation d'un principe qui, directement suivi, conduirait à une solution différente, » Pellier, Le livre des Testaments du Çahih d'El Bokhäri, Alger, 1909, p. 23.

(1) Snouck Hurgronje, The Achehnese, Il, 287.

(2) Van den Berg, 69,

LE DROIT CGANONIQUE 25

analyser et en à déduire rigoureusement toutes les conséquences, il est incapable d'en faire la synthèse et d'en pénétrer les rapports généraux, car il n’a pas le sens de la loi (1).

Nous n'exposerons donc pas les règles du régime des eaux, en droit musulman, d’après les ouvrages originaux. Tout ce que nous pouvons demander aux auteurs arabes, c'est la matière : à nous de la mettre en œuvre.

21. Nous étudierons done, dans les différents rites orthodoxes (2), hanéfite, malékite, chaféite et hanbalite, d’abord les droits de propriété et d'usage reconnus, par la loi musulmane, sur les eaux, puis, les principes qui gouvernent la police des irrigations et le curage des fleuves. Nous chercherons ensuite à faire ressortir les différences que présentent les rites hérétiques, chiite et abädite, avec le droit sunnite.

On s’est quelquefois élevé contre ce mode d’exposition parallèle des divers rites du droit musulman (3). Il nous a paru qu'ici cette méthode ne présentait pas d’inconvé-

(1) Macdonald, Religious attitude and life in Islam, T.

(2) Les fondateurs sont: Abou Hanïfa (699-767), Mâlik ibn Anas (715-795), Chafeï (767-820), Ahmad ibn Hanbal (580-855).

Les Hanéfites constituent la majorité en Turquie, el parmi les populations musulmanes des Indes anglaises, du Turkestan et de la Chine. Le rite malékite domine dans l'Afrique du Nord, et a de nombreux adhérents au Soudan. Le rite chaféile est suivi dans le Sud de l'Arabie, la Basse-Egypte, sur la côte orientale de l'Afrique, et dans l’Archipel Indien. On ne trouve plus guère de Hanbalites que chez les Wahhabites de l'Arabie centrale.

(3) Snouck Hurgronje, Zeils. der. deut.morg. Gesel., LIT, 1899, p. 130.