Quand une contestation s'élève entre deux individus

(4) Mälik, XV, 190-191 ; Khalil, Perron, 16-17. (2) Qastalläni, IV, 220, 1. 1-3.

(3) Abou Yousof, 54.

(4) Mâäwardi, 321.

(5) Khalil, Perron, 16, $ 1, et 20, $ 1.

hh DEUXIÈME PARTIE. — TITRE I. — CHAPITRE I

qui prétendent avoir droit au même chirb, quelle est la partie en faveur de laquelle le magistrat devra juger ?

36. Il y a d'abord une présomption certaine en faveur de celui dont la prétention est conforme à l’état normal des choses, à l’«Asl»: l'état ancien de possession d’un droit d'irrigation ne peut être enlevé au possesseur qu à la suite de la production, par le demandeur, de preuves à l'appui de sa prétention ; jusque-là le possesseur est cru sur parole (1).

Ainsi, celui à travers la propriété duquel un canal d'irrigation aurait eu, de tout temps, son cours ordinaire, ne pourrait demander la décharge de cette servitude, qu'en produisant la preuve que ce moyen d'écoulement des eaux a son origine dans un acte d’usurpation ; de même, celui qui prétendrait avoir perdu, par suite-d'une circonstance quelconque, la possession ancienne d’un canal d'irrigation, ne pourrait recouvrer l'exercice de son droit de chirb qu’en fournissant les preuves du bien fondé de sa demande.

Si, d'autre part, il arrive qu'un individu irrigue ses cultures avec le chirb d'autrui, même sans l'autorisation du vérilable propriétaire, ce dernier n'en conserve pas moins tous ses droits : l'eau reste sa propriélé, car « une propriété ne peut passer de l'un à l'autre que par acte formellement exprimé ». Mais si, plus tard, il devient impossible au

propriétaire négligent de justifier de son litre, ou si, étant

(1) Ibn ’Abidin, V, 438; Wancharisi, 1, 282, 283, 284.7

donné l’époque reculée à laquelle remonte l'usurpation, on ne peut plus distinguer de quel côté est le bon droit, il convient, en l'absence de preuves, de « maintenir les choses dans l'état antérieur » (r).

En conséquence, et dans tous les cas, «la propriété d’un droit d'irrigation s’acquiert par la priorité en date » (2). Qu'elle soit l'œuvre du temps, ou de ia convention, elle doit être maintenue telle qu'elle existe, quand elle s’est

établie sans violence, par contrat ou par prescription.

SECTION II. — Le droit de pêche.

37. Chacun a le droit absolu de pêcher dans les eaux d'autrui (3).

Un auteur chaféite enseigne, cependant, que, de deux riverains d'un fleuve dont les eaux ne s'élèvent au niveau requis que par des travaux de retenue, c'est le riverain inférieur qui a, seul, le droit de pêcher les poissons (4). Maïs cette opinion est restée isolée.

Il convient, ici, de se rappeler que le droit musulman défend de vendre le poisson encore dans l'eau, parce que,

(1) Sanousi, 172.

(2) Abou Yousof, 57; Wancharîsi, IT, 282.

(3) Abon Yousof, 56 in fine ; Mälik,XV, 195 ; Khalil, Perron,22 — A moins, cependant, que le poisson ne soit renfermé dans un réservoir dé petite dimension et ne puisse être pris avec la main, Abou Yousof, 1bid. — M. Chauvin (op. cit., p.9) ajoute (sans d'ailleurs indiquer de références) que les Malékites maintiennent le droit absolu de pêcher

pour chacun, méme si le propriétaire a mis les poissons dans ses eaux. (4) Mawardi, p. 315, 1.14.

dans ce cas, l'objet de la vente n’est pas suffisamment

connu (1).

SECTION IV. — Le transfert de la propriété des eaux.

38. L'appropriation de l'eau par le travail n’est donc pas dépourvue, en droit musulman, de résultats juridiques. Mais faut-il aller plus loin, et dire que toutes les prérogatives que nos idées modernes reconnaissent au titulaire d'un droit de propriété appartiennent au propriétaire de l'eau ? L'eau peut-elle faire l'objet de transactions à titre onéreux ou à titre gratuit ?

La question doit être envisagée séparément, pour l’eau,

puis pour le droit d'irrigation. |

$ 4. — Vente de l’eau.

89. Les jurisconsultes de l'école malékite autorisent le propriétaire d'une réserve d'eau quelconque à en disposer comme il lui plaît et à en consentir la vente (2) : « Celui qui a, dans son fonds, un réservoir, un puits, ou une mare, peut en user exclusivement et en disposer à son gré,comme de l’eau dans un vase qui lui appartiendrait (3). » Le propriétaire peut donc, en droit malékite, vendre l'eau, mais

(1) Malik, 195 ; Khalil, Perron, 22-23.

(2) Mälik,X,122 ; Khalil, Perron, 16-17.—Cependant l'eau d’un puits creusé pour l’abreuvement des bestiaux ne doit pas être vendue, C'est d’ailleurs la seule exception prévue par les textes. Mälik,X,122-

(3) Khalil, Seignette, art, 4220,

il doit se conformer aux règles de la vente qui exigent que l'objet vendu soit exactement connu : il peut donc vendre au poids ou à la mesure, mais la vente in globo lui est interdite ; de même, il n’est pas permis de dire, sans plus de précision, que l'on vend la quantité d’eau nécessaire aux animaux ou aux champs (1).

Les Hanéfites, se fondant sur des traditions dont l’authenticité est loin d’être établie, enseignent que la vente de l’eau contenue dans des vases est seule licite ; encore disent-ils que ce n'est pas une chose louable (2). Ils prohibent la vente dans tous les autres cas, qu'il s'agisse de l’eau d'un torrent, d’un puits ou d’une source ; l’opération est, par eux, déclarée nulle « conformément aux a-

dils et à la sonna ».

S2.— Vente du droit d'irrigation.

40. Les mêmes prohibitions pèsent-elles sur le droit d'irrigation ? Quelle est, au point de vue des transactions, la condition juridique du chirb ?

Une fois fixés à la terre, les droits la suivent dans toutes les transactions dont elle est l'objet. Le propriétaire peut donc vendre, habouser, donner ou louer sa terre avec le chirb qui en dépend. Il peut aussi disposer de sa terre sans le chirb, mais peut-il disposer valablement du chirb quand la terre a cessé de lui appartenir ?

(1) Les Chaféites enseignent la même doctrine. Mäwardi, 320. Voir dans le même sens ’Aïni, VI, #.

(2) Abou Yousof, 54 ; Ibn ’Abidin, V. 441. — De même les Hanbalites n’autorisent pas la vente. Dimachqi, Aahmat al Oumma, 9%.

41. Les jurisconsultes de l’école hanéfite ne l'admettent pas (x). C'est que, disent-ils, quand il y a eu vente, donation, etc., de la terre sans le chirb, ce dernier reste seul et détaché du sol dont il dépendait : il n’est plus qu'un droit vague, et sans rapport déterminé avec aucun bien. Dès lors «il ne peut être ni vendu, ni loué, ni constitué en dot, ni employé en aumône, ni cédé à titre d'indemnité payée par la femme dans le divorce prononcé contre elle ., ni, en un mot, servir de compensation, parce qu’il n’est pas un bien..…., Sans doute, le mariage de la femme à qui un chirb aurait été constitué en dot serait valable; mais la clause relative à la dot serait nulle, et le chirb devrait être remplacé par un douaire proportionné à la condition de la femme (2\.»

Cependant, malgré l'acte de disposition dont la terre a pu faire l’objet, le chirb a conservé son utilité, et il possède une valeur intrinsèque : il passera donc, à la mort du propriétaire, aux héritiers de ce dernier, par droit de succession.

D'ailleurs, le propriétaire peut toujours tirer profit de son chirb, même quand ce chirb a été détaché du sol; il lui suffit, pour cela, de le rattacher à une nouvelle terre, sans chirb, dont il est déjà propriétaire, ou dont il viendrait à acquérir la propriété.

C'est même, nous disent les textes hanéfites, le moyen employé par les autorités spécialement chargées de la

(1) Tbn'Abidin, V, 441. — Cpr. Hughes, Dictionary, 666. (2) Ibn'Abidin, V, #41; Aïni VI, 3 el 4.

liquidation des successions (1). L'hypothèse est la suivante : l'actif héréditaire est insuffisant pour éteindre la totalité des dettes du de cujus,mais il se trouve dans la succession un chirb isolé; il est alors permis de rattacher ce droit d'irrigation à une autre terre sans chirb ; si même il n'existe pas, intra vires successionnis, de terre sans chirb, on peut faire l'acquisition d’une nouvelle terre que l’on revendra en même temps que le chirb faisant partie des droits laissés par le défunt: la différence entre le prix d'achat de la terre sans chirb, et le prix de la revente, servira à payer les dettes de la succession.

Telle est l'explication de l'exception grâce à laquelle les docteurs du rite hanéfite admettent en justice l’action en réclamation d’un chirb isolé.

42. Les jurisconsultes de l'école malékite enseignent une doctrine toute différente (2).

D'une part, en effet, ils admettent que le propriétaire d’un droit d'irrigation peut vendre sa terre, ainsi que le chirb qui y est rattaché, tout en se réservant l’usage des eaux, à certains jours déterminés (3).

D'autre part ils reconnaissent au titulaire du chirb la faculté de vendre son tour d'arrosage touten se réservant

la propriété même du droit d'irrigation, à condition tou-

(1) Ibn'Abidin, ibid. — Cpr. Ducaurroy, Législalion musulmane sunnile, art. 105.

(2) Voir aux notes el texles juslificalifs, appendice B.

(3) Mälik, X, 121.

5o DEUXIÈME PARTIE. -- TITRE 1. — CHAPITRE Î

tefois que l'opération ait lieu au profit d'un individu qui emploie l’eau à l'arrosage (1).

Enfin, ils autorisent, dans tous les cas, le propriétaire d’un droit d'irrigation à disposer de son chirb, par location ou par vente, même quand la terre dont dépendait ce chirb a cessé de lui appartenir (2).

Les textes sont formels, et on peut s'étonner qu'aucun des auteurs qui ont étudié le régime des eaux en droit musulman, n'ait, jusqu'à ce jour, signalé ces dispositions spéciales du rite malékite.

C’est ainsi que M. Pouyanne voit une exception à la règle qui prohibe la vente du chirb détaché de la terre « dans le cas où il y a eu exécution d'un barrage, construit à grands frais, avec exécution de canaux. L'eau devient la propriété des personnes qui ont fait exécuter les travaux, et elles peuvent en disposer, par vente ou autrement, sans avoir besoin de-la rattacher à aucune terre (3) ».

Il y a là, non pas une exception, mais l’application d’une

règle généralement admise dans l’école malékite.

SECTION V. — Du eas où les eaux font partie du domaine de la communaaté musulmane (4).