I. — PRÉCÉDENTS DU SÉNATUSCONSULTE

Le quasi-usufruit a été créé en vue de l'exécution d'un legs demeuré jusque-là partiellement inefficace : le legs de l'usufruit du patrimoine ou d'une quote-part du patrimoine (i). Ce legs était en effet, à Rome, une disposition testamentaire très usuelle; les textes le mentionnent à maintes

(i) On a même parfois confondu le quasi-usufruit avec l'usufruit du patrimoine et proposé de nommer le quasi usus fructus, usus fructus omnium bonorum ; on trouvera le développement et la critique de cette idée dans la monographie de Bftrkel, intitulée : Beitrdge %ur Lehre vom Nîessbrauch, Inaug. schr., Mûnchen, 1864, p. 5, n. 1. La première partie de cette brochure est consacrée à l'étude du quasi-usufruit, la seconde à celle du legs de l'usufruit du patrimoine. Sur l'usufruit du patrimoine, consulter aussi Noodt. De usufructu libri duo, lib. I, cap. XXIII, intitulé : De usufructu omnium bonorum vel partis bonorum.

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reprises (i), surtout comme libéralité faite par le mari à la femme (2). Par contre, les textes font rarement allusion au legs d'usufruit fait par la femme au mari (3) ; cette différence peut s'expliquer d'abord par l'interdiction longtemps faite aux femmes suijurisde tester, interdiction qui ne fut entièrement levée que par un sénatusconsulte rendu sous Hadrien (G. I, 1 1 5 a\ II, 112); elle s'explique surtout par cette considération que la patria potestas conférait au mari, indépendamment de tout legs fait à son profit, non pas seulement l'usufruit, mais la pleine propriété des biens que ses enfants pouvaient avoir recueillis dans la succession de leur mère ; et quand les enfants conservèrent à titre de biens adventices les choses à eux transmises par leur mère, on établit au profit du pater un usufruit légal; le legs d'usufruit, autrefois impossible, devenait désormais inutile (C. VI, 60, de bon. matern., 1 pr., const. de Constantin).

(1) Ulp. Reg. t XV, 3; D. VII, 1, de usuf, 29 ; 43 (Ulpîen); 34 § 2 (Julien); VII, 5, de usuf. ear. ver., 1 (Ulpien); XIX, 5, de praeser. verb., 10 (Javolenus); XXXIII, 2, de usu et usuf., 32, M 1, 6, 8 (Scaevola); 43 (Venuleius); XXXV, 2, ad leg. falc, 69 (Pomponius); C. III, 33, de usuf. et habit. , 1 (const. de Sept. Sev. et Ant. Carac.)

(2) Cicéron, Top. 3; Pro Catc.,4; Fr. Vat., 69 (Paul); D. XXII, 1, de usur. y 48 (Scaevola); XXXIII, 2, de usu et usuf. t 22 (Ulpien) ; 24 pr. (Papinicn) ; 3j (Scaevola); C. V, 10, si sec. nups., const. un. (constitution de Valentinien, Théodose et Arcadius). — Sur ce sujet, consulter Esmein, Mélanges d'histoire du droit. Droit romain. Le testament du mari.

(3) Voir pourtant C. III. 33, de usuf. et habit., 1 (const. de Septime Sévère et Antonin Caracalla).

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Qu'il fût fait à la femme du testateur ou à toute autre personne, le legs de l'usufruit du patrimoine fut longtemps frappé, pour partie du moins, d'inefficacité. Le patrimoine du testateur renfermait toujours des choses se consommant par l'usage, du vin, des denrées, de l'argent; sur ces choses, il ne pouvait être établi d'usufruit. La constitution d'usufruit a pour objet de détacher de la propriété deux attributs : le jus utendi et le jus fraendi; elle n'est donc possible que sur les choses dont la propriété souffre un semblable démembrement ; il n'y a point d'usufruit des choses dont Yusus n'est pas distinct de Vabusus, des choses quae usu consumuntur (i). Le bon sens même s'y oppose :

eaeneque naturali ratione, neque civih recipiunt usutn fructum (Inst. II, 4, de usufr., § 2);

aussi Gaius peut-il écrire que même à la suite du sénatusconsulte,

non id effectum est, ut pecuniae usus fructus proprie esset (nec enim naturalis ratio auctoritate

senatus comntutari potuit), sed (D. VII, 3,

de usufr. ear. rer. y 2, § 1).

(1) Les textes désignent ces choses de la manière suivante : Res quae usu consumuntur vel minuuntur (D. VII, 5, rubrique), quae usit tollunturvel minuuntur (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., i, Ulpien), quae in abusu consistunt (D. eod. tit., 5, § i, Ulpien), quae usu continentur (D. eod. tit., 7, Gaius).

2 ( j Wî/-l:w:^ :<r ^l'natt^: i^nn

i £ T e J or^tade luniique, nLturej même, qu: ?e jèii. hsciî. le le£s de rcsLiruit du patrimoine eu h fréquent: eî l'on peut bétonner qu'une coutLme « répsiîdue n'ait pas eu raison de tonne heure de la rigidité des principes du droit civ;L CTeM: que Ton jugerait mal de la vie du peuple romain, pendant les premiers siècles de la République, si Ton ne tenait compte que de son droit. Des usages extra-légaux, mais respectés par tou*. remédiaient à ce que Ton a pu appeler les iniquitates jitris : une foule de règles du droit nouveau ne sont ainsi que la reproduction d'usages anciens devenus désormais légalement obligatoires. Peut-être en a-t-il été ainsi en notre matière. Il est possible qu'à une époque ancienne, l'héritier, pour satisfaire à un devoir de conscience, ait procuré librement au légataire de l'usufruit du patrimoine la libéralité dont le défunt avait voulu le gratifier, et cela par l'emploi spontané des moyens qui lui furent plus tard imposés.

Mais un temps vint où le droit tendit à se substituer aux mores comme règle effective des relations entre les citoyens. C'est alors que Ton chercha a pallier par des procédés juridiques les conséquences reconnues inacceptables des principes anciens. Ne comptant plus sur la jp/e/as de son héritier pour assurer l'exécution du legs de l'usufruit de ses biens, le testateur voulut rendre ses dernières volontés légalement efficaces. En prévision des obstacles qu'aurait rencontrés un

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legs d'usufruit, il pouvait d'abord laisser une pension annuelle : annuum legatum. A la réglementation des conditions et des effets de ce legs est consacré un titre entier du Digeste (XXXIII, 1 ) ( i ). Mais on trouva un moyen plus ingénieux de remédier à l'inefficacité du legs de l'usufruit de l'hérédité : ce fut le fidéicommis.

Le testateur voulait-il assurer à sa femme, par exemple, un avantage analogue à celui qui aurait dû résulter du legs de l'usufruit du patrimoine, il l'instituait héritière, ou lui léguait la pleine propriété de ses biens ; mais il lui demandait de restituer, lors de sa mort, tout ce qu'elle avait reçu, aux personnes qu'il désignait :

Peto de te, uxor carissima, uti cttm morieris hereditatem meam restituas filiis mets vel uni eorum vel nepotibus meis vel cui volueris vel cognatis meis si cui voles ex tota cognatione mea (D. XXXVI, i, ad soi. cous. trebelL, 59 (57) § 2, Papinien).

Ce n'est là d'ailleurs qu'un exemple, et le fidéicommis pouvait remplacer en une foule de circonstances le legs d'usufruit; dans une autre hypothèse, il présentait sous ce rapport une

(1) La conversion de l'usufruit en pension viagère est chose si naturelle, qu'elle est ordonnée par une constitution impériale dans un cas où l'usufruitier ne fournit pas au propriétaire les sûretés auxquelles celui-ci a droit : C. V, 9, de sec. nupt. 6, $6 (1) (const. de Léon I et Anthcmius). — Comp. la loi française du g mars 1891.

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double utilité : on a rappelé ci-dessus que, outre les règles relatives aux choses susceptibles d'usufruit, les droits résultant de la patria potestas firent longtemps obstacle à ce qu'un patrimoine pût être légué, en usufruit à un pater, et en propriété à ses enfants ; mais avant même l'institution des biens adventices, ce second écueil fut tourné comme le premier par le moyen du fidéicommis : il suffisait, pour cela, d'instituer le pater héritier en le chargeant de restituer l'hérédité à ses enfants lorsqu'ils seraient devenus sui juris. Papinien fait allusion à cette disposition :

Imperator Hadrianus, cum Vivius Cerealis filio suo Vivio Simonidi, si in potestate sua esse desisset, hereditatem restituer e rogatus esse t.... (D. eod. tit., 52 (5o), Papinien).

Ainsi, si le testateur avait pris soin de l'ordonner, la constitution d'un usufruit sur l'hérédité était remplacée par une translation de propriété jointe à une obligation de restitution; et il faut remarquer que, même après le sénatusconsulte, de semblables dispositions se rencontrèrent encore dans les testaments; la date des deux fragments précités en fait foi. Le testateur n'avait même pas à dissimuler son intention d'éluder les règles étroites de l'usufruit : Marcien cite un legs de somme d'argent fait à Titius, à charge par lui de restituer, à sa mort, cet argent à Maevius, legs que le testateur déclarait franche-

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ment avoir fait pour procurer à Titius l'usufruit de cet argent :

quamquam adscriptum sit, ut usum ejus

[pecuniaé] Titius haber et... (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 12);

et Scaevola mentionne un legs d'argent et d'or suivi d'une clause ainsi rédigée :

a te, Seia, peto, ut quidquid tibi specialiter in auro argento legavi, id cum morieris reddas restituas ïl{i et illi vernis meis : quarum rerum ususfructus dum vives tibi sufficiet (D. XXXIV, 2, de auro argent., i5).

En vérité, le legs de l'usufruit de l'hérédité (i) m était devenu efficace, même quant aux choses quae usu consumuntur, pourvu que le testateur eût réglé expressément son mode d'exécution.

Une telle indication devait devenir une clause de style. Aussi, en présence d'un legs de pleine propriété fait à charge de restitution, un jurisconsulte se demande-t-il s'il ne faut pas traiter le légataire comme un simple usufruitier, quoi-

(1) A la vérité les deux textes précédents ne sont pas relatifs au legs de l'usufruit de l'hérédité, mais au legs de l'usufruit de choses se consommant par l'usage ; nous pouvons pourtant en tirer argument, parce que, comme nous le verrons ci-dessous, le legs de l'usufruit du patrimoine n'est à Rome que le legs de l'usufruit de chacun des biens du défunt; ce qui est vrai du legs de l'usufruit de choses se consommant par l'usage est donc vrai aussi du legs de l'usufruit d'un patrimoine renfermant des choses de cette nature.

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que le mot d'usufruit ne figure même pas dans le testament :

Filios heredes instituit, uxori vestem mundum muliebrem lanam linum et alias res legavit adjecit : proprietatem autem eorum, quae supra scripta sunt, reverti volo ad jilias meas quaeve ex his tune vivent : quaesitum est, utrum nsus fructus an proprietas earum rernm data sit ; respondit proprietatem legatam videri (D. XXXIII, 2, de usu et usufr., 3g, Scaevola).

A l'inverse, n'était-il pas juste de sous-entendre cette clause de style dans tous les testaments renfermant un legs de l'usufruit de l'hérédité? Appelé à statuer sur la validité du legs en donnant ou en refusant l'action (i) au légataire, le magistrat ne devait-il pas en régler l'exécution, comme l'aurait fait le testateur lui-même s'il en avait pris le soin? Ne pouvait-il, par une interprétation raisonnable de la volonté du disposant, ordonner la translation de propriété et créer l'obligation de restitution ? Dès la fin de la République, le préteur qui cherchait à faire triompher les solutions d'équité, aurait dû, semble-t-il, porter un remède à ces conséquences regrettables que Cicéron déduisait logiquement des purs principes du droit civil :

Ex contrario autem (ducitur argumentum)

(i) Nous nous demanderons ultérieurement quelle est cette action.

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sic : non débet ea mulier, cui vir bonorum suorum usum fructum legavit, cellis vineariis et oleis plenis relictis, putare id ad se pertinere : usus enim non abusus legatus est, ea sunt inter se contraria (Top. 3).

Par ses fonctions mêmes, nous l'avons remarque, le préteur devait être amené h réaliser cette réforme, chaque fois qu'il avait à statuer sur la validité d'un legs de l'usufruit du patrimoine. D'autre part, dans une hypothèse analogue, il battit en brèche la théorie du jus civile, en ce qui concerne les choses susceptibles d'usufruit : par l'emploi de pacta et stipulationes il permit d'établir un usufruit prétorien sur des choses non susceptibles d'usufruit civil, sur les fonds provinciaux en particulier (i); c'est Yusns fructus tuitionepraetoris constitutifs (Fr. Vat.,6 1 , Ulpien; D. VII, 4, quib. mod. ususfr. amitt., i pi\ y Ulpien), Yusits fructus per tuitionem praetoris (D. VII, 9 usufr. quemad., 9, S 1, Ulpien).

Ce que le préteur avait fait pour les fonds provinciaux, il semblerait naturel qu'il l'eût répété pour les choses se consommant par l'usage. Ici, cependant, il se montra moins hardi ; il n'avait pas hésité à instituer en quelque sorte un démembrement d'une propriété qu'il avait lui-même créée; mais pour porter une atteinte

(1) C'est sans doute un vcrilabic droit réel qui se trouvait établi par ces pacta et stipulationes (Girard, Manuel, p. 36 ij.

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au régime du dominiupt quiritaire, il attendit l'invitation de l'assemblée à laquelle il soumettait toutes ses. mesures importantes, du Sénat. C'est donc du Sénat que vient l'initiative, et c'est parce que le Sénat ne s'immisça qu'assez tard dans la fonction législative que la réforme ne fut pas plus tôt réalisée.