IL — DATE DU SÉNATUSCONSULTE

Le sénatusconsulte, dont nous connaissons les précédents, n'est certainement pas postérieur au règne de Tibère : il était connu du jurisconsulte Nerva (arg. D. VII, 5, de usufr. ear. m\, 3, Ulpien) ; or Nerva est mort en l'an 33 (i) et Tibère en l'an 3j après Jésus-Christ (787 et 791 de Rome).

En sens inverse, on peut affirmer qu'il n'était pas encore rendu à l'époque de Cicéron. Sans doute, en l'an G84, Cicéron mentionne un legs

(1) Tacite, Ann., G, 26. — Dans le fragment précité, Ulpien fait allusion à Nerva l'ancien, et non à son fils, qu'il appelle toujours Nerva filius (comp. Krueger, Hist. des sources, p. 2o3, n. 7). — Contrairement à un grand nombre d'auteurs, notamment M. Accarias {Précis de droit romain, I, n° 280, p. 714, n. 1), nous n'admettons pas que, pour fixer au plus tard sous Tibère la date du sénatusconsulte, on tire argument de la connaissance qu'en avait Sabinus, connaissance qui nous est révélée par Vinscriptio des fragments 1, 3. 5 et 11 du titre du Digeste de usufr. ear. rer., VII, 5. D'après Gaius, en eft'ct, Sabinus semble avoir vécu encore sous Néron (G. II, 218) ; et il n'y a pas de raison décisive, à notre connaissance, pour estimer avec M. Accarias (op. cit., I, n° 38o, p. io3o, n. 1), qu'il s'agit dans ce texte de Coelius et non de Massurius Sabinus. (Comp. Krueger, op. cit., p. 200.)

DATE DU SENATUSCONSULTE 2"]

de l'usufruit du patrimoine sans le présenter comme inefficace (Pro Caec, 4) ; mais c'est assurément parce que le testateur avait employé l'un des moyens ci-dessus expliqués, pour assurer son exécution; car il résulte à l'évidence du fragment déjà cité des Topiques, qu'en l'an 710, l'usufruit ne pouvait être légué utilement sur les choses se consommant par l'usage [Top, 3) (1).

Entre ces deux termes extrêmes (710-787 de Rome) est-il possible de préciser la date du sénatusconsulte î Nous croyons pouvoir affirmer que notre document est postérieur à la République. Il n'est d'abord pas vraisemblable qu'à l'époque des troubles politiques qui ont marqué la fin de la République, le Sénat ait songé à s'occuper d'une question comme celle du quasi-usufruit. Puis, malgré certains auteurs, nous ne croyons pas qu'il ait été rendu sous la République de véritables sénatusconsultes de droit privé. Parfois, dans les textes de l'époque républicaine, les sénatus-

(i)Certains auteurs estiment pourtant que le sénatusconsulte date d'une époque antérieure ; l'explication manifestement forcée qu'ils sont obligés de donner du fragment des Topiques, suffit à condamner leur thèse ; voir par exemple Puchta, Ueber das Alter des QttasiususfructîiS, dans les Kleine civilistisclie Schriften, p. 2i5 : La femme, légataire de ïustis frtictus bonorum ne doit pas compter devenir propriétaire des fruits existants (au décès de son mari), comme elle le sera des fruits qu'elle fera produire plus tard elle-même aux choses héréditaires : elle-n'en a que l'usufruit. Voir dans Bûrkel, Beitriïge, pp. 32 et, suiv., la critique de cette traduction tout à fait libre.

2> IA7E LU >LNATTSCONSCLTE

consultes sont, il est vrai, présentés comme sources de droit civil, et assimilés aux lois V ; mais ces textes font sans doute allusion au droit du Sénat de délivrer des privilégia leges priratae -i . Peut-être aussi ces textes se réfèrentils au pouvoir qui. théoriquement, appartenait au Sénat sous la République comme sous le Principat. de donner des conseils aux magistrats en toutes matières, et d'employer ce procédé pour introduire des réformes dans le droit privé. Mais si le Sénat a pu, dès cette époque, participer, par ses avis aux magistrats, à la fonction législative, il ne semble pas qu'il ait usé de ce pouvoir ; ou du moins le préteur conservait une assez grande indépendance vis-à-vis du Sénat, pour que ce soit à lui seul que Ton ait attribué les innovations législatives ainsi réalisées. Aussi ne connait-on pas de sénatusconsultes de droit privé rendus sous la République ; ceux que Ton pourrait citer présentent

(i) Cicérun, Top. 5 : Ut si qui s jus civile dicat id esse, quod in legibus, senatus consultis.... consistit. Fragment d'Esté (Girard, Textes, i r * éd., p. 70, au 2 e alinéa). Loi Julia municipalis (Girard, Textes, p. 74, à la ligne 52), etc..

(2) Sur ces privilégia, consulter Mommsen, Le droit public romain, trad. Girard, VI, i re partie, p. 385, et comme exemple de sénatusconsulte créant un privilegium, voir le sénatusconsulte des Bacchanales (dans les Textes de M. Girard). Une trace de cet usage d'accorder des privilégia est l'habitude que conserva longtemps le Sénat de ne prendre de dispositions générales qu'à l'occasion d'espèces déterminées (voir par exemple le sénatusconsulte macédonien : D. XIV, 6, de scn. cons. maced., 1, pr. t Ulpien ; le sénatusconsulte juventien : D. V, 3, de lier, pet., 20 \ 6, Ulpien, etc.).

DATE DU SENATUSCONSULTE 29

tous la plus étroite connexité avec des décisions d'ordre politique, diplomatique, etc.(i).

Le sénatusconsulte sur le quasi-usufruit date donc, selon nous, du Principat d'Auguste ou de celui de Tibère. D'aucuns croient trouver dans un texte d'Ulpien [Reg. XV, 3) la preuve qu'il est antérieur aux lois Julia et Papia Poppaea, c'est-à-dire à l'an 762. Ces lois, dit-on, restreignaient la faculté pour les époux de disposer au profit l'un de l'autre de l'usufruit de leur patrimoine ; c'est donc qu'auparavant cette faculté existait ; et elle ne pouvait exister qu'en vertu du sénatusconsulte.

Il est plus vraisemblable, croyons-nous, que les lois caducaires, en mentionnant l'usufruit du patrimoine, faisaient allusion aux moyens indirects employés pour l'établir, dès avant le sénatusconsulte. Ces lois doivent être considérées comme un précédent du sénatusconsulte. On sait combien souvent le Sénat a appuyé ses innovations législatives sur des textes antérieurs de lois, d'édits, etc.. (2) ; il est naturel de penser qu'il en a été ainsi en notre matière.

(1) Voir par exemple les sénatusconsultcs cités par M. Ortolan, Histoire de la législation romaine, ii° éd., n* 289.

(2) Ulpien, Reg., V, 3, cite un sénatusconsulte développant une idée introduite par la loi Visellia ; le sénatusconsulte velléien a été précédé d'édits d'Auguste et de Claude interdisant aux femmes d'intercedere pro viris suis (D, XVI, 1, ad sen. cons. vell., 2 pr. t Ulpien) ; le sénatusconsulte macédonien s'appuie sur une disposition législative de l'époque de Claude, relative aux prêts faits aux fils dç famille (Tacite, Ann., 11, 1 3) ; le

3û DATE DU SÉNATUSCONSULTE

SI les textes nous permettent d'affirmer que notre sénatusconsulte a été rendu entre les années 710 et 787 de Rome, si des considérations diverses nous portent à croire qu'il date du début du Principat 7 l'histoire politique semble fournir au problème de la date du sénatusconsulte une solution plus précise encore.

Affectant un profond respect pour les antiques usages de Rome, Auguste ne favorisa nullement l'extension des attributions du Sénat. Sous son règne, le pouvoir législatif est soigneusement conservé à l'assemblée du peuple ; les lois sont nombreuses. On ne connaît au contraire aucun sénatusconsulte de droit privé datant d'une manière certaine de son Principat.

La situation changea brusquement pendant la seconde partie du règne de Tibère. A ce moment s'arrête l'activité législative des comices populaires : 1). Pour la première fois le Sénat se trouve investi des diverses fonctions de l'assemblée du peuple. C'est à propos de l'une d'elles que Tacite écrit :

sénatusconsulte juventien statue en vue d'une application des lois caducaires (D. V, 3, de lier, pet., 20 g 6 a. Ulpien) ; voir encore d'autres exemples dans les textes suivants : G. I, 47 et i85 ; D. XXXIX, 6 de mort. caus. don., 35 pr. (Paul).

(1) Au début du règne de Tibère, plusieurs lois ont encore été votées: la loi Visellia, en l'an 23 après J.-C. ; la loi Junia Norbana, d'après une opinion, en l'an 19 ; peut-être aussi la loi Licinia (an 27). Pendant la seconde partie de ce règne les comices populaires ne se sont plus réunis.

CONCLUSION 3 r

TUNC PRIMUM e campo comitia ad patres translata sunt [Ann., i, i5).

Le Sénat se substitue au peuple dans le jugement des procès criminels autrefois déférés aux comices, dans la nomination des magistrats. En même temps sont rendus en droit public et en droit privé de nombreux sénatusconsultes (i).

N'est-il pas naturel d'attribuer à la même époque le sénatusconsulte sur le quasi-usufruit, le plus ancien sénatusconsulte relatif au droit privé, à notre connaissance ?

En résumé, les circonstances d'ordres divers que nous venons de signaleront singulièrement facilité cette première intervention du Sénat dans le domaine du droit privé. C'est d'abord la faveur du prince pour le Sénat, faveur qui permettait à cette assemblée d'étendre le cercle de

(1) Signalons un certain nombre de textes qui les mentionnent: Tacite, Ann., 2, 32 ; 6, 17; Suet., Tibère, 48 ; Ulpien, Reg. t XVI, 3 ; Coll. leg. mos. et rom., VIII, 7 §§ 1, 2, 3 (Ulpien); D.I, 16, de off.proc, 4 §2 (Ulpien) ; XLVII1, 2 de ace. etinscr., 12 § 3 (Venuleius Saturninus) ; XLVIII, 10, de leg. corn., rubrique. Dion Cassius (LVII, 7) nous apprend que Tibère portait au Sénat toutes les affaires, même les moins importantes : TravToc Si 8ti xat rà o-^xpôraTa Sçts tyjv 7spouoiav Iffeysps, et qu'il ne manquait pas, en exprimant son avis, de rappeler aux sénateurs qu'ils gardaient toute liberté de statuer dans un sens différent : ïva ptf] ooxij tyjv 7rappY3<rl«v oamûv a7raipeïo-0ai, £>s«ysv 5 Tt) a Et 7vwp.rjv iizoïovpWyTCL xeù xà av «7TS#si!;«{Aïîv >d.

ses attributions. Ce sont, nous l'avons remarqué, les lois caducaires qui, en mentionnant l'usufruit du patrimoine et en le réglementant à un certain point de vue, en reconnaissaient implicitement l'efficacité: au Sénat, interprète des lois (i), il appartenait de dégager cette conséquence (2). Bien plus, les lois. qu'il s'agissait d'interpréter étaient des lois politiques au premier chef; cette occasion devait tenter l'assemblée qui aspirait à la puissance législative et qui, dans la circonstance, pouvait l'exercer sans paraître sortir de ses anciennes attributions (3).

(1) Sur ce point, consulter Krueger, Histoire des sources, p. 3o.

(2) Tel est selon nous le rapport existant entre le sénatusconsulte et les lois caducaires. Une autre solution est proposée à cet égard par certains partisans de l'antériorité de ces lois sur le sénatusconsulte. Held (Die Lehre vom ususfructus earum rerum quaeusu consumuntur vel minuuntur, pp. 21 suiv.) raisonne ainsi : Les lois caducaires avaient limité au tiers la portion dont les époux pourraient disposer l'un en faveur de l'autre ; le sénatusconsulte est venu lever cette restriction, et décider d'une manière générale ut omnium rerum.... usus jructus legari possit (D VII, 5, de usufr. car. rer., i, Ulpien). Cette interprétation suppose que ce n'est pas le sénatusconsulte qui a créé l'usufruit des choses se consommant par l'usage, que cet usufruit lui est antérieur ; une telle doctrine se heurte par suite aux textes qui présentent cet usufruit comme le but et le résultat du sénatusconsulte.

(3)Les mêmes lois caducaires ont uneseconde fois procuréau Sénat l'occasion de faire du droit privé sous un prétexte politique ; Ulpien y fait allusion, lorsqu'il parle du sénatusconsulte juventien en ces termes : lit privatorum quoque petitionibus senatus consultum locum habere, nemo est qui ambigit, licet inpublica causa factum sit (D. V, 3, de lier, pet., 20 § 9). On sait que ce sénatusconsulte statuait en vue d'un procès pendant entre le fisc et les héritiers d'un nommé Rustiçus, et relatif à l'application des lois çadyçaires,

L'innovation devait consister à permettre au magistrat de régler le mode d'exécution du legs de l'usufruit du patrimoine, lorsqu'il avait à statuer sur l'action intentée par le légataire contre l'héritier. Si le magistrat n'osait prendre l'initiative de cette mesure, il appartenait à son conseil, le Sénat, de l'y pousser. Déjà, nous avons émis l'opinion que notre sénatusconsulte était un avis au préteur; remarquons maintenant que c'est bien une décision de cette nature qui était préparée par l'ensemble de circonstances que nous avons rapporté.

Enfin, la réforme devait être peu hardie ; il ne s'agissait que de consacrer un usage établi (i) : l'exécution du legs de l'usufruit du patrimoine par une translation de propriété jointe à une obligation de restitution.

Tous ces motifs déterminèrent le Sénat à faire le premier pas dans la voie qui devait le conduire au pouvoir législatif. Pour la première fois, il rendit une véritable décision de droit privé ; c'est cette décision que nous devons maintenant examiner.

(i) Le Sénat devait être appelé plus d'une fois dans la suite à statuer dans de semblables circonstances : le sénatusconsulte néronien a été inspiré par l'usage alors répandu de faire le même legs sous différentes formes, afin de mieux en assurer l'efficacité. Voir par exemple le testament de Dasumius, ligne 125, et celui de Longinus Castor i, i3-i6 ; i, 17-22, dans la 2 e édition des Textes de M. Girard.

î II

I exte du sénatusconsulte sur le quasi-usufruit

Essai de restitution du sénatusconsulte. — Réponse à une objection. — Conclusion.

Le texte de notre sénatusconsulte est aujourd'hui perdu. Toutefois, il est possible, d'après le témoignage des jurisconsultes qui nous en parlent, d'en analyser le contenu et d'en indiquer les principales divisions. Peut-être pourrait-on faire plus encore, et tenter de reproduire le texte même de notre document tel qu'il a été rédigé par le Sénat. Nous ne croyons pas devoir aller jusque-là ; une semblable restitution serait trop conjecturale; elle ne permettrait pas de justifier solidement cette thèse, que le sénatusconsulte est une invitation au magistrat.

Il nous semble certain que le sénatusconsulte renfermait une double disposition : en premier

lieu, deux jurisconsultes nous affirment que le Sénat y exprimait une sorte de vœu général en faveur de l'efficacité du legs de l'usufruit du patrimoine ; c'est d'abord Paul, d'après Sabinus :

nec erit utile ex senatus consulte, quo cavetur, ut omnium quae in bonis sint ususfructus legari possit{D. XXXIII, 2, de usu et usuf, i);

c'est ensuite Ulpien :

Senatus censuit, ut omnium rerum, quas in cujusque patrimonio esse constaret, ususfructus legari possit. (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., i.)

En second lieu, le sénatusconsulte prescrivait un certain mode d'exécution de l'usufruit de choses se consommant par l'usage ; on a à cet égard le témoignage d'UIpien et celui de Justinien :

Senatus consulto cautum est, ut etiamsi earum rerum quae in abusu continentur, ut puta vint olei triciti, usus fructus legatus sit, legatario res tradantur, cautionibus interpositis de restituendis eis, cum usus fructus ad legatarium pernitere desierit (Ulp. Reg. XXIV, 27).

Sed utilitatis causa senatus censuit posse etiam rerum (quae ipso usu consumuntur) usum fructum constitui, ut tamen eo nomine heredi utiliier caveatur (Inst. II, 4, de usufr., § 2).

Il est difficile de déterminer d'une façon plus précise la teneur de la première de ces deux par

ties de notre document. Sans être la reproduction textuelle du sénatusconsulte, — rien ne nous autorise du moins à l'affirmer, — les fragments de Paul et d'Ulpien donnent certainement une sorte d'analyse résumée de ses dispositions; c'est ce qui résulte des expressions : senatus consulte cavetur, senatus cetisuit, qu'emploient ces deux jurisconsultes. Les formules qu'ils nous proposent sont d'ailleurs absolument équivalentes :

Nihil interest, utrum bonorum quis an rerum tertiae partis usum fructam legaverit (D.

XXXIII,* 2, de usu et usufr., 43, Venuleius) (1) :

Ajoutons qu'il est bien probable que l'expression quae in bottis sint devait être employée dans le sénatusconsulte lui-même, puisqu'un jurisconsulte, dans la suite d'un fragment précité (D. XXXIII, 2, de usu et usuf., 1), en tire un argument de texte en faveur de son opinion sur l'usufruit des servitudes.

La seconde disposition du sénatusconsulte était spéciale à l'usufruit des choses quae usu consumuntur ; elle ne visait même pas expressé-

(1) Leur sens est bien certain, il s'agit de l'usufruit du patrimoine, de l'ensemble de l'hérédité : Bonorum appellation sicut hereditatis, univevsitatem quandam ac jus successionis et non singulas res demonstrat [D. L, 16, de verb. sign., 208, Africain),

ment les choses qui, sans être détruites, se détériorent par l'usage. Ulpien écrit sans doute :

Quosenatus consulte inductum videtur,ut earum rerum, quae usu tolluntur vel tnjnuuntur, possit usus fructus legari (D. VII, 5, de usufr. car. rer., i) ;

mais il ne fait pas allusion ici à une règle portée par le sénatusconsulte, mais à la conséquence qui paraît en résulter, induction videtur. C'est un langage tout différent qu'il tient aux Regulae, lorsqu'il rapporte la mesure même prise par le Sénat: Senatus consulte cautum est ; au reste les jurisconsultes hésitaient à appliquer aux choses quae usu minuuntur, en particulier aux vêtements, l'usufruit ancien ou l'usufruit du sénatusconsulte (D. VII, i, de usuf, i5, § 4; VII, 9, usufr. quemad., 9, § 3, Ulpien ; Inst., II, 4, de usufr. , § 2) ; c'est donc que le sénatusconsulte ne parlait pas de ces choses.

La seule constitution d'usufruit visée par le sénatusconsulte était celle qui résulte du legs ; il en était ainsi dans la seconde comme dans la première partie. On a lu, il est vrai, au fragment des Institutes, les mots : usumfructum constitui; mais le texte des Institutes est absolument le seul qui fasse allusion à une mesure aussi générale (1); et il n'est pas étonnant qu'après

(1) Comp. par exemple, outre les textes déjà cités, D. XXXV, 2, ad leg. Falc.y 69 (Pomponius) ; XXXVI, 3, ut légat., 1 g 1 7 (Ulpien). — On remarquera que dans la suite du § 2, les Institutes ne s'occupent plus que du legs d'usufruit.

plusieurs siècles on ait attribué sans réserve au sénatusconsulte lui-même une innovation que le Sénat avait introduite, mais qu'il n'avait pas conçue dans toute son ampleur.

Tel était l'objet de la seconde disposition du sénatusconsulte ; il . nous faut maintenant en déterminer la portée, et expliquer la juxtaposition, dans notre document, d'une proposition relative au legs de l'usufruit du patrimoine, et d'une autre sur le legs de l'usufruit de choses se consommant par l'usage. La solution ne peut être douteuse. Le Sénat entendait décomposer l'usufruit de l'hérédité en un usufruit de choses quac usa non consumuntur et un usufiuit de choses quae usu consumuntur; il laissait le premier sous l'empire du droit ancien, et prenait une mesure spéciale en vue du second. La deuxième partie du sénatusconsulte a donc pour objet l'application du principe posé dans la première.

Cette division de l'usufruit du patrimoine en deux parts, d'après la nature des biens compris dans ce patrimoine, peut paraître contraire à l'idée que le patrimoine est une universitas juris, et que par suite son usufruit n'a pas pour objet un ensemble de res singulae, mais une seule chose, incorporelle (i).

(i) Incorporâtes sunt quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae jure consistent, sicut hereditas (G. II, 14). Comp. le fragment précité d'Africain : D/ L., 16, de verb. sign., 208.

ESSAI DE RESTITUTION DU SÉNATUSCONSULTE 3g

Mais, considérer le legs de l'usufruit du patrimoine comme portant sur une chose incorporelle, c'eût été, à l'époque antérieure au sénatusconsulte, le frapper d'une inefficacité non pas partielle, mais totale :

Est enim ususfructus jus in corpore (D. VII, i, de usuf., 2, Celsus).

La notion de Yuniversitas juris n'est d'ailleurs qu'une fiction dont il faut se garder d'exagérer la portée. A l'origine, Vhereditas était regardée comme une collection de res singulae (i); on retrouve ici une trace de cette première conception (2).

Qu'il fût fait spécialement, ou qu'il fût compris dans une libéralité plus étendue, le legs de

(1) La fiction que l'hérédité est une universitas juris ne se développa que très lentement. Sous le règne de Hadrien, elle n'avait pas encore acquis toute son extension, puisque c'est à ce moment que le sénatusconsulte juventien établit la règle : fructus augent hereditatem ; cette règle est, à nos yeux, une conséquence du principe que le patrimoine a une individualité distincte de celle des res singulae qui le composent.

(2) Cette idée est d'ailleurs admise d'une manière générale par les interprètes du droit romain ; Noodt, par exemple, s'exprime ainsi : apparet, quod legato omnium bonorum usufructu, perinde omnium rerum quae in testatoris bonis sunt, legatus intelligitur ususfructus leçatus esset : quia sub génère singulas ejus species contineri verum est. (De usufructu libri duo, lib. I, cap. XXIII). D'ailleurs on admet encore, dans là législation française, que l'usufruit du patrimoine « porte bien « moins sur le patrimoine comme universalité de droit, que « sur les objets individuellement considérés qui s'y trouvent « compris. » (Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4 - éd., VI, g 3 7 6.)

40 ESSAI Ï>E KESTITCTIOX L»U SÉXATUSCOXSULTE

l'usufruit de choses se consommant par Tu sage s'exécutait* aux termes du sénatusconsulte, par la combinaison d'une translation de propriété et d'une cautio.

Les Institutes ne mentionnent pas, il est vrai, la translation de propriété; mais à l'argument que Ton pourrait tirer des Institutes, il faut préférer celui qui ressort des Regulae d'Ulpien. Or, Ulpien nous affirme que le Sénat voulait que tradition fût faite au légataire. ut.,.legatario res tradantur.

Par l'indication de la tradition, — et là est la preuve décisive qu'elle se trouvait dans le sénatusconsulte, — le Sénat laissait entendre, qu'à la différence du légataire de pleine propriété, le légataire de l'usufruit de choses quae usu consumuntur ne deviendrait jamais propriétaire de ces choses dès le décès du testateur, qu'il devrait toujours obtenir de l'héritier une tradition (i); et cela même en cas de legs per vindicationem (2) ; et en effet Ulpien, supposant qu'un testateur a fait un legs d'argent en pleine propriété et un legs d'argent en usufruit, déclare formellement que le premier légataire peut exercer la rei vindicatio v 'il s'agit donc bien de legs per l'indicationem],

(1) Probablement le Sénat a-t-il voulu parla donnera l'héritier un moyen de contraindre le légataire à fournir la cautio, en lui refusant jusque-là la tradition.

(2) Paul (Fr. Vat., 69) fait allusion au legs per vindicationem de l'usufruit du patrimoine.

qu'au contraire le second devra intenter une autre action :

is eut proprietas legata est ipso jure decem vindicabit, fructuarium autem ex senatus consulte acturum et quinque usum fructum petiturum constat (D. XXXVI, 3, ut légat., i, § 17, Ulpien) (1) ;

légataire per vindicationem, celui-ci n'aura pas à exercer l'action personnelle ex testamento; mais il n'aura pas non plus la rei vindicatio ; quoique, en définitive, ce soit la propriété et non l'usufruit que lui accorde le sénatusconsulte, il devra « usum fructum peter e » (2), c'est-à-dire intenter l'action confessoire d'usufruit ; et le préteur, saisi de cette action, ordonnera à son profit la translation de propriété. Il en est ainsi, nous dit Ulpien, ex senatus consulto ; c'est donc

(11 Ce texte vise le legs de « decem » fait à une personne, et le legs de l'usufruit des mêmes « decem » fait à une autre ; le premier légataire se trouve par là gratifié de la pleine propriété de « quinque » et de la nue propriété du surplus ; le second de l'usufruit de « quinque ». — Comp. Gaius (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 7) : proprietas ad legatarium transferri débet. — Sur ce point, consulter Burkel, Beitrûge, pp. 126 suiv.

(2) Le verbe petere désigne une action in rem (D. L, 16, de verb. sign., 178 § 2, Ulpien), et l'expression usum fructum petiturum ne peut signifier que l'action confessoire. Il était d'ailleurs assez naturel que, imitant les règles de l'usufruit ancien, le Sénat fit allusion, non pas à la rei vindicatio, mais à l'action confessoire d'usufruit, ainsi étendue au-delà de son champ primitif d'application. — Comp. D. VII, b,de usufr. ear. rer., 8 (Papinien) : petendam.

que le sénatusconsulte faisait allusion d'une manière quelconque à la tradition (i).

La tradition, aux termes du sénatusconsulte, devait être accompagnée d'une cautio ; nous avons déjà vu Ulpien, dans ses Regulae, et Justinien, dans ses Institutes, l'affirmer catégoriquement; il est facile de multiplier les preuves. Mentionnons d'abord cette indication bien formelle d'Ulpien, ad Sabinum :

sed ad senatus consultiim erit descendendum, quod de cautione eorum loquitur (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 1 1) ;

c'est en vertu du texte même du sénatusconsulte, lisons-nous dans une constitution impériale, que la cautio doit être fournie :

oblata secundum formant (2) senatus consulti cautione (C. III, 33, de usuf. et habit., i, const. de Sept. Sev. et Ant. Carac.) ;

et de cette constitution, il faut rapprocher l'expression très significative de Papinien :

(1) Que le sénatusconsulte employât ou non le mot tradere, il est évident qu'il n'excluait pas la faculté pour l'héritier de recourir à un autre mode de transfert de la propriété ; mais la tradition était toujours suffisante, car les choses quae usu consumuntur ne peuvent guère être que res nec mancipi.

(2) Nous traduisons le mot forma par formula, Comp. Dirksen, Manuale latinitatis, verbo : Forma, § 4. Les jurisconsultes emploient très souvent les expressions ex ou ni forma, secundum formam legis, edicti... ; lorsqu'ils se réfèrent au texte même d'une loi, d'un édit... ; voir par exemple G. IV, 24; D. II, 8, quid satisd.j 14 (Paul) ; Ilf, 6, de calumn,, 8 (Ulpien) : XXV, 4, de insp., 4 (Scaevola).

post impletam ex senatus consulte cautionem (D. XXXIII, 2, de usu et usufr., 24 pr.) (1).

Enfin Justinien répète dans ses Institutes :

senatus... per cautionem quasi usum jructum constituât (Inst. II, 4, de usufr., § 2).

Le Sénat avait en vue par là une stipulation accompagnée de l'engagement de fidéjusseurs.

Il voulait imiter l'usufruit ancien : or le préteur imposait à l'usufruitier une satisdatio (2) ; et cette satisdatio était si intimement liée à la cautio dite usufructuaria y que souvent dans les textes le mot satisdatio est employé pour désigner la cautio (3). Il était donc tout naturel que le Sénat imposât à l'usufruitier de choses se consommant par l'usage l'obligation de fournir des fidéjusseurs. C'est pourquoi Ulpien, analysant dans ses Regulae la teneur du sénatusconsulte, se sert de l'expression cautionibus interpositis : plusieurs cautiones, plusieurs stipulations sont

(1) On peut également tirer argument en ce sens de l'expression cautio senatus consulti, employée par Ulpien (D. VII, 9, usufr. quemad., 12).

(2) La plupart des stipulations prétoriennes devaient être accompagnées d'une satisdatio (D. XLVI, 5, de stipul. praet., 1 g 5 ; 3, Ulpien).

(3) D. VII, 1, de usufr., 12 pr. (Ulpien) ; VIT, 9, usufr. quemad. 5, § 1 î 7 pf. (Ulpien) ; C. III, 35, de usufr. et hab. y 4 (const. d'Alexandre Sévère). Comp. Inst. II, 4, de usufr., § 2, où le mot satisdare est employé pour désigner la prestation de la cautio senatus consulti* et D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 8 (Papinien), où, à l'inverse, c'est la satisdatio qui est appelée cautio (lesratum cautionis).

en effet exigées : celle de l'usufruitier et celle de ses fidéjusseurs (i).

La promesse faite par le légataire et garantie par les fidéjusseurs avait certainement pour objet une restitution. S'il faut en croire Ulpien, le sénatusconsulte aurait été très peu explicite à cet égard ; il aurait simplement indiqué d'une manière générale le but de la cautio : de restituendis eis, et son terme : cum ususfructus ad legatarium pertinere desierit (voir le passage déjà maintes fois mentionné des Regulae). D'après les Institufes, le sénatusconsulte aurait été plus laconique encore ; il aurait seulement exigé ttt tamen eo nomine heredi utiliter caveatur.

Un vœu général en faveur de l'efficacité du legs de l'usufruit du patrimoine, l'indication d'un moyen d'exécuter ce legs quant aux choses se consommant par l'usage (tradition, cautio et

(i) Nous doutons que l'on doive, comme le pensent beaucoup de commentateurs, voir une allusion directe à la satisdatio dans cette expression des Institutes : senatus censuit.... ut tamen eo nomine heredi UTILITER caveatuv {Inst., II, 4, de usufr., § 2). Le mot utiliter ne désigne pas, croyons-nous, une cautio « efficace », et pour cela garantie par des engagements accessoires, mais une cautio régulière, conforme aux exigences de la loi; ce mot est donc synonyme de celui qui est employé par Gaius dans cette expression : recte caveri oportet (D. VII, 5, de usufr. car. rer., 2 pr.). Sur cette acception du mot utiliter y consulter Dirksen, Manuale latinitatis y verbo : Utiliter, g 2.

satisdatio) : telles étaient donc à notre avis les dispositions contenues dans notre sénatusconsulte. Cette restitution du contenu du sénatusconsulte a été déjà plusieurs fois esquissée, sans pourtant avoir été poussée aussi loin que nous venons de le faire. C'est ainsi que nous avons trouvé dans le Noodt (De usufruclu libri duo, lib. I, cap. XX) la confirmation des idées que nous avons développées, des plus générales tout au moins. D'autres auteurs sont arrivés h des solutions différentes. Pour nous dispenser de les apprécier toutes, contentons-nous d'examiner celle qui est le plus contraire à la nôtre. En présence de textes aussi formels que ceux que nous avons cités, il était difficile de nier l'existence dans notre document d'une disposition relative au legs de l'usufruit du patrimoine. Certains auteurs, au contraire, ont contesté que le sénatusconsulfe renfermât une seconde partie : notamment Stammler . (Der Niessbrauch an Forderungen, pp. 52 suiv.) (i).

En faveur de son système, Stammler invoque les arguments suivants : « Comment, dit-il, « Ulpien, la plus haute autorité en la matière, « aurait-il pu concevoir ainsi la décision du « Sénat, bien connue encore de son temps :

(i) D'autres auteurs décomposent en deux parties ce que nous avons appelé la seconde disposition du sénatusconsulte : Jj la déclaration qu'il pourrait être établi un usufruit sur les y / choses quae usu consumuntur, et l'organisation de la sûreté à- / fournir par l'usufruitier (Held, Die Lehre vont ususfrtictC earumrevum,..., Inaug. Abhandl., Wûrzburg, 1848, p. 20),

<( Senatus censuit, ut omnium rerum, quas in « cuiusque patrimonio esse constaret, possit « ususfructus legari (1) ?

« Comment un doute serait-il possible, comme « celui qui se dégage de l'expression timide dû « jurisconsulte, lorsqu'il tire lui-même la consé- « quence de cette décision :

« Quo senatusconsulto id (2) inductum videtur, « ut earum rerum, quae usu tolluntur vel « minuuntur, possit ususfructus legari,

« si le Sénat avait lui-même déterminé les consé-

« quences du principe par lui posé, et réglé la

« construction juridique de l'institution nouvelle

« en résultant (3) î »

Que la seconde partie du fragment d'Ulpien ne soit pas la citation ni même l'analyse du sénatusconsulte, nous l'avons déjà admis ; c'est sur d'autres textes que nous avons appuyé notre restitution. Ces textes, nous dit-on, ne sont rien moins que probants : le fragment des Regulae ? mais il est précédé du mot cautum est, qui n'annonce nullement la citation d'un texte législatif, mais une règle pouvant en résulter (4). S'il en est ainsi, notre auteur a tort de considérer les

(1) « L. 1 D., de'usufr. ear. rer, 9 etc., 7, 5. » (a) Ce mot id nous paraît une addition gratuite au fragment d'Ulpien.

(3) Stammler, op. cit., p. 53.

^4) Stammler, op. cit., p. 56.

mots quae in bonis sint comme les termes employés par le Sénat (i), car ils nous sont connus par une phrase de Paul commençant par ces mots : senatus consulte cavetur (D. XXXIII, 2, de usu et usuf., i). La portée que l'on refuse au mot cavere, il faut sans doute l'accorder au mot censere ; et alors, qu'opposer au témoignage des Institutes : senatus censuit posse etiam earum rerum... ; comment croire que les rédacteurs des Institutes « n'ont pas eu l'intention de reproduire « le contenu ou le texte du sénatusconsulte (2) ? » Mentionnons enfin un dernier argument de nos adversaires : « Si le Sénat avait déjà prescrit « le procédé d'exécution de l'usufruit des choses « corporelles se consommant par l'usage, on ne « comprendrait pas facilement qu'un rescrit fût « venu le répéter (1. 12, D., de usufr. ear. ver., « etc., 7, 5) (3). » Mais il suffit de lire le fragment cité par Stammler pour être convaincu que le rescrit en question avait un tout autre objet. Enfin, pour terminer cette discussion, contentons-nous de rappeler les textes établissant que le sénatusconsulte faisait allusion à une tradition et à une cautio, textes qui seraient incompréhensibles si le Sénat n'émettait que le vague désir de rendre efficace le legs de l'usufruit du patrimoine. Quoique Stammler semble voir là

(1) Stammler, op. cit., p. 52, n. 94.

(2) Stammler, op. cit., p. 35.

(3) Stammler, op. cit., p. *53, n. 98, in fine.

une concession faite à ses adversaires (1), il est très naturel, il est même nécessaire que le sénatusconsulte ait renfermé à la fois une disposition générale (summam... senatus consulti sententiam, lisons-nous quelque part : Fr. Vat^Gj], et une disposition particulière tirée par déduction de la première, comme aujourd'hui, dans un jugement, le dispositif des motifs. Il en est ainsi de tous les sénatusconsultes du début du Principat ; et il nous serait bien facile, si nous ne l'avions d'avance jugé superflu, de restituer avec une certaine chance d'exactitude la rédaction même de notre sénatusconsulte, en encadrant les deux dispositions que nous connaissons dans un cliché que nous pourrions emprunter au sénatusconsulte velléien, par exemple (D.XVI, 1, ad sen. cons. i>elL, 2, § 1, Ulpien).

Notre document ainsi analysé, il importe d'en faire ressortir certains caractères, de vérifier s'il est bien conforme à ce que nous avons affirmé par avance être le type des sénatusconsultes de droit privé au début du Principat : une simple invitation aux magistrats. Assurément, nous ne trouverons pas dans le sénatusconsulte sur le quasi -usufruit de preuves aussi éclatantes à l'appui de cette thèse que celles qui résultent,

(1) Stammler, op, çit. } p. 54,

conclusion 49

par exemple y du texte des sénatusconsultes velléien et juncien :

arbitrari senatum recte atque ordine facturos ad quos de ea re in jure aditum erit, si dederint operam, ut in ea re senatus voluntas servetur (D. XVI, i, ad sen. cons, vell., 2, § i , Ulpien) ;

placere, si quis ex his, qui jideicommissam libertatem ex quacumque causa deberent servo, qui mortis tempore ejus qui rogavit non fuerit, isque adesse negabitur, praetor cognoscat et, si in ea causa esse pidebitur, ut, si praesens esset, manumittere cogi deberet, idita esse pronuntiet (D. XL, 5, de fid. liberté 28, § 4, Ulpien).

Pourtant il est facile de montrer, et par les expressions dont se servaient les jurisconsultes romains pour désigner notre document, et par là nature même de ses dispositions, que le sénatusconsulte sur le quasi-usufruit n'est pas une loi, mais bien plutôt un avis a^ix magistrats. Les juristes postérieurs se plaisent, en quelque sorte, k insister sur la débilité des pouvoirs du soidisant législateur qui a institué l'usufruit des choses se consommant par l'usage :

nec enim naturalis ratio auctoritate senatus commutari potuit (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 2, § i, Gaius) ;

senatus nonfecit quidem earum rerum usum

fructum (nec enim poterat),sed... [Inst., II, 4, de usufr.y §2).

Le sénatusconsulte est une source de droit d'ordre inférieur, dont Ulpien parle en ces termes :

ad senatus consulhim erit descendendum (D.eod. Ut., 1 1).

Le Sénat n'ordonne pas l'exécution du legs de l'usufruit du patrimoine ; il prend seulement des mesures pour que cette exécution soit assurée : senatus consulte caututn est (Ulp. Reg., XXIV, 27), cavetuv (D. XXXIII, 2, de usu et usuf., 1, Paul) ? il exprime une simple opinion : senatus censuit (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 1, Ulpien ; Inst., II, 4, de usufr., § 2) (1), senatus consul-

(1) Voir dans Brisson, de voc. ac form., lib. Il, c. 73-78, les expressions : senatui placere, videri, senatum existimare, arbitrari, aequum censere, etc. Quelque puissant que soit l'argument à tirer de ces expressions, il ne faudrait pas l'exagérer ; il est certain, en effet, que certaines d'entre elles ont été prises dans un sens différent de leur sens primitif ; ainsi le mot censere, après avoir désigné l'avis d'un sénateur, puis l'opinion du Sénat, a été employé par les empereurs dans leurs constitutions, c'est-à-dire dans des lois véritables : voir, par exemple, C. V, 9, de sec. nupt., 6, § 3 (pr. ) (Léon et Anthémius); VI, 60, de bon. mat. % 3, § 2 (Théodose et Valentinien) etc. ; dans le môme sens, Javoienus écrit : Censere est constituere et praecipère (D. L., 16, de verb. sign., in) ; d'après une version du Digeste, la suite de ce dernier texte indiquerait même que c'est ainsi qu'il faut traduire l'expression senatum censuisse, ce qui affaiblirait singulièrement l'argument que nous avons tiré de ce mot (Mommsen, Digesta, editio major, 2* vol., p. 942, note sous le fragment de Javoienus, à la ligne 38).. — De même le mot placere est parfois employé dans un acte législatif véritable : Nov. LUI, cap. 6, Epilogus), etc.

CONCLUSION 5l

tum (i); il la soumet, en quelque sorte, à l'appréciation du magistrat. Comme lejudex, dans l'exercice de la fonction judiciaire, le Sénat, dans l'exercice de la fonction législative, emprunte toute son autorité au pouvoir du préteur ; lejudex ne statue qu'en vertu de la délégation du magistrat, le Sénat ne décide que sous réserve de son approbation : tous deux ils rendent une sententia {Fr. Vat., 67) (2).

Au surplus, même sans savoir ce qu'en ont pensé les jurisconsultes romains, il nous suffit d'observer attentivement les diverses mesures prises par le Sénat, mesures que nous avons étudiées, pour comprendre que nous ne sommes pas en présence d'une loi véritable. Remarquons tout d'abord le tour embarrassé de notre docu-

(1) Les attributions primitives du Sénat étaient la ratification des lois votées par les comices (attctoritas) et la délibération préalable des décisions des magistrats {consilium, consultum). Par son attctoritas, il servait en quelque sorte de tuteur à l'assemblée du peuple ; par ses consulta, il donnait aux magistrats des avis qui, en théorie, restèrent toujours facultatifs. On comprend , dès lors , le sens du mot senatus consultuttt ; il désigne la réponse du Sénat aux magistrats qui lui ont demandé son avis, qui senatum consoluerunt (début du sénatusconsulte les Bacchanales, dans les Textes de M. Girard). — Comp. Mommsen, Droit public, VII, pp. 219 et suiv.

(2) Le mot sententia, comme le mot censere, désigne soit l'avis d'un sénateur, soit la décision du Sénat ; voir, par exemple, redit qui suit le sénatusconsulte sur le Pagus Montanus dans les Textes de M. Girard : L. Sentius C./. pr(aetor) sen(atus) sent(entia) loca terminanda coer(avit). — Sur le sens de du mot sententia y en ce qui concerne les décisions du Sénat, consulter Willems, Le droit public romain, 6* éd., pp. 201 et suiv.

ment : le Sénat commence par émettre un vœu, une déclaration, comme le ferait un corps purement consultatif; car il est évident que la première partie du sénatusconsulte ne présente en rien ie caractère d'un acte législatif; c'est une proclamation de principe que le Sénat ne pouvait faire que pour exprimer une opinion, un censere, une sententia. La loi ne procède pas ainsi par voie de déclarations doctrinales : elle ordonne ou elle défend. La première disposition du sénatusconsulte a donc uniquement pour but d'expliquer la seconde. C'est là encore un phénomène remarquable : les lois, — à Rome surtout où elles sont conçues en termes si impératifs, — commandent avec assez d'autorité pour n'avoir pas à justifier leurs ordres ; le sénatusconsulte renferme ce que l'on peut appeler ses motifs (i). Dans l'indication du procédé par lequel devra être rendu efficace le legs de l'usufruit de choses se consommant par l'usage, le sénatusconsulte paraît d'une concision singulière : l'objet de la cautio y est à peine indiqué ; une bien large place était donc laissée à l'initiative ou si l'on veut à l'arbitraire du magistrat. Ce procédé luimême, enfin, est à nos yeux la preuve la plus manifeste que le sénatusconsulte n'a point la

(i) Comp. le texte des sénatusconsultes macédonien et velléien : D. XIV, 6, de sen. cons. maced., i pr. ; XVI, i, ad sen, çon$< i>e// M 2, jj 1 (Ulpien),

nature d'une loi, qu'il est une invitation au préteur : nous faisons allusion par là à la cautio, qui est l'essence même de ce procédé :

senatus.... per cautionem quasi usum fructum constituit (Inst. II, 4, de usuf., § 2).

Le Sénat n'impose pas la restitution à l'usufruitier qui a reçu tradition de choses se consommant par l'usage : il lui fait promettre cette restitution. Cette manière détournée de faire naître une obligation, la stipulation nécessaire, est un procédé essentiellement honoraire ; et il est manifeste que le Sénat s'est inspiré à cet égard de la cautio déjà créée par le préteur en vue de l'usufruit ancien; le droit civil, lui, n'impose pas tes contrats. Si le sénatusconsulte ne doit être sanctionné que par une voie honoraire, et cela, en quelque sorte de son propre aveu, c'est qu'il n'est pas l'équivalent d'une loi. Si le Sénat n'est pas législateur, il ne possède certainement pas non plus les pouvoirs du magistrat, et il n'a pas plus le droit de créer une institution prétorienne qu'une institution civile ; il ne peut qu'inviter le magistrat à le faire. Ainsi le sénatusconsulte a moins créé la cautio, qu'il n'a poussé le préteur à la créer lui-même ; et en dernière analyse, le sénatusconsulte, quels qu'en soient les termes, se résout, par la nature même de ses dispositions, en une invitation purement précative adressée au magistrat, et tendant à l'exécution du legs de l'u-

sufruit des choses se consommant par l'usage, par le moyen d'une tradition et d'une caulio (i).

(i) Le» lois aussi ne fout respecter leurs ordres et leurs défense» que par l'intermédiaire du magistrat; mais autre chose est une loi qui, renfermant en elle-même le précepte et la sanction, commande au magistrat d'appliquer la sanction quand le précepte a été enfreint; autre chose un sénaïusconilllte qui n'adresse aucun ordre aux citoyens, mai* sollicite le magistrat à donner cet ordre lui-même, sous la menace Je ii qu'il établira comme il le jugera bon.

Application du sénatusconsulte par la jurisprudence prétorienne.

La cautio senatus consulti ; observations générales . — Voies de droit données contre le légataire pour le contraindre à cette cautio. — Teneur de cette cautio. — L'usufruit des choses incorporelles. — Le quasi-usufruit constitué entre vifs.