GÉNÉRALES

La coopération que le Sénat sollicitait du préteur ne. fut pas refusée. Théoriquement, le magistrat aurait pu ne pas déférer au désir qui lui était exprimé ; il arrivait en effet quelquefois, quoique rarement, qu'il se mît ainsi en opposition avec son conseil (i) ; mais sous des apparences modestes, le sénatusconsulte déguisait un ordre véritable, et le préteur, serviteur

(i) Von Ihering, L'Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, II, pp. 279 et suiv.

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au fidéicommissaire d'obtenir ut... jussu praetoris adeat (G. II, 258). C'est par un semblable moyen que fut satisfait le vœu du Sénat en faveur de l'efficacité du legs de l'usufruit de choses se consommant par l'usage : comme le Sénat le lui indiquait, le préteur ordonna à l'usufruitier de fournir une cautio (i).

Cejubere caveri, telle est la collaboration qui fut prêtée par le magistrat au Sénat ; tel est aussi,

— c'est un point sur lequel nous reviendrons ultérieurement, — l'acte appartenant aux pouvoirs propres du magistrat (2), sur lequel repose toute l'institution de l'usufruit du sénatusconsulte. Qu'il nous soit permis ici, — la digression ne sera peut-être pas sans quelque intérêt,

— de montrer l'activité du préteur s'exerçant en vue de l'application de quelques autres sénatuscohsultes. Après cet examen nous nous expliquerons mieux que notre sénatusconsulte ait eu pour sanction une voie de droit honoraire : un jussus tendant à une cautio.

Les incapacités créées par les sénatusconsultes macédonien et velléien ont donné lieu à des exceptions ; ce ne sont pas là, pensons-nous malgré d'éminents auteurs (3), des exceptions

(1) Ce procédé avait l'avantage d'engendrer à la charge de l'usufruitier une obligation civile.

(2) J iiberc caveri practoria stipulatione imper ii magis est

quant juridictionis (D. II, i, dejurisd., 4, Ulpien*.

(3) Accarias, Précis, II, n° 893. A côté des exceptions civiles, M. Accarias admet des actions fictices civiles (II, n° 793), et

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civiles (ces deux mots sont contradictoires) ; ce sont des exceptions du nombre de celles quae... ex legibus vel ex his quae legis vicem optinent, substantiam capiunt (G. IV, 1 18), comme l'exception quae ex senatus consulte Velleiano descendit (C. IV, 29, ad, sen. cons. Vell., 8 jor., const. de Gordien). Le sénatusconsulte ressemble à une lex hnperfecta ou minus quam perfecta : comme les lois Plaetoria et Cincia, par exemple., les sénatusconsultes macédonien et velléien (1) frappent de prohibition certaines opérations juridiques ; mais ils ne prononcent pas la nullité des actes faits en violation de cette défense ; cette nullité, c'est le magistrat qui la crée, et c'est pourquoi elle ne donne lieu qu'à une exception (2). En résumé, le droit nouveau est le résultat de l'activité du Sénat et de celle du préteur combinées : d'une part le préteur ne peut à proprement parler créer de droit (3) ; mais il

des stipulations nécessaires civiles (II, n° 715 en note). Dans tous ces cas, dit-il, le droit civil, par respect pour ses principes généraux, n'y déroge qu'en employant les procédés du préteur. — Sur les exceptions dites civiles, consulter Carré de Malbcrg, Histoire de Vexception, pp. 127 et suiv.

(1) Rudorff, Edicti perpetui quae reliqua sunt, § 290, propose de l'exception quod contra legem senatusve consultum factum est (G. IV, 121), la formule suivante : si in ea re mi/ii7 contra legem (Cinciam, Plactoriam) senatusve consultum (Vellaeanum, M acedonianum) factum est.

(2) Sur la sanction des lois Plaetoria et Cincia à l'époque des legis actiones, alors qu'il n'y avait point d'exceptions, voir Carré de Malberg, op. cit., pp. 43 et suiv.

(3) G. III, 32 : praetor heredes facere non potest ; D. XIII, 5, de pec. const, 1 g 8 (Ulpien) : VIDETUR enim debitam ET

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peut organiser à son gré des moyens de procédure : jurisdictio est etiam judicis dandi licentia (D. II, i, de jurisd:, 3, Ulpien) ; le Sénat d'autre part établit des règles, mais n'a pas le pouvoir d'y attacher des sanctions. De leur coopération résulte un droit, civil à un certain point de vue, — bien des textes paraissent lui donner ce nom (i), — prétorien à un autre. A côté des sénatusconsultes qui sont sanctionnés par une exception, mentionnons ceux qui donnent lieu à des actions honoraires (sénatusconsulte trébellien : G. II, 253 (2) ; sénatusconsulte sur Yusucapio pro herede : G. II, 57), à une bonorum possessio (D. XXXVIII, 14, ut ex leg.,fr. un., pr.), etc.

On voit par là le rôle important joué par le magistrat dans les innovations législatives attribuées au Sénat. Il existe entre l'acte du Sénat et l'acte du préteur un lien si intime que sou-

quod jure honorario debetur, etc.. De même qu'il ne peut à vrai dire faire de jus, le préteur ne peut créer une actio : les mots jus et actio, dans leur sens propre, ne se disent pas des innovations du préteur: subsequi débet praetor juris civilis actionem et judicium honovarium (D. IX, 4, de nox. act., 3g pr., Julien).

• (1) Par exemple Cicéron, Top. 5. Plus le rôle du préteur s'est effacé devant celui du Sénat, plus s'est dégagé le caractère civil du droit créé par le préteur sur l'avis du Sénat.

(2) Ce texte est intéressant parla distinction fort nette qu'il fait entre la décision du Sénat et l'acte du préteur : senatusconsultum faction est, quo cautum est y ut... actiones quae jure civili heredi et in heredem competerent, ei et in eum darentur cui ex fideicomisso restitua esset hereditas.... praetor enim utiles actiones dare coepit.

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vent l'un est pris pour l'autre, et que Ton désigne le sénatusconsulte du nom propre à l'acte du magistrat : decretum (i). Avec le temps, en effet, le rôle du magistrat tendit de plus en plus à s'effacer devant celui du Sénat ; les jurisconsultes ne parlèrent plus du decretum rendu par le préteur de senatus sententia ou ex senatus consulte ; ils attribuèrent le decernere au Sénat luimême (2). Mais théoriquement tout au moins, tant que le Sénat légiféra par voie d'injonction au préteur, c'est l'acte du magistrat qui demeura la source véritable du droit nouveau.

Aussi ne faut-il pas s'étonner de rencontrer des édits rendus en exécution des sénatusconsultes : ainsi celui qui a suivi le sénatusconsulte de PagusMontanus dans les Textes de M.Girard; de même, selon Lenel ( Das Edictum perpetuum, p. 143), l'édit perpétuel renfermait une disposition « de Jideicommissaria hereditatis petitione et utilibus actionibus » correspondant au sénatusconsulte trébellien (comp. G., II, 253), etc. ; parfois le préteur rendait un édit ne visant l'application d'aucun sénatusconsulte en particulier, mais organisant une certaine voie de droit comme sanction de sénatusconsulte en général; ainsi l'édit sur l'exception : « si quid contra

(1) Voir pour le sénatusconsulte macédonien : D. XIV, 6, de scn. cons. maced., 9 g 2 (Ulpien) ; pour le sénatusconsulte vclléien .* C. IV, 29, ad sen. cons. vell., i3; 19 (const. de Dioclétien et Maximien).

(2) Comp. Mommsen, Dr. public, VII, pp. i85 à 189.

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legem senatusve consultum factum esse dicetur » (Lenel Ed. perp., p. 406), ou cet édit sur le bonorum possessio dont il est question au Digeste :

Praetorait: uti me quaque lege senatus consulte bonorum possessionem dare oportebit, ita dabo (D. XXXVIII, 14, ut ex leg.,fi\ un., pr., Ulpien).

Il eût donc été possible, qu'en présence du sénatusconsulte sur l'usufruit des choses se consommant par l'usage, le préteur insérât une disposition nouvelle dans son album ; et Rudorff place en effet dans la partie de l'édit perpétuel relative aux stipulations prétoriennes, 'et à la suite de la formule de la cautio créée par le préteur en vue de l'usufruit ancien, la rubrique suivante (§ 3oi) :