DE USUFRUCTU EARUM RERUM QUAE USU CONSUMUNTUR VEL MINUUN- TUR

Formula

Si vini olei frumenti ususfructus legatus erit... cautio desideranda est UT, QUANDO- QUE IS MORTUUS AUT CAPITE DAMNA- TUS SIT, EJUSDEM QUALITATIS RES RESTITUATUR, aut aestimatis rébus certae pecuniae nomine cavendum est, quod et commodius est, idem scilicet de ceteris quoque rébus quae usu consumuntur intelligimus (Gai. 7 L.

<>2 LA CAUTIO SENATUS CONSULTI

Rudortf affirme donc, plutôt qu'il ne démontre (i\ que ce fragment de Gaius reproduit d'après l'album la formule de la cautio senatus consulta Mais là n'est pas la question vraiment intéressante pour nous : l'album du préteur renfermait des schémas de formules civiles ; l'insertion dans cet album de la formule de la cautio senatus consulti n'est donc pas une preuve décisive du caractère prétorien de cette voie de droit. Les édits seuls, — et il faut entendre par là les dispositions quasi-législatives par lesquelles le magistrat promet, moyennant des conditions qu'il détermine, la délivrance de telles et telles voies de droit, — sont une source certaine de droit honoraire; il n'y a point d' « édits civils » (2). La seule question qui mérite de nous arrêter est donc la suivante : la cautio senatus consulti a-t-elle donné lieu à un édit ? A ce problème Rudorff ne propose aucune solution.

Pour notre part, nous croyons plus sûr de nous ranger à l'avis de Lenel [Ed. perp., p. 421 n. 1) : l'album ne renfermait pas même la formule de la cautio senatus consulti ; et il ne faut pas s'en étonner : la cautio senatus consulti n'est pas, en quelque sorte, une institution autonome, mais une simple modalité de la cautio dite usu-

(1) On ne peut voir un argment décisif dans Yinscriptio de ce fragment de Gaius : libv. sept, ad edict. provinc,

(2) Wlassak, Edict und Klageform.

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fructuaria. A la formule de cette cautio proposée, elle, dans l'album (sous la rubrique « usufructuarius quemadmodutn caveat », Lenel, Ed.perp., p. 420), le préteur apportait seulement quelques modifications, lorsqu'il s'agissait de choses quae usu consumuntur (i). Voilà pourquoi les jurisconsultes indiquent si souvent le contenu de la cautio senatus consulti, en montrant en quoi elle diffère de la cautio qui lui sert de modèle. Lorsqu'ils parlent, — ce qui est fréquent, — de l'usufruit du sénatusconsulte dans des libri ad edictum, c'est donc au titre de l'édit : « usufruc* tuarius quemadmodum caveat», (Lenel Ed.perp., p. 420), ou au titre : « ut usus fructus nomine caveatur » (Lenel, Ed. perp., p. 296), qu'ils se réfèrent.

Ces notions générales données sur le rôle du magistrat dans l'application de notre sénatusconsulte, il nous faut entrer dans les détails, et déterminer avec précision les fonctions du préteur appelé à statuer sur l'action confessoire ou l'action ex testamento intentée par le légataire de l'usufruit de choses se consommant par l'usage.

Le préteur devait d'abord contraindre l'héritier à transférer au légataire la propriété des

(1) Cette faculté du préteur de modifier selon les circonstances la formule de cautio, prévue dans l'album, résulte en particulier du texte suivant : D. XLVI, 5, de stipul. praet., i g 10 (Ulpien).

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choses faisant partie de son usufruit ; il devait ensuite forcer le légataire à fournir la caut'.o. Pour assurer au légataire la tradition à laquelle il avait droit, le préteur lui délivrait certainement la formule de l'action par lui intentée ; dans le silence presque absolu des textes, il est assez difficile de déterminer le caractère de cette action ; il est inadmissible que le magistrat " ait simplement délivré la formule de l'action confessoire d'usufruit ou l'action ex testamento ; car sur l'examen des questions « Si paret A° A° jus esse... uti frui » (Lenel, Ed.perp., p. 149) ou « quidquid heredem ex testamento dare facere oportet » (G. II, 21 3), le judex ainsi appelé à statuer uniquement sur le terrain du droit civil n'aurait pu qu'absoudre l'héritier ; et d'autre part la clausula arbitria de la formule de l'action confessoire : « neque ea res arbitrio tuoA°A° restituetur » (Lenel, Ed.perp., p. 149), n'aurait nullement permis au judex d'ordonnner une translation de propriété. Nous sommes donc obligés d'admettre que c'est une action honoraire, — sans doute les actions confessoire ou ex testamento, à titre utile, — qui était délivrée au légataire. Cette solution, peut-être hardie, s'expliquera mieux après le commentaire que nous donnerons bientôt d'un fragment de Julien (D. XXXVI. 4, ut in poss., 6 pr.) 9 le seul texte qui nous fournisse un renseignement sur cette question.

L'étude des voies de contrainte à la cautio nous retiendra plus longtemps.

IL — VOIES DE DROIT DONNÉES CONTRE LE LÉGATAIRE POUR LE CONTRAINDRE A LA CAUTIO SENATUS CONSULTI.

Dans la détermination des moyens de contraindre le légataire de l'usufruit d'un patrimoine à fournir la cautio senatus consulti, le préteur s'inspira du même principe qu'il appliquait lorsqu'il s'agissait d'un legs de l'usufruit de choses ne se consommant pas par l'usage :

le légataire ne doit pas recevoir les choses soumises à son usufruit avant d'avoir fourni la cautio. Jusque-là, l'action qu'il intenterait contre le nu -propriétaire doit échouer. Mais par quel procédé l'usufruitier doit-il être débouté de sa demande? Ici nous devons signaler une différence tout à fait caractéristique entre l'usufruit ancien et l'usufruit du sénatusconsulte. Dans le premier cas, la formule est délivrée, mais une exception y est insérée : c'est ce qui résulte du texte suivant :

Si cujus rei ususfructus legatus erit, dominus potest in ea re satisdationem desiderare, ut officio judicis hoc fiât (D. VII, i, de usuf., i3, jp/\, Ulpien) (i).

(\) Comp. Girard, Manuel, p. 356,

t>() VOIES DE CONTRAINTE A LA CAUTIO

Pour priver l'usufruitier d'une action qui lui appartient jure c/V//i, on comprend que le préteur emploie une exception. S'agit-il au contraire de l'usufruit de choses se consommant par l'usage, aucune action ne compète à l'usufruitier jure civili ; s'il peut exiger la tradition, ce n'est qu'en vertu de la volonté du préteur qui a consenti à déférer au vœu du Sénat ; le préteur lui accorde donc une action, mais à une condition : la prestation de la cautio; si cette condition n'est pas remplie, — et peu importe que ce soit parce que le légataire ne veut pas promittere, ou parce que le testateur a prohibé la cautio (i\ — le préteur se contente de ne pas délivrer l'action qu'il avait promise, et de laisser le droit civil produire ses pleins effets :

et propemodum (2) in hac propositione NULLAE PRAETORIS ERUNT PARTES (3) ;

(1) On ne peut concevoir de motif pour distinguer ces deux hypothèses dont l'une seulement est prévue dans le texte qui suit. D'ailleurs la lin de ce texte paraît bien établir une règle générale : quia, nisi satisdetur, agi cum herede non poterit.

(2) Dans cette hypothèse, le rôle du préteur se réduira « presque » a rien. Le préteur appliquera purement et simplement le droit civil ; il n'usera pas de son pouvoir quasi-législatif pour délivrer au légataire une action que le droit civil ne lui accorde pas.

(3) Il est intéressant de voir Julien employer l'expression nullac practoris crunt partes, pour faire entendre que le sénatusconsuite ne s'applique pas dans une certaine hypothèse..— Comp. D. XXXVI, 1, ad sen. cons. trebell, 54 (5s) g 1, où Papinien s'exprime en ces termes en vue d'un cas ne devant pas rentrer dans l'application du sénatusconsulte pégasien : nullae praetoris partes erunt.

l'action prétorienne étant refusée, et d'autre part l'action civile n'existant pas, il en résulte que l'usufruitier est dépourvu de tout moyen d'agir :

nisi satisdetur, agi cum herede non poterit (D. XXXVI, 4, utinposs., ô^pr., Julien) (i).

La denegatio actionis, telle est donc la voie normale de contrainte à la cautio. Mais ce procédé peut être inapplicable : il en est ainsi quand, pour des motifs quelconques, l'usufruitier est en possession avant d'avoir fourni la cautio ; dans ces hypothèses, certaines actions sont données au nu-propriétaire :

cogendum esse fructuarium cavere aut actiones suscipere (D. VII, g 9 usuf. quemad., g, § i, Ulpien).

Quelles sont ces actions ? S'il s'agissait de l'usufruit du droit ancien, la solution ne serait pas douteuse ; Ulpien la donne en termes bien clairs :

Si usus fructus nomine re tradita satisdatum

\i) Gaius, IV, 107, oppose très nettement les mots : agi non potest, aux mots : exceptio necessaria est ; nous pouvons donc ainsi traduire l'expression de Julien : litis contestatio ne pourra pas être faite entre l'héritier et le légataire, le préteur devra denegare formulant ; le rapprochement des mots : nullae praetoris erunt partes, montre aussi que telle est bien la traduction exacte, puisque le rôle du préteur : partes praetoris consiste dans la délivrance de la formule.

non fuerit, Proculus ait posse heredem rem vindicare, et si obiciatur exceptio de re usus fructus nomine tradita, replicandiim erit; quae sententia habet rationem (D. eod. tit., 7,jt?r.).

Mais la rei vindicatio n'est certainement pas possible en cas d'usufruit de choses se consommant par l'usage. Etant devenu propriétaire, celui qui a reçu l'usufruit de ces choses repousserait certainement la rei vindicatio intentée contre lui. A défaut de la rei vindicatio, le nu-propriétaire pouvait, croyons-nous, obtenir restitution par le moyen d'une action personnelle et retenir à nouveau les choses restituées jusqu'à la prestation de la cautio ; les textes ne mentionnent pas expressément ce second procédé de contrainte à la cautio ; mais ils nous apprennent qu'une condictio pouvait être intentée à la fin de l'usufruit lorsque la cautio avait été omise :

Si pecuniae sit usus fructus legatus vel aliarum rerum quae in abusu consistunt, nec cautio interveniat, videndum y finito usu fructu an pecunia quae data sit, vel ceterae res, quae in absumptianesunt, condici possint... ; Sabinus putat posse condici : quant sententiam et Celsus libro octavo decimo Digestorum probat : quae mihi non inarguta videtur (D. VII, 5, de usufr. ear. m\, 5, § i, Ulpien).

En l'absence de cautio, cette condictio joue

donc à la fin de l'usufruit le même rôle, en cas d'usufruit du sénatusconsulte, que la rei vindicatio, en cas d'usufruit ancien; il est de la plus haute vraisemblance que, comme cette dernière, elle servait aussi, pendant la durée de l'usufruit, de moyen indirect de contrainte à la cautio (i).

Mais faut-il aller plus loin et admettre l'existence d'une action tendant directement à la prestation de la cautio ? La solution affirmative semble, au premier abord, ne pouvoir être contestée après la déclaration que paraît faire Ulpien au milieu du texte précité :

sed si quidem adhuc constante usu fructu eautionem quis velit condicere, dici potest omissam cautionem posse condici incerti condictione (2).

De ce texte, pourtant, les explications les plus variées ont été proposées : les uns admettent l'existence d'une condictio tendant immédiatement à la prestation de la cautio : coudictio incerti, puisqu'elle a pour objet un facere (Hornemann, Die cautio usufructuaria , In.

Diss., Halle a. S., 1890, pp. 41 et suiv.) ; les autres pensent qu'une action civile par essence, comme la condictio, ne peut directe-

(1) Suivant les cas, cette condictio portera différents noms : condictio indebiti, condictio sine causa, etc.. — Sur ce point, consulter Mansbach, Der Niessbrauch an Forderungen, pp. 81 et suiv.

(2) Comp. ; pour l'usufruit ancien : D. VII, 9, tisufr. quemad. 7 pr.,in fine (Ulpien) : sed et ipsa stipulatio condici poterit.

ment servir de sanction à une obligation honoraire, l'obligation de l'usufruitier de fournir la cautio ; la condictio dont il est ici question serait donc celle même dont nous avons déjà parlé, l'action en restitution des choses soumises à usufruit, exercée comme moyen indirect de contrainte à la cautio (de Borries, De cautione tisufructuaria, Diss. inaug., Berolini, 1866, pp. 3o et suiv.).

Nous croyons, pour notre part, n'avoir pas à entrer dans l'examen de ce problème; la mention de la condictio cauiionis dans le fragment d'Ulpien est en effet le résultat d'une interpolation. Pour nous en convaincre (1), lisons ce fragment et suivons avec attention la pensée du jurisconsulte : Ulpien pose d'abord une question : l'usufruit d'une somme d'argent a été légué, et, sans qu'il y ait eu cautio, le légataire a reçu cette somme d'argent ; à l'époque où doit cesser l'usufruit, le légataire ne peut-il être contraint à restituer? (Si pecuniae sit.., quae in absumptione sunt, condici possint). La réponse se trouve quelques lignes plus loin : Sabinus putat posse

(1) Nous reproduisons ici, en substance, l'explication de Gradenwitz (Interpoiationen in den Pandekten, pp. 27 et suiv.). Sur Tinterpolation probable du fragment qui mentionne une condictio cautionis dans la matière de l'usufruit du droit ancien (D. VII, g, usufr. quemad., 7 j?r., Ulpien), consulter Pernice {Labco, III, 1, p. 2o3, n° 5), qui considère également comme interpolés plusieurs autres textes faisant allusion à une condictio cautionis (ainsi : D. IV, 4, de min. XXV ann., 16 § 2 ; XII, 7, de cond. sin. caus., 1, pr., Ulpien).

condici, etc. Or, entre la question et la réponse se trouve intercalée une proposition qui pose et résout un problème absolument différent ; c'est le passage relatif à la condictio cautionis: sed si quidem... posse condici incerti condictione. Puis vient une sorte de raccord entre la proposition intermédiaire et la première question : sed si finito usufructu ipsam quantitatem. On reconnaît bien là, dit Gradenwitz, la main de Tribonien : sapit Tribonianum.