III. — TENEUR DE LA CAUTIO SENATUS CONSULTI

Nous savons par quelles voies de droit le préteur obligeait à la cautio l'usufruitier de choses se consommant par l'usage. Sous peine d'être privé de l'exercice de son droit, l'usufruitier devait donc faire une promesse ; mais que devait-il promettre ? La formule de la cautio senatus consulti ne lut pas, avons-nous dit, déterminée dans l'album. Théoriquement elle aurait pu par conséquent être sans cesse modifiée : en fait, il est probable qu'il se dégagea de la pratique une formule-type ; en tous cas h. cautio renfermait toujours certains éléments que nous avons maintenant à analyser.

La cautio senatus consulti était rédigée, on le sait, sur le modèle de la cautio imposée par le préteur en cas d'usufruit du droit ancien ; or

celle-ci, nous apprend Ulpien, comprenait deux chefs :

Si eu jus rei ususfrutus legatus sit, aequissimum praetori visum est de utroque legatarium cavere : et usurum se boni viri arbitratu et, cum ususfructus adeum pertinere desinet, restiturum quod inde exstabit (D. VII, 9, usufr quêmad, 1 pr.)

A cette double promesse devait être jointe une clausula doli :

Huic stipulationi dolum malum abesse afuturumque esse continetur (D. eod. tit., 5/?r., Ulpien).

De là la restitution de la formule selon Lenel [Ed.perp., p. 420) :

Cujus rei usus fructus testamento Lucii Titii legatus est (1), ea re boni viri arbitratu usurum fruiturum te et, cum usus fructus ad te pertinere desinety id quod inde extabit restitutum tri dolumque malum abesse afuturumque esse spondesne ? spondeo.

Des deux premiers objets de cette cautio, le second seul pouvait avoir son correspondant dans la cautio senatus considti : devenu propriétaire, l'usufruitier de choses se consommant par l'usage ne devait subir aucune entrave dans

(1) Le legs est en effet la source la plus abondante d'usufruits ; aussi, selon Lenel (Ed. perp., p. 296), c'est dans le titre De legatis de l'album du préteur que se trouvait redit prescrivant cette cautio.

l'exercice des droits qui lui appartenaient sur ces choses. Quant à la clausula doli, il est fort possible qu'elle ait été souvent insérée dans la cautio senatus consulti ; les textes ne paraissent faire aucune différence à cet égard entre les deux cautiones.

Revenons à l'objet principal de notre cautio : la restitution ; l'usufruitier devait promettre de restituer des choses, semblables à celles qu'il avait reçues : ejusdem qualitatis res (D. VII, 5, de usufr. ear. ver., 7, Gaius) ; si, en effet, il s'était engagé à rendre les objets mêmes qui lui avaient été livrés, il n'aurait pu en faire aucun usage, Yusus de ces choses en entraînant Vabusus.

D'après les Institutes (II, 4, de usufr., § 2), la promesse de restituer aurait toujours porté non pas sur des choses semblables, mais sur la valeur pécuniaire des choses livrées.

Itaque si pecuniae usus fructus legatus sit, ita datur legatario, ut ejus fiât, et legatarius satisdat heredi de tanta pecunia restituenda... Ceterae quoque res ita tradantur legatario ut ejus faut ; sed aestimatis his satisdatur, ut... tanta pecunia restituatur, quanti eae fuerint aestimatae ;

c'est que sans doute à l'époque de Justinien, l'usage de stipuler la valeur en argent des choses livrées était devenu général ; mais il suffit de rapprocher du passage des Institutes les fragments du liber septimus ad ediclum provinciale de Gaius,

dont se sont certainement inspirés ici les rédacteurs des Institutes, pour se convaincre que la promesse pouvait porter aussi bien sur des choses semblables que sur leur estimation (i) :

Seddepecunia recte caveri oportethts, a quitus ejus pecuniae usus fructus legatus erit (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 2 pr.).

Si vint olei frumenti usus jructus legatus erit, proprietas ad legatarium transferri débet et ab eo cautio desideranda est, ut.,, ejusdem qualitatis res restituatur, aut aestimatis rébus certae pecuniae nomine car endum est, quod et commodius est; idem scilicet de ceteris quoque rébus, quae usu continentur, intellegemus (D. eod. tit., 7) ;

le procédé de l'estimatation est plus répandu parce qu'il est plus commode ; mais il n'est pas obligatoire (2).

Quant à la date de la restitution, il semble

(1) Ce choix possible entre la promesse de restituer des choses semblables, et celle de rendre leur estimation, est l'un des deux arguments sur lesquels s'appuie Lenel {Ed. perp., p. 421, n. 1), pour affirmer que la cautio senatus consulti n'était pas proposée dans l'album ; nous rencontrerons bientôt le second argument.

(2) Plus tard les jurisconsultes feront allusion à la substitution d'une somme d'argent aux autres choses quae usu consumuntury non seulement comme but de la cautio, mais comme objet de la tradition faite par l'héritier au légataire : D. XXXIII, 2, de usu et usufr. , 32 § 8 (Scaevolaj ; comp. Basilic. XLI, 1,68. — Sur l'insertion fréquente d'une estimation pécuniaire dans les stipulations prétoriennes, comp. le texte de Vénuleius : D. XLVI, 5, de praet. stipul., 1 1.

TENEUR DE LA CAUTIO JD

qu'elle ait été indiquée généralement d'une manière très précise :

cantio desideranda est, ut, quandoque is mortuus aut capite minutus sit... (D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 7 Gaius);

ut tibi caveam tempore mortis meae aut capitis deminutionis restitutum iri (D. eod. tit., 6 pr., Julien).

In stipulatione de reddendo usu fructu pecuniae duo soli casus interponuntur, mortis et capitis deminutionis (D. eod. tit.. 9, Paul).

Cum usus fructus pecuniae legatïis essel, exprimi debent (1) hi duo casus in stipulatione: cum morieris aut capite minueris, dari (D. VII, 9, usufr. quemad., 7, § 1 , Ulpien) ;

legatarius satisdat heredi de tanta pecunia

restituenda, si morietur aut capite minuetur ;

sed aestimatis his satisdatur, ut, si morietur aut capite minuetur, tanta pecunia restituatur [Inst., II, 4, de usufr., § 2).

D'après Lenel, en cas d'usufruit du droit ancien, la date de la restitution aurait été indiquée dans la cautio en termes beaucoup plus généraux : cum usus fructus ad te pertinere

(i) Ces mots exprimi debent forment le second argument de Lenel (Ed. pet'p., p. 421, n. i) en faveur de l'opinion d'après laquelle l'album ne renfermait pas le schéma de la formule de la cautio senatus consulti ; Ulpien emploierait l'expression exprimuntur s'il se référait à une formule toute composée dans l'album.

desinet ; les textes nous donnent le motif de cette différence entre les deux cantiones : dans la cautio senatus cousulti, dit Ulpien,

idcirco ht duo soli casus [exprimi debent), quoniam pectiniae itsus aliter amitti non potest quam his casibus (D. VII, g, usufr. quemad., 7, § 1) ;

ainsi, au témoignage de Paul :

Pecuniae quoque usns fructus legatus per annum noyi utendo non périt, quia nec usus fructus est et pecuniae dominium frutuarii, non heredis est. (Fr. Vat.) 46J.

Toutefois il est évident que, si le testateur avait assigné à l'usufruit qu'il léguait un autre terme que la mort du légataire, une modification serait introduite dans la formule ordinaire de la cautio (1.)

Ajoutons que, conformément à l'avis du Sénat, le préteur obligea l'usufruitier à procurer à l'héritier l'engagement de fidéjusseurs ; Papinien nous indique un procédé par lequel le testateur pouvait exonérer le légataire de l'usufruit, de la charge de trouver ces fidéjusseurs ;D. VII, 5, de usufr. ear. rer., 8) ; une constitution impériale prescrit même, dans une hypothèse particulière, la substitution d'une rente viagère

(1) Une constitution de Valentinien, Théodose et Arcadius créa une nouvelle cause légale d'extinction de l'usufruit du patrimoine (C. V, 10, si sec. nups., const. un., pr.)