I/USUFRUIT DES CHOSES INCORPORELLES

Le Sénat avait organisé, dans ses grandes lignes du moins, l'usufruit des choses se consommant par l'usage; mais son but était plus général : il s'agissait de rendre entièrement efficace le legs de l'usufruit du patrimoine ; or certaines choses restaient encore exclues de cet usufruit : les choses incorporelles. Le sénatusconsulte fournit au préteur l'occasion de corriger à cet égard la rigueur du droit ancien ; en le faisant, le magistrat se conformait certainement à l'esprit ( du sénatusconsulte ; il appliquait, en somme, la première de ses deux dispositions. Un jour vint donc où Pomponius put écrire :

post quod senatus consultum nulla res est quae non cadit in usus fructus legatum (D. XXXV, 2, ad. kg. Falc, 69).

Traitons brièvement (1) de l'usufruit des principales choses incorporelles, les créances et les servitudes (2).

(i) Nous n'entendons, en effet, que jeter un rapide coup d'oeil sur l'extension donnée par le préteur à la décision Ju Sénat : les développements qui vont suivre nous écartent de l'objet précis de cette monographie : l'étude du sénatusconsulte au point de vue de l'autorité législative du Sénat ; nous les donnons seulement pour pouvoir, au paragraphe suivant, apprécier dans son ensemble l'institution du quasi-usufruit et les caractères du droit nouveau dû à l'initiative du Sénat.

(a) Usufruitier de tous les biens du défunt, le légataire de l'usufruit de l'hérédité est tenu de contribuer au paiement de dettes. Sur cette sorte d'usufruit des dettes nous nous contenterons de renvoyer à l'ouvrage de Bûrkel, Beitrûge, pp. T07 et suiv., et de mentionner les deux textes principaux sur ce sujet: D. XXXV, 2, ad leg. Falc, 69 (Pomponius) : Usu fructu bonorum legato aes alienum ex omnibus rébus deducendum est; D. XXXIII, 2, de usu et usufr*, 43 (Venuleius) : si bonorum usus fructus îegabitur } etiam aes alienum ex bonis deducetui\

l'usufruit des choses incorporelles 79

De l'usufruit des créances. — En droit civil pur, un double obstacle s'opposait à l'usufruit des créances : leur incessibilité (i), puis leur caractère incorporel. Dans le premier état, du droit romain, l'obligation était considérée comme un rapport si étroit entre la personne du créancier et celle du débiteur, qu'il s'éteignait par la mort de l'un d'eux (Comp. Esmein, L'intransmissibilité première des créances et des dettes, Nouv. rev. hist. du dr., 1 887, pp. 48 et suiv.) ; plus tard les créances et les dettes furent reconnues transmissibles aux continuateurs de la personne, aux héritiers ; mais, à tous autres égards, la règle de l'incessibilité fut maintenue : ce principe faisait évidemment obstacle, non seulement à l'exercice entier d'un droit de créance par tout autre que le créancier primitif, mais aussi à son exercice partiel, à l'usufruit.

(1) La règle de l'incessibilité des créances n'est pas, d'après certains auteurs, une conception plus ou moins arbitraire du droit romain, mais un principe très rationnel : au point de vue philosophique, dit-on, la cession de créance s'analyse nécessairement en l'extinction du droit du cédant et la création d'un droit pour le cessionnaire : simple rapport entre deux personnes, la créance primitive disparaît en effet dès que l'on modifie l'un de ses éléments essentiels, le créancier ; la cession de la propriété d'une chose, au contraire, ne se décompose pas en la destruction de la propriété de l'aliénateur et l'établissement de la propriété de l'acquéreur ; elle consiste dans la transmission directe d'une chose toujours identique à elle-même, le corpus objet de la propriété (Comp. Mansbach, Der Niessbrauch an Forderungen, pp. 14 et suiv.) Cette théorie, on le voit, attribue à la distinction des biens en choses corporelles et incorporelles une vérité théorique et philosophique que l'on n'est pas habitué à lui reconnaître.

80 l/uSUFRUlT bES CHOSES INCORPORELLES

Lorsque des moyens furent employés pour remédier h la rigueur du principe de l'incessibilité des créances, la novation, laprocuratio, on aurait compris que quelque procédé analogue servit à constituer l'usufruit des créances. II n'en fut pas ainsi, immédiatement du moins. Pendant un certain temps encore l'usufruit des créances se heurta a un second obstacle : l'usufruit a nécessairement pour objet un corpus :

iïst enim usus fructus jus in corpore, quo sublato et ipsum tolli necesse est D. VIL i,

de usufr., 2, Celsus) ;

Ce second obstacle devait, lui aussi, être levé par le sénatusconsulte qui proclamait l'efficacité du legs de l'usufruit de toutes choses, même de celles qui, par leur nature, répugnaient à la constitution d'usufruit ; désormais, l'usufruit des créances resta bien théoriquement impossible, comme la cession des créances :

Post quod omnium rernm usus fructus legari poterit ; an et nominum ? Nerva negavit ;

mais, comme celle-ci, il put être exécuté par une voie détournée :

sed est vérins, quod Cassius et Proadus existimant^posse legari.

Se plaçant au point de vue théorique, et écrivant sans doute très peu de temps après le

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sénatusconsulte, Nerva conteste encore qu'une créance puisse jamais être exercée par une personne autre que le créancier originaire, et n'admet l'usufruit d'une créance qu'exceptionnellement, lorsqu'on peut l'établir sans la substitution plus ou # moins complète d'un nouveau créancier à l'ancien :

idem tamen Nerva ipsi quoque debitori posse usum fructum legari scribit et remittendas ei usuras(D. VII, 5,deusufr. ear.rer.. 3, Ulpien).

Fait au débiteur, le legs de l'usufruit d'une créance s'analyse en effet en une remise des intérêts, et sans doute aussi en l'octroi d'un délai pour le paiement du capital ; mais, ce n'est, d'après Nerva, que dans cette hypothèse spéciale que le vœu du Sénat peut être utile en ce qui concerne les créances ; il se réalise alors par le moyen prétorien d'une exception, insérée dans la formule, à la requête du débiteur poursuivi pendant la durée de son usufruit : c'est du moins ce qui paraît résulter de ce passage de Modestin :

Aurelio Sempronio fratri meo. Neminem molestari polo nomine debiti neqae exigere aliquid ab eo, quamdiu viveret, neque de sorte aut usurae nomine debiti (\)... Modestinus respondit ipsnm

(i) Au lieu de léguer l'usufruit de la créance, le testateur analysait en quelque sorte les rapports qu'il entendait établir entre le débiteur et son héritier, sans même prononcer le mot d'usufruit.

H2 i/um;fputt des choses incorporelles

debitorem, si conveniatur. exceptione tutum esse : diversum inpersona heredis ejus (D. XXXIV, 3 ? de lib. leg., 20 prX

Examinant au contraire la question au point de vue pratique, les chefs des deux écoles rivales, Proculus et Cassius, vont plus loin que'Nerva, et admettent d'une manière générale l'efficacité du legs de l'usufruit de créances; plus tard, Scaevola écrira lui aussi :

Uxori meae usumfructum lego bonorum meorum...quaesitum est an praediorum.., itemque calendarii V; usus fructiis ad nxorem pertineat ; respondit secundum ea quae proponerentur omnium pertinere (D. XXXIII, 2, de nsu et nsnfr..

Le legs de l'usufruit de créances se trouvant ainsi validé à la suite du sénatusconsulte, il était naturel de l'exécuter par un procédé analogue h celui que le Sénat indiquait pour l'usufruit des choses se consommant par l'usage [2] ;

(1) Sur la question de savoir s'il faut voir dans les calendaria dont parle Scacvnla et les nomina, dont il est question dans un fragment précité d't'lpicn, les créances en général ou seulement certaines espèces de créances, voir les opinions contraires de Mansbach, Dcr Nicssbrauchan Forderungen, pp. 43 et suiv., et de Rohdc, Zur Lehre vom ususfructus nominis, Inaug. Diss., Grcifswald, iKyfi, pp. G et suiv. Nous admettons, pour notre part, avec ce dernier, la solution qui résulte de ce texte d'Ulpien : nominis et rei appcllatio ad omnem contractent et obligationem pertinet (D. L, if>, de verb. sign., 6 pr.)

(2) On en n parfois douté ; nous ferons allusion, au numéro deuxième de notre paragraphe quatrième, aux théories différentes de la nôtre.

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les textes ne mentionnent pas expressément qu'il en fût ainsi, mais cela résulte bien du rapprochement qu'ils établissent entre l'usufruit des créances et la cautio nommée dans le sénatusconsulte :

Uxori fructu bonorum legato faenus quoque sortium, quas defunctus collocavit, post impletatn ex senàtus consulto cautionem praestabitur (D. XXXIII, 2, de usu et usufr., 24 /?r., Papinien).

Si usus fructus omnium bonorum testamento uxoris mariio relictus est..., non aliter a debito- ?*ibus solutam pecuniam accipere poteris quam oblata secundum formam senatus consulti eautione (C. III, 33, de usufr. ethab., 1 const. de Sept. Sev. et Ant. Carac).

De là sans doute la nécessité d'une cession de créance et d'une promesse de restitution. Une solution différente semble pourtant résulter delà constitution que nous venons de lire ; ce texte paraît indiquer que l'usufruitier peut seulement se faire restituer par l'héritier les sommes que celui-ci a dû recevoir lui-même des débiteurs (1) ; mais il est certain, croyons-nous, que ce procédé, tout à fait primitif, n'a pas été toujours employé ; sans doute a-t-on de bonne heure entendu la constitution de Septime Sévère dans le sens qui

(1) On pourrait voir là un moyen rudimentaire de céder une créance qui, en théorie, est toujours incessible.

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lui est attribué aux Basiliques, où la substitution du mot x«Ta6a» k 6{Asva [solvendam] au mot solutam indique la faculté pour l'usufruitier de recevoir directement le paiement des débiteurs héréditaires :

Xpfyara >aêsïv SvvYJanp... [Basilic, XVI, 8, 24).

De ce que le légataire devenait ainsi cessionnaire de la créance, il faut conclure qu'il n'acquérait pas seulement le droit de percevoir les intérêts de la créance, mais que, — par analogie avec l'usufruitier de choses se consommant par l'usage qui avait le jus abutendi, — il pouvait recevoir le capital, quitte à éteiîidre par là la créance ; et en effet la promesse qu'il devait faire comportait à la fois la restitution de certains intérêts et celle du capital :

igitur usuras nominum in hereditate relie torum ante cautionem interpositam débitas velut soi*tes in cautionem dednci necesse est (h. XXXIII, 2, de usuet usufr., 24 pr., Papinien).

Nous venons d'indiquer l'objet de la cautia : c'était en principe la restitution du capital reçu. Cette cautio était évidemment imposée au légataire par les mêmes voies de droit qu'en cas d'usufruit de choses se consommant par l'usage : ainsi la voie normale de la contrainte consistait dans la privation, pour le légataire, du bénéfice de la libéralité à lui faite, jusqu'à la prestation

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de la cautio ; Papinien y fait allusion au début du texte précité (i) :

faenus quoque sortium... post impletam ex senatus consulte* cautionem praestabitur.

Le mode d'établissement de l'usufruit de s créances que nous venons de décrire d'après les très rares indications que nous fournissent les textes n'est donc qu'une imitation du moyen indiqué par le Sénat pour la constitution de l'usufruit des choses se consommant par l'usage; c'est par une imitation semblable, mais moins parfaite encore (2), que fut créé l'usufruit des servitudes.

De l'usufruit des servitudes. — La règle ususfructus est jus in corpore s'opposa longtemps à l'usufruit des servitudes comme à celui des créances :

Nec usus nec usus fructus itineris aclus viae

(i) D'après Mansbach, Der Niessbrauch an Fordcrungen, pp. 84etsuiv., l'usufruitier serait oblige: i 9 à la rétrocession de la créance, dans la mesure où elle subsiste ; 2* à la restitution de la valeur de ce qui a pu être payé par le débiteur à l'usu-" fruitier ; 3° à la restitution de la valeur pécuniaire de la créance si elle a été payée.

(2) Même en ce qui concerne les créances, l'imitation n'est pas parfaite ; ainsi la promesse de restitution n'a pas pour objet une chose semblable à la chose livrée, mais la même créance in specie, ou le paiement qui en a été fait. Corn p. notre paragraphe quatrième sur l'absence d'unité dans l'institution du quasi-usufruit

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aquaeductus legari potest, quia servitus servitutis esse non potest ;

bien plus, à la différence de l'usufruit des créances, l'usufruit des servitudes ne paraissait même pas validé parle sénatusconsulte :

nec erit utile ex senatus consulte, quo cavetur, ut, omnium quae in bonis sint ususfructus legari possit, quia id neque ex bonis neque extra bona sit (D. XXXIII, 2, de usu et usufr., i, Paul).

L'impossibilité absolue de l'usufruit des servitudes, telle est, selon Noodt [De usufructus libri duo, lib. I, cap. XXII), la solution de Sabinus, que Paul reproduit dans le fragment précité de son liber tertius 'ad Sabinum ; telle est aussi l'opinion d'Africain :

neque servitutis fructus cojistitui potest (D. VIII, 3, de serv. praed. rust., 33, § i) ;

c'est qu'à l'usufruit des servitudes ne s'opposait pas seulement un obstacle juridique, que le sénatusconsulte aurait levé, mais un obstacle matériel et apparemment insurmontable: l'esprit même du sénatusconsulte ne pouvait autoriser une constitution d'usufruit que sur une chose formant un élément véritable du patrimoine : omnium quae in bonis sint; or les servitudes ne sont pas, à proprement parler, des éléments distincts et indépendants du patrimoine : id neque ex bonis neque extra bona sit ; « servi»

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« tûtes, écrit Cujas (in lib. XVII Quaest.Papin., « ad leg. 8, de usufr. ear. rer.), non suntin bonis « nostris, quia nec sunt sed intelliguntur. Sunt « enim res intellectuales quae sensibus non perci- « piuntursed intellectu solo separantur et abstrait huntur. » Les servitudes ne sont que des qualités, des manières d'être de certains fonds (1); l'usufruit de ces fonds entraîne nécessairement l'usufruit des servitudes qui y sont attachées (D. VII, 6, si usufr. pet., 1 pr., Paul) ; mais l'usufruit de ces servitudes ne peut se concevoir séparément : « servitus est qualitas ; qualitas « qualitatis non est » (Cujas, loc. cit.)

Pourtant, le vœu du Sénat était si général, qu'en présence du legs de l'usufruit d'une servitude, les jurisconsultes cherchèrent, comme dit Cujas, à « legatum perducere ad emolumentum » (Posth.; in titre II, de usu et usufr., lib. XXXIII, Dig., ad leg. 1); pour cela, ils partirent de l'idée que les dernières volontés du testateur devaient être interprétées, s'il était possible, de manière à être rendues efficaces (2) ; or inutile comme legs d'une servitude déjà établie au profit d'un

(i)D. L, 16. de verb. sign., 86 (Cclsus) : Quid aliud sunt jura praediorum quam praedia qualiter se habentia : ut bonitas salubritas, amplitudo ?

(2) D. XLV, 1, de verb. obi., 80 (Ulpien) : Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit. Comp. l'article n 57 du Code civil ; ces deux textes, il est vrai, ne sont pas relatifs aux testaments.

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fonds du testateur, cette libéralité pouvait être exécutée, si Ton y voyait le legs d'une servitude nouvelle à établir au profit d'un fonds appartenant au légataire ; si la disposition testamentaire pouvait être ainsi entendue, deux procédés s'offraient pour la réaliser : le légataire pouvait d'abord obtenir l'établissement à son profit d'un droit personnel et viager lui procurant un avantage analogue à celui qui serait résulté de l'exercice de la servitude :

scd incerti actio erit cum herede, ut legatario, quamdiu vixertt, eundi agendi ducendi facultatem praestet ;

mais la substitution d'une créance contre l'héritier à une servitude d'usufruit était en somme un procédé aussi rudimentaire qu'autrefois la substitution d'un legs d'annuités au legs de l'usufruit du patrimoine ; de là le second moyen indiqué dans notre texte : la constitution au profit du fonds du légataire de la servitude même de passage..., accompagnée de la promesse faite par l'usufruit de l'éteindre lors de sa mort ou de sa capitis deminutio :

aut [\)ea servitus constituatur sub hac cautione,

(i) Substituant le mot ut au mot aut, Cujas estime qu'un seul mode de constitution de l'usufruit des servitudes est indiqué dans le fragment de Paul (in tit. II, de usu et usufr., lib. XXXIII Dig., ad 1. i).

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«/, si decesserit legatarius vel capite deminiitus (1) ex magna causa (2), fuerit, restituatur (D.

XXXIII, 2, de usu et usufr., 1, Paul) (3).

On voit que ce second procédé était dans une certaine mesure analogue à celui qui était employé pour établir un usufruit sur des choses se consommant par l'usage : il consistait dans la délivrance à l'usufruitier de l'exercice entier du droit dont l'usufruit seulement lui avait été légué ; et cela moyennant une cautio (4).

(1) Ainsi le terme de la cautio de l'usufruit des servitudes est le même que celui de la cautio de l'usufruit des choses se consommant par l'usage.

(2) Les mots ex magna causa sont évidemment le résultat d'une interpolation ; ce n'est en effet que depuis Justinien que la capitis deminutio minima ne met plus fin à l'usufruit (C. III, 33, deusuf. ethab., 16 §§ 2, 3).

(3) Ce texte ne fait allusion qu'à l'usufruit de servitudes prédiales rurales ; les servitudes urbaines pouvaient sans doute être aussi l'objet d'un semblable usufruit ; l'usufruit d'une servitude personnelle est mentionné dans une constitution de Justinien : C. III, 33, de usufr. et hab., i3 g 2 : Et multo magis, si habitationis usum fructum reliquerit, cum et nimiae subtilitati satisfactum videatur etiam nomine usus fructus addito..

(4) Mentionnons ici quelques autres textes qui semblent faire allusion à l'usufruit des servitudes :D. VIII, 3, de servit, praet rust., 3y, Paul : usum aquae ; XXXIII, 3, de serv. leg., 6, Pomponius : usum transeundi ; XLIII, 25, de remiss., fr. un., § 4 : Juliano placet fructuario vindicandarum servitutium jus esse. — Le texte fondamental est évidemment celui que nous avons longuement commenté ; certains auteurs en proposent une autre explication : M. Accarias, par exemple, estime qu'il s'agit dans ce fragment, du legs d'une servitude déjà constituée, legs qui s'exécuterait ainsi : ou bien « l'héritier, propriétaire « du fonds dominant, s'engage à laisser le légataire exercer la « servitude à sa place, aussi longtemps qu'il vivra » ; ou bien « renonçant à son droit de servitude, il obtient du propriétaire « du fonds servant que celui-ci en établisse une autre tout à « fait semblable au profit du fonds du légataire, puis, à la

90 LE QUASI-USUFRUIT CONSTITUÉ ENTRE VIFS V. — LE QUASI-USUFRUIT CONSTITUÉ ENTRE VIFS

Sur le vœu du Sénat, et par l'application des moyens que nous venons de décrire, une institution était formée qui rendait désormais efficace le legs de l'usufruit de choses se consommant par l'usage ou de choses incorporelles. Pour parfaire cette institution, il fallait s'élever d'un degré encore au-dessus des termes du sénatusconsulte, et autoriser l'établissement de l'usufruit du droit nouveau par tout autre mode que le legs. Sans insister sur cette dernière extension donnée à la décision du Sénat, citons un fragment de Papinien, où il est question d'une donation d'or et d'argent faite par un père à son fils avec réserve d'usufruit, c'est-à-dire d'un quasiusufruit constitué entre vifs :

Aurum et argentum, quod in re praesenti fuit, pater Jilio sut juris donavit ejusque possessionem traditam esse instrumente) palam fecit : non ideirco

« mort de ce dernier, cette nouvelle servitude doit être éteinte « et l'ancienne rétablie ». (Précis, n° 280.) La complication de ces opérations nous porte à douter que telle ait été la pensée de Paul ; au reste l'interprétation de M. Accarias se ramène en définitive à la nôtre : il est certain que jamais le légataire, propriétaire du fonds A, ne pourra exercer la servitude même existant au profit du fonds B, parce que cette servitude ne peut se concevoir détachée du fonds B ; la servitude qu'il exercera sera donc toujours une servitude nouvelle ; de sorte que l'usufruit d'une servitude déjà établie se ramène à l'usufruit d'une servitude nouvelle, joint à l'extinction temporaire de la servitude ancienne.