‹ Contribution à la théorie générale de l'état, spécialement d'après les données fournies par le Droit constitutionel français (volume 2)Chapitre 20 sur 37 · CHAPITRE IV · texte numérisé non relu

CHAPITRE IV

La Théorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur séparation.

270. — La distinction et la définition des fonctions de l'Etat, qui ont été présentées dans, le tome I de cet ouvrage, reposent sur une conception politique qui fait dépendre le degré de puissance et l'énergie d'effets des actes accomplis par les diverses autorités étatiques de l'origine de ces dernières, de leur régime d'organisation, des conditions clans lesquelles elles exercent leur activité. La distinction positive des fonctions répond, en effet, on l'a vu, à cette idée que les organes étatiques ne possèdent pas tous à un degré égal la puissance d'Etat. Elle implique donc, en droit constitutionnel français, l'existence, en ce sens, d'une certaine répartition ou séparation des pouvoirs.

De fait, la séparation des pouvoirs passe, depuis 1789, pour l'un des principes essentiels du droit public français. C'est cependant un principe d'origine toute moderne. Consacré pour la première

Carré de Mai.bf.rg. — T. IF. 1

fois en France par l'Assemblée nationale de 1789 comme une des bases de son œuvre de régénération politique, il n'avait fait son apparition que peu de temps, relativement, avant les événements révolutionnaires.

Dès l'antiquité, il est vrai, la science politique s'est appliquée à dénombrer et à classer les diverses manifestations de la puissance étatique. C'est ainsi qu'Aristote distinguait en elle trois opérations principales: la délibération, le commandement, la justice; et cette distinction tripartite correspondait directement à l'organisation alors en vigueur, laquelle comprenait l'assemblée générale ou conseil chargé de délibérer sur les affaires les plus importantes, les magistrats investis du pouvoir de commander et de contraindre, les tribunaux. Mais ce serait une erreur de vouloir faire remonter jusqu'à Aristote les origines de la théorie de la séparation des pouvoirs. Aristote, comme tous les anciens, s'attache uniquement à discerner les diverses formes d'activité des organes : il ne songe pas à établir une répartition des fonctions fondée sur la distinction des objets propres à chacune d'elles (Saint Girons, Essai sur la séparation des pouvoirs, p. 17; E. d'Eichtal, Souveraineté du peuple, p. 105 et s.; Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 298); et d'ailleurs, il ne voit pas d'obstacle à ce que, dans le même temps, la même personne fasse partie de rassemblée délibérante, exerce une magistrature et siège au tribunal.

Dans les temps modernes, Locke, qui, le premier, semble avoir aperçu l'utilité d'une séparation des pouvoirs, n'est pas parvenu à dégager sur ce point une théorie suffisamment nette. Dans son Traité du gouvernement civil, écrit au lendemain de la révolution de 1688 (ch. vi, xi et s ), Locke distingue quatre puissances : le pouvoir législatif, qu'il présente comme le pouvoir prépondérant; le pouvoir exécutif, qui est subordonné au législatif; et, en outre, le pouvoir fédératif, ou faculté de diriger les relations avec l'étranger, et la prérogative, qui est l'ensemble des pouvoirs discrétionnaires conservés encore à cette époque par le monarque anglais. S'inspirant de l'état de choses qui se trouvait alors réalisé en Angleterre, Locke approuve et recommande, dans une certaine mesure, la séparation, entre des organes différents, des puissances législative et executive. Mais, de même qu'il ne traite pas ces deux puissances comme égales et indépendantes entre elles, de même aussi il ne va pas, en définitive, jusqu'à affirmer la nécessité absolue de leur séparation organique. Ce qui

le prouve, c'est qu'il ne se montre nullement choqué de ce que le monarque de son temps cumule toutes les fonctions : non seulement, en effet, le roi d'Angleterre possède en propre, outre la prérogative, les pouvoirs exécutif et fédératif, qui, d'après Locke, ne sauraient, bien que distincts, être attribués à des personnes différentes, mais encore il prend part à la puissance législative, en tant notamment qu'aucune loi ne peut se faire sans son consentement. Locke constate ce cumul sans le réprouver : bien au contraire, il en tire argument, et en particulier il s'appuie sur la puissance législative du roi, pour soutenir que celui-ci doit être considéré comme demeurant le « souverain », c'est-à-dire l'organe suprême de l'Etat. Au fond, la doctrine de Locke se ramène donc à une simple théorie de distinction des fonctions : sous la réserve que le roi ne peut à lui seul faire la loi et est soumis à cette dernière, ce n'est pas encore une doctrine de franche séparation des pouvoirs (Cf. Esmein, Eléments de droit constitutionnel, 7e éd., t. I, p. 458 et s. ; Jellinek, loc. cit., t. II, p. 307).

271. — Il faut arriver à Montesquieu pour trouver la véritable formule de la théorie moderne de la séparation des pouvoirs, et c'est pourquoi le nom de Montesquieu demeure étroitement lié à cette théorie. Entre lui et ses prédécesseurs, il 3T a cette différence capitale qu'il ne se borne plus à discerner les pouvoirs au moyen d'une distinction abstraite ou rationnelle des fonctions. Même, sa doctrine touchant la nature intrinsèque et le nombre des fonctions est peu approfondie (D, et elle demeure parfois assez indécise^, suprà, t. I, p. 720, etinfrù, p. 28-29). Ce dont Montesquieu se préoccupe surtout, c'est de séparer l'exercice de certaines fonctions entre des titulaires différents : à bien dire même, il ne distingue les fonctions qu'au point de vue de cette séparation pratique, qui doit, selon lui, régner entre elles. Sa théorie est donc franchement, peut-être même exclusivement, une théorie de séparation organique des pouvoirs : et à ce point de vue, elle ne laissé rien à désirer, quant à sa précision.

Ce qui en fait encore l'originalité, c'est qu'elle est énoncée en

(1) C'est ainsi qu'on a reproché à Montesquieu de n'avoir point fourni les éléments détaillés d'une définition de la fonction administrative (V. cependant nu 280, infrà). La « puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens », dont il fait l'un des trois grands pouvoirs, correspond simplement au pouvoir fédératif de Locke (Esmein, loc. cit.. p. 461; Jellinek, loc. cit., t. II, p. 308 .

la forme d'un principe général, principe que Montesquieu formule comme l'une des conditions fondamentales de la bonne organisation des pouvoirs dans tout Etat sagement ordonné (2j. Et c'est là une nouvelle différence entre lui et ses devanciers. Ceux-ci avaient bien pu relever quelque trait caractéristique d'une cer- , taine séparation des pouvoirs dans le système d'organisation étatique existant dans leur pays et sous leurs yeux : c'est ainsi que Locke, en parlant de la séparation des pouvoirs législatif et exécutif, n'avait fait que dépeindre l'état de choses qu'il trouvait établi dans la Constitution anglaise de son temps. Montesquieu n'envisage aucun Etat en particulier, il a en vue l'Etat idéal : et ce qu'il présente, c'est un système de séparation des pouvoirs destiné à s'appliquer, en principe même, « dans chaque Etat », ainsi qu'il le dit lui-même au début de l'exposition de sa doctrine (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi).

Cependant, ce n'est point la spéculation abstraite qui a amené Montesquieu à découvrir ce principe général. Bien avant d'être énoncée en France à l'état de principe, la séparation des pouvoirs avait commencé à être pratiquée, dans une certaine mesure, en Angleterre. Là, la pratique s'en était établie, non en vertu d'un principe préconçu analogue à celui que développe Montesquieu, mais par l'effet d'une lente évolution historique et sous l'influence des circonstances. Elle y fut le produit de la lutte séculaire soutenue par le Parlement anglais contre la puissance royale, dans le but de limiter les droits de la Couronne par ceux des assemblées, envisagées comme représentant le peuple anglais. Le résultat de cette lutte a été, surtout après la révolution de 1688, l'établissement, entre la royauté et les Chambres, d'un certain équilibre de puissance, qui a été obtenu, notamment, au moyen d'une distribution, entre ces organes, des pouvoirs législatif et gouvernemental. Ce partage et cet équilibre étaient déjà largement réalisés^ lorsque Montesquieu vint, pendant deux années (1729-1731), étudier surplace les institutions anglaises. De ses observations il fut amené à extraire une théorie générale, qu'il rapporta en France et qu'il expose dans le plus fameux des chapitres de YEsprit des lois, le chapitre vi du livre XI, intitulé « De la Constitution d'Angleterre ». Sous ce titre, Montesquieu traite, en réalité, d'une Consti-

(2) C'est, sans doute, à cette sorte d'États que conviennent les qualifications d' « État modéré » et de « gouvernement tempéré », qu'on rencontre parfois dans YEsprit des lois (V. liv. XI, ch. iv et vin).

tution idéale, il généralise (3) : et d'ailleurs, la séparation des pouvoirs, telle qu'il la professe, dépasse sensiblement ce qu'il a pu observer chez les Anglais.

272. — Le point de départ de la doctrine de Montesquieu est énoncé en un chapitre antérieur (liv. XI, ch. iv), dont il convient de détacher les propositions suivantes, devenues célèbres :« C'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir, est

porté à en abuser : il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites Pour

qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » Dans ce passage, Montesquieu dénonce le vice et prononce la condamnation du régime autocratique ou régime du pouvoir absolu. Lorsque, dans un Etat, tous les pouvoirs sont réunis aux mains d'un titulaire unique, que ce soit un homme ou une assemblée, la liberté publique est en péril. 11 est manifeste, en effet, que le personnage ou le corps politique qui est maître de tous les pouvoirs à la fois, détient une puissance indéfinie, puisqu'il n'existe, en dehors de lui, aucune puissance venant limiter la sienne. Or, le danger de toute puissance sans limites, c'est l'oppression possible des citoyens : ceux-ci, en face dune telle puissance, sont livrés à l'arbitraire. Pour prévenir ce danger, il faut, au début et à la base de toute organisation des pouvoirs, trouver une combinaison qui, en multipliant les autorités publiques et en partageant entre elles les divers attributs de la souveraineté, ait pour effet de limiter respectivement la puissance de chacune d'elles par la puissance des autorités voisines, de telle sorte qu'aucune ne puisse jamais parvenir à une puissance excessive. Tel est le problème à résoudre. La solution de ce problème consiste, selon Montesquieu, à séparer trois fonctions étatiques, les fonctions législative, executive et judiciaire, pour les remettre divisément à trois ordres distincts de détenteurs. « Tout serait perdu — dit Montesquieu (liv. XI, ch. vi) — si le même homme ou le même corps exerçait ces trois pouvoirs, celui de faire les lois, celui d'exécuter et celui déjuger. » Et Montesquieu développe le principe ainsi posé, en le justifiant par la triple considération suivante :

(3) Lui-même déclare, à la fin du chapitre en question, qu'il ne s'est pas borné à présenter un tableau de la Constitution anglaise, et qu'il ne prétend pas non plus en avoir tracé le tableau fidèle : « Ce n'est point à moi à examiner si les Anglais jouissent actuellement de cette liberté, <>u non. Il me suffit de dire qu'elle est établie par leurs lois, et je n'en cherche pas davantage. »

En premier lieu, il faut que les pouvoirs législatif et exécutif soient séparés. Il y en a deux raisons. La première se rattache à l'idée même que Montesquieu se fait de la loi. Dans le régime de l'Etat légal, c'est-à-dire dans le régime qui tend à assurer aux citoyens la garantie de la légalité, ce qui fait, aux yeux de Montesquieu, la vajeur protectrice de cette garantie, c'est que la loi est une règle générale, abstraite, conçue non en vue d'un cas isolé, mais préexistante aux faits particuliers auxquels elle sera appliquée. La loi est juste, parce qu'elle est égale pour tous (« Elle doit être la même pour tous. » Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, art. 6), et parce que ses préceptes, étant posés pour l'avenir, ne sont pas inspirés au législateur par des préoccupations actuelles de personnes ou d'espèces (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 23; Duguit, L'État, t. I, p. 470 et s.). Mais, pour que la loi soit ainsi conçue d'une façon désintéressée, il faut qu'elle ne puisse être édictée par l'autorité gouvernementale ou administrative, c'est-à-dire par celle-là même qui, étant appelée à l'exécuter et aussi à s'en servir, peut avoir intérêt à ce qu'elle soit orientée dans tel ou tel sens. A la différence du législateur, en effet, l'autorité executive est accoutumée à agir et à adopter des mesures opportunes, à l'occasion des cas particuliers et en considération des événements ou besoins journaliers. Si donc elle détenait en même temps la puissance législative, il serait fort tentant pour elle de porter des lois de circonstance, répondant à sa politique, à ses préférences, peut-être à ses passions, du moment actuel. En un mot, et comme le dit Montesquieu (loc. cit.), il serait fort à « craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement ». Dans ces conditions, « il n'y a point de liberté ». Car, « le même corps de magistrature a, comme exécuteur des lois, toute la puissance qu'il s'est donnée comme législateur » ; et ainsi, « il peut ravager l'Etat par ses volontés générales ». D'autre part, si les pouvoirs législatif et exécutif étaient assemblés dans les même mains, il en résulterait que l'autorité chargée d'exécuter ne se considérerait pas comme liée par les lois en vigueur, puisqu'elle serait maîtresse de les abroger; ou encore, elle pourrait, en vertu de sa puissance législative, les modifier au moment même de l'exécution ; et ainsi, les citoyens, surpris par cette législation née de l'arbitraire du moment, verraient s'évanouir toute la garantie du régime de la légalité.

Pour les mêmes raisons, Montesquieu soutient qu'il faut pareil-

lement séparer les puissances législative et judiciaire. Sinon, le juge, étant en même temps législateur, pourrait, lui aussi, soit s'écarter de la loi, soit la changer, selon son caprice, et cela à l'instant même où il a à l'appliquer. Entre les mains d'un tel juge, déclare Montesquieu, « le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire ».

Enfin, Montesquieu dit qu'il est nécessaire que le pouvoir judiciaire soit détaché de l'exécutif, encore qu'à certains égards la justice semble avoir été traitée par lui comme une dépendance de l'exécution des lois (V. suprà, t. I, p. 720 et s.). Si, en effet, ces deux puissances appartenaient à un même détenteur, celui-ci « pourrait avoir la force d'un oppresseur ». L'oppression résulterait de ce que l'agent exécutif, qui serait par surcroît juge, pourrait, au cours de l'exécution, dénaturer la portée d'application des lois par des jugements tendancieux et iniques, selon qu'il serait intéressé à ce que cette exécution se fasse dans un sens déterminé ou produise certains effets voulus d'avance. Au fond, la séparation des fonctions déjuger et d'exécuter n'est donc encore qu'un des moyens destinés à assurer le maintien de la légalité.

Et d'ailleurs, toute la démonstration de Montesquieu tourne autour de cette idée principale : assurer la liberté des citoyens, en leur fournissant par la séparation des pouvoirs la garantie que chacun de ceux-ci seraexercélégalement(Esmein, Éléments, 7eéd., 1. 1, p. 461 et s. ; Saint Girons, op. cit., p. 95 ; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, éd. franc., p. 95-96; Jellinek, loc. cit., t. II, p. 325; Rehm, Allg. Staalslehre, p. 234) (i). Seule, en effet, la séparation des pouvoirs peut fournir aux gouvernés une garantie sérieuse et une protection efficace. Par exemple, si l'on veut limiter la puissance de l'autorité administrative, il ne suffit pas de poser en principe que celle-ci ne pourra agir qu'en vertu de pouvoirs légaux, il faut encore qu'elle ne puisse, par ellemême, ni créer une loi, ni modifier la législation en vigueur. Si elle était capable d'apporter des modifications aux lois, elle n'au-

(4) Montesquieu a parfaitement défini le rapport entre la liberté et la légalité. « La liberté — dit-il (liv. XI, ch. ni) — est le droit de faire tout ce que les lois permettent. » Et un peu plus loin (ch. iv), il ajoute : « Une Constitution peut être telle que personne ne sera contraint de faire les choses auxquelles la loi ne l'oblige pas, et à ne point faire celles que la loi lui permet. » Les citoyens de l'État qui possède une telle Constitution, ont la liberté, c'est à savoir « cette tranquillité d'esprit, qui provient de l'opinion que chacun a de sa sûreté » (ch. vi).

«S LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

rait qu'une simple formalité législative à remplir, toutes les fois qu'elle voudrait accroître ses pouvoirs, et le principe de l'administration légale n'aurait ainsi d'autre valeur que celle d'un vain formalisme. Pour que ce principe prenne de l'efficacité, il faut que la modification des lois dépende, non point de la volonté de celui qui doit s'en servir en les exécutant, mais d'un autre organe. Ainsi, dans une monarchie où il appartient au roi d'administrer et en môme temps de faire la loi (sous forme de sanction), le monarque ne pourra émettre de décret législatif que moyennant l'assentiment du Parlement! De cette manière, « la loi a son gardien », comme le dit O. Mayer (Droit administratif allemand, éd. franc., t. i, p. 85), et les droits du Parlement limitent utilement ceux du prince, qui, dès lors, est mis dans l'impossibilité de se donner ou d'étendre, de sa seule volonté, sa puissanceexécutive.

273. — La doctrine de Montesquieu se rattache donc essentiellement au système del'« Etat de droit ». Cependant, parla force des choses, cette doctrine, bien que visant principalement à sauvegarder la liberté civile, implique aussi certaines dispositions à prendre, en vue d'assurer la liberté des autorités publiques elles-mêmes, dans leurs rapports les unes avec les autres, en tant qu'il s'agit, pour chacune d'elles, de l'exercice du pouvoir qui lui est spécialement attribué. C'est là un nouvel aspect, fort important, du sujet. En effet, la division des compétences et la spécialisation des fonctions ne sauraient, à elles seules, suffire à réaliser la limitation des pouvoirs : pour que cette limitation se trouve assurée, il faut, en outre, qu'aucun des trois ordres de titulaires des pouvoirs ne possède ou ne puisse acquérir de supériorité, qui lui permettrait de dominer les deux autres et qui, par là même, pourrait peu à peu dégénérer en omnipotence. Et pour cela, il est indispensable que les titulaires des trois pouvoirs soient, non seulement investis de compétences distinctes et séparées, mais encore rendus, par leur constitution organique, indépendants et Comme égaux les uns visà-vis des autres. Ce n'est qu'à cette condition qu'ils pourront effectivement se limiter et s'arrêter entre eux. À quoi servirait-il, par exemple, d'avoir séparé la fonction executive de la fonction législative, si la personne du titulaire de l'Exécutif devait se trouver dans la dépendance du Corps législatif'5)? Comment la sépa-

(5) C'est une des raisons pour lesquelles Montesquieu (liv. XI, ch. vi) déclare que « dans un État libre, la puissance législative (c'est-à-dire le Corps législatif) ne doit pas avoir le droit d'arrêter la puissance exécutrice ». Il lui reconnaît

ration de la justice pourrait-elle être efficace, si les juges dépendaient personnellement de l'autorité executive? Ainsi, la théorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur séparation ne saurait se réduire à un système de répartition objective des fonctions entre des titulaires différents : mais elle appelle nécessairement à sa suite l'indépendance subjective des organes C1)? Et alors, on peut préciser la complète et profonde portée de cette théorie, en disant qu'elle tend essentiellement à constituer trois grandes puissances, qui soient mises en état, par les conditions mêmes de leur organisation, de se défendre chacune contre tout empiétement des deux autres, c'est-à-dire de maintenir leur indépendance dans l'exercice des attributions qui leur appartiennent en propre en vertu de la séparation des pouvoirs. C'est à ce point de vue surtout que la théorie de Montesquieu a mérité d'être qualifiée de système des freins et des contre-poids, ou encore théorie de la balance et de l'équilibre des pouvoirs. Lui-même a provoqué cette dénomination par la description qu'il donne de cet équilibre : « Pour former un gouvernement modéré, il faut combiner les puissances, les régler, les tempérer, les faire agir; donner, pour ainsi dire, un lest à l'une pour la mettre en état de résister à une autre : c'est un chef-d'œuvre de législation, que le hasard fait rarement et que rarement on laisse faire à la prudence » (Esprit des lois, liv. V, ch. xiv).

274. — A ce dernier égard, en particulier, la doctrine de Montesquieu est bien différente de celle professée en cette même matière par Rousseau. En un certain sens, on a pu dire, il est vrai, que Rousseau admet une séparation des pouvoirs, notamment des pouvoirs législatif et exécutif (Esmein, Eléments,!" éd., t. I, p. 404 et s.). Si, en effet, d'après le Contrat social, tous les pouvoirs sont, en principe, contenus et réunis dans le peuple, d'autre part cependant le

seulement « la faculté d'examiner de quelle manière les lois qu'elle a faites, ont été exécutées ». « Mais — ajoute-t-il aussitôt — quel que soit cet examen, le Corps législatif ne doit point avoir le pouvoir déjuger la personne, et par conséquent la conduite de celui qui exécute. Sa personne doit être sacrée, parce qu'étant nécessaire à l'État pour que le Corps législatif n'y devienne pas tyrannique, dés le moment qu'il serait accusé ou jugé, il n'y aurait plus de Liberté. <> (6) En ce sens, il y a lieu de considérer comme fondée, malgré les critiques de M. Duguit (Manuel de droit constitutionnel, 1" éd., p. 333), cette affirmation de M. Artur (Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, Reçue du droit public, t. XIV, p. 43) : « Le premier élément constitutif de tout pouvoir, c'est la séparation des fonctions. Le second, c'est une indépendance suffisante des dépositaires de chaque fonction. »

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peuple, qui, en sa qualité de souverain, fait la loi, c'est-à-dire qui édicté les règles générales, ne doit point pourvoir par lui-même à leur exécution, c'est-à-dire à leur mise en œuvre dans chaque cas particulier. La raison qu'en donne Rousseau, c'est d'abord que cette sorte de démocratie serait impraticable (Contrat social, liv. III, ch. iv), et ensuite, qu' « il n'est pas bon que le corps du peuple détourne son attention des vues générales pour les donner aux objets particuliers » (ibid.). D'où cette conclusion : « La puissance executive ne peut appartenir à la généralité, parce que cette puissance ne consiste qu'en des actes particuliers » (liv. III, ch. i). C'est pourquoi Rousseau place à côté du peuple, législateur ou souverain, le « gouvernement » ou « corps chargé de l'exécution des lois » ; et par là, il semble que la puissance législative et la puissance executive se trouvent disjointes et séparées. Mais ce n'est là qu'une séparation apparente. En réalité, Rousseau n'admet qu'un pouvoir unique, le pouvoir législatif, qu'il confond avec la souveraineté; et surtout, il n'admet pas que le « gouvernement » ou Exécutif puisse contre-balancer le Corps législatif. Sa doctrine sur ce point est précisée de la façon la plus claire au début du liv. III, ch. i. Le rapport entre la puissance législative et la puissance executive est, dit-il, identique à celui qui existe entre la volonté ou puissance morale, qui détermine un acte, et la force ou puissance physique, qui l'exécute. La puissance législative est la volonté déterminante, la puissance exécutrice n'est que la force mise au service de cette volonté. En d'autres termes, le gouvernement est strictement subordonné au souverain, « dont il n'est que le ministre ». Aussi, Rousseau définit-il le gouvernement « un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain », intermédiaire en ce sens qu' « il reçoit du souverain les ordres qu'il donne aux sujets ». Tout ceci revient à dire qu'il n'y a dans l'Etat qu'un seul pouvoir digne de ce nom, le pouvoir législatif ou souveraineté, et c'est bien ainsi que la doctrine de Rousseau sera comprise et appliquée par la Convention : « Le Conseil exécutif — dit Condorcet dans son rapport sur la Const. de 1793 — ne doit pas être considéré comme un véritable pouvoir. Il ne doit pas vouloir. Il est la main avec laquelle les législateurs agissent, l'œil avec lequel ils observent les détails de l'exécution de leurs décrets » (7).

(7) La doctrine du Contrat social implique pareillement que le pouvoir judiciaire ne peut consister qu'en exécution des lois ou volontés du souverain et

Ainsi, tandis que Montesquieu ne semble même pas se préoccuper de concilier sa théorie séparatiste avec le principe de l'unité, soit de l'Etat, soit de sa puissance, Rousseau rejette l'idée qu'il puisse coexister plusieurs pouvoirs égaux et autonomes. Bien loin d'admettre la pluralité des pouvoirs, il affirme et s'applique à démontrer l'unité du pouvoir. A cette démonstration est consacré en particulier le second chapitre du livre II du Contrai social, où il est exposé « que la souveraineté est indivisible » : « Nos politiques — dit-il à cette place — ne pouvant diviser la souveraineté dans son principe, la divisent dans son objet : ils la divisent en force et en volonté, en puissance législative et en puissance executive; en droits d'impôt, de justice et de guerre; en administration intérieure et en pouvoir de traiter avec l'étranger

Cette erreur vient de ne s'être pas fait des notions exactes de l'autorité souveraine, et d'avoir pris pour des parties de cette autorité ce qui n'en était que des émanations Toutes les fois qu'on

croit voir la souveraineté partagée, on se trompe : les droits qu'on prend pour des parties de cette souveraineté, lui sont tous subordonnés, et supposent toujours des volontés suprêmes dont ces droits ne donnent que l'exécution. » Tout ce passage constitue, de la part de Rousseau, une négation directe de l'idée première, sur laquelle repose la théorie de la séparation des pouvoirs (Duguit, Irailé, t. I, p. 119 et 355).

275. — La théorie de Montesquieu a eu, dès son apparition, un retentissement considérable. Elle arrivait fort à propos, en un temps où le système de la monarchie absolue avait dépassé son apogée en France et était déjà voué à une prochaine destruction. L'un des traits principaux de la Constitution française des derniers siècles avant 1789, c'était, en effet, la concentration de tous les attributs de la puissance étatique en la personne du roi, qui incarnait en lui tous les pouvoirs ou, du moins, de qui émanaient tous les pouvoirs. Par réaction contre cet absolutisme, la séparation des pouvoirs était appelée à devenir l'un des dogmes politiques fondamentaux des hommes qui ont préparé et dirigé la Révolution : dès le début de celle-ci, elle est consacrée, en la forme solennelle d'un principe absolu, par l'art. 16 de la Déclaration des droits

qu'il rentre, par conséquent, dans le pouvoir exécutif. Rousseau reconnaît cependant que l'exercice de la justice doit appartenir à des juges distincts des magistrats chargés de l'administration (Esmein, Éléments, 7" éd., t. I, p. 465).

de l'homme et du citoyen : « Toute société dans laquelle la séparation des pouvoirs n'est pas déterminée, n'a point de Constitution. » On verra plus loin l'influence extrême que ce dogme a exercée sur les Constitutions de l'époque révolutionnaire.

Depuis cette époque, la doctrine de Montesquieu a continué de trouver en France un terrain particulièrement favorable à son développement. Au cours du xixe siècle, la séparation des pouvoirs a été constamment rappelée et invoquée par les publicistes français. Cela tient, en bonne partie, à l'instabilité constitutionnelle dont a souffert la France durant la période de 1789 à 1875 : en raison des fréquents changements de régime qui se sont succédé à cette époque, il n'a pu s'établir de traditions fermes, déterminant avec précision et certitude les droits respectifs des grandes autorités constituées : il en est résulté que celles-ci ont trop souvent vécu , en défiance les unes à l'égard des autres, redoutant d'être victimes de quelque empiétement de la part de celle d'entre elles qui paraissait plus puissante. Et de fait, il a été bien souvent nécessaire d'invoquer la séparation des pouvoirs, en vue de faire rentrer ou de maintenir telle ou telle de ces autorités dans les limites de sa légitime compétence. (Cf. E. d'Eichtal, op. cit., p. 144 et s.).

Le principe de la séparation des pouvoirs a donc dû à des causes politiques l'importance qu'il a prise pendant longtemps en France. A l'heure présente, au contraire, grâce à la cessation de ces causes, le prestige de la théorie de Montesquieu semble en baisse, tout au moins dans la littérature juridique. Sans doute, cette théorie possède encore, parmi les juristes français, d'éminents défenseurs. Au premier rang de ceux-ci, il convient de citer Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 467 et s.), qui soutient que les attaques dirigées contre elle ne sont fondées que dans la mesure où elles visent, non point la séparation des pouvoirs elle-même, mais les conséquences exagérées qui en ont parfois été déduites. M. Michoud (Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 281 et s.) expose la même thèse. Saint Girons, dans son Essai sur la séparation des pouvoirs, p. 138 et s., s'est appliqué à justifier le principe de Montesquieu, en réfutant les critiques dont il a été l'objet. Et M. Aucoc, dans son rapport à l'Académie des sciences morales et politiques sur l'ouvrage de Saint Girons (op. cit., p. XVij), déclare, à son tour, que la plupart de ces critiques « reposent sur des malentendus ».

Mais, à côté de ces défenseurs, la théorie de la séparation des

pouvoirs compte aujourd'hui de nombreux adversaires, dont le nombre semble aller sans cesse en croissant. Elle a été attaquée, d'abord, au point de vue de sa valeur politique. Le principe de Montesquieu, a-t-on dit, est, avant tout, un principe restrictif et créateur d'empêchements, qui divise, en effet, le pouvoir entre ses titulaires de telle sorte que chacun d'eux, enfermé dans un cercle d'attributions spéciales, est condamné à végéter dans un état de gène, qui équivaut à une sorte d'impuissance : à supposer que la liberté publique y trouve son compte, la puissance d'action de l'Etat s'en trouve singulièrement diminuée, et l'on a fait remarquer qu'en temps de crise ce morcellement du pouvoir pourrait bien avoir pour effet de frapper les gouvernements des Etats d'une paralysie désastreuse pour le pays. On a exprimé une idée analogue, lorsqu'on a dit que l'équilibre parfait des pouvoirs engendrerait leur immobilité, qui rendrait la vie de l'Etat impossible W. D'autre part, on a observé qu'en sectionnant et en émiettant le pouvoir entre des autorités qui ne peuvent rien l'une sans l'autre, le système de la séparation émiette du même coup les responsabilités; si bien qu'en cas de faute commise, le pays ne saura plus reconnaître qui est responsable. Ces diverses critiques ont été formulées notamment par M. Woodrow Wilson, qui, dans son Gouvernement congressionnel, dresse un véritable réquisitoire contre le régime séparatiste établi aux Etats-Unis. « La Constitution anglaise — dit cet auteur, qui rappelle, à cet égard, un mot de Bagehot — a pour principe de choisir une seule autorité souveraine et de la rendre bonne : le principe de la Constitution américaine, c'est d'avoir plusieurs autorités souveraines, dans l'espoir que leur nombre compensera leur infériorité » (op. cit., éd. franc., p. 331). Voici quel est, selon M. W. Wilson, « le résultat pratique du morcellement que l'on a imaginé dans notre système politique. Chaque branche du gouvernement a reçu une petite parcelle de responsabilité, à laquelle laconscience de chaque fonctionnaire peut se soustraire facilement. Tout coupable peut

(8) Cette objection avait été prévue par Montesquieu lui-même, qui n'y oppose qu'une réponse bien faible : « Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le Corps législatif y étant composé de deux parties, l'une encbainera l'autre par sa faculté mutuelle d'empêcher. Toutes les deux seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera elle-même par la législative. Ces trois puissances devraient (ainsi) former un repos ou une inaction. Mais, comme par le mouvement nécessaire des choses elles sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert » (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi)

14 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

faire retomber sa responsabilité sur ses camarades. Comment le maître d'école, je veux dire la nation, peut-il savoir quel est l'élève qu'il faut fouetter? On ne peut nier que l'autorité ainsi morcelée, la responsabilité ainsi dissimulée, ne soient de nature à paralyser grandement le gouvernement en cas de danger » (ibid., p. 302- 303). D'où cette conclusion : « Tel qu'il est constitué, le gouvernement fédéral manque de force, parce que ses pouvoirs sont divisés; il manque de promptitude, parce que les pouvoirs chargés d'agir sont trop nombreux; il est difficile à manier, parce qu'il ne procède pas directement; il manque d'efficacité, parce que sa

responsabilité est vague Voilà le défaut auquel je reviens sans

cesse » (ibid., p. 340-341).

Ce sont là des critiques d'ordre principalement politique. Au point de vue strictement juridique, c'est surtout d'Allemagne que sont venues d'abord les attaques. Les auteurs allemands ont combattu l'idée française de séparation des pouvoirs, non seulement en la déclarant inconciliable avec le système monarchique de leur droit national, mais encore en s'attachant à prouver qu'elle est, d'une façon générale, inapplicable, et cela par ce motif que sa mise en application détruirait l'unité de l'Etat. Aussi, Laband, qui a été l'un des principaux représentants de la doctrine établie dans l'Allemagne monarchique touchantla question de la séparation des pouvoirs, déclare-t-il (Droit public de l'Empire allemand, éd. franc., t. II, p. 268) quele principe de cette séparation est unanimement rejeté dans la science allemande, et il ajoute même qu'il serait superflu de recommencer à réfuter ce principe, qui se trouve aujourd'hui définitivement condamné et abandonné. Jellinek (op. cit., éd. franc., t. II, p. 161 et s. ,314 s.) montre pareillement quela théorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur séparation n'est, ni logiquement acceptable, ni pratiquement réalisable (V. dans le même sens : v. Mohl, Geschichte und Literatur der Staatsiuissenschaft, t. I, p. 280 et s.; Stein, Verivaltungslehre, t. I, p. 18; G.Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6e éd., p. 28 et 135). Sous l'influence, soit des critiques théoriques formulées par l'école allemande, soit des constatations de fait fondées sur les données de l'expérience, il s'est formé, de même, en France, une école qui dénie au principe de Montesquieu toute valeur juridique comme aussi toute possibilité de réalisation positive. A la tête de ce mouvement s'est placé M. Duguit, qui, déjà dans son étude sur la Séparation des pouvoirs et F Assemblée nationale de 17 SU (p. 116 et s.), qualifiait la « théorie des trois pouvoirs séparés »

de « théorie artificielle », faite pour fausser les ressorts de la vie sociale et politique », « contraire à l'observation scientifique des faits », et qui montrait aussi qu'elle a été « irrémédiablement condamnée par des expériences concluantes », par celles faites sous la Révolution. Dans son grand ouvrage sur l'Etat (t. II, p. 281 et s.), M. Duguit répète ces attaques : partant de l'idée que l'organisation des pouvoirs doit avoir pour but d'assurer lacoparticipation des gouvernants, il déclare que « toute théorie se rattachant de près ou de loin à la séparation des pouvoirs manque ce but et se trouve, par là même, condamnée à l'impuissance » ; il ajoute que, non seulement « la séparation des pouvoirs se trouve en contradiction avec la réalité sociale »,mais encore qu' « on s'est étrangement trompé » lorsqu'on a eu « la pensée qu'il y avait là un système protecteur de l'individu contre l'arbitraire gouvernemental ». Actuellement, cet auteur maintient dans son Traité (t. I, p. 346 et s., 360) ses appréciations antérieures sur la séparation des pouvoirs, et il les résume en disant (p. 361) que « la conception d'un pouvoir souverain, un en trois pouvoirs, est une conception inadmissible dans une construction positive du droit public ». De nombreux écrivains français se sont associés à ces appréciations. Parlant de la séparation des pouvoirs, M. Moreau (Le règlement administratif, p. 263) dit : « Ce prétendu principe, qui n'est, au fond, qu'une notion obscure, encombre fâcheusement notre droit public, embrouille beaucoup de questions, fausse un grand nombre de solutions. » Cet auteur déclare aussi (Pour le régime parlementaire, p. 183) que « le principe de la séparation des pouvoirs estime chimère, une vue imaginaire : il n'est susceptible, ni d'une définition précise, ni d'une application raisonnable ». M. Cahen (La loi et le règlement, p. 27 et s.) constate « la faillite du principe ». dans lequel il ne faut plus voir qu' « un dogme vieilli ou une vaine formule », et il affirme qu' « en fait, il n'y a, ni pouvoirs, ni séparation ». Selon M. E. d'Eichtal (op. cit., p. 89- 90), l'antique adage de la séparation des pouvoirs, soi-disant gage et garantie de la liberté et de l'ordre, reste bien inscrit au fronton des édifices politiques »; mais, dans la pratique, « on sent que d'axiome ou de dogme, par suite de la pression des faits, elle a passé à l'état de simple formule » (9). En somme, conclut un auteur,

(9) Une formule : telle est aussi l'appréciation de M. Larnaude (La séparation des pouvoirs et la justice en France et aux Etats-Unis, Revue des idées, L905, ]>. 339) : « La séparation des pouvoirs n'est qu'une formule, et on ne gouverne pas avec des formules. Montesquieu par cette formule a surtout indiqué

46 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

qui, bien que n'étant pas juriste, a parfaitement aperçu et dévoilé les faiblesses juridiques de la séparation des pouvoirs, « l'idée que le meilleur moyen d'assurer le fonctionnement régulier d'un gouvernement libre serait de séparer les pouvoirs entre des corps indépendants, cette idée-là est bien morte, et l'on peut lire son oraison funèbre dans tous les traités de droit public fondés sur l'expérience d'un Etat centralisé » (Seignobos, La séparation des pouvoirs, Revue de Paris, 1895. t. I, p. 727) (10).

276. — Cbose remarquable pourtant, tandis que la doctrine de Montesquieu tombait ainsi en discrédit dans une bonne partie de la littérature française, un revirement s'est dessiné en faveur

les desiderata de son temps et de son pays. Il n'a pu 1ii voulu trancher, d'une manière définitive et à jamais, toutes les questions que peut faire naitre le gouvernement des hommes. »

(lO)Tandis queles théories de Rousseau sur la souveraineté populaire faite de souverainetés individuelles ont soulevé dans la littérature du droit public une réprobation qui est devenue presque générale, les vues de Montesquieu sur l'organisation des pouvoirs continuent à jouir d'une réputation de libéralisme, de mesure et de sagacité, qui leur assure, présentement encore, une large faveur. En réalité, sous leurs dehors de sage libéralisme, les idées exposées clans le chapitre sur la Constitution d'Angleterre ont été, peut-être, plus nuisibles que les sophismes du Contrat social. Car, ceux-ci n'ont pu se faire accepter que par des esprits faciles à séduire : les doctrines séparatistes de Montesquieu ont exercé leur influence jusque dans les milieux les plus éclairés. Or, cette influence est certainement dissolvante, puisque la séparation des pouvoirs, en décomposant la puissance étatique en trois pouvoirs qui n'ont chacun qu'une capacité d'action insuffisante, ne tend à rien moins qu'à détruire dans l'État l'unité qui est le principe même de sa force. Rousseau, du moins, avait respecté cette unité nécessaire. A un autre point de vue, Montesquieu a fait œuvre fâcheuse, lorsqu'il a (Esprit des lois, liv. XI, ch. vu) opposé l'une à l'autre la liberté des citoyens et la « gloire » de l'Etat, donnant à entendre qu'une Constitution ne saurait prétendre réaliser la seconde qu'à la condition de sacrifier la première : comme si, dans l'incessante lutte entre les peuples, les citoyens pouvaient espérer conserver une liberté véritable au milieu d'un Etat amoindri en « gloire ». c'est-à-dire, au fond, en puissance d'action et, par conséquent aussi, en capacité de se défendre ou de maintenir son rang. Sur ce dernier point, les idées de Montesquieu offrent avec les théories de Rousseau sur la souveraineté populaire ceci de commun qu'elles ne peuvent convenir qu'à un petit Etat, dont l'existence se trouve garantie par les conditions de l'équilibre général entre les grandes puissances : là, en effet, il se peut qu'à défaut de gloire, les citoyens parviennent à goûter, dans l'épanouissement d'institutions visant uniquement à accroître leur liberté, les bienfaits d'une vie facile. Mais, quant aux grands États, la rude tâche à laquelle ils ont eu, jusqu'à présent, à faire face, ne leur a pas laissé la possibilité de s'abandonner à cette quiétude bourgeoise.

de cette doctrine parmi les auteurs allemands, si unanimement hostiles naguère à toute idée de séparation des pouvoirs. Le premier juriste allemand qui ait nettement pris position dans ce nouveau sens, a été O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 84 et s.), qui disait à ce sujet : « Nous avons adopté le principe de la séparation des pouvoirs d'après le modèle français, et il est, chez nous, en pleine activité et en pleine vigueur. » Selon O. Mayer, c'est à tort que la science allemande a nié la possibilité de la séparation et qu'elle s'est fait un « épouvantail » de cette dernière : non seulement la séparation est réalisable, mais encore elle a été réalisée en Allemagne; il y a là un fait, qui l'emporte sur toutes les affirmations ou appréciations dirigées en sens contraire. En fait, le droit public des monarchies allemandes a voulu que, derrière les pouvoirs législatif et exécutif, il n'y ait pas une seule et même volonté : la volonté du prince, qui est maîtresse du pouvoir exécutif, ne doit pas l'être du pouvoir législatif; le roi ne peut faire la loi que moyennant le consentement de l'assemblée élue. C'est donc une erreur, conclut O. Mayer, de croire que la séparation des pouvoirs est incompatible avec le principe de la monarchie : elle s'est trouvée consacrée par le droit monarchique des Etats allemands.

Cette thèse a été reprise par Anschùtz (Begriff der gesetzgebenden Geivalt, 2e éd., p. 9 et s.), qui a soutenu, quant au droit prussien en particulier, que la séparation des pouvoirs s'y trouvait établie et clairement formulée par les trois textes suivants de la Const. de 1850 : Art. 45. « Au roi seul appartient la puissance executive. » — Art. 62. « La puissance législative est exercée en commun par le roi et par deux Chambres. » — Art. 86. « La puissance judiciaire est exercée au nom du roi par des tribunaux indépendants, qui ne sont soumis à aucune autorité autre que celle de la loi. » Ces textes, fait observer Anschùtz, marquent très correctement que les limitations apportées par la Constitution à la puissance du roi, en ce qui concerne la législation et la justice, ne visent que l'exercice de ces fonctions. En principe, le monarque prussien est le titulaire nominal des trois pouvoirs. Il exerce pleinement par lui-même ou par les autorités qui lui sont subordonnées, l'un d'eux, le pouvoir exécutif. Mais il ne peut aucunement exercer par lui-même le pouvoir judiciaire ; et quant au pouvoir législatif, il ne peut l'exercer qu'avec le concours des Chambres. En cela précisément consiste la séparation des pouvoirs. Et Anschùtz loue hautement O. Mayer d'avoir su discerner dans le Carré de Malberg. — T. II. 2

18 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

droit monarchique allemand l'existence de cette séparation, qui y avait été si longtemps méconnue avant lui (H).

Mais ces auteurs se font illusion, lorsqu'ils croient avoir ainsi réhabilité l'idée de séparation des pouvoirs. Entre cette dernière et le système de partage des compétences, ou plus exactement de limitation de la puissance du monarque, que décrivent O. Mayer et Anschùtz d'après le droit qui était alors en vigueur dans les Etats allemands, il y a une différence profonde. Pour rendre cette différence évidente, il suffit de rappeler que, dans la doctrine de Montesquieu, la législation et l'exécution sont envisagées comme deux puissances autonomes devant appartenir à des titulaires entièrement distincts, d'où cette conséquence que le monarque, chef de l'Exécutif, devrait être exclu du pouvoir législatif i1-) : selon

(11) Un autre auteur a, il est vrai, revendiqué le mérite de cette découverte. C'est Arndt, qui fait valoir, dans VArchiv fur ôffentl. Recht, t. XV, p. 346, qu'il a été le premier à affirmer, dans son Kommentar sur Reichsverfassung, p. 101, la consécration de la séparation des pouvoirs par le droit allemand. Mais Anschiitz (loc. cit., p. 10 en note) indique les raisons pour lesquelles cette priorité doit lui être déniée. V. aussi Arndt, Archiv fur ôffentl. Recht, t. XVIII, p. 166 et s.

(12) Montesquieu parle cependant d'une certaine part que prend le monarque à la législation : « 11 faut — dit-il — qu'il y prenne part par la faculté d'empêcher », c'est-à-dire par le droit d'opposer son veto. Mais, d'un autre côté, Montesquieu prend soin de faire observer que cette faculté d'empêcher est tout à fait différente de la « faculté de statuer ». Cette dernière implique que le roi concourt à la confection de la loi : la faculté d'empêcher n'est donnée au monarque que pour lui permettre de « se défendre », et elle n'est que « le droit de rendre nulle » la décision adoptée par le législateur [Esprit des lois, liv. XI, ch. vi). En opposant ainsi ces deux facultés, Montesquieu veut établir, en définitive, que, par son droit d'empêcher, le roi ne prend aucune part positive à la législation et que, par conséquent, ce droit ne porte nullement atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. En vain a-t-on fait valoir que l'exercice du veto ne peut pourtant pas être considéré comme un acte de puissance executive et que, par là même, cette prérogative apparaît comme contraire à la séparation des pouvoirs (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 309 en note). C'est là la thèse que soutenait Sieyès, dans son discours du 7 septembre 1789 [Archives parlementaires, !'• série, t. VIII, p. 592 et s.), et il concluait, à cet égard, en disant : « Le droit d'empêcher n'est point, suivant moi, diffèrent du droit de faire. » Mais, s'il est exact que le veto n'est point de sa nature un pouvoir d'exécution, d'autre part cependant il demeure certain aussi que, par la possession de cette faculté, le chef de l'Exécutif ne devient point partie intégrante du Corps législatif; car — ainsi qu'on l'a justement remarqué (Duguit, Traité, t. II, p. î 47-448) — le veto suppose que la loi est faite, il n'est pas un acte de confection de la loi, mais un empêchement opposé à l'exécution d'une loi déjà adoptée (V. suprà, t. I, p. 400). Et quant à la séparation îles pouvoirs, bien loin d'exclure ce droit d'empêchement, elle exige, au contraire, qu'il soit reconnu au

le droit public allemand, au contraire, le roi était appelé à jouer un rôle essentiel dans la législation. L'assertion de O. Mayer et d'Anschùtz, à savoir que les deux pouvoirs législatif et exécutif se trouvaient, avant 1918, séparés en Allemagne, était directement contredite par le texte des Constitutions allemandes, et, par exemple, par l'art. 62 de la Const. prussienne, qui spécifiait que « la puissance législative est exercée en commun (gemeinschaftlich) par le roi et par deux Chambres » (Cf. les Chartes de 1814, art. 15, et de 1830, art. 14, qui disaient : « La puissance législative s'exerce collectivement par le roi, la Chambre des pairs et la Chambre des députés »). Dans ce système, le monarque ne peut, il est vrai, faire la loi à lui seul : il ne peut donner à ses volontés la force de loi qu'autant que la disposition législative voulue par lui a été préalablement adoptée par les Chambres. Mais, sous cette réserve, il concourt directement à l'exercice de la puissance législative, notamment par la sanction : celle-ci est nécessaire pour l'adoption définitive de la loi. 11 n'y a là, en somme, qu'une limitation de la puissance du monarque quant à la confection des lois.

Ainsi, la séparation des pouvoirs, telle que l'entendent et la défendent les deux auteurs précités, ne ressemble plus du tout à celle qu'avait conçue Montesquieu. Elle est même tout le contraire d'une vraie sépaiation des pouvoirs. Car, tandis que la doctrine de Montesquieu tend à établir la division ab initio de trois pouvoirs entre trois sortes d'autorités distinctes, la caractéristique de la théorie dégagée parO. Mayer et Anschùtz d'après le droit constitutionnel allemand, c'est que le roi est, en principe, le titulaire de tous les pouvoirs, et demeure seulement soumis à des conditions restrictives spéciales, quant à l'exercice de deux d'entre eux.

277. — Pour apprécier la valeur réelle du principe de la séparation des pouvoirs, il ne faut donc point le juger d'après les variantes qui en ont été proposées après coup ou d'après

chef de l'Exécutif, ainsi que l'a montré Montesquieu lui-même (loc. cit.) : « Si la puissance executive n'a pas le droit d'arrêter les entreprises du Corps législatif, celui-ci sera despotique; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu'il peut imaginer, il anéantira toutes les autres puissances. » — « Sans la faculté d'empêcher, la puissance executive sera bientôt dépouillée de ses prérogatives. » Il y a, dans ces observations de l'Esprit des l-jis, « un aperçu très profond », dit Esmein (Eléments, 7* éd., t. I, p. 479) : elles mettent en évidence que, sans le veto, l'indépendance des pouvoirs, qui est un des éléments essentiels du système de séparation de Montesquieu, se trouve compromise au détriment de l'Exécutif.

20 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

l'image déformée que peuvent en présenter aujourd'hui certains publicistes; mais il faut examiner ce principe dans sa pureté première, dans sa signification intégrale : en d'autres termes, il faut, pour porter un jugement sur le concept de séparation, s'en tenir à la doctrine de Montesquieu lui-même, auteur de ce concept. Or, le trait essentiel de cette doctrine, celui qui en caractérise le plus spécialement la portée, consiste en ce que Montesquieu décompose et sectionne la puissance de l'Etat en trois pouvoirs principaux, susceptibles d'être attribués séparément à trois sortes de titulaires constituant eux-mêmes, dans l'Etat, trois autorités primordiales et indépendantes : à la notion de l'unité de puissance étatique et de l'unité de son titulaire primitif Montesquieu oppose un système de pluralité des autorités étatiques, fondé directement sur la pluralité des pouvoirs. C'est sous cet aspect qu'il faut envisager le principe de séparation et les conséquences qui en découlent, pour peser sa valeur et pour rechercher s'il est réalisable en fait et en droit.

/ 278t — A. La façon dont Montesquieu présente sa théorie séparatiste, implique qu'il croit trouver dans l'Etat trois puissances distinctes, dont la réunion ou le faisceau constitue la puissance étatique totale, mais qui ont un contenu différent et qui, par là même, lui apparaissent comme égales, indépendantes, autonomes, dans leurs rapports les unes avec les autres. A leur tour, les trois sortes d'autorités qui correspondent à cette division tripartite de la puissance d'Etat, forment organiquement trois grands pouvoirs, juxtaposés et égaux, en ce sens que chacune d'elles possède une portion spéciale et différente de la puissance étatique, comme aussi chacune a sa sphère d'action propre, à l'intérieur de laquelle elle est indépendante et maîtresse : d'où cette conséquence que, dans la sphère de chacun des trois pouvoirs, le titulaire le plus élevé a vraiment le caractère d'un organe suprême.

On a contesté que la doctrine de Montesquieu eût cette portée absolue, et l'on a fait remarquer notamment qu'il ne prononce même pas le mot de « Séparation des pouvoirs » (Duguit, Traité, t. I, p. 348), dont se sont servis les partisans de sa théorie pour désigner cette dernière. La pensée de Montesquieu, dit-gn, n'a jamais été que les trois pouvoirs dussent être séparés au sens propre de ce terme, c'est-à-dire répartis organiquement entre des autorités qui représenteraient et exprimeraient trois volontés étatiques distinctes : son idée, c'est simplement — ainsi qu'il l'expli-

que lui-même — que la liberté serait anéantie et remplacée par le despotisme, si l'exercice de la puissance d'Etat dépendait, entièrement et sans partage, de la volonté d'un seul homme ou d'une seule assemblée (Duguit, loc. cit.; Michoud, op. cit., t. 1. p. 283).

Mais il convient de répliquer que, si le mot de séparation ne se trouve pas dans le chapitre De la Constitution d'Angleterre, l'idée de séparation ressort certainement de l'ensemble de la doctrine qui s'}r trouve exposée. Elle ressort déjà de la proposition fondamentale par laquelle ce chapitre débute : « Il y a dans chaque Etat trois pouvoirs », proposition qui présente la puissance étatique sous un aspect plural et qui n'est suivie, dans le reste du chapitre, d'aucun essai de démonstration de l'unité nécessaire et essentielle de l'Etat, de sa puissance, de sa volonté : d'où il semble que la vue de cette unité ait complètement échappé à l'auteur de YEsprit des lois. Elle ressort encore de ce fait que, nulle part, Montesquieu ne met en évidence et ne semble même apercevoir la nécessité supérieure, pour les titulaires des pouvoirs séparés, de coordonner leurs activités respectives en les associant et en les fondant dans une action commune, de façon à assurer par cette coopération l'unité de buts et de résultats que commande l'unité même de l'Etat. Montesquieu ne se préoccupe pas de rapprocher les puissances qu'il a commencé par dissocier; il se borne, à cet égard, à revendiquer pour elles de mutuelles facultés de s' « empêcher », de se « lier », de s' « enchaîner », ce qui est bien différent d'une collaboration ou entente commune (V. n° 284, infrà); et pour le surplus, il se fie à ce « mouvement nécessaire des choses », par lequel, prétend-il « elles seront forcéesd'allerde concert», mais qui, en vérité, n'offre, pour la réalisation, toujours délicate et difficile, d'un tel concert, qu'une garantie bien vague et insuffisante. Enfin, cette mission même de s' « arrêter » l'un l'autre, que Montesquieu assigne aux divers pouvoirs, contribue à fortifier l'idée de leur séparation : elle implique, en effet, que chacun d'eux a un domaine spécial d'action, qui est constitué au moyen d'un découpage de la puissance publique et qui forme, pour chaque titulaire d'une fraction de cette puissance, un terrain clos dans les limites duquel ses droits et facultés s'opposent à ceux des titulaires d'à côté; au lieu donc d'unir les pouvoirs dans une indivision conforme à l'unité des fins étatiques, Montesquieu les dresse les uns contre les autres, sinon comme des rivaux, du moins comme des voisins destinés à se limiter et à se contre-

balancer mutuellement (13). Peu importe, après cela, que le mot de séparation ne figure pas dans le chapitre De la Constitution d'Angleterre. C'est bien un système de séparation que décrit et que fonde ce chapitre. Et c'est en ce sens aussi que les interprètes de la pensée de Montesquieu l'ont, sans hésitation, comprise et appliquée, au cours du xviir' siècle et durant une bonne partie du xixc. Les tentatives qui sont actuellement faites pour attribuer au principe de Montesquieu une signification excluant toute séparation véritable, datent seulement de l'époque où ce principe a été reconnu erroné. Jusque-là, le principe avait été entendu comme impliquant naturellement la coexistence, dans l'État, de trois pouvoirs distincts, et cela en un double sens:

En premier lieu, on considérait les fonctions législative, executive et judiciaire, comme autant de puissances souveraines ou, du moins, comme des parties, divises et indépendantes, de la souveraineté. Cette conception a été, en particulier, celle de la Constituante, ainsi que l'a clairement montré M. Duguit (Traité, t. I, p. 119, 350 et s.). En partant de l'affirmation du ch. vi, liv. XI de Y Esprit des lois : « Il y a, dans chaque Etat, trois sortes de pouvons... », les constituants de 1791 ont été amenés à traiter les pouvoirs qu'ils attribuaient respectivement aux organes législatif, executif et judiciaire, non pas comme des compétences fonctionnelles particulières, c'est-à-dire comme des modes variés d'exer-

(13) C'est surtout aux Etats-Unis que ce concept de Montesquieu a trouvé son application. La séparation des pouvoirs y a été entendue en ce sens que chacune des trois grandes autorités étatiques doit être pourvue de facultés qui lui permettent d' « arrêter » le pouvoir de l'autorité voisine. D'après la Constitution fédérale, le Président peut opposer son veto aux lois régulièrement adoptées par le Congrès. A leur tour, les assemblées ont contre l'Exécutif le pouvoir de mise en accusation et de jugement; et le Sénat peut s'opposer à l'usage que prétend faire le Président de son droit de conclure les traités ou de nommer certains fonctionnaires. L'autorité judiciaire arrête le pouvoir législatif par la faculté qu'elle a de refuser l'application des lois entachées d'inconstitutionnalité (W. Wilson, op. cit., éd. franc., p. 17). De ce système général d'empêchements il résulte assurément pour le pouvoir fédéral une cause de faiblesse, ainsi qu'il a été remarqué plus haut (p. 13). Mais, dit Boutmy (Etudes de droit constitutionnel, 2e éd., p. 162), « les Américains n'ont presque pas l'occasion de souffrir de cette faiblesse : tout le train ordinaire de la politique intérieure est mené parles gouvernements d'Etats; ceux-ci suffisent à la tâche. Les Américains aiment mieux se résigner à certaines défaillances des pouvoirs fédéraux et n'avoir rien à craindre pour cette autonomie des Etats, qui est, à leurs yeux, le premier des biens. » Seulement, ajoute cet auteur, cette faiblesse, qui est, en partie, un bien dans un Etat fédéral, serait le pire des maux dans un Etat unitaire.

cice d'une seule et même puissance reconnue en soi indivisible, mais — selon la juste expression de M. Duguit — comme dos « portions démembrées » et des « éléments fractionnés » de la puissance souveraine, celle-ci étant envisagée comme constituée et composée de trois pouvoirs distincts. Cette conception se fait jour notamment dans le préambule du tit. III de la Const. de 1791, qui la formule avec une netteté saisissante en présentant dans trois textes successifs (art. 3 à 5) les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, comme trois puissances essentiellement différentes, déléguées séparément à trois sortes distinctes d'autorités. D'après ces textes, chacune de ces puissances apparaît, tout à la fois, comme un fragment de la souveraineté et comme un pouvoir qui est par lui-même complet, qui se suffit à lui-même, qui est, en ce sens, autonome : la réunion de ces pouvoirs forme la souveraineté.

En second lieu, étant donné que les trois pouvoirs ainsi définis sont attribués séparément à trois autorités spéciales et distinctes, on a logiquement déduit de la doctrine de Montesquieu que chacune de ces autorités incarne et figure un pouvoir déterminé, une partie divise de la souveraineté ; et par suite, on a été amené à envisager ces autorités comme constituant elles-mêmes, chacune, un « pouvoir» (M). Ou — ce qui revient au même — on s'est habitué à voir en elles les sujets de trois volontés distinctes, de trois sortes de volontés, qui sont pareillement des parties, indépendantes entre elles, de la volonté étatique et qui concourent, à elles trois, à former cette dernière. De là à admettre qu'à ces trois volontés correspond, dans l'Etat, l'existence de trois personnes souveraines, la distance n'est pas longue: et telle a été, en effet, la doctrine de Kant {Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre, §§ 45-48), qui caractérise les trois pouvoirs comme « autant de personnes morales se complétant l'une l'autre » et qui fonde ainsi la théorie de l'Etat un en trois personnes.

279. — La double série d'idées qui vient d'être indiquée comme contenue dans la doctrine de Montesquieu, doit être repoussée : ces idées sont inconciliables avec le principe de l'unité de l'Etat et de sa puissance.

(14) C'est là une des causes principales de cette terminologie si fâcheuse, mais si habituelle, qui consiste à appliquer le nom de pouvoirs tout ensemble aux fonctions de puissance et aux organes exerçant ces fonctions (V. suprà, t. I, p. 259, note 1).

Déjà, il faut prendre position contre l'affirmation fameuse par où débute le chapitre De la Constitution d'Angleterre : « Il y a, dans chaque Etat, trois sortes de pouvoirs. » Cette formule n'est pas exacte. Il n'y a pas, dans l'Etat, trois pouvoirs, mais bien une puissance unique, qui est sa puissance de domination. Cette puissance se manifeste sous des formes multiples : son exercice passe par des phases diverses, initiative, délibération, décision, exécution; les divers modes d'activité qu'elle comporte, peuvent nécessiter l'intervention d'organes pluraux et distincts. Mais, au fond, tous ces modes, formes ou phases, concourent à une fin unique : assurer dans l'Etat la suprématie d'une volonté dominante, laquelle ne peut être qu'une volonté unique et indivisible. Le mot même de domination exclut la possibilité d'une pluralité de pouvoirs proprement dits : car, si la puissance d'État se divisait en plusieurs pouvoirs juxtaposés et égaux, aucun d'eux ne pourrait posséder le caractère dominateur, et, par suite, la puissance totale dont ils sont les éléments constitutifs et partiels, demeurerait elle-même dépourvue de ce caractère.

De même, le concept suivant lequel la personne étatique comprendrait en soi, en corrélation avec les trois pouvoirs, trois sujets ou personnes exprimant chacune pour le compte de l'Etat une volonté propre et distincte, est inacceptable. On a souvent reproché à Kant d'avoir, par l'adoption d'un tel concept, poussé à l'extrême et jusqu'à l'absurde les conséquences, logiques d'ailleurs (Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 161; Duguit, Traité, t. I, p. 119), de la théorie de Montesquieu. Mais l'idée de Kant se retrouve dans bien des traités de droit public. Par exemple, elle se retrouve — ainsi que l'a montré Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 268 et 291) — au fond de cette doctrine, demeurée si longtemps sans contradicteurs, qui consistait à dire que, dans les Etats où est pratiquée l'institution monarchique de la sanction des lois, la formation de la loi dépend et découle d'un accord de volontés nécessaire entre le monarque et les Chambres, c'est-à-dire d'une opération analogue à celle qui intervient entre deux personnes contractant ensemble (i5 . Comme si ces deux organes de l'Etat, le

(15) M. Hauriou définissait naguère la loi, au point de vue de sa forme, « une règle obligatoire écrite, dont la rédaction et la promulgation sont le résultat d'un pacte statutaire entre des pouvoirs constitutionnels », pacte qui « s'établit entre le Gouvernement et le Parlement » (Précis de droit administratif. 66 éd., p. 292 et s.); la formule de cette définition est sujette à critique, en tant qu'elle éveille l'idée d'une origine contractuelle de la loi. Aujourd'hui,

roi et le Parlement, pouvaient être regardés comme correspondant à deux volontés distinctes, capables de contracter entre elles (16). Aujourd'hui encore, parmi les auteurs qui se défendent le plus d'admettre la conception trinitaire reprochée à Kant, il en est plus d'un dont la pensée voisine avec celle de ce philosophe. Quand, par exemple, M. Esmein (Eléments, 6e éd., p. 669) présente la nécessité de la promulgation des lois comme « une conséquence logique du principe de la séparation des pouvoirs », il exprime par là, en réalité, une idée qui se rapproche singulièrement de la théorie de l'Etat en trois personnes. Pour que la loi qui vient d'être adoptée par les Chambres et qui est ainsi « parfaite », devienne exécutoire, il faut, dit M. Esmein, que le chef de l'Exécutif ait, par l'acte de promulgation, donné hiérarchiquement aux autorités executives ordre de la faire exécuter : tant que cet ordre n'a pas été émis, « aucune de ces autorités ne saurait tenir compte de la loi » ; et cela, sans doute, parce que, dans le système de la séparation des pouvoirs, les agents exécutifs relèvent uniquement de leur chef propre et non point du Corps législatif. Comme si, dans le système essentiellement unitaire de l'Etat, les volontés étatiques énoncées par l'un des organes de l'Etat, agissant régulièrement dans les limites de sa compétence, pouvaient être considérées, au regard des autres organes, comme les volontés d'une personne étrangère et demeurer ainsi, quant à eux, sans valeur (Cf. suprà, t. I, nos 138et 140)(17).

M. Hauriou répudie l'idée de contrat en ce qui concerne la confection des lois {Principes de droit public, 2' éd., p. 138 et s. — V. aussi Précis, 10* éd., p. 57).

(16) De même, dans le système des deux Chambres, la nécessité de leurs votes conformes pour l'adoption d'un texte législatif ne répond nullement à l'idée que la loi prend sa source dans un accord contractuel formé entre elles. « Les comparaisons avec le concours de volontés dans les contrats sont faussas en cette matière », dit Esmein [Éléments, 6" éd., p. 988 et s.).

(17) En disant que l'Exécutif n'a pas, sans un ordre de son chef, à tenir compte des lois, M. Esmein ne fait, en réalité, qu'invoquer et il prétend appliquer ici

le principe Res inter alios acta : en d'autres termes, il traite l'Exécutif comme

un tiers, comme étant dans l'État une personne distincte du Corps législatif; c'est bien là faire revivre le concept de l'État en trois personnes. — On peut élever une critique du même genre contre la doctrine qui voit dans les lois organiques, concernant les diverses autorités publiques et réglant leur activité, des ordres que le pouvoir législatif adresse aux autres pouvoirs. « Cette théorie — dit Laband [loc. cit., t. II, p. 362) — détruit la conception unitaire de l'État »; elle la détruit, en tant qu'elle traite les pouvoirs comme des personnes distinctes pouvant se donner des ordres ou en recevoir les unes des

26 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

De telles théories ne méconnaissent pas seulement le principe de l'unité de la puissance étatique (18J, elles méconnaissent aussi l'une des idées essentielles sur lesquelles repose la notion moderne de personnalité de l'Etat. Cette notion est destinée à marquer, entre antres choses, que. dans le droit public actuel, l'Etat doit être envisagé comme étant lui-même et comme étant seul le sujet de la puissance qui porte son nom : et par là même, elle exclut toute doctrine qui tendrait à donner à cette puissance des sujets pluraux. Dire que l'Etat est une personne, cela signale, en effet, qu'il est le sujet unitaire de la puissance publique, laquelle — on vient de le voir — est, de son côté, une puissance unique. Il en résulte qu'on ne peut pas distinguer dans l'Etat moderne trois pouvoirs au point de vue subjectif, pas plus qu'on ne peut dans sa puissance distinguer trois pouvoirs au point de vue objectif.

C'est aussi, en bonne partie, dans le but de marquer cette unité subjective du pouvoir étatique qu'a élé dégagée la théorie contemporaine de l'organe d'Etat. Elle sert à exprimer notamment cette idée que, selon le droit public actuel, les'titulaires de la puissance d'Etat n'ont point, comme tels, de personnalité propre, différente de celle de l'Etat : ils ne font qu'un avec celui-ci et sont simplement ses organes. L'individu organe n'est pas, en tant qu'organe, un sujet juridique : il exerce les pouvoirs dont il est investi, non comme des capacités personnelles, mais comme compétences étatiques^. nos 379-380, infrù). Dans ces conditions, l'Etat peut posséder des organes multiples, sans que son unité s'en trouve dimi-

autres. La supériorité du pouvoir législatif ne saurait prendre un tel sens (Cf. Duguit, Traité, t. I, p. 145; 0. Mayer, op. cit., éd. franc- t. I. p. 109 et s.). (18) On connaît la critique, à la lois plaisante et acerbe, niais indéniablement juste, que Rousseau a dirigée contre la doctrine qui consiste à dire avec Montesquieu : « Il y a, dans l'Etat, trois pouvoirs ». Rousseau riposte (Contrat social, liv. II, ch. ny : « Nos politiques, ne pouvant diviser la souveraineté dans son principe, la divisent dans son objet : ils la divisent..... en puissance législative et en puissance executive; tantôt ils confondent ces parties et tantôt ils les séparent. Ils font du souverain un être fantastique et formé de pièces rapportées : c'est comme s'ils composaient 1 homme de plusieurs corps, dont l'un aurait des yeux, l'autre des bras, l'autre des pieds, et rien de plus. Les charlatans du Japon dépècent, dit-on, un enfant aux yeux des spectateurs; puis, jetant en l'air tous ses membres l'un après l'autre, ils font retomber l'enfant vivant et tout rassemblé. Tels sont, à peu près, les tours de gobelets de nos politiques; après avoir démembré le corps social par un prestige digne de la foire, ils rassemblent les pièces, on ne sait comment. Cette erreur vient de ne s'être pas fait des notions exactes de l'autorité souveraine, et d'avoir pris pour des parties de cette autorité ce qui n'en était que des émanations. »

nuée : car, chacun d'eux ne fait qu'exercer, dans la sphère de sa compétence, la puissance une de la personne unique qu'est l'Etat (Michoud, op cit., t. I, p. 283-284). Maisaussi, il est manifeste que l'on ne saurait, dans ces conditions, parler d'une séparation des pouvoirs : il n'y a et il ne peut y avoir, entre les titulaires divers de la puissance étatique, qu'une distribution ou affectation spéciale de compétences (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 157-158, 164; G. Meyer, op. cit., 6' éd., p. 17, note 5, et p. 29, note 14). Les titulaires des fonctions législative, executive, judiciaire, reçoivent ces fonctions, non pas comme des morceaux de puissance étatique, destinés à s'incorporer séparément en chacun d'eux, et dont la possession ferait d'eux des forces politiques concurrentes ou des personnes souveraines appelées à traiter ensemble à la façon de contractants qui font valoir leurs droits et intérêts distincts; moins qu'aucune autre, la Constitution française, fondée sur l'idée d'invisibilité de la nation, se prête à une telle conception ; mais ces titulaires multiples reçoivent, avec des compétences diverses, la mission de coopérer à l'exercice d'une puissance unique, et, par suite aussi.de collaborer à la formation d'une volonté étatique unique et commune.

Cette communauté de tache est particulièrement marquée dans le cas où des autorités diverses doivent, d'après la Constitution, concourir à la confection d'une catégorie d'actes déterminée. lien est ainsi notamment dans les Etats où la Constitution exige, pour la confection de la loi, à la fois l'adoption par les Chambres et la sanction du monarque. Contrairement à la doctrine ancienne, qui voyait dans cette rencontre nécessaire de deux volontés conformes un échange de consentements comparable à un accord de nature contractuelle, la vérité juridique — reconnue aujourd'hui par la plupart des auteurs (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 235 ; Michoud, op. cit., t. I, p. 282 en note) — c'est que, dans le système de la sanction, le roi et le Parlement forment ensemble un organe législatif unique ; ou, ce qui revient au même. l'organe législatif est, dans ce système, un organe complexe, formé de deux autorités. Sans doute, chacune de ces autorités exprime séparément sa volonté spéciale en vue de la formation des lois; et c'est, d'ailleurs, ce qui se passe aussi dans le système des deux Chambres, où les assemblées délibèrent et décident chacune de son côté. Mais, de même que les deux Chambres sont collectivement l'organe d'une volonté législative unique, de même aussi le roi et le Parlement concourent, avec leurs volontés distinctes, à la formation d'une

volonté législative, qui est, en définitive, celle, unique, de l'Etat (Duguit, Traité, t. I, p. 368. - Cf. 2e éd., t. t, p. 273 274).

Il faut, dans une large mesure, généraliser ces observations, en les appliquant à l'organisation tout entière de l'Etat. Cette organisation est complexe : elle nécessite l'institution d'organes multiples, pourvus de compétences diverses; les ménagements dus à la liberté publique exigent, comme l'a montré Montesquieu, que l'exercice de la puissance étatique ne dépende pas exclusivement de la volonté d'une seule et même autorité. Mais, par-dessus ces nécessités, domine un principe capital, qui forme le point culminant du système étatique moderne : le principe de l'unité de l'Etat. Cette unité ne peut être sauvegardée qu'à une condition : il faut que, parmi la multiplicité des autorités et la spécialisation des compétences, l'organisation de l'Etat soit combinée de façon à produire en lui une volonté unitaire ; et ceci implique que les volontés et activités des organes étatiques doivent être liées et coordonnées entre elles, de telle sorte qu'elles convergent vers un but commun et vers des résultats identiques. Montesquieu a-t-il songé à cette coordination indispensable? sa théorie la réalise- t-elle? C'est ce qu'il faut maintenant examiner, pour achever d'apprécier son principe de séparation des pouvoirs.

280. — B. Selon Montesquieu, il y a, entre les divers pouvoirs, une certaine coordination, qui résulte de ce que l'un, le pouvoir législatif, consiste à énoncer des volontés générales, les deux autres ne comportant que des décisions particulières, qui ne peuvent être prises que sous l'empire des volontés générales législatives et en conformité avec celles-ci.

En adoptant ce point de vue, Montesquieu montre que son système de séparation des pouvoirs se fonde sur l'idée particulière qu'il se fait des fonctions à séparer et de leur nature intrinsèque, ou — pour parler le langage d'aujourd'hui — sur un certain concept « matériel » des fonctions. C'est là un nouvel aspect intéressant de sa théorie.

On a souvent reproché à Montesquieu de n'avoir donné des trois fonctions qu'il distingue dans la puissance étatique, qu'une notion tout à fait insuffisante : il ne prend pas soin de définir l'objet précis de chacune d'elles. Et cependant, il est certain que le principe de la séparation des pouvoirs, tel que le présente Y Esprit des lois, présuppose essentiellement une notion matérielle des fonctions : il n'aurait point de sens sans cela. Le but même

de ce principe, c'est, en effet, de répartir les fonctions, d'après leur nature intrinsèque, entre des organes distincts.

De fait, le chapitre De la Constitution d'Angleterre présente, sinon une définition ferme ou une analyse approfondie des trois fonctions, du moins quelques indications qui permettent d'établir sûrement la doctrine de Montesquieu touchant la distinction matérielle des fonctions. On y lit, par exemple, que. si les trois pouvoirs sont réunis, « le même corps de magistrature a, comme exécuteur des lois, toute la puissance qu'il s'est donnée comme législateur : il peut ravager l'Etat par ses volontés générales ; et comme il a encore la puissance déjuger, il peut détruire chaque citoyen par ses volontés particulières ». D'après ce passage, la puissance législative se caractérise donc par la généralité de ses prescriptions : elle consiste en volontés générales, par opposition aux décisions particulières; et c'est ce qui ressort aussi du début du chapitre, où il est dit que par elle « le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours » (V. aussi suprà, t. I, p. 584, note 8). Si les règles générales forment la matière propre de la législation, en sens inverse la fonction executive ne comporte que le pouvoir de prendre des décisions d'espèce ou des mesures actuelles. C'est encore ce que déclare Montesquieu : « La puissance exécutrice s'exerce toujours sur des choses momentanées. » Et, dans ce même chapitre, il résume et confirme sa doctrine sur la nature matérielle des deux pouvoirs envisagés dans leurs rapports l'un avec l'autre, en disant qu'ils sont « l'un la volonté générale de l'Etat, l'autre l'exécution de cette volonté générale ». Quant à la puissance judiciaire, dont Montesquieu dit qu'elle s'exerce spécialement sur les « particuliers » à l'effet de vider les différends qu les concernent, elle ne consiste, à ses yeux, qu'à leur faire application des règles générales législatives : il exprime cela en déclarant que « les jugements doivent être fixes à un tel point qu'ils ne soient jamais qu'un texte précis de la loi » ; c'est là, peut-être, l'une des raisons qui contribuent à lui faire dire que la puissance de juger, ainsi réduite à reproduire le texte des lois, devient « pour ainsi dire » et « en quelque façon » une puissance « nulle ».

Ainsi, il est indéniable que Montesquieu a construit son système de séparation des pouvoirs en vue de l'appliquer à des fonctions matérielles déterminées : et c'est pourquoi sa théorie apparaît, dans une très large mesure, comme une théorie de séparation des fonctions. C'est bien aussi en ce sens que le principe de séparation des pouvoirs a été, depuis Montesquieu»

30 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

entendu par ses défenseurs : ils l'ont adapté à l'idée préconçue qu'ils se faisaient des diverses fonctions. C'est ainsi que, pour établir la séparation du pouvoir législatif d'avec les deux autres pouvoirs, on a fait intervenir la notion courante d'ordre « matériel », d'après laquelle la loi consiste, en règles générales selon les uns, en règles de droit selon une autre doctrine. De même, pour la justice, on a combiné le principe de Montesquieu avec l'idée vulgaire, suivant laquelle il y a exercice de la juridiction et acte juridictionnel toutes les fois qu'il est fait application de la loi pour la fixation d'un point de droit douteux ou contesté. Enfin, on a combiné ce même principe avec la conception régnante, suivant laquelle le pouvoir exécutif consiste en actes particuliers de gouvernement ou d'exécution administrative. De là alors est sorti le système suivant : Le Corps législatif peut seul décréter les règles générales ou, en tout cas, les règles de droit; l'autorité executive peut seule prendre des mesures particulières de gouvernement et d'administration; les juges, enfin, peuvent seuls appliquer la loi aux espèces qui soulèvent du contentieux. Et l'on a considéré cette spécialisation des fonctions comme l'un des éléments essentiels de la séparation des pouvoirs.

281. — Mais une telle séparation des fonctions, avec affectation exclusive à chacune d'elles d'une sorte spéciale d'organes, est tout à fait irréalisable. Il y en a deux raisons :

D'une part, les autorités étatiques seraient mises dans l'impossibilité de remplir leur tâche attitrée, si elles étaient cantonnées dans une fonction matérielle déterminée et privées de la ressource de participer à toute fonction autre. Il importe, en effet, de remarquer que la distinction matérielle des fonctions s'établit uniquement d'après la consistance et la nature intrinsèques des divers actes de puissance étatique. L'activité des organes, au contraire, s'exerce en vue de buts étatiques déterminés. Or, pour atteindre l'un quelconque de ces buts, il est indispensable que l'organe qui en est chargé, fasse des actes multiples, qui, par leur nature, relèvent de plusieurs fonctions. Par exemple, les autorités administratives ont pour tâche propre d'administrer, ce qui, au point de vue matériel, exclut en elles la puissance législative; mais il est certain aussi que l'autorité administrative ne pourrait remplir sa tâche, si elle ne possédait le pouvoir de prendre, à cet effet, certaines mesures générales par .voie de

réglementation : il faut donc bien lui reconnaître le pouvoir réglementaire, quand encore il serait vrai que ce pouvoir est en soi d'essence législative. Ainsi encore, le législateur, et pareillement le juge, ne peuvent se passer, l'un pour la préparation des lois, l'autre pour celle de ses jugements, d'une large faculté de faire des enquêtes, et des investigations ou constatations, qui, d'après la théorie matérielle des fonctions, sont des opérations de nature administrative (19).

D'autre part, la séparation ou spécialisation organique des fonctions rencontre un obstacle dans ce fait qu'entre les fonctions proprement dites de légiférer, administrer et juger, au sens matériel indiqué par Montesquieu, il y a certains points de contact, et — comme on l'a dit (Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2eéd.,t. I, p. ll;Esmein,É/emen/s, 7e éd., t. I,p.533et537) — certaines « zones limitrophes » ou « zones mixtes », comprenant des attributions qui, par leur nature, participent, à la fois, de deux pouvoirs fonctionnels. Tel est le cas de l'activité consistant à prendre l'initiative des lois : en un sens, cette initiative est un acte de puissance législative, puisqu'elle fait essentiellement partie des opérations qui concourent à la confection des lois ; et pourtant, il est permis d'affirmer que le fait de prendre l'initiative de réformes à réaliser au moyen de lois nouvelles, de réformes administratives notamment, est en soi une mesure de gouvernement, et qu'à ce titre, l'initiative législative ne saurait être refusée à l'autorité qui a charge de gouverner et d'administrer (Cf. suprù, t. I, p. 379-380)- De même, on a signalé comme un pouvoir de nature intermédiaire celui qui consiste à statuer sur le contentieux administratif. La Révolution française, dans sa croyance naïve à la possibilité de séparer rigoureusement les fonctions, avait remis ce contentieux aux corps administratifs eux-mêmes, et cela par la raison que la mission d'examiner et de trancher les questions litigieuses relatives aux affaires administratives rentre dans la fonction même d'administrer. Mais, sans être inexacte, cette vue

(10) Non seulement les autorités publiques ne sauraient s'acquitter de la mission qui leur incombe, si leur compétence se réduisait a l'exercice d'une fonc- 1inn matérielle unique : mais encore l'indépendance des pouvoirs, qui est l'un des objectifs de la théorie de Montesquieu, exige elle-même que chacune de ces autorités puisse participer à des fonctions complémentaires de sa fonction principale. C'est ce qu'indique très exactement M. Hauriou, Précis, 9e éd., p. 12 : « Les garanties d'indépendance n'existent que si chacun des pouvoirs politiques cumule à un certain degré les diverses activités fonctionnelles. »

était incomplète : car, s'il est incontestable que le pouvoir de prononcer sur les difficultés que soulève l'administration, est inhérent à la fonction administrative, il n'est pas moins certain que l'exercice de ce pouvoir constitue une activité de nature judiciaire, toutes. les fois que ces difficultés d'ordre administratif engagent des questions intéressant la propriété et les droits individuels légaux des administrés. Ces observations montrent combien il serait illusoire de vouloir établir une séparation absolue, ou même seulement une distinction rationnelle nettement tranchée, entre les fonctions envisagées sous un aspect matériel.

Aussi ne saurait-on s'étonner si, en fait, on ne trouve nulle part une concordance, même approximative, entre la compétence des organes et les fonctions ainsi entendues. La séparation des fonctions n'existe même pas dans les Etats dont la Constitution a prétendu appliquer strictement le principe de Montesquieu. Et ce ne sont pas seulement des raisons historiques ou politiques qui ont fait attribuer aux divers organes des pouvoirs étrangers à leur fonction spéciale : c'est la nature même des choses qui exige ce mélange et ce cumul. C'est ainsi que la puissance législative se trouve, dans la plupart des Etats, appartenir concurremment au Corps législatif et au Gouvernement; ou, du moins, celui-ci concourt à l'œuvre de la législation, en tant qu'il possède, outre l'initiative des lois et le droit de participer à leur discussion, le pouvoir d'opposer à leur formation ou à leur exécution certains obstacles dont l'effet est péremptoire ou, au moins, suspensif. Même aux Etats-Unis, où l'Exécutif passe pour être, plus complètement qu'ailleurs, tenu à l'écart de la fonction législative, on observe que, en outre de son droit de veto suspensif, le Président possède, quant aux lois votées par le Congrès durant les derniers jours de la session, le pouvoir d'empêcher leur formation en s'abstenant simplement de les signer, auquel cas son inaction équivaut à un véritable veto absolu (Const. de 1787, ch. Ier, sect. 7, art. 2). En France, le chef de l'Exécutif possède un pouvoir réglementaire, qui, si l'on admet la théorie matérielle des fonctions, est un véritable pouvoir de législation (20). A son tour, la puissance gouver-

(20) Il est à remarquer que ce pouvoir réglementaire va directement à l'encontre des idées exprimées par Montesquieu au livre XI, ch. vi : car, il permet à l'autorité executive de fixer par elle-même les principes qu'elle aura à appliquer aux cas particuliers en vertu de sa fonction administrative ; et par suite, il lui permet aussi de modifier ces principes en vue de certains cas particuliers; pour atteindre son Lut dans tel cas déterminé, l'autorité executive

nementale et administrative est exercée en partage par les organes législatif et exécutif. Sans parler, en effet, des pays de parlementarisme, où les Chambres sont étroitement associées à l'activité tout entière du Gouvernement, on constate que, d'après beaucoup de Constitutions actuelles, nombre d'actes gouvernementaux, tels que la ratification des traités, la déclaration de guerre, etc , exigent l'intervention concurrente et le consentement double de l'Exécutif et du Corps législatif. Il en est ainsi, notamment, aux Etals-Unis, où le Sénatest, à la fois, une branche de la législature et un conseil de gouvernement (Const. de 1787, ch. n, sect. 2, art. 2). D'autre part, le Corps législatif ne se borne pas, par ses lois, à poser des règles générales, il statue fréquemment à titre particulier : beaucoup d'actes, qui sont universellement reconnus comme des actes administratifs, ne peuvent être accomplis que par le Parlement en forme de loi (Esmein, Eléments, 6e éd., p. 1049 et s.) (21). C'est ainsi qu'en Angleterre, le Parlement administre par les p rivale bills. Les juges, de leur côté, ont dans leur compétence bien des actes qui ne sont pas de nature juridictionnelle, mais administrative. Enfin, il n'est pas jusqu'à la fonction juridictionnelle qui ne fasse l'objet d'un certain partage entre les titulaires des divers pouvoirs. En France, les Chambres statuent sur la validité de l'élection de leurs membres, et le Sénat peut être érigé en Haute-Cour de justice pour juger certaines personnes ou certains crimes. Le contentieux administratif est jugé par des autorités administratives : il est vrai que le droit public actuel s'efforce de séparer autant que possible, à l'intérieur de l'organisme administratif, l'exercice des fonctions d'administrer et de juger; mais il n'en reste pas moins vrai aussi que la connaissance de ce contentieux est réservée systématiquement à des tribunaux

n'aura qu'à changer momentanément les dispositions de ses règlements généraux; il faudra seulement qu'elle s'y prenne un peu d'avance, pour ne pas se voir opposer le principe de la non-rétroactivité.

(21) Même s'il était vrai — comme le prétend une doctrine très répandue (V.suprà, t.I,p. 658 et s.) — que, d'après le droitpublic français actuel, les règles relatives aux affaires administratives rentrent dans la compétence réglemeu- £ ' taire du chef de l'Exécutif, par opposition aux règles de droit individuel sont réservées à la compétence législative des Chambres, ce partage d'attr tions ne pourrait encore pas être qualifié de séparation proprement dite. la séparation, telle que l'entend Montesquieu, n'implique pas seulem^ e affectations de compétence, mais aussi et en sens inverse des exch/"ns compétence. Or, il est certain que les Chambres gardent toujoursXIJ0U,'0 de créer par elles-mêmes, en forme de loi, les règles de toutes su/es' y c0 ' pris celles qui se rapportent aux affaires intérieures de l'adminjAratlon-

Carrr te Malbf.rg. — T. II. ^

34 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ayant le caractère d'autorités administratives (22). En Angleterre, la Chambre des Lords est la plus haute Cour judiciaire de l'Empire. Aux Etats-Unis, « le Sénat a seul le pouvoir de juger tous les impeachments », ditlaConst. de 1787 (ch. i", sect. 3, art. 6). En résumé donc, on constate que chacun des organes étatiques cumule des fonctions matérielles diverses. Et ce cumul est inévitable : car, l'on ne conçoit pas le Corps législatif sans participation au gouvernement, l'Exécutif sans pouvoir réglementaire, les autorités administratives sans pouvoir de dire le droit. La compétence des organes ne saurait coïncider avec la distinction des fonctions, telle que la comprend Montesquieu : la formule qu'il donne de la séparation des fonctions, est, à la fois, trop peu souple et trop simpliste pour pouvoir s'adapter à la réalité si complexe des faits qui conditionnent l'organisation de l'Etat et le fonctionnement de sa puissance. D'ailleurs, en droit, ce n'est pas la classification rationnelle et préconçue des fonctions qui détermine la compétence des organes : mais c'est, au contraire, la compétence des organes qui doit déterminer la distinction juridique des fonctions (23).

282. — C. Si la séparation des fonctions, au sens où la conçoit Montesquieu, est inapplicable et si elle ne se trouve nulle part appliquée, est-il, du moins, possible de réaliser l'autre partie du système de Montesquieu, celle qui a trait à l'égalité des organes et qui exige leur indépendance? Là encore, le principe de la séparation des pouvoirs rencontre d'insurmontables obstacles.

En ce qui concerne, d'abord, l'indépendance des trois sortes d'autorités que distingue le chapitre sur la Constitution d'Angleterre, sa réalisation se heurte à une impossibilité résultant de

(22) V. sur ce point au tome I, le n° 259. — On a vu. d'autre part (t. I, n°266). que les ministres sont appelés très fréquemment à trancher des questions de droit. Il y a même toute une catégorie, considérable, de litiges, qui ne peuvent être portés devant le Conseil d'État qu'après qu'ils ont fait l'objet d'une décision •Wnistèrielle. Du point de vue matériel, il est indéniable que le ministre exerce «n cela la fonction juridictionnelle.

123) Là est l'erreur de la théorie qui veut distinguer des fonctions matérielles à côté des fonctions formelles. Au fond, cette théorie matérielle provient — comnn il a été dit au tome I — de ce que l'on s'obstine à entendre les mots loi, administration, justice, dans un sens qu'ils ont aujourd'hui perdu en droit positif français; la distinction des prétendues fonctions matérielles n'est pas autre chose qu'une survivance d'anciens concepts que l'on oppose à ceux de la Constitution en vigueur, mais qui sont, en réalité, étrangers à celle-ci.

ce que les divers organes étatiques ne sauraient fonctionner sans entretenir les uns avec les autres certaines relations, qui sont la négation même de cette indépendance. On a souvent comparé l'organisme étatique construit par Montesquieu à un mécanisme dans lequel les diverses autorités formeraient autant de rouages, ayant chacun son rôle particulier. Cette comparaison ne fait que mettre plus clairement en lumière le point faible du système de la séparation des pouvoirs. L'erreur de cette conception, c'est précisément d'avoir cru possible de régler le jeu des pouvoirs publics par le moyen d'une séparation mécanique et en quelque sorte mathématique : comme si les problèmes d'organisation de l'Etat étaient susceptibles d'être résolus par des procédés d'une telle rigueur et précision.

Seule, l'autorité juridictionnelle peut, jusqu'à un certain point, se concevoir comme devant être constituée à part, sur le pied d'indépendance vis-à-vis des autres autorités étatiques. Car, elle est appelée à exercer un rôle d'arbitre, qu'elle ne devient capable de bien remplir qu'autant qu'elle est mise en état d'agir en pleine liberté. Elle est appelée notamment à intervenir comme arbitre entre l'autorité administrative et les administrés; et par conséquent, il est nécessaire qu'elle soit rendue indépendante à l'encontre de l'Exécutif. Mais, déjà, cette indépendance ne saurait être aussi absolue au regard de l'organe législatif. D'une part, en effet, si, en principe, l'autorité juridictionnelle, c'est-à-dire le tribunal suprême, statue souverainement sur les questions donnant lieu à de la juridiction, si notamment ce tribunal ne relève que de luimême dans l'exercice de son pouvoir d'interprétation juridictionnelle des lois, encore faut-il prévoir le cas où, abusant de sa puissance, il méconnaîtrait délibérément la législation en vigueur, et il convient de réserver, pour ce cas, la possibilité d'une intervention supérieure et répressive du Corps législatif(Cf. suprà,t. I, p. 770, note 13). D'autre part et surtout, il y a lieu de remarquer que, selon le droit public français, la liberté d'appréciation juridictionnelle dont jouissent les tribunaux, ou du moins certains d'entre eux, vis-à-vis des actes de l'autorité administrative et en ce qui concerne la validité de ces actes, ne se retrouve plus vis-àvis des actes législatifs du Parlement. Vis-à-vis du Parlement, l'autorité juridictionnelle, quelle qu'elle soit, demeure dans une position de dépendance et même d'impuissance. L'impuissance du juge à prononcer sur la validité des lois tient à ce qu'en France, le Parlement est l'organe suprême. Il ne pourrait en être autre-

36 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ment que si, comme en Amérique, l'unité de l'Etat se trouvait réalisée, au degré suprême, dans le peuple lui-même, et non dans les assemblées élues.

Ainsi, l'autorité juridictionnelle elle-même ne possède pas une indépendance absolue. A plus forte raison, les deux autorités législative et executive ne peuvent-elles point exercer leurs pouvoirs respectifs, sans avoir le droit et le moyen de se contrôler et de s'influencer l'une l'autre. Et même, il ne suffirait pas qu'elles possèdent l'une sur l'autre certains moyens d'action : il faut, en outre, que la Constitution établisse entre elles des rapprochements et des rapports de coordination tels que ces deux autorités ne puissent exercer leur activité séparément, chacune de soncôté, ntais qu'elles soient, au contraire, obligées de se concerter et de s'unir, à l'effet d'agir en commun et de marcher d'accord. A cet égard, la plus forte objection que l'on puisse faire valoir contre le principe de la séparation des pouvoirs, est fournie par les Constitutions mêmes qui ont essayé de réaliser cette séparation selon la doctrine de Montesquieu et avec toutes les conséquences qu'elle comporte : ces conséquences se sont montrées, à l'usage, impraticables.

283. — Il y a, datant de la fin du xvme siècle, trois Constitutions qu'il est devenu classique de citer, comme ayant voulu établir le régime complet de séparation entre les pouvoirs législatif et exécutif. Ces trois Constitutions-tj'pes — comme les appelle M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 471 et s.) — sont celles de 1791 et de l'an III en France, et en Amérique la Constitution fédérale des Etats-Unis. Prenant à la lettre le mot séparation, elles l'ont toutes trois interprété en ce sens que non seulement les fonctions législative et executive doivent être attribuées à des titulaires distincts, mais encore qu'entre ces titulaires il ne doit rien y avoir de commun.

Ce furent les Américains qui entrèrent les premiers dans cette voie. A l'époque où les nouveaux Etats de l'Amérique du Nord se constituaient en Union fédérale, la théorie de Montesquieu exerçait partout une puissante influence sur les idées politiques. Elle s'était fait recevoir jusqu'en Angleterre, où l'avait introduite Blackstone, qui, s'appropriant une bonne partie de la doctrine de 1 Esprit des lois, avait, comme on l'a dit, révélé aux Anglais leur propre Constitution. Les Américains s'y conformèrent strictement. Adoptant, avec la terminologie de Montesquieu, sa division

des pouvoirs en législatif, exécutif et judiciaire, les auteurs de la Constitution des Etats-Unis ont visé, de plus, à assurer entre ces trois pouvoirs une séparation absolue.

Les hommes de la Révolution française ont suivi la même inspiration. En 1789, le principe de la séparation des pouvoirs était l'un des principaux articles de foi politique de la majorité de l'Assemblée nationale, qui s'apprêtait à régénérer la société française : dès le début, ce principe avait été, on l'a vu, solennellement proclamé par la Déclaration des droits de l'homme, qui, dans son art. 16, formulait cet axiome qu'une Constitution sans séparation des pouvoirs n'est pas une Constitution véritable et digne de ce nom. Qu'entendait-on alors, en France, par séparation des pouvoirs? Si l'Assemblée nationale de 1789 avait emprunté sa conception de la séparation des pouvoirs aux pratiques qui avaient cours au xvme siècle en Angleterre, elle aurait pu constater que, chez les Anglais, il existait bien un certain partage ou équilibre des pouvoirs, mais qui ne constituait aucunement une séparation au sens propre du mot. Déjà, à l'époque où Montesquieu publiait ses observations sur les institutions du peuple anglais, celui-ci se trouvait engagé dans la lente évolution coutumière, qui devait le conduire à ce que l'on a nommé depuis lors le régime parlementaire. Dès la première moitié du xvinc siècle, en effet, le système d'un Cabinet ministériel recruté parmi les membres du Parlement et dans les rangs du parti dominant. Cabinet devenant de plus en plus indépendant du monarque et rendu, au contraire, dépendant des Communes par l'effet de la responsabilité parlementaire des ministres, était contenu en germe et se trouvait en formation dans les pratiques politiques d'Angleterre; et il est manifeste que ce régime, en tant qu'il fait dépendre la politique du Cabinet de la majorité des Communes, est tout l'opposé d'une séparation des pouvoirs exécutif et législatif. D'autre part, il y avait si peu séparation de ces pouvoirs, en Angleterre, qu'il y était, et il y est encore, de tradition que le roi est lui-même, suivant la formule consacrée, une partie constitutive du Parlement. Aussi Blackstone, tout en adoptant la doctrine de Montesquieu, apportait-il cette réserve : « Il est nécessaire, pour maintenir la balance de la Constitution, que le pouvoir exécutif soit une branche du pouvoir législatif, sans être le pouvoir législatif entier. Leur réunion dans une même main conduirait à la tyrannie, leur séparation absolue produirait en fin de compte les mêmes effets » (Commentaires sur les lois d'Angleterre, liv. I, ch. n).

38 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

Les hommes de 1789 connaissaient fort bien ces institutions anglaises; mais elles n'étaient pas en faveur auprès d'eux. Ils reprochaient notamment aux pratiques parlementaires d'engendrer la corruption, le chef du ministère étant porté à user de tous les moyens pour se concilier la majorité des Communes. Aussi n'est-ce pas en Angleterre, mais chez Montesquieu, que les premiers constituants français ont puisé leurs idées sur l'organisation à donner aux pouvoirs. Or, Montesquieu, s'il n'a point manqué d'apercevoir les éléments déjà existants, en son temps, du parlementarisme anglais (V. à cet égard Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 224), avait eu, du moins, le tort de ne pas mettre suffisamment en lumière cet aspect de la Constitution d'Angleterre. Ce que Montesquieu avait construit, c'était un système de séparation des pouvoirs, bien plutôt qu'un système de répartition dans le genre anglais : par là même que le chapitre vi du livre XI de YEsprit des lois oppose les pouvoirs les uns aux autres, l'ensemble de ce chapitre implique l'isolement de leurs titulaires, et non point leur union ou association. C'est de cette conception séparatiste de Montesquieu et, en outre, de l'exemple récent des Américains que la majorité de la ^Constituante s'inspira. Au surplus, on s'explique que, par l'effet naturel d'une réaction très vive contre le système absolutiste de l'ancienne monarchie, qui, jusqu'à 1789, avait concentré en elle tous les pouvoirs, les fondateurs du nouveau droit public français aient été portés à pousser jusqu'à ses conséquences les plus extrêmes le principe de séparation qu'ils venaient d'y faire entrer. Dès lors et par toutes ces raisons, les premiers constituants, dans le but d'établir — selon le mot de Mounier (Archives parlementaires, 1" série, t. VIII, p. 243) — des « limites sacrées » entre les pouvoirs, ont été amenés à instituer un régime de division et de scission telles qu'il ne devait plus subsister aucune relation, aucun point de contact ni possibilité de rapprochement, entre leurs titulaires distincts, notamment entre les deux autorités législative et executive. Cette séparation au sens tranchant du mot se manifeste, dans les Const. de 1791 et de l'an III comme dans celle des Etats-Unis, par deux séries de conséquences particulièrement notables :

Elle se manifeste, en premier lieu, au point de vue de la position qui est assignée par les trois Constitutions en question aux ministres vis-à-vis du Corps législatif. Ces Constitutions partent, en effet, de l'idée que les ministres, étant les agents du pouvoir exécutif, ne doivent aucunement dépendre des assemblées

législatives, ils ne peuvent dépendre que du chef de l'Exécutif. Celui-ci les nomme et les révoque en pleine liberté : de plus, il les fait agir sous sa seule direction et autorité. Les ministres n'ont donc pas à rendre compte de leurs actes aux assemblées, qui, de leur côté, n'ont point le pouvoir de blâmer et de renverser le ministère. Tel est le système qui a été établi aux Etats-Unis et qui y demeure encore en vigueur (24). C'est celui qui était consacré par la Const. de l'an III, ainsi que cela ressort notamment de son art. 148 : « Le Directoire nomme les ministres, et les révoque lorsqu'il le juge convenable »; cela ressort aussi des art. 160 et s., qui interdisaient aux Conseils législatifs d'appeler devant eux les membres du Gouvernement et qui ne permettaient à ceux-ci de communiquer avec les Conseils que par écrit. Quant à la Const. de 1791, elle ne donnait à l'Assemblée législative que le droit de mettre en œuvre la responsabilité civile et pénale des ministres (tit. III, ch. h. sect. 4, art. 5 à 8); et l'art. 1er de cette même section, en spécifiant qu' « au roi seul appartiennent le choix et la révocation des ministres », semblait bien exclure le pouvoir pour le Corps législatif de provoquer leur renvoi. D'autre part, cependant, la loi sur l'organisation du ministère des 27 avril- 29 mai 1791 disait en son art. 28 : « Le Corps législatif pourra présenter au roi telles déclarations qu'il jugera convenables sur la conduite de ses ministres, et même lui déclarer qu'ils ont perdu la confiance de la nation. » Ce texte semblait consacrer la responsabilité politique des ministres devant l'Assemblée. Toutefois, il ressort du débat, à la vérité très confus, qui en avait précédé l'adoption, que, dans la pensée de la Constituante, l'art. 28 ne con-

(24) On a souvent répété que la Constitution des Etats-Unis avait été conçue d'après les idées anglaises et qu'elle n'était qu'une adaptation de celle d'Angleterre. La grande distance qui les sépare aujourd'hui, viendrait seulement de ce que, placées dans des milieux différents, elles ont évolué dans des sens opposés. Et l'on a conclu de là que la Constitution américaine n'avait pas plus que celle d'Angleterre entendu créer une séparation complète des pouvoirs (Duguit, Traité, t. I, p. 349). Mais, à l'époque où les Américains fondaient, avec leur indépendance, leur régime constitutionnel, le développement du parlementarisme venait de subir en Angleterre un temps d'arrêt : George III s'était appliqué et était, jusqu'à un certain point, parvenu, durant le ministère North, à rétablir et à maintenir le pouvoir personnel du prince. On ne peut donc pas dire qu'en s'inspirant de la Constitution anglaise, les constituants d'Amérique y aient trouvé un modèle d'association des pouvoirs : ce qu'elle leur offrait alors, c'était bien plutôt un modèle de séparation (V. en ce sens Sumner Maine, Le Gouvernement populaire, éd. franc., p. 291 et s. — Mais v. aussi les observations sur ce point de Boutmy, op. cit., 2* éd., p. 332 et s.).

ferait au Corps législatif que le droit de présenter au roi une adresse touchant ses ministres, sans que celle-ci eût pour effet d'obliger le monarque à renvoyer les ministres. Telle fut aussi l'objection qu'opposa Thouret, rapporteur du comité de Constitution, à certains députés qui demandaient l'insertion de la disposition de l'art. 28 dans l'acte constitutionnel : « Il nous a paru — dit Thouret (Archives parlementaires, 1™ série, t. XXIX, p. 434) — que c'était une disposition qui ne méritait pas d'être dans l'acte constitutionnel : car, aux termes du décret, le roi peut garder les ministres malgré la déclaration du Corps législatif; or, nous ne croyons pas digne de la Constitution d'y mettre de ces sortes de dispositions, qui n'aboutissent à aucune exécution » (V. sur ces divers points Duguit, La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, p. 62 à 67). A "cet égard donc, la Constituante adopta, dans toute sa rigueur, l'idée de séparation des pouvoirs. Sous un autre rapport, elle se relâcha de cette conception rigoureuse, en admettant, après bien des hésitations et malgré les protestations élevées par plusieurs de ses membres au nom de la séparation des pouvoirs (Duguit, op. cit., p. 67 et s.), que les ministres auraient entrée dans l'Assemblée législative et pourraient, soit sur leur demande, soit sur réquisition de l'Assemblée, y prendre la parole (Const. 1791, tit. III, ch. ni. sect. 4, art. 10).

Dans le même ordre d'idées, voici une autre particularité, commune aux trois Constitutions précitées : elle a trait aux conditions de recrutement des ministres. Ces Constitutions se placent à ce point de vue que les ministres, puisqu'ils sont membres de l'Exécutif ne sauraient, en même temps, faire partie des assemblées législatives. D'où alors elles posent en principe l'incompatibilité de la fonction ministérielle avec la qualité de membre du Corps législatif. C'est ce que déclare aux Etats-Unis l'art. 2, sect. 6, ch. icr de la Constitution. En France, les Const. de 1791 et de l'an III sont allées encore plus loin : non seulement elles excluaient le cumul des qualités de ministre et de député, mais encore elles spécifiaient que les ministres ne pourraient pas même être choisis parmi les membres du Corps législatif. Telle est la prohibition que consacre la Const. de 1791 (tit. III, ch. n, sect. 4, art. 2) : contrairement à l'opinion de Mirabeau et malgré les objurgations de Thouret (Duguit, op. cit., p. 49 et s.), la Constituante décida, par ce texte, qu'aucun membre de la Législature ne pourrait être promu au ministère, ni pendant la durée de ses

fonctions, ni même pendant deux ans après en avoir cessé l'exercice (25). L'art. 136 de la Const. de l'an III disait pareillement : « Les membres du Corps législatif ne pourront être ministres, soit pendant la durée de leurs fonctions législatives, soit pendant la première année après l'expiration de ces fonctions. » On voit par ce dernier trait jusqu'à quel point la Révolution a poussé la séparation des pouvoirs.

Une seconde série de conséquences de ce système de séparation radicale se fait sentir en ce qui concerne la détermination des attributions respectives des organes législatif et exécutif. L'idée qui intervient ici, c'est que ces organes, étant appelés à exercer des fonctions séparées, doivent être parqués dans des sphères d'action absolument différentes. A cet égard, le trait le plus significatif à releverdans les Constitutions précitées consiste en ce que, excluant le chef de l'Exécutif de toute participation à la fonction législative, elles lui refusent toutes trois la faculté de prendre, soit par lui-même, soit par l'intermédiaire de ses ministres, l'initiative d'un projet de loi. La Const. de 1791 (tit. III, ch. ni, sect. lre, art. 1er) déclarait expressément, à ce propos, qu'elle « délègue exclusivement au Corps législatif le pouvoir de proposer les lois » ; de même, l'art. 163 de la Const. de l'an III spécifiait que « le Directoire ne peut proposer au Conseil des Cinq cents des projets rédigés en forme de loi ». A titre de tempérament, ces deux textes permettaient seulement, le premier au roi, le second au Directoire, d' « inviter le Corps législatif — ou le Conseil des Cinq cents — à prendre un objet en considération ». De même, aux Etats-Unis, la Constitution (ch. n, sect. 3, art. Ie') dit simplement que « le Président recommandera à l'examen du Congrès toutes les mesures qu'il jugera nécessaires et convenables ». En sens inverse, le concept de séparation des pouvoirs implique que les assemblées législatives ne sauraient être associées à la puissance exécutrice.

(25) Il convient d'ajouter que, pendant ce même délai, les membres de la Législature ne pouvaient, d'après le texte indiqué ci-dessus, « recevoir aucunes places, dons, pensions, traitements ou commissions du pouvoir exécutif •>. Outre la séparation des pouvoirs, la grande raison invoquée pour justifier ces interdictions, avait été — comme le déclara Rœderer dans la séance du 13 août 1791 — qu' « il ne suffit pas que les législateurs soient incorruptibles : il faut que le peuple n'ait aucune raison de croire qu'ils le soient; et il aurait toujours cette crainte, si l'on savait que le chef suprême du pouvoir exécutif peut obtenir de quelques-uns des membres du Corps législatif de la condescendance à ses vues par la promesse d'emplois supérieurs et même inférieurs » [Arch.parl., 1" série, t. XXIX, p. 404).

Si, en Amérique, la Const.de 1787 (ch. n, sect.2, art. 2) a fait dépendre de l'avis et du consentement du Sénat l'accomplissement par le Président de certains actes de sa fonction, cela tient à ce que les auteurs de cette Constitution ont originairement conçu et envisagé le Sénat, non comme une pure assemblée législative, mais aussi comme un conseil de gouvernement. En France, la Constituante, partant de la doctrine de Montesquieu, avait, dès le début (séance du 23 septembre 1789, Arch. pari., lre série, t. IX, p. 124), reconnu et posé en principe que« le pouvoir exécutif suprême réside exclusivement dans les mains du roi ». Par la suite, elle s'écarta de ce principe, et la Const. de 1791 vint consacrer bien des immixtions de l'Assemblée législative dans la fonction executive (V. notamment tit. III, ch. iv, sect. 2, art. 8). L'abandon qui fut fait, sur ce point, des conséquences de la séparation des pouvoirs, s'explique, avant tout, par la méfiance qui régnait à cette époque à l'égard de l'autorité executive, et par la tendance qu'avait la Const. de 1791 à subordonner la volonté du chef de l'Exécutif à celle prépondérante de l'Assemblée (Duguit, op. cit., p. 26-27 ; Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 481).

En résumé, le système de séparation des pouvoirs qui vient d'être exposé, se caractérise par deux traits essentiels : D'une part, il exclut toute collaboration des deux autorités législative et executive à une tâche commune. D'autre part, il n'admet point qu il s'établisse de communication entre elles. Il ne laisse donc subsister, entre ces deux autorités, aucune relation, ni fonctionnelle, ni organique. Telles sont les conséquences qui ont été déduites du principe de Montesquieu à la fin du xvme siècle.

284. — On a prétendu que ces déductions n'étaient nullement justifiées et que les Constitutions de la période révolutionnaire, comme aussi celle des Etats-Unis, avaient faussement interprété la doctrine de l'Esprit des lois. Jamais, a-t-on dit (Duguit, op. cit., p. 10, et Traité, tr4, p. 348-349), il n'est entré danslapenséede Montesquieu que les organes législatif et exécutif dussent être constitués, l'un en face de l'autre, dans une position d'indépendance complète, empêchant entre eux toute relation. Bien au contraire, la théorie de Montesquieu implique indubitablement la nécessité d'établir entre ces deux autorités certains rapports de dépendance. Quel est, en effet, suivant cette théorie, le but essentiel de la séparation des pouvoirs? Ce but, c'est, avant tout, d'imposer à chaque titulaire de la puissance publique des limites. « Il faut

que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir », voilà le point de départ de toute la doctrine. Or, si l'on veut que les pouvoirs se contiennent et s'arrêtent l'un l'autre, il faut bien pour cela donner à leurs titulaires des moyens de s'influencer réciproquement. Ainsi, bien loin de conduire à l'isolement des pouvoirs, la théorie de Y Esprit des lois exige, dès l'abord, qu'il soit institué, entre le Gouvernement et le Corps législatif, des moyens d'action qui leur permettent de se surveiller constamment et de se modérer mutuellement. C'est, ajoute-t-on, ce que Montesquieu lui-même a pris soin de nettement indiquer dans son chapitre De la Constitution cl' Angleterre. Par exemple, il déclare, que « si la puissance exécutrice n'a pas le droit d'arrêter les entreprises du Corps législatif, celui-ci sera despotique ». Et encore : « La puissance exécutrice a le droit et doit avoir la faculté d'examiner de quelle manière les lois qu'elle a faites, sont exécutées. » Pareillement : « Le Corps législatif ne doit point s'assembler lui même... S'il avait le droit de se proroger lui-même, il pourrait arriver qu'il ne se prorogeât jamais, ce qui serait dangereux... Il faut donc que ce soit la puissance exécutrice qui règle le temps de la tenue et de la durée de ces assemblées, par rapport aux circonstances qu'elle connaît. » De ces passages on conclut que Montesquieu n'a pas du tout entendu créer, entre les titulaires des pouvoirs distincts, une séparation sans relations.

Cette conclusion n'est pourtant pas exacte. Sans doute, Montesquieu veut que le Corps législatif et le Gouvernement possèdent l'un sur l'autre des moyens d'influence et d'action. Mais, à vrai dire, il ne leur confère ces moyens d'action que 'pour les mettre en état de s' « arrêter » mutuellement. Ce qu'il cherche à leur assurer, ce sont des armes défensives, des instruments de lutte. En revanche, il ne songe nullement à préparer leur pénétration, leur association, leur entente, en vue de les faire agir en concours et en collaboration. Ainsi, d'après sa théorie, il n'y aura pas entre eux de coopération à des tâches communes. Par exemple, en ce qui concerne la législation, il déclare lui-même expressément que le détenteur du pouvoir exécutif n'aura qu'une simple faculté d'empêcher : la Const. de 1791 et celle des Etats-Unis se sont conformées à cette vue, en accordant au chef de l'Exécutif la faculté de faire opposition aux lois adoptées par le Corps législatif, et en lui refusant, au contraire, toute participation directe à la puissance législative. De même, Montesquieu ne laisse rien entrevoir de la possibilité d'unir entre eux les titulaires des deux pou-

voirs, par exemple par la façon dont les ministres seront recrutés et exerceront leurs fonctions de concert avec le Parlement. Il prévoit bien, pour la déclarer inconciliable avec la séparation des pouvoirs, l'hypothèse où la puissance executive n'aurait d'autre titulaire qu'un comité de personnes tirées du Corps législatif (26). Mais il ne prévoit aucunement le cas, bien différent, où, à côté du titulaire en chef de l'Exécutif, il serait placé des ministres, ayant comme en Angleterre des origines et attaches parlementaires, et il ne réserve point la possibilité de faire jouer à ces ministres le rôle de trait d'union entre le chef du Gouvernement et les assemblées. Bref, le genre de relations que Montesquieu établit entre ces deux autorités, n'est nullement destiné à les rapprocher l'une de l'autre ; mais il ne sert, au contraire, qu'à fortifier leur oppo silion, et, par là même, il ne constitue qu'un des éléments de leur séparation (V. p. 21-22, suprà). On ne peut donc pas dire que les Constitutions de la fin du xviiic siècle aient méconnu la vraie pensée de Montesquieu, lorsqu'elles se sont systématiquement abstenues d'organiser la collaboration et l'association entre l'Exécutif et le Corps législatif. La vérité est, au contraire, qu'elles ont fidèlement appliqué les conséquences de la doctrine séparatiste exposée dans l'Esprit des lois. Cette doctrine exclut les relations entre autorités executive et législative, c'est-à-dire du moins toutes celles qui tendraient à assurer leur union.

285. — En cela, la théorie de Montesquieu est aujourd'hui unanimement réprouvée. Elle soulève, en effet, sous ce rapport, de multiples objections :

Tout d'abord, au point de vue théorique, la séparation des pouvoirs, sans relations entre les autorités, est inconciliable avec la notion même du pouvoir. Le pouvoir, en effet, n'a d'autre but que de faire régner souverainement la volonté de l'Etat. Or, cette volonté est nécessairement une. Il faut donc rationnellement que, même si l'on prétend séparer les pouvoirs, l'on maintienne entre leurs titulaires une certaine cohésion ou unité d'action : sinon, la volonté de l'Etat risquerait d'être tiraillée par les multiples or-

(26) Esprit des lois, liv. XI, ch. vi : « Que s'il n'y avait point de monarque, et que la puissance executive fût confiée à un certain nombre de personnes tirées du Corps législatif, il n'y aurait plus de liberté, parce que les deux puissances seraient unies, les mêmes personnes ayant quelquefois et pouvant toujours avoir part à l'une et à l'autre. »

ganes étatiques en des sens divergents et contradictoires (Duguit, La séparation des pouvoirs, p. 1 ; Saint-Girons, op. cit., p. 291 et s.). Ceci n'est que de la logique abstraite. Mais la vérité de ce point de vue théorique est rendue encore plus évidente par l'examen des nécessités d'ordre pratique. C'est à ces nécessités pratiques que Mirabeau faisait allusion, lorsqu'il lançait sa fameuse apostrophe : « Les valeureux champions des trois pouvoirs tâcheront de nous faire comprendre ce qu'ils entendent par cette grande locution des trois pouvoirs, et, par exemple, comment ils conçoivent le pouvoir législatif sans aucune participation au pouvoir exécutif » (séance du 18 juillet 1789, Arch. pari., Ve série, t. VIII, p. 243). II est certain, en effet, que, si le législateur devait se borner à édicter des prescriptions générales et était ainsi condamné à vivre dans la sphère des principes abstraits, sans contact avec les réalités administratives pratiques, il en arriverait bien vite à perdre de vue ces réalités et à élaborer des lois dénuées d'utilité positive, inopportunes, inapplicables. En sens inverse, comment l'autorité executive, qui a la charge du gouvernement et de l'administration, pourrait-elle se concevoir privée de la faculté de proposer aux assemblées les mesures ou réformes législatives, qui lui sont indispensables pour l'accomplissement de sa tâche et dont son expérience des affaires, sa connaissance des intérêts généraux du pays, lui permettent de discerner l'opportunité avec plus de sagacité que n'en pourrait montrer, à cet égard, aucun autre organe de l'Etat? Il faut donc bien réserver à l'Exécutif une certaine participation à la confection des lois, en lui accordant, tout au moins, la faculté d'initiative et, en outre, le droit de concourir à leur discussion ; comme aussi il convient, non pas seulement de reconnaître au Corps législatif des moyens de contrôle ou d'action sur l'autorité executive, mais encore de l'associer plus ou moins largement à la fonction exercée par cette dernière.

Si maintenant l'on examine le système de la séparation absolue au point de vue politique de l'équilibre, ou plutôt du bon ordre, qui doit régner entre les autorités publiques, le vice de ce système est non moins manifeste. En effet, si le Corps législatif et le Gouvernement sont isolés par une barrière interceptant entre eux toute communication, s'ils doivent travailler, chacun de son côté, sans se connaître, sans être tenus de se mettre d'accord, il résultera de là, non plus seulement la distinction ou l'indépendance, mais bien la désunion des pouvoirs. Suivant une remarque

maintes fois faite, le grand danger d'un tel état de choses, c'est que la Constitution, n'ayant pas réglé les rapports des deux autorités, se trouvera, par là même, impuissante à résoudre les conflits qui pourront s'élever entre elles. Sieyés, en présentant en l'an III son projet de Constitution, disait déjà en ce sens : « En fait de gouvernement, et plus généralement en fait de Constitution politique, unité toute seule est despotisme, division toute seule est anarchie; division avec unité donne la garantie sociale » (séance du 2 thermidor an III. Réimpression du Moniteur, t. XXV, p. 291). Dans le système de la séparation, le Gouvernement et le Corps législatif, établis l'un en face de l'autre sans relations régulières, seront portés à entrer en lutte : et si l'une de ces deux autorités parvient à se rendre plus forte, il est à craindre que sa prépondérance ne dégénère en une puissance excessive. Ainsi, a-t-ondit, la séparation complète des pouvoirs ramène finalement le despotisme.

Enfin, cette sorte de séparation est pratiquement irréalisable. La preuve en ressort de ce fait que, nulle part, elle n'a pu se maintenir d'une façon durable, pas même là où elle avait été systématiquement voulue et établie par la Constitution. L'exemple constamment cité des Etats-Unis est suffisamment probant, à cet égard . La Const. fédérale de 1787 avait exclu les relations entre l'Exécutif et le Congrès; notamment, elle n'avait point donné aux ministres l'entrée au Congrès; les relations qu'elle avait cru pouvoir se dispenser d'établir, se sont, dans la pratique, formées en dehors d'elle et malgré elle. Sans doute, il n'existe point, en Amérique, de collaboration officielle des ministres et des Chambres. Mais la collaboration s'est établie officieusement : elle s'exerce dans les comités permanents des deux Chambres, lesquels ne doivent leur existence qu'aux règlements de ces assemblées et dont un certain nombre correspondent aux divers départements ministériels. En fait, c'est principalement dans ces comités que se discutent et se décident les mesures ou réformes législatives, les Chambres se bornant à adopter rapidement les lois que leurs comités leur proposent. Or, les ministres, n'ayant pas leurs entrées aux assemblées, ont pris l'habitude de se mettre en rapports avec les présidents des comités compétents, en vue de faire aboutir les projets de lois que désire voir passer le Gouvernement, privé de l'initiative législative. D'autre part, les comités ne se font pasfaute d'examiner les questions d'administration etd'exercef un contrôle surlesactes, soit des ministres, soit des fonctionnaires administratifs : comme

il leur est permis de prendre les informations qu'ils jugent utiles et notamment d'entendre les personnes qui peuvent les éclairer, ils convoquent les secrétaires d'Etat, et aussi les fonctionnaires, soit pour prendre l'avis des premiers sur les projets législatifs en préparation, soit pour se faire rendre compte par les uns et les autres de leurs actes et pour essayer de les diriger (27). Ainsi se trouve rétablie une certaine collaboration entre les deux autorités, et, en somme, la séparation sans relations ne subsiste plus que dans le texte de la Constitution. La seule conséquence actuelle du système primitif de la Constitution, c'est que ces relations des deux autorités, au lieu de s'exercer en séance publique des Chambres, sont entretenues dans le huis-clos des comités : et c'est là le grave inconvénient de ces pratiques, qui ont, d'ailleurs, une origine purement coutumière et n'ont été consacrées par aucun texte (V. sur cesdivers points :Esmein, Eléments, 7e éd., 1. 1, p. 482 et s.; Houtmy, op. cit., 2e éd., p. 156; Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 215; Bryce, La République américaine, 2e éd. franc., t. I, p. 239 et s., 313; W. Wilson, op. cit., éd. franc., p. 281 et s., 293 et s.). Puisque les pouvoirs exécutif et législatif ne peuvent fonctionner sans relations et sans entente entre leurs titulaires, il est manifeste que les Constitutions ont le devoir de prévoir et de régler ces relations indispensables. C'est là aussi, suivant l'opinion commune, l'une des raisons principales pour lesquelles un grand nombre de Constitutions modernes ont adopté le régime parlementaire. Ce régime, dit-on, ne se borne pas à attribuer aux titulaires des deux pouvoirs certains moyens d'action réciproque, leur permettant de s'arrêter entre eux selon le vœu de Montesquieu : il se propose, en outre, comme l'un de ses objectifs essentiels, d'assurer entre eux un rapprochement constant, une coordination étroite. Bien loin de poursuivre leur séparation, son but précis, à cet égard, et sa caractéristique, c'est de fonder leur association (Sur l'exactitude de cette idée d'association, v. toutefois les nos 294 et s., -infra). Il les associe en les faisant coopérer, non point certes sur le pied d'égalité, mais du moins par voie de collaboration, à chacune des fonctions législative et executive. D'une part, le Gouvernement, pris nominalement en la personne de son

(27) « Il n'y a pas de tendance plus nette, dans l'histoire du Congrès, que la tendance à soumettre tous les détails de l'administration à la surveillance constante des comités permanents, et toute la politique à leur intervention vigilante » (W. Wilson, op. cit., éd. franc., p. 54).

48 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

chef et effectivement en celles des ministres, participe directement à l'œuvre de la législation, en tant qu'il partage avec les Chambres l'initiative des lois et qu'il est étroitement mêlé à leur discussion. Réciproquement, les Chambres participent au pouvoir exécutif : elles sont associées au gouvernement et à l'administration, en tant notamment que, selon le régime parlementaire, l'activité gouvernementale et administrative est effectivement exercée, non par le chef nominal de l'Exécutif, mais par des ministres, qui doivent être choisis dans le parti détenant la majorité au sein des Chambres, qui, par suite, sont choisis habituellement dans les rangs mêmes de cette majorité, qui, enfin, ne peuvent se maintenir en fonctions qu'autant qu'ils sont soutenus par la confiance de la majorité parlementaire; d'où il résulte, en définitive, que non seulement l'action gouvernementale est déterminée par les vues et volontés de cette majorité, mais encore qu'elle est entretenue par un comité ministériel qui est, en réalité, une émanation du Parlement. Tel est le régime d'organisation des pouvoirs qui tend, de plus en plus, à se propager dans les Constitutions modernes. Par les traits essentiels qui viennent d'en être rappelés, et notamment par la fusion organique qu'il opère entre les pouvoirs exécutif et législatif, il apparaît comme étant tout juste l'opposé d'une séparation de ces pouvoirs (V. sur la portée réelle du régime parlementaire à cet égard, nos 297 et s., infra).

286. — D. Voici, enfin, un dernier aspect sous lequel il convient d'examiner la théorie de Montesquieu. Elle a souvent été entendue comme impliquant l'égalité des pouvoirs, et c'est bien ainsi que Montesquieu lui-même semble la présenter. En fait, cette égalité n'a guère existé sous les diverses Constitutions qui se sont succédé en France depuis 1789. Si toutes ces Constitutions prétendent plus ou moins se fonder sur le principe de séparation des pouvoirs, si même certaines d'entre elles ont pris soin de consacrer ce principe par un texte exprès (Const. 1791 , Déclaration des droits, art. 16. — Const. 1793, Déclaration des droits, art. 24. — Const. an III, Déclaration des droits, art. 22. — Const. 1848, art. 19), en réalité, elles sont loin d'avoir établi l'égalité des pouvoirs et d'en avoir assuré le maintien. Tantôt ce sont les assemblées qui, comme en 1791 et en 1793, sont rendues prépondérantes et qui peuvent prétendre avoir en toutes choses le dernier mot. Tantôt c'est le chef du Gouvernement qui devient maître de tous les pouvoirs, comme

en l'an VIII et en 1852. Ou bien encore la Constitution réserve au chef de l'Etat, outre la puissance gouvernementale, l'initiative exclusive en même temps que la sanction des lois, ce qui aboutit à le rendre maître de la puissance législative : ainsi faisait la Charte de 1814. Enfin, même sous les Constitutions qui n'avaient pas visé à établir la prééminence absolue de l'un des organes étatiques, on a vu, en fait, comme en 1848-1851, l'un de ceux-ci acquérir une force prédominante. L'égalité des pouvoirs n'a jamais existé, en fait.

Elle ne saurait davantage se concevoir, en droit. Par la force même des choses, la hiérarchie qui s'établit entre les fonctions, entraîne inévitablement une inégalité correspondante parmi les organes. Cette hiérarchie ou inégalité résulte de la théorie même de Montesquieu. Toute la démonstration qu'il fournit en vue de fonder son principe de séparation, ne tend-elle pas — comme on l'a observé plus haut (p. 7-8) — à maintenir les deux activités executive et judiciaire dans la légalité, c'est-à-dire dans le respect de la loi et dans la subordination envers celle-ci, et n'implique-t-elle pas, dès lors, la supériorité de la fonction législative sur les autres fonctions? Ce n'est pas seulement sous l'influence de Rousseau, mais bien aussi sous celle de Montesquieu, que la Révolution a dégagé, comme l'un des grands principes du droit public moderne de la France, la prépondérance et la suprématie de la loi et du pouvoir législatif. Ainsi que l'a très exactement montré M. Duguit (op. cit., p. 116. — Cf. Jellinek, loc. cit., t. II, p. 1(31-162, et Orlando, op. cit., éd. franc., p. 90-91), les constituants de 1791 ne s'aperçurent pas qu'ils se mettaient en contradiction avec euxmêmes, en déclarant, d'une part, les trois pouvoirs égaux et indépendants, et, d'autre part, en subordonnant au pouvoir législatif l'exécutif et (Duguit, op. cit., p. 90 et s.) lejudiciaire (28). Ainsi, le prétendu principe d'égalité des pouvoirs consistait à établir l'un d'eux au-dessus des deux autres (29).

(28) A ce point de vue, la Const. de 1791 cesse de pouvoir être considérée comme ayant réalisé une séparation absolue des pouvoirs (V. en ce sens la juste remarque faite par Jellinek, loc. cit., contre Rehm, Allg. Staatslehre p. 288 et s.). Et d'ailleurs, cette Constitution ne laissait subsister, en face de l'Assemblée législative, rendue très puissante, qu'un pouvoir exécutif fort affaibli aux mains du roi.

(2'.i) De même, il est permis d'affirmer que la Révolution a mis les administrateurs au-dessus des juges, en tant qu'elle a soustrait à la connaissance de ceux-ci les litiges suscités par l'activité administrative (Cf. la note 2 du n° 307,

Cakré de Malrrrg. — T. II. 4

50 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

287. — Mais, dira-t-on, si, parleur nature même, les fonctions sont inégales entreelles, du moins reste-t-il possible d'assurer l'égalité constitutionnelle des organes, en ce sens que même les titulaires de puissances subordonnées seront personnellement indépendants vis-à-vis des détenteurs d'une puissance en soi supérieure. Et par là se trouve précisément atteint le but essentiel du principe de séparation. Car, il ne faut pas le perdre de vue, le principe de Montesquieu vise, avant tout, les hommes qui détiennent le pouvoir. C'est contre les faiblesses ou les abus des gouvernants, bien plus que contre les dangers résultant de l'inégalité des fonctions, que ce principe est dirigé. La séparation des pouvoirs ne saurait empêcher que la puissance législative ne domine, sous bien des rapports, les autres fonctions; mais, du moins, elle prétend assurer aux autorités executive et judiciaire une situation personnelle d'indépendance dans les limites de leur compétence légitime (Cf. Esmein, Eléments, 7e éd., 1. 1, p. 469-470; Rehm, op. cit., p. 286-287, 291 et s.)- Tel semble aussi avoir été le point de vue des auteurs de la Const. de 1791. Dans cette Constitution, ils établissent bien une hiérarchie des fonctions, mais ils se préoccupent de maintenir l'indépendance des organes. Et par exemple, ils pensaient avoir spécialement contribué à fonder l'autonomie des pouvoirs, en décidant que les titulaires des trois fonctions à séparer tiendraient leurs titres et puissance, non pas les uns des autres, mais d'une délégation directe et immédiate faite à chacun d'eux par la Constitution elle-même (tit. III, préambule, art. 3 à 5). En ce qui concerne particulièrement le pouvoir judiciaire, son autonomie devait être assurée par ce fait que les juges étaient élus par le peuple (Esmein, loc. cit., p. 506; Duguit, op. cit., p. 77 et s.; Rehm, op. cit., p. 287). Ainsi, malgré l'inégalité des fonctions, les pouvoirs semblaient constitués dans une position d'indépendance mutuelle.

Mais ce n'était là qu'une nouvelle illusion. La hiérarchie des fonctions provoque et implique fatalement celle des organes. Le titulaire d'une fonction ne saurait être vraiment maître de l'exercice de cette fonction, si celle-ci est, de sa nature, subordonnée à une autre fonction qui la commande. Envisage-t-on, par exemple, le pouvoir exécutif : outre que son titulaire est inférieur en puissance au législateur, puisqu'il est tenu de se con-

infrà) : c'est ce qui fait dire à M. Hauriou (op. cit., 8° éd., p. 33) qu'en France, «< l'autorité judiciaire est abaissée devant l'administration, l'administration est plus forte que la justice » (Cf. 9° éd., p. 997).

former à une volonté législative préexistante, il faut remarquer que la supériorité de la fonction législative appelle nécessairement, pour le Corps législatif, un certain pouvoir d'examen et de contrôle, on peut même dire un pouvoir de direction, sur l'exécution des lois. Montesquieu lui-même est obligé d'en convenir : il faut, dit-il, que le Corps législatif ait le moyen de surveiller comment les lois qu'il a faites, sont exécutées. Cette conséquence est forcée. La supériorité de la loi ne serait, en effet, qu'un vain mot, si l'autorité executive était libre d'exécuter les lois à sa guise (30). C'est ainsi, notamment, que le pouvoir financier des Chambres implique leur droit de contrôle sur l'emploi fait par les divers ministères des subsides qui leur ont été législativement alloués; et en particulier, il implique le contrôle parlementaire de l'exécution de la loi du budget. On a vu précédemment (t. I, p. 729) que la Constituante avait appliqué la même idée au pouvoir judiciaire. Partant de ce principe qu' « après le pouvoir de faire la loi, vient naturellement celui d'en surveiller l'observation » (Discours de Le Chapelier, cité t. I, eod. /oc), elle en avait logiquement déduit que les tribunaux chargés d'appliquer les lois doivent, quant à cette application, être soumis au contrôle du Corps législatif. Et par suite, elle avait conçu le tribunal de cassation comme l'auxiliaire et le délégué de l'Assemblée législative, placé à côté et sous la surveillance de cette dernière, à qui il devait chaque année rendre compte de ses décisions. De plus, lorsqu'après deux cassations successives, un troisième tribunal décidait dans le même sens que les jugements déjà cassés, la Constituante réservait au Corps législatif le pouvoir de statuer sur la validité de ce troisième jugement par un décret d'interprétation de laloi applicable à l'espèce (loi des 27 novembre- 1er décembre 1790). A tous ces égards, la cassation était traitée

(30) Bien entendu, ce ne sont pas les citoyens qu'il s'agit ici de protéger contre l'arbitraire de l'Exécutif. Les citoyens trouvent déjà leur protection dans le fait qu'ils peuvent s'adresser à l'autorité juridictionnelle pour obtenir l'annulation ou la réformation des actes exécutifs qui violeraient à leur détriment les lois en vigueur. Mais indépendamment de la stricte question de légalité qui peut être soulevée par les particuliers lésés par une application vicieuse de la loi, il y a une question politique et d'ordre général, qui se pose dans les rapports de l'Exécutif avec le législateur et qui est celle du respect dû par l'Exécutif aux volontés de l'autorité législative. Il appartient aux Chambres d'user de leur puissance pour contraindre l'Exécutif à appliquer la loi dans l'esprit même où elle a été conçue parle législateur, dont les intentions pourraient, sans cela, se trouver méconnues et faussées.

~>2 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

comme une institution établie moins dans l'intérêt des justiciables qu'en faveur du Corps législatif, dont elle était destinée, avant tout, à assurer la suprématie en ce qui concernait l'application judiciaire de ses volontés. Si aujourd'hui cette institution répond principalement à un autre objet et si la Cour suprême a été i affranchie des liens qui la rattachaient au législateur, encore v faut-il remarquer que même les auteurs qui se font la conception la plus haute de son rôle juridictionnel et de son indépendance constitutionnelle, prennent soin, après avoir affirmé qu'en principe, elle n'est soumise à aucun contrôle, de réserver le cas d' « abus » de sa part, auquel cas, dit-on, il y aurait toujours et « évidemment » place pour « une intervention législative » (Geny, Méthode d'interprétation et sources, 2e éd., t. II, p. 196). Il vient toujours un moment où la prééminence inhérente à la fonction envisagée par la Constitution comme supérieure s'affirme par la prépondérance de l'organe qui en est investi, et permet à celuici de dominer les autorités affectées à des fonctions subalternes.

288. — Au surplus, il est impossible de concevoir qu'il n'y ait dans l'Etat que des pouvoirs égaux. L'unité étatique s'en trouverait rompue. Et c'est pourquoi, dans tout Etat, même dans ceux dont la Constitution prétend se baser sur la théorie de Montesquieu et vise à une certaine égalisation des pouvoirs, on trouvera invariablement un organe suprême, qui domine tous les autres et qui réalise ainsi l'unité de l'Etat. C'est là une vérité que constatent même les auteurs qui défendent la doctrine de YEsprit des lois. « Il est inévitable — dit M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 469) — que l'un des pouvoirs ait la prépondérance sur les autres. » M.Michoud [op. cit., t. I, p. 284) tient le même langage. Mais c'est surtout à Jellinek que revient le mérite d'avoir mis en pleine lumière cette vérité (Gesetz und Verordnung , p. 2U8; UEtat moderne, éd. franc., t. II, p. 161 et s., 239 et s., 420 et s.).

289. — Cet auteur fait remarquer, d'abord, que la séparation des pouvoirs n'a eu, dans les Constitutions qui l'ont pousséejusqu'à ses conséquences les plus absolues, et ne pouvait avoir, que la portée d'un principe secondaire. Si ces Constitutions présentent les trois puissances législative, executive et judiciaire, comme strictement séparées entre trois sortes de titulaires égaux, elles admettent, au-dessus de ces puissances et de ces titulaires, l'existence d'un pouvoir supérieur, qui est le pouvoir constituant, et

la primauté d'une volonté initiale, qui est la volonté du peuple. La séparation des pouvoirs ne doit se produire, d'après ce concept constitutionnel, que dans l'ordre des pouvoirs constitués : elle demeure subordonnée à un principe supérieur, celui de l'unité du pouvoir constituant. Il est à remarquer que Montesquieu a laissé dans l'ombre cette question capitale du pouvoir constituant : elle occupe, au contraire, une place importante dans les conceptions sur lesquelles reposent les Constitutions séparatistes de la fin du xvmL' siècle.

C'est ainsi que les Constitutions des Etats nord-américains, comme aussi celle de l'Union, distinguant le pouvoir constituant d'avec les pouvoirs constitués, adoptent, comme point de départ de toute l'organisation des pouvoirs qu'elles constituent, et consacrent, antérieurement à la séparation qu'elles établissent entre eux, cette idée fondamentale que le peuple est la source de tous les pouvoirs, c'est-à-dire le titulaire originaire de toutes les puissances exercées parles divers organes étatiques : ceux-ci tiennent, en effet, leur puissance respective de la délégation que le peuple leur en a faite par la Constitution. C'est bien là ce qui ressort, notamment, du préambule de la Const. fédérale de 1787 : « Nous, le peuple des Etats-Unis, en vue de former une union plus parfaite, etc.. ordonnons et établissons la présente Constitution pour les Etats-Unis d'Amérique. » Cela ressort pareillement des trois textes qui, au début des chapitres ior, n et ni de cette Constitution, présentent les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, comme faisant l'objet d' « investitures », c'est-à-dire de délégations distinctes, respectivement consenties par le peuple au Congrès, au Président, et aux Cours de justice. Enfin, la même idée est confirmée par l'Amendement X, qui oppose aux « pouvoirs délégués » ceux qui, n'ayant pas été compris dans la délégation, se trouvent parla être demeurés au peuple, et forment, en ce sens, des « pouvoirs réservés ». Ainsi, tout en divisant la puissance d'Etat entre trois sortes d'organes égaux, les Américains maintiennent l'unité essentielle de cette puissance, en posant en principe que le peuple réunit en lui primitivement tous les pouvoirs, et en faisant de la délégation populaire le titre nécessaire de toutes les autorités constituées. Et ce n'est pas là seulement un principe nominal : les Constitutions particulières des Etats, qui le consacrent pareillement à leur base, en déduisent cette conséquence que tout changement apporté à leurs dispositions doit être soumis à la votation populaire et dépend de l'adoption par le peuple.

54 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

On sait comment cette théorie américaine du pouvoir constituant a passé en France : elle y fut introduite par Sieyés, qui s'en servit notamment pour rectifier et atténuer ce qu'il y avait de trop absolu et d'incorrect dans le système de séparation des pouvoirs établi par la Const. de 1791. Cette Constitution avait déclaré « la souveraineté une et indivisible » (préambule du tit. III) : d'autre part cependant, elle faisait de la séparation des pouvoirs la condition sine quà non de toute organisation constitutionnelle (art. 16 de la Déclaration des droits), et elle appliquait cette séparation de la façon la plus stricte, du moins à certains égards. N'y avaitil point là une contradiction choquante (Duguit, op. cit., p. 19)? Pour dissiper cette contradiction, Sieyés présente sa théorie du pouvoir constituant, qu'il devait développer notamment dans la séance du 2 thermidor an III (Réimpression du Moniteur, t. XXV, p. 291 et s.) : « Une idée saine et utile fut établie en 1788, c'est la division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. » Cette « division » repose sur l'idée que le pouvoir constituant réside essentiellement et d'une façon inaliénable dans le peuple. Les pouvoirs constitués peuvent bien être répartis séparément entre des autorités multiples : mais ils ne sont, entre les mains de ces autorités, que des émanations ou délégations partielles et spéciales du pouvoir originairement contenu dans le peuple, qui réalise ainsi en lui l'unité de la souveraineté et de l'Etat. C'est ce que déclare expressément Sieyés : « Je reviens à la division des pouvoirs, ou, si vous aimez mieux, des procurations diverses qu'il est de l'intérêt du peuple et de la liberté publique, de confier à différents corps de représentants. » Et il précise sa pensée en disant encore : « Il n'y a qu'un pouvoir politique dans une société, celui de l'association ; mais on peut appeler improprement pouvoirs les différentes procurations que le pouvoir unique donne à ses représentants » (loc.cit.). La séparation des pouvoirs ne s'établit donc qu'au-dessous du peuple. Celui-ci réunit originairement en lui tous les pouvoirs (31), et il peut seul changer les conditions des délégations

(31) On verra plus loin (n°456) que cette idée de Sieyés était entièrement fausse. Dans le système de la souveraineté nationale, aucun organe ne peut reunir en lui tous les pouvoirs, car la nation seule est souveraine. Quand encore le peuple, c'est-à-dire le corps des citoyens actifs, serait, en fait, l'organe constituant (ce qui, d'ailleurs, n'était point le cas d'après la Const. de 1791), il ne résulterait point de là qu'il porte en lui tous les pouvoirs qu'il est chargé de constituer. Etant donné le principe de souveraineté nationale, l'organe constituant, quel qu'il soit, ne possède pas intégralement la souveraineté : il n'a qu'une compétence consti-

constitutionnelles séparées qu'il en a faites précédemment. Il apparaît ainsi finalement, par son pouvoir constituant, comme étant l'organe suprême de l'Etat (32) (Cf. n° 451, infrà).

290. — L'unité de l'Etat et de sa puissance ainsi que l'impossibilité d'égaliser entre eux tous ses organes s'affirment donc déjà dans la supériorité du pouvoir et de l'organe (33) constituants. Mais, il faut aller plus loin et reconnaître que cette unité étatique et cette inégalité des organes doivent se retrouver aussi dans l'ordre des pouvoirs constitués. Il n'est pas croyable, en

tuante, qui, si haute qu'elle soit, demeure restreinte, car elle comporte uniquement la puissance de créer les organes constitués et de déterminer leurs pouvoirs. La séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués signifie bien que les organes constitués ne peuvent, ni se donner à eux-mêmes, ni modifier par eux-mêmes, leurs pouvoirs : elle implique aussi que l'organe constituant est l'organe suprême de l'État; mais elle ne signifie pas qu'il contienne originairement tous les pouvoirs, ni à plus forte raison qu'il puisse les exercer tous. C'est ce qu'ont reconnu les multiples Constitutions qui interdisent à l'organe constituant d'exercer aucun pouvoir autre que celui de revision (V. notamment Const. 1791, tit. VII, art. 8. — Const. an III, art. 342. — Const. 1848, art. 111).

(32) La Constitution séparatiste de l'an III (art. 343) appliquera ces idées, en subordonnant tout changement constitutionnel à l'acceptation du peuple et en se soumettant elle-même à la sanction populaire.

(33) Naturellement, cette sorte de manifestation de l'unité étatique n'est indispensable que dans l'Etat unitaire, elle peut faire défaut chez l'Etat fédéral. Dans l'État fédéral, l'organe suprême constituant n'est pas toujours unique, comme c'était le cas (V.suprà t. I, p. 113, note 15) dans l'Empire allemand avec le Bundesrat (G. Meyer, op. cit., 7* éd. p. 681-682 et les auteurs cités dans la note 4); mais ce peut être un organe double; et même, il est normal, dans les États fédéraux où est pratiqué le système de la démocratie directe, que l'organe constituant soit double, puisqu'en principe l'Etat fédéral a pour membres constitutifs, à la fois, des États et des citoyens. C'est en raison de ce dualisme, combiné avec le système de la démocratie directe, qu'en Suisse le pouvoir de statuer définitivement sur les modifications apportées à la Constitution fédérale appartient concurremment au peuple fédéral et aux cantons agissant par leurs organes respectifs, les peuples cantonaux (Const. fédérale de 1874, art. 123). Le peuple fédéral d'une part, les cantons d'autre part, constituent donc, d'une façon dualiste, l'organe suprême de la Confédération helvétique. De même, aux États-Unis, les amendements à introduire dans la Constitution de l'Union doivent être adoptés à la fois par le Congrès, ou par une Convention convoquée à cet effet, et par les Etats (à la majorité des trois quarts d'entre eux), agissant par leurs Législatures respectives (Const. de 1787. ch. v). Là encore, l'organe suprême fédéral est double ; et, en définitive, il est de l'essence du régime fédéral qu'il en soit ainsi, toutes les fois que la Constitution fédérale n'a pas, comme en Allemagne, fait des États membres eux-mêmes l'organe suprême ordinaire de l'État fédéral (Cf. Jellinek, L'État moderne, éd. franc., t. 'II, p. 243, et Gesetz und Verordnung, p. 208-209).

effet, que le principe d'unité, qui forme la base essentielle de 1 Etat unitaire moderne, ne produise ses conséquences qu'à l'occasion des revisions constitutionnelles, c'est-à-dire dans de rares circonstances, séparées par de longs intervalles, et l'on ne concevrait guère qu'en temps ordinaire et au cours de l'activité habituelle de l'Etat, ce principe demeure dénué d'effets. En tout temps, il est indispensable qu'il y ait dans l'État (suivant le mot de Jellinek, L'Etat moderne, éd., franc., t. II, p. 420) un « centre » unique de volonté, c'est à-dire un organe supérieur, dont le rôle sera prépondérant, soit en ce sens que cet organe aura la puissance d'imposer, d'une façon initiale, sa volonté aux autres autorités étatiques, soit, au moins, en ce sens que rien ne pourra se faire sans le concours de sa libre volonté. A cette condition seulement, 1 unité de l'Etat se trouvera maintenue : elle serait ruinée, s'il coexistait en lui deux centres principaux, deux volontés différentes et égales. C'est là un point que M. Duguit (L'État, t. II, p. 258-259) a pareillement établi : à propos de la représentation, cet auteur montre très nettement que, dans la conception française qui reconnaît à la nation une souveraineté une et indivisible, il n'y a point place pour un dualisme représentatif; car, dit-il, « comment la volonté nationale, qui est une dans son essence, pourrait-elle être double dans sa représentation? »

291 . — Contre cette façon de voir on pourrait être tenté, pourtant, d'élever une objection. L'unité de l'Etat, pourrait-on dire, exige bien que les volontés de ses divers organes soient coordonnées de façon à produire en lui une volonté unitaire, mais elle n'exige pas que la volonté étatique soit formée au moyen d'un organe unique. Même l'organe constitué qui doit exercer la puissance prépondérante, peut n'être pas un organe simple : on peut parfaitement concevoir que ce soit un organe complexe. C'est ainsi que, dans le système constitutionnel actuel de la France, le Parlement, qui est, parmi les autorités constituées, l'organe supérieur et dominant, est formé de deux Chambres, c'est-à-dire réellement de deux organes, dont les volontés doivent assurément s'unifier par leur concordance en vue des décisions à prendre, mais qui n'en expriment pas moins d'une façon séparée leurs volontés respectives (34). Si donc le système des deux Chambres est conci-

(34) Ce dualisme parlementaire se fait sentir jusque dans le cas de révision de la Constitution. Car, si l'Assemblée nationale, formée par la réunion des membres des deux Chambres, est un organe unique, du moins l'étendue de son

liable avec l'unité de l'Etat, ne peut-on pas concevoir aussi que le chef du Gouvernement, monarque ou président, et le Corps législatif, forment, à eux deux, l'organe étatique le plus élevé, en tant que la réunion et la conformité de leurs volontés seront 'nécessaires, d'après la Constitution, pour la formation de la volonté unitaire de l'Etat? Ce point de vue semble bien être celui de M. Duguit, qui, sans doute, n'admet point que la puissance d'Etat puisse faire l'objet d'un démembrement entre des organes multiples, mais qui, du moins, soutient que la souveraineté doit, tout en demeurant indivisée, être exercée en collaboration par le chef du Gouvernement et par le Parlement, ces deux organes agissant chacun dans la forme qui lui est propre ; d'où alors il résultera entre eux, selon M. Duguit, une certaine répartition des fonctions; pour le surplus, cet auteur ne croit pas à la nécessité d'un organe supérieure), et sa doctrine à cet égard découle de la nature même de la collaboration qu'il veut établir entre les organes précités (Traité, t. I, p. 346, 352, 357-358 ; L'État, t. II, ch. III, §§ IV et V). Dans la littérature allemande, de nombreux auteurs, parmi lesquels il convient de citer spécialement G. Meyer (op. cit., 7e éd., p. 18), Jellinek (loc. cit., t. II, p. 235-236), Rehm (op. cit., p. 193 et s.), démontrent pareillement que le principe d'unité de la personne et de la volonté étatiques n'exclut nullement la pluralité des organes d'Etat.

Il est incontestable, en effet, que l'unité de l'Etat peut parfaitement se concilier avec la diversité de ses organes. Seulement, cette possibilité une lois reconnue, il importe d'en préciser le sens et d'en limiter la portée et les conséquences. La théorie de la multiplicité possible et de la collaboration des organes étatiques est tout à fait exacte, en tant qu'elle veut dire qu'il n'est nullement nécessaire que la puissance de l'Etat se trouve tout entière concentrée dans un seul et même organe : non seulement une telle concentration n'est pas indispensable, mais encore il estpermisd'ajouter que. dans le système spécial du droit public français, elle est

pouvoir révisionniste dépend îles volontés préalablement manifestées par les deux Chambres, en tant qu'il appartient à celles-ci de délimiter, par leurs résolutions prises séparément, le programme éventuel de la révision (V. n° 472, infrà\

(35) On vient de voir cependant (p. 56) que, selon M. Duguit, le principe de l'unité indivisible de la souveraineté nationale devrait exclure la possibilité du dualisme. Mais, par ailleurs, cet auteur ne croit, ni à la souveraineté, ni à son unité indivisible (L'État, t. Il, p. 258 et 260).

58 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

interdite par le principe de la souveraineté nationale (V. n° 303, infrà). Ainsi, rien ne s'oppose à ce que la formation de la volonté unique de l'Etat dépende du concours de plusieurs organes constitués; et, bien entendu, il s'agit ici d'une pluralité ou diversité consistant surtout en indépendance, en ce sens que chacun de ces organes exprimera librement sa volonté et qu'il n'y en aura aucun, parmi eux, qui détienne, à lui seul, une puissance initiale de laquelle dériveraient les facultés exercées par les autres organes : c'est ainsi que, dans la monarchie moderne, l'assemblée des députés, nommés par le pays, forme, vis-à-vis du monarque, un organe essentiellement distinct, en tant quelle a une origine élective, qu'elle exerce des pouvoirs qui ne prennent aucunement leur source dans le roi et qu'elle énonce une volonté pleinement indépendante delà volonté royale (V. en ce sens Jellinek, loc. cit., t. II, p. 412 et s., 238 en note, qui prend, à cet égard, une position très nette contre la doctrine allemande — soutenue notamment par G. Meyer, op. cit., 7e éd., p. 20, 272 et s. — suivant laquelle « le monarque réunit en sa personne la puissance intégrale de l'État »).

292. — Mais, d'autre part, il ne faut pas conclure de la multiplicité possible des organes à leur égalité mutuelle : une telle conclusion irait directement à l'encontre des tendances unitaires sur lesquelles repose foncièrement l'organisation de l'Etat moderne. Que les Constitutions actuelles se soient, pour la plupart, refusées à concentrer en un seul organe la totalité des pouvoirs et qu'elles établissent, au contraire, un certain dualisme, consistant dans la coordination et la collaboration nécessaire du Gouvernement et du Parlement (Jellinek, loc. cit., t. I, p. 501), que certaines d'entre elles consacrent, présentement encore, cette forme étatique mixte dont on a dit(Rehm, op. cit., p. 192 et s.) qu'elle est basée sur un mélange organique de la monarchie, de l'aristocratie et de la démocratie, tout cela est indéniable; mais il est certain aussi que, parmi les divers organes ainsi constitués, il y en aura un qui sera l'organe supérieur : non point qu'il réunisse en lui tous les pouvoirs, ce qui lui permettrait de tout faire par lui seul; mais il possédera une puissance prépondérante, en tant du moins qu'aucun acte important dans l'Etat ne pourra être accompli contrairement à sa volonté.

En fait, d'abord, l'égalité ne saurait se maintenir d'une façon durable entre deux organes, qui représenteraient des éléments

socialement ou politiquement différents. Si, à l'heure présente, un équilibre suffisantsetrouveassuré, en France, entre lesdeux Chambres, cela tient à ce que, d'après la Const. de 1875 et la loi organique du 9 décembre 1884, le Sénat a, en somme, même provenance que la Chambre des députés : on ne peut pas dire qu'il soit formé d'éléments spéciaux, qui impliqueraient un dualisme initial de volontés entre elle et lui; c'estpourquoi il est permis de soutenir que les deux Chambres françaises ne forment, en réalité, qu'un organe unique, du moins au point de vue qui vient d'être indiqué (A un autre point de vue, v. ce qui sera dit au n° 459) (36). Si, au con-

(36) L'unité organique de l'État, en France, ne se trouve pas seulement réalisée actuellement par l'effet de la suprématie qui — comme on le verra plus loin, n°309 — a été assurée par la Const. de 1875 au Parlement : mais elle a trouvé encore sa consécration dans le fait que, à la différence de ce qui se passe dans d'autres Etats, les deux Chambres constitutives du Parlement français, tout en étant élues par des procédés différents, sont, quant à leur recrutement et leur composition, organisées de façon à représenter identiquement, l'une comme l'autre, la nation française, envisagée comme universalité de citoyens indistinctement semblables et égaux. Le Sénat, de par les conditions dans lesquelles il est élu, apparaît comme une assemblée de même essence que la Chambre des députés : tout comme celle-ci, il procède, au point de vue de ses origines, de l'ensemble uniforme et indivisible du peuple français. Le système des deux Chambres ne présente point partout ce caractère foncièrement national et, en ce sens, unitaire. Sans parler des Etats fédéraux, dans lesquels l'organisation respectivement donnée à chacune des deux Chambres fédérales correspond au dualisme étatique qui est inhérent à cette sorte d'Etat» (V. suprà,i. I, p. 122-123), il y a lieu de remarquer, dans les pays monarchiques qui possèdent une Chambre seigneuriale ou aristocratique, que la composition de cette Chambre, issue d'une caste spéciale de nationaux, implique, dans la façon dont est conçue la nation, un certain dualisme, qui, en trouvant son expression dans l'organisation étatique des Chambres, se communique et s'étend finalement a l'Etat lui-même; il est juste de reconnaître, d'ailleurs, que ce dualisme parlementaire ne s'établit qu'à un degré inférieur de l'organisation de l'État : au degré suprême, l'unité étatique se trouve reconstituée dans le monarque. D'une manière générale, toute organisation bicamérale qui, dans un pays où le Parlement tient le rang d'organe suprême, tendrait à faire de l'une des Chambres la représentation d'une catégorie spéciale de citoyens, de classes ou d'intérêts, aurait pour effet d'introduire dans la consistance de l'Etat un germe de dualisme qui affaiblirait l'unité étatique. La Constitution française actuelle a su éviter tout risque de ce genre : tout en adoptant pour les sénateurs un mode de nomination différent de celui qui s'applique à l'élection des députés, elle a maintenu, entre les deux Chambres, l'unité de représentation nationale, en excluant du régime de recrutement sénatorial tout ce qui aurait pu imprimer au Sénat le caractère d'une assemblée fondée sur un dédoublement de la nation, des intérêts nationaux et de la souveraineté nationale. Il y a là un aspect remarquable de l'unité étatique française. La composition donnée aux collèges d'élection des sénateurs, et par suite au Sénat lui-même, concourt fortement

traire, une Constitution a prétendu établir une collaboration sur le pied d'égalité entre deux organes ayant des origines diverses et dont les volontés s'orientent dans des directions différentes, il faut s'attendre à ce que cbacun d'eux travaille à accroître sa puissance, et il est à peu près inévitable que l'un des deux parvienne effectivement à se rendre plus puissant. Le souvenir, encore récent, du conflit entre la Chambre des Communes et celle des Lords fournit, à cet égard, un enseignement probant : après que le Parlement anglais était déjà arrivé, dans les temps modernes, à se mettre au-dessus du monarque, l'une des parties composantes de ce Parlement a fini par établir, à son tour, et en A'ertu de son origine élective, sa prépondérance.

L'égalité des organes demeure donc irréalisable, en fait : elle ne peut pas davantage se concevoir, en droit. Ainsi que le dit Jellinek (loc. cit., t. IL, p. 239), l'Etat ne saurait se passer d'un organe prépondérant (37). La raison n'en est pas seulement, comme on le répète d'habitude, que l'égalité parfaite des organes engendrerait entre eux, même dans un régime de stricte séparation des compétences, d'insolubles conflits : sans doute, il est nécessaire,

à assurer et à entretenir cette unité. Aussi ne saurait-on toucher qu'avec une extrême prudence aux institutions caractéristiques qui déterminent le recrutemont de cette seconde assemblée. Du moment que le Parlement est appelé, en France, à constituer l'organe suprême, il semble que chacune des Chambres dont il est formé, doive être également, par ses origines et son mode de nomination, une émanation du souverain, c'est-à-dire de la nation une et indivisible. Le Sénat français est donc voué à un régime d'élection qui soit de même nature que celui relatif à la Chambre des députés. L'unité française ne peut être pleinement maintenue qu'à ce prix.

(37) On pourrait être tenté de combattre le système de l'unité de l'État et de l'organe suprême comme des institutions oppressives. Mais précisément, dans les États modernes à tendances libérales et démocratiques, on évite les inconvénients de l'unité, en réalisant celle-ci dans un organe suprême qui ne puisse exercer sa prépondérance d'une façon oppressive. Tel est le cas dans la Constitution française actuelle : l'unité étatique y a son siège dans les assemblées élues, c'est-à-dire composées de membres soumis à réélection et n'ayant que des pouvoirs temporaires. Si les Constitutions modernes penchent vers la démocratie et le parlementarisme, c'est tout justement parce que, reconnaissant la nécessité impérieuse de l'unité étatique, elles ont voulu éviter que cette unité se trouvât assurée en la personne et par la puissance d'un seul homme, devenant le chef de l'État, ou en un collège composé d'hommes pris dans une classe privilégiée. Au cas où l'unité étatique ne se trouverait plus suffisamment réalisée et sauvegardée par les institutions positives d'un État démocratique ou parlementaire, il faut convenir que la démocratie et le parlementarisme perdraient, dans cet Etat, une partie appréciable des avantages qui sont leur raison d'être.

à ce point de vue déjà, que l'un des organes étatiques soit pourvu d'une puissance supérieure de décision en dernier ressort, mais cette raison de discipline et de bon ordre n'a relativement qu'une importance secondaire. La vraie et grande raison qu'il convient de mettre au premier plan, c'est que le dualisme égalitaire d'organes concurrents, dont les volontés répondraient à des inspirations différentes, mettrait en péril l'unité de l'Etat. On conçoit bien qu'il puisse entrer dans la structure de l'Etat des matériaux d'ordre divers, empruntés simultanément à la monarchie, à l'aristocratie, à la démocratie; on comprend aussi que la Constitution cherche à établir, entre ces éléments hétérogènes, un certain mélange ou un certain équilibre partiel ; on ne concevrait pas quelle ne donne pas, en définitive, la prééminence à l'un d'eux; et par exemple, si elle a institué concurremment un monarque et une assemblée élective, il n'est pas possible qu'elle soit à la fois monarchique et démocratique, en ce sens qu'elle ne consacrerait, dans les rapports entre ces deux organes, la supériorité d'aucun d'eux. Etant donné, en effet, qu'aucun de ces deux organes ne réunit en lui tous les pouvoirs, il est indispensable que l'unité de la volonté étatique se trouve rétablie, en tant que cette volonté sera exprimée d'une façon prépondérante par l'un des deux. Il faut aller plus loin, et étendre ce qui vient d'être dit des Constitutions mixtes, aux Constitutions à tendances démocratiques, qui n'instituent que des organes issus de l'élection populaire. Même dans les Constitutions de cette dernière sorte, la balance ne peut être tenue absolument égale entre les diverses autorités élues : il serait, en effet, contraire à l'unité étatique que le Corps législatif et le chef élu de l'Exécutif puissent entretenir, chacun de son côté, deux politiques différentes ; pour éviter un tel dualisme, il faut que la Constitution ait réservé à l'une de ces deux autorités une puissance spéciale, qui lui permette, en cas de besoin, de faire prévaloir ses vues et ses volontés,

293. — Normalement donc, l'on doit s'attendre à trouver dans toute Constitution un organe prépondérant, même parmi les autorités constituées. C'est ainsi que dans les pays de démocratie directe ou absolue la qualité d'organe suprême se manifeste, de la façon la plus nette, dans le peuple, c'est-à-dire dans le corps des citoyens actifs, qui, outre son pouvoir constituant d'initiative et de ratification des revisions, détient et exerce le pouvoir législatif à son degré le plus élevé. Dans le régime de la pure démocratie, la puissance des assemblées élues est dominée par

celle du peuple. Sans doute, ce régime confère aux assemblées une situation hautement prédominante vis-à-vis de l'Exécutif : pour la Suisse notamment, il a été dit que les Conseils exécutifs « sont, au pied de la lettre, les exécuteurs des volontés du Corps législatif; l'exercice d'une volonté dirigeante n'entre même pas dans leur esprit » (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 495) (38). —

(38) V. dans le même sens Rehm, op. cit., p. 287, note 1, qui caractérise le Conseil fédéral de la Suisse en disant que « ses membres sont des organes d'exécution dépendant de l'Assemblée fédérale ». Contre cette façon de définir le Conseil fédéral, Jellinek (op. cit., éd. franc., t. II, p. 483 en note) a élevé des objections, qu'il tire notamment de ce fait que, d'après les art. 95 et 102 de la Const. fédérale de 1874, le Conseil fédéral n'exerce pas seulement la puissance executive, mais aussi la puissance « directoriale supérieure de la Confédération » (art. 95) : l'art. 102, sous ses chiffres Ie et 5°, distingue ces deux pouvoirs et spécifie que le Conseil fédéral n'a pas seulement à « pourvoir à l'exécution des lois », mais qu'en outre « il dirige les affaires fédérales, conformément aux lois et arrêtés de la Confédération », ce qui, a-t-on dit, est tout autre chose que de la pure exécution (Schollenberger, Bundesstaatsrecht, der Schweiz, p. 252 et s.) ; dans l'exercice de cette activité dirigeante « supérieure », conclut Jellinek, le Conseil fédéral est constitué, en face de l'Assemblée fédérale et pour un large ensemble de compétences, comme un organe indépendant (Cf. les observations faites suprà, t. I, p. 483, note 3, p. 495, note 7. — Mais v. aussi la note 11 du n° 309, infrà). Mais, d'autre part, cet auteur est obligé de reconnaître (eod. loc.) qu'il n'est point réalisé, en Suisse, de véritable séparation des pouvoirs, et il convient que ce qui règne en ce pays, c'est plutôt — selon le mot de Dubs (Das ôffentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, t. II, p. 71) — « la confusion organique des pouvoirs ». A cet égard, il importe d'observer que le Conseil fédéral ne présente pas les caractères et ne joue pas le rôle d'un ministère : cela ressort notamment de ce fait qu'il est composé de membres se rattachant à des partis différents. Ainsi que le montre M. Esmein (loc. ail., p. 500), ce fait s'explique précisément par le motif que le Conseil fédéral n'a point, dans les conditions spéciales de neutralité et de fédéralisme où est placée la Suisse, de politique propre à entretenir. Ses membres ne sont que des fonctionnaires exécutifs : ils ne sont que des employés, d'après la Constitution fédérale elle-même, qui caractérise leur fonction comme un simple « emploi » (art. 97). Ceci explique aussi qu'ils soient élus pour une durée fixe de trois années et que, pendant cette période, ils ne soient pas, comme le seraient des ministres, sujets à révocation. En vain Jellinek [loc. cit.) fait-il valoir que le Conseil fédéral a le droit de présenter à l'Assemblée fédérale des projets de lois (art. 102-4°;, ce qui implique en lui un certain pouvoir initial et indépendant, autre que celui d'exécution. Cet argument n'est nullement décisif en ce sens : n'est-ce pas Jellinek lui-même qui a, en principe, déclaré que « l'impulsion donnée par voie d'initiative pour la formation de la volonté législative de l'Etat n'a point, à elle seule, le caractère d'un acte de puissance impérative, ce caractère n'appartenant qu'à l'acte par lequel est affirmée la volonté législative une fois formée » (Gesetz und Verordnung, p. 318. — Cf. L'Etat moderne, éd. franc, t. II, p. 421)?

SÉPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS. iY.)

Cf. Const. 1793, art. 62 et s. — V. cependant Bossard , Das Verhaltniss zwischen Bundesversammlung und Bundesrai, thèse, Zurich, 1909, p. 15 et s., 179 et s.). Mais il y a une contrepartie : les lois ne prennent naissance que par l'adoption populaire, leur adoption par le Corps législatif leur laisse le caractère de simples projets: par là se trouve fortement rabaissée la puissance des assemblées. En somme, cette puissance est moins grande dans ladémocratiedirectequedanslerégimeparlementaire,oùlesChambres dominent l'Exécutif sans être elles-mêmes rigoureusement subordonnées, quant à la législation, à la volonté du peuple (39). Dans la monarchie absolue ou illimitée, la suprématie du roi est tout aussi manifeste : il occupe, ici. une place analogue à celle qui est faite au peuple dans la pure démocratie. A lui seul appartient le pouvoir de faire la loi; il gouverne et administre, soit par lui-même, soit par des agents dépendants de lui; il rend la justice par des juges qui sont ses délégués. Il cumule donc tous les pouvoirs, ou, en tout cas, il est la source de tous les pouvoirs, ainsi que cela ressort du fait qu'il est le maître des changements à apporter à la Constitution. Cette prépondérance du monarque s'affirme pareillement dans la monarchie limitée,

(39) V. pourtant ce qui a été dit au tome I, p. 550, note 2, touchant la distinction établie par l'art. 89 de la Const. fédérale suisse entre les lois et les arrêtés émanant de l'Assemblée fédérale. Il résulte de ce texte que le droit d'adoption ou de sanction populaire ne s'applique, d'une façon absolue, qu'aux prescriptions émises par l'Assemblée en forme et sous le nom de lois. Quant aux arrêtés, quel qu'en soit le contenu, ils peuvent échapper à la votation populaire, s'ils ont « un caractère d'urgence » ; et c'est d'ailleurs à l'Assemblée fédérale elle-même qu'il appartient d'apprécier et de déclarer si l'arrêté qu'elle adopte, a ce caractère. Dans la mesure où l'Assemblée possède ainsi le pouvoir d'édicter des prescriptions soustraites à la sanction du peuple, celui-ci perd sa qualité d'organe législatif suprême ; et par là aussi, la démocratie directe supporte, en Suisse, une restriction en faveur du gouvernement représentatif, auquel elle se trouve, en effet, faire place, dans cette même mesure. Selon la Const. de 1874, le caractère représentatif de l'Assemblée fédérale était plus accentué encore, en ce qui concerne les traités avec les États étrangers : aux termes de l'art. 85-5°, il appartenait à l'Assemblée fédérale d'adopter les traités, ou plus exactement (art. 102-8°) d'autoriser par voie d'arrêtés-* le Conseil fédéral à les ratifier, et cela sans que ces arrêtés fussent susceptibles de référendum : il en était ainsi, alors même que les clauses du traité auraient modifié des prescriptions consacrées par des lois en vigueur (Burckhardt, Kommentar der schiceiz. Bundesverfassung, 2" éd., p. 688-689). Une réforme importante vient d'être apportée à cet état de choses : le 30 janvier 1921, ie peuple suisse, saisi d'une initiative populaire tendant à soumettre les traités internationaux eux-mêmes au référendum, a adopté cette innovation à une forte majorité et élargi, par là, notablement, l'application en Suisse des principes de la démocratie directe.

64 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

à supposer, bien entendu, que celle-ci soit restée, malgré ses limitations, une monarchie véritable, comme c'était le cas dans les Etats allemands, et qu'elle ne soit pas devenue une monarchie simplement apparente, comme la monarchie française de 1791. Même lorsqu'il s'y mêle des éléments démocratiques, la monarchie limitée garde pour caractère essentiel d'être une forme de gouvernement dans laquelle le chef de l'Ktat est le centre de toute la vie et de toute la puissance étatiques. Sans doute, le monarque n'exerce plus ici, comme dans le cas de la monarchie absolue, la puissance intégrale de l'Etat : du moins, il ne peut l'exercer qu'avec le concours d'autres organes qui ne relèvent point de lui, et notamment il ne peut légiférer que moyennant le consentement préalable donné à la loi par une assemblée élue. Mais il n'en reste pas moins l'organe central et principal de l'Etat. Car, d'une part, c'est à lui qu'il appartient — selon la remarque de Jellinek (loc. cit., t. II, p. 416 et s.) — de mettre en mouvement l'activité étatique, en donnant l'impulsion aux organes autres que lui même, par exemple en convoquant les Chambres et en leur soumettant des projets législatifs. Et d'autre part, c'est en lui pareillement que réside le pouvoir de décision définitive, par exemple le pouvoir de parfaire la loi après qu'elle a été votée par les Chambres. Ce pouvoir de décision suprême reçoit une application particulièrement importante et significative dans le cas de revision de la Constitution : aucun changement ne peut être introduit dans celle-ci sans l'intervention du monarque, et la vérité est même que c'est lui qui décrète en dernier ressort les lois portant revision, tout comme par sa sanction il parfait les lois ordinaires. Ce pouvoir d'ordre constituant prend son fondement, en partie, dans ce fait que la Constitution de l'Etat a été originairement créée, concédée, par le monarque lui-même, qui, en ce sens tout au moins, apparaît comme ayant été primitivement la source de tous les pouvoirs constitués. De plus, c'est-à-dire outre cette justification tirée du passé, la puissance constituante du monarque se rattache à cette conception générale que, dans le présent, s'il ne peut pas tout vouloir par lui seul, du moins rien ne peut se faire dans l'Etat sans sa volonté. Et c'est bien pour cette dernière raison que le monarque limité reste, en somme, l'organe prépondérant et suprême, notamment dans ses rapports avec le Parlement. Car, tout d'abord, il exerce librement et avec une volonté maîtresse la puissance gouvernementale et administrative, et les tentatives que pourraient faire les Chambres en vue de

restreindre ou de diminuer entre ses mains l'exercice de cette puissance par la voie de limitations législatives, ne pourront aboutir qu'autant qu'il y aura lui-même donné son consentement en sanctionnant les lois proposées à cet effet. Quanta la puissance législative, on ne peut plus dire qu'il en soit maître comme il l'est du gouvernement, puisqu'il ne peut légiférera lui seul; mais, du moins, il joue encore dans la législation un rôle capital, en tant qu'il dépend de lui d'émettre la décision suprême qui donnera naissance à une loi nouvelle. En définitive donc, et conformément à la formule donnée à l'égard de la monarchie limitée par Jellinek (loc. cit., t. II, p. 420), le Parlement n'a qu'une puissance inférieure, puisqu'il ne peut rien sans le roi; le roi, au contraire, est l'organe supérieur, puisqu'il peut tout avec le concours du Parlement et que, même sans le Parlement, il peut beaucoup en gouvernant et administrant.

Autre est le cas des Constitutions qui, comme celle de 1791, instituent en apparence une monarchie, mais en conférant au Corps législatif des prérogatives, qui font de lui l'organe prépondérant. En 1791, la prépondérance de l'Assemblée législative résultait nettement de ce que le roi, pourvu d'un simple droit de veto suspensif, n'était pas admis à participer directement à la législation : la loi pouvait se faire sans lui et contre sa volonté. Elle résultait pareillement de ce que l'Assemblée législative avait sur tout le domaine de l'administration un pouvoir de haute surveillance, qui lui permettait, même dans ce domaine, de dominer et de contrarier l'action du roi (V. notamment dans la Const. de 1791 , tit. III, ch. IV, l'art. 8 de la sect. 2). Enfin et surtout, la Const. de 1791 assurait la supériorité de l'Assemblée législative, en lui réservant le pouvoir de donner ouverture à la revision des textes constitutionnels par ses « vœux » (tit. VII, art. 2) : des vœux qui pouvaient mettre en question les pouvoirs du monarque lui-même et en préparer l'amoindrissement; des vœux qui, d'ailleurs, étaient soustraits à l'exigence habituelle de la sanction du roi (tit. VII, art. 4. — V. infrà, n° 337 in fine).

La Const. de 1791 n'instituait donc pas une monarchie véritable, car elle ne faisait au roi qu'une position subalterne. Mais, en cela précisément, le régime constitutionnel consacré à cette époque fournit une constatation intéressante : il prouve, en effet, que, même dans les Constitutions qui visent à fonder une séparation absolue des pouvoirs, on retrouve inévitablement, sinon un organe réunissant en lui tous les pouvoirs, du moins un organe

Carré de Malberg. — II. 5

supérieur dont la volonté est prédominante et qui, par là même, assure, parmi la multiplicité des autorités constituées, le maintien de l'unité de volonté et de puissance de l'Etat. Le dualisme étatique qui peut s'établir entre un chef de Gouvernement, président ou monarque, et le Corps législatif, ne sera jamais que partiel; pour qu'il fût complet, il faudrait que la Constitution ait réalisé, entre ces deux organes, non seulement l'indépendance, mais encore l'égalité (+u); ce dualisme-là ne peut se concilier avec le principe d'unité qui est propre à l'Etat moderne. Il fait défaut, même dans les Etats qui passent pour l'avoir le plus pleinement adopté. Tel est le cas de l'Union américaine du nord. On a souvent cité la Constitution des Etats-Unis, comme offrant le modèle d'un réel équilibre entre les deux autorités executive et législative. D'après les auteurs américains cependant, cet équilibre ne va pas jusqu'à engendrer entre elles une égalité complète : entre le Président et le Congrès, il y a bien une certaine « balance » des pouvoirs; mais, en définitive, la balance penche du côté du Congrès, qui demeure l'organe supérieur. « Dans tout système de gouvernement — dit W. Wilson, op. cit., éd. franc., p. 15 — il y a toujours un centre du pouvoir. Qu'en est-il dans le système du gouvernement fédéral ? Là, sans contredit, la force qui domine et contrôle la source de toute puissance motrice et de tout pouvoir régulateur, c'est le Congrès. » « Les balances de la Constitution — dit encore cet auteur, p. 60 — ne sont, pour la plus grande part, qu'idéales. En toutes les questions pratiques, le Congrès est prédominant sur ses soi-disant branches coordonnées. » « En qualité de fonctionnaire de l'Exécutif, le Président est le serviteur du Congrès » (ibid., p. 286). Bryce (op. cit. ,2e éd. franc., t. I, p. 332) fait la même constatation : « La Constitution, jugeant certaines fonctions comme étant naturellement du ressort de l'Exécutif, les a réservées au Président, en les excluant de la compétence du Congrès. Un examen attentif démontre cependant qu'il n'est, pour ainsi dire, pas une seule de ces fonctions que le long bras du pouvoir législatif ne puisse atteindre. » Au début du xxe siècle pourtant, des causes multiples, parmi lesquelles il faut rappeler notamment l'importance nouvelle du rôle joué par les Etats-Unis dans la politique mondiale, avaient singulièrement

(40) C'est ainsi que le système des deux Chambres n'est pleinement réalisé que dans les États où la diversité des Chambres quant à leur composition se combine avec leur égalité quant aux pouvoirs, quant aux pouvoirs législatifs tout au moins (Rsmein, Éléments, 7" éd., t. I, p. 137 et s.).

accru la puissance de fait du Président : W. Wilson lui-même signalait cette transformation dans la préface de son édition française (p. xxx) et constatait qu'il en était résulté pour le Président un pouvoir de « direction et initiative effective » (V. dans le même sens Joseph-Barthélémy, De la condition actuelle de la Présidence des Etats-Unis, Revue politique et parlementaire, 1906, t. I, p. 277 et s.). Mais il n'en demeure pas moins certain, au point de vue juridique, que les Assemblées d'Amérique tiennent de la Constitution certains pouvoirs, qui leur permettraient, si les circonstances l'exigeaient, d'affirmer leur prépondérance au regard du Président. Elles trouvent cette prépondérance, d'abord, dans la puissance législative intégrale dont elles sont pourvues. Elles la doivent aussi à la faculté qui leur appartient de mettre en œuvre contre le Président la procédure de Yimpeachment. non seulement à raison de ses infractions criminelles, mais encore pour sa conduite et ses fautes politiques. Dans l'ordre gouvernemental, le Président ne peut exercer ses attributions qu'avec le concours et moyennant l'assentiment du Sénat. Enfin, le veto dont il est armé en matière législative et qui est considéré par les auteurs américains comme la plus forte de ses prérogatives (*1), n'a qu'un effet suspensif, et les bills qui en ont été frappés, peuvent être maintenus contre le Président, à la condition qu'ils réunissent dans chacune des Chambres une majorité nombreuse et bien décidée (42). A tous ces égards, le Congrès apparaît comme étant, en droit, l'organe supérieur (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 242, 485, 493 et s.).

En France, il n'est pas douteux que les Chambres n'aient actuellement cette qualité. Sans parler de l'ascendant politique que

(41) « Le Président — dit W. Wilson, loc. cit.. p. 280 — doit .surtout sa puissance à sou droit de veto », et encore : « son pouvoir de veto constitue sa prérogative la plus formidable » [ibid., p. ô9. — V. aussi p. 213). Bryc'e (loc. cit., t. L p. 333) dit de même : « La seule vraie force du pouvoir exécutif, le rempart derrière lequel il peut résister à l'assemblée législative, c'est son droit de vêtu. » D'après ces auteurs (loc. cit.), qui suivent en cela l'opinion généralement admise aux Etats-Unis, le Président devient même, grâce à son droit de veto, « une partie de la Législature » ; il exerce son veto, « non comme Exécutif, mais comme troisième brandie de la Législature ». Mais ce dernier point ■de vue n'est pas exact, puisque le veto présidentiel, n'ayant pas d'effet péremptoire, demeure logiquement bien distinct de la sanction législative (Cf. t. I, p. 402).

(42) En l'ait cependant, il est rare qu'une: telle majorité puisse se constituer, et c'est là ce qui fait la grande force effective du Président.

68 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

leur donne sur le Président leur droit de le nommer et de le réélire, il suffît, pour prouver leur supériorité juridique, de rappeler qu'elles ont par elles-mêmes et par elles seules le pouvoir de provoquer la revision de la Constitution, qu'elles peuvent diriger cette revision contre la Présidence en vue de modifier la position constitutionnelle de cette dernière, et enfin qu'il dépend encore des majorités de chacune d'elles, si celles-ci se trouvent d'accord à cet effet, d'opérer cette revision et cette modification en Assemblée nationale, sans que le chef de l'Exécutif puisse y mettre obstacle. De plus, le Président est responsable devant elles, au moins dans le cas de haute trahison. Ce sont là, il est vrai, des hypothèses extraordinaires : en temps normal, la supériorité des Chambres et la subordination du chef de l'Exécutif se trouvent assurées parle régime parlementaire. Il convient de s'arrêter spécialement sur ce dernier point.

294. — E. Selon la doctrine enseignée parles auteurs français les plus considérables, le gouvernement parlementaire s'analyse en un système de dualité des pouvoirs, en ce sens qu'il implique essentiellement le dualisme des organes législatif et exécutif. Telle est l'idée première sur laquelle M. Esmein notamment (Eléments, 7e éd., t. I, p. 155) fonde toute sa théorie du parlementarisme. « Le gouvernement parlementaire — dit-il — suppose, tout d'abord, la séparation juridique du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, qui sont conférés à des titulaires distincts et indépendants » (Cf. ibid., p. 158, -169-470, 488 et s.). M. Duguit soutient la même opinion. Cet auteur déclare, il est vrai, à plusieurs reprises, que « le gouvernement parlementaire est, sans contredit, la négation même de la séparation des pouvoirs » {La séparation des pouvoirs et V Assemblée nationale de 1789, p. 55. — Cf. Traité, t. I, p. 418) : mais il veut seulement dire par là que « les deux organes (Parlement et Gouvernement) devront collaborer dans la même mesure à toutes les fonctions de l'Etat » (Traité, loc. cit.). Pour le surplus, M. Duguit admet, comme M. Esmein, que « le régime parlementaire repose essentiellement sur l'égalité des deux organes de l'État, le Parlement et le Gouvernement », et il présente même cette égalité dualiste comme « la première condition » de ce régime (Traité, t. I, p. 411).

Au fond et malgré certaines divergences de détail, ces deux auteurs se font donc la même idée du régime parlementaire. Selon M. Duguit, ledualisme propre à ce régime se traduit notamment par

ce fait que le chef du Gouvernement y possède, concurremment avec le Parlement, le caractère représentatif : il est un « second organe de représentation » (Traité, t. I, p. 405-406, 421. — Cf. L'Etat, t. II, p. 324 et s.); car. le parlementarisme implique l'existence, dans le Gouvernement, d'une volonté et d'une puissance initiales, s'exerçant librement, d'une façon parallèle à celles des Chambres. De son côté, M. Esmein, tout en accordant que la supériorité inhérente au pouvoir législatif entraîne naturellement une certaine prépondérance des Chambres, caractérise le parlementarisme en disant qu'il a pour but de maintenir l'indépendance respective des deux autorités, en particulier celle de l'autorité gouvernementale. Cette indépendance du Gouvernement est, selon M. Esmein, l'un des éléments essentiels du système parlementaire. Un régime qui priverait l'Exécutifde cette indépendance en le subordonnant au Corps législatif, serait tout l'opposé du régime parlementaire (Eléments, 7e éd., t. 1, p. 492). C'est ainsi que la Const. de 1875, voulant établir le parlementarisme, a dû faire du Président de la République« le titulaire d'un pouvoir indépendant ». Et le signe distinctif auquel se reconnaît cette indépendance, c'est l'irrévocabilité du chef de l'Exécutif au regard des Chambres. Le parlementarisme maintient la séparation des pouvoirs, tout au moins en ceci « que les pouvoirs reconnus distincts doivent avoir des titulaires, non seulement distincts, mais indépendants, en ce sens qu'un des pouvoirs ne puisse pas révoquer à volonté le titulaire de l'autre pouvoir. C'est là, dans l'irrévocabilité réciproque, que gît le principe »(ibid., p. 469-470, 488-489).

Il est vrai que, d'après ces auteurs, les titulaires distincts des deux pouvoirs doivent se rapprocher et s'entendre, en vue d'exercer en collaboration ces pouvoirs. Toutefois, il ne faudrait pas conclure de laque ces titulaires forment ensemble un organe complexe, dans le sens qui a été indiqué précédemment (p. 27). Dans le cas de l'organe complexe, il y a bien un certain dualisme, résultant de ce que l'intervention de deux autorités différentes est indispensable pour la confection d'un acte déterminé : il en est ainsi, par exemple, dans les Etats où la formation de la loi dépend tout ensemble de son adoption par les Chambres et de sa sanction par le monarque; mais, en définitive, ce dualisme ne va pas jusqu'à faire de chacune des autorités composant l'organe complexe, le titulaire spécial d'un pouvoir distinct et indépendant : il réunit les deux autorités dans l'exercice collectif d'une fonction commune, il ne les oppose pas l'une à l'autre en leur conférant respectivement des moyens

d'action et de résistance réciproques; ainsi, dans les pays de sanction monarchique, le roi ne peut assurément faire aucune loi sans le concours et l'assentiment des Chambres, mais celles-ci ne possèdent point, à l'encontre du monarque, de pouvoir législatif propre et indépendant. Tout autre est le dualisme parlementaire, d'après la doctrine que professent les auteurs précités. Selon cette doctrine, si le régime parlementaire implique à certains égards l'association des pouvoirs, en tant qu'il vise à assurer la collaboration du Gouvernement et du Parlement, il fonde aussi la séparation des pouvoirs, en tant qu'il réserve respectivement à chacune de ces autorités certaines facultés ou prérogatives, destinées à assurer, dans leurs relations mutuelles, leur indépendance et même leur égalité. Dans le régime parlementaire, en effet, et notamment dans celui qui se trouve actuellement consacré en France par la Const. de 1875, la puissance d'émettre la volonté nationale ne se concentre pas entièrement dans le Corps législatif à l'exclusion du Gouvernement : mais celui-ci possède de son côté, en raison des prérogatives accordées nominalement à son chef, une puissance qui lui permet de contre-balancer celle des Chambres et qui implique qu'il constitue, en face de ces dernières, une seconde autorité, principale, non subordonnée, capable d'entretenir et de leur opposer, le cas échéant, une volonté propre, en un mot présentant tous les caractères d'un représentant national. Ainsi, le Gouvernement et le Corps législatif sont bien appelés à collaborer, en s'associant l'un avec l'autre : mais cela ne veut pas dire qu'ils forment ensemble un organe unique, ni que le premier soit simplement l'agent du second; ce sont deux organes distincts, qui s'opposent même l'un à l'autre, en ce sens qu'ils peuvent se résister mutuellement : ils peuvent même engager une lutte, et, en cas de contlit, il n'est pas dit que ce sera toujours le Parlement qui aura le dernier mot. Tel est, déclare-t-on, l'état de choses qui se trouve présentement établi par la Const. de 1875 : et pour le démontrer, on n'invoque pas seulement la position d'irrévocabilité qui est assurée par cette Constitution au Président de la Piépublique vis-à-vis des Chambres, mais on tire encore argument des moyens d'action, c'est-à-dire de combat, dont le Gouvernement dispose à l'encontre du Parlement. M. Duguit, en particulier, fait valoir cet argument classique [Traité, 1. 1. p. 411, 414 et s.) en énumérant les moyens d'action, qui, dit-il, permettent à ces deux autorités « de se limiter réciproquement ». M. Esmein insiste pareillement sur ces moyens de résistance et souligne spécialement

parmi eux, le pouvoir gouvernemental de dissolution (Eléments, 7e éd., t. I, p. 1(50, 470, 489. — Cf. Redslob, Die parlamentarische Regierung., p. 1 et s., 1-20), dans lequel il voitla « garantie » essentielle de 1 irrévocabilité du titulaire du pouvoir exécutif et, par là même, l'un des facteurs principaux du dualisme inhérent, selon lui, au régime parlementaire. Finalement, M. Duguit résume ce système dualiste en déclarant que « l'idée maîtresse du régime parlementaire », tel qu'il ressort de la Const. de 1875, c'est d'assurer 1' « égalité et équilibre des organes supérieurs de l'Etat, Parlement et Gouvernement » (op. cit., p. 409). D'après cela, le régime parlementaire serait donc, au plus haut degré, un régime de séparation des pouvoirs (Cf. dans le recueil du Congrès international de droit comparé de 1900, t. II, les études sur le parlementarisme de Moreau, p. 232 et s., 267-268, et de Ch. Benoist, p. 295 et s.)-

295. — Cette conception dualiste du régime parlementaire estelle fondée? La réponse à cette question dépend, avant tout, du point de savoir quel est, dans ce régime, le rôle du Cabinet ministériel, c'est-à-dire quelleestsa position constitutionnelle, soit vis-àvis des Chambres, soit vis-à-vis du chef de l'Exécutif. Il n'est pas douteux que, dans les pays de parlementarisme, le ministère ne forme le rouage essentiel du Gouvernement : c'est lui qui exerce, soit en totalité, soit en tout cas d'une façon presque exclusive, l'action gouvernementale effective : en quelle qualité le fait-il? Sur ce point encore, deux doctrines sont en présence.

Suivant une opinion qui gagne sans cesse du terrain, le Cabinet ministériel n'est pas autre chose, en réalité, qu'un comité du Parlement, appelé à gouverner au nom de celui-ci, sinon en ce sens qu'il tient son pouvoir des Chambres par l'effet d'une délégation proprement dite quant à la forme, du moins en ce sens qu'il doit, au fond, son existence à leur seule volonté et qu'il ne peut exercer ses fonctions qu'en vertu, sous l'influence directe et même sous l'empire absolu, de leur volonté. D'une part, en effet, le ministère est une émanation des Chambres, en tant qu'il est désigné par elles et formé normalement de membres choisis dans leur sein. C'est le Parlement lui-même qui fournit à l'Exécutif les ministres, c'est-à-dire les chefs des divers départements de services exécutifs ; et non seulement les ministres sont pris dans les Chambres, mais encore ils conservent, à la tète de leurs départements, leur caractère de membres des assemblées, cumulant ainsi les qualités et les pouvoirs de fonctionnaires en chef et de parlementaires, et

72 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

exerçant en leur qualité même de parlementaires leurs attributions ministérielles. D'autre part, ce Cabinet, expression de la majorité parlementaire, se tient en relations constantes avec les Cbambres : les ministres prennent part aux séances des assemblées, ils y parlent et y délibèrent avec elles. Bien plus, le ministère est placé dans un rapport d'étroite subordination vis-à-vis des Chambres, envers qui il est indéfiniment responsable, tandis qu'il agit avec indépendance vis-à-vis du chef de l'Exécutif. Enfin, c'est dans ce collège de membres du Parlement que réside la réalité de la puissance executive, dont le chef officiel du Gouvernement, président ou monarque, ne garde que la jouissance nominale : en sorte que l'action executive elle-même apparaît, en définitive, comme dépendant, par l'intermédiaire des ministres, de la volonté parlementaire. Dans ces conditions, le ministère doit être considéré comme étant essentiellement une commission gouvernementale des assemblées. C'est en cette qualité qu'il est l'agent d'exercice effectif, soit du droit d'initiative législative, soit de la puissance executive, qui sont attribués par la Constitution au Gouvernement. Il agit, dans ce double domaine, sous le contrôle immédiat et sous l'autorité supérieure du Parlement, qui statue sur les projets de réforme législative de son comité ministériel, et qui approuve ou réprouve ses actes exécutifs. Et c'est en vertu de la même idée que le Parlement, lorsqu'il n'est plus d'accord avec ce comité de ministres, en prononce le renversement, ou en provoque la démission, ce qui équivaut à une révocation.

Cette façon d'envisager le ministère, dans ses rapports avec les Chambres, a trouvé, en France, un certain nombre de défenseurs parmi les publicistes et les hommes politiques, ainsi que le constate avec regret M. Esmein (Deux formes de gouvernement, Revue du droit public, t. I, p. 33 et s. ; Éléments, 7e éd., t. I, p. 492). Mais, c'est surtout en Angleterre qu'elle semble se justifier et même s'imposer. Là, en effet, le parlementarisme s'est constitué historiquement à la faveur de l'existence des deux grands partis, entre lesquels a, pendant longtemps, oscillé alternativement la majorité des Communes et du corps électoral lui-même. Chacun de ces partis étant ainsi appelé, à tour de rôle, à prendre en mains la direction du gouvernement, en fournissant les membres du ministère, il est devenu naturel de considérer ce dernier comme l'instrument par lequel la majorité, et par suite le Parlement lui-même, exerce le pouvoir gouvernemental. Cela ne veut pas dire que le ministère ne soit que le

commis d'exécution de la majorité parlementaire. Les Anglais ont trop le sens des réalités pratiques pour n'avoir pas compris la nécessité d'un Gouvernement fort, et c'est pourquoi ils ont maintenu dans le Cabinet le centre de gravité delà puissance gouvernementale. Mais, comme, d'autre part, les partis anglais, solidement disciplinés et organisés, possédaient des chefs attitrés et incontestés, il en est résulté qu'à chaque déplacement de la majorité et à chaque changement de ministère, le chef du parti présentement prédominant se trouvait désigné pour devenir le chef du Cabinet en formation. Il est vrai que, ni ce premier ministre, ni ses collaborateurs, ne sont nommés directement par les Chambres; mais, en définitive, ils tiennent nettement de celles-ci leur désignation et c'est bien par elles qu'ils sont portés au pouvoir. En ce sens, il est donc permis de dire que le ministère est choisi par le Parlement et que ce comité de chefs de la majorité n'est pas autre chose, au fond, qu'un comité de gouvernement du Parlement. C'est bien ainsi que les auteurs anglais sont portés aujourd'hui à interpréter et à définir leur système de gouvernement de Cabinet. « Les ministres — dit Bryce (op. cit., 2e éd. franc., t. I, p. 407) — sont choisis nominalement par le chef de l'Etat, en réalité par les représentants du peuple. Ceux-ci se trouvent ainsi être, à travers les agents qu'ils désignent, le véritable Gouvernement du pavs. De cette façon, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif appartiennent à la majorité de la Chambre représentative, bien qu'en nommant des agents — expédient auquel l'oblige le nombre de ses membres — cette majorité soit forcée d'abandonner dans leurs mains une part de pouvoir discrétionnaire. » Le même point de vue a été exposé d'une façon encore plus nette par Bagehot, qui caractérise le Cabinet comme « une commission du Corps législatif, choisie pour être le corps exécutif ». Cet auteur dit encore : « Le Corps législatif a plusieurs commissions, mais celle-là est la plus grande. Il choisit pour cette principale commission les hommes en qui il a le plus de confiance. En règle générale, le premier ministre en titre est choisi par la Législature. Presque toujours, dans le parti qui prédomine à la Chambre des Communes, il y a un homme nettement choisi par la voix de ce parti pour être son chef et, par conséquent, pour gouverner la nation. » Et Bagehot va même jusqu'à comparer, quant à leur mode de nomination, le premier ministre d'Angleterre et le Président des Etats-Unis : « Nous avons en Angleterre un premier magistrat électif aussi véri-

tablement que les Américains en ont un. Cependant, notre premier magistrat diffère de celui des Américains. Il n'est pas élu par le peuple, il est élu par les représentants du peuple » (traduit par Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 156. — Y. une comparaison du même genre chez. Sidney Low, The governance of England, p. 101).

En somme, la conclusion qui se dégage de cette première doctrine, c'est que les Chambres sont l'autorité initiale et suprême, aussi bien en ce qui concerne la puissance executive qu'en matière de législation. De ces deux puissances, elles exercent l'une par elles-mêmes, l'autre par un Cabinet qui procède d'elles seules et qui ne dépend aussi que d'elles. En dernière analyse, cela semble bien impliquer qu'elles contiennent en elles les deux puissances réunies. Selon cette conception, le pouvoir exécutif ne forme plus, par sa constitution organique, un second pouvoir principal et essentiellement distinct. Mais la vérité est que les Chambres réalisent en elles l'unité de la puissance d'Etat. C'est en ce sens surtout que le régime parlementaire apparaît alors comme excluant l'idée de séparation des pouvoirs.

296. — Mais c'est aussi et précisément contre cette conclusion que s'élève un second groupe d'auteurs, au premier rang desquels se place M. Esmein. Prétendre, dit-il, que le parlementarisme « consomme la confusion des deux pouvoirs » en un seul, c'est méconnaître foncièrement la vraie nature juridique de ce régime, comme aussi sa signification effective et son génie propre au point de vue politique (Eléments, 7e éd., t. I, p. 488 et s.)- Si le gouvernement parlementaire engendrait une telle confusion, il ne serait, en réalité, qu'une forme de ce que l'on appelle, en France, depuis 1793, le gouvernement conventionnel : il se ramènerait au système dans lequel le Corps législatif gouverne par l'intermédiaire d'un comité formé dans son sein, et les ministres ne seraient, dès lors, que les commissaires de l'assemblée législative. Or, disent les auteurs de ce second groupe, cette façon de caractériser la condition du ministère est démentie par les faits et surtout par le droit positif des Constitutions parlementaires.

Sans doute, le parlementarisme a essentiellement pour but de faire dépendre la direction du gouvernement de la volonté des Chambres élues, c'est-à-dire, au fond, du sentiment du pays luimême : c'est le régime du gouvernement d'opinion par opposition au gouvernement d'autorité, qui est exercé, avec un pouvoir de

maîtrise personnelle, par le chef de l'Etat. Mais, dans cette voie, le régime parlementaire n'est pas allé jusqu'au gouvernement direct en ce qui concerne le pays (V. n° 400, infrà), ni jusqu'au gouvernement conventionnel en ce qui concerne les assemblées. Lors de sa formation historique, il s'est arrêté à une combinaison consistant à associer les deux organes législatif et exécutif à l'œuvre gouvernementale, à leur donner même des moyens de s'influencer réciproquement, mais sans cependant les confondre, ni compromettre l'autonomie essentielle d'aucun d'eux. En d'autres termes, le régime parlementaire fait fonctionner le gouvernement par le moyen d'une entente entre le chef de l'Exécutif et les Chambres. Or, pour la réalisation de cette harmonie, ce sont précisément les ministres qui ont été appelés à servir d'intermédiaires, de trait d'union entre ces deux autorités. 11 en résulte que la caractéristique du régime parlementaire ne réside pas seulement dans l'institution du gouvernement de Cabinet, mais encore dans la situation constitutionnelle spéciale qui est faite au ministère vis-à-vis des deux organes distincts du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif : le Cabinet ministériel a des attaches, non pas seulement avec le Parlement, mais aussi avec le chef du Gouvernement; il tient et dépend, à la fois, de l'un et de l'autre. D'après le droit constitutionnel français notamment, ce lien de double dépendance se manifeste à trois points de vue principaux.

En premier lieu, si, en un sens, le ministère procède des Chambres, il est essentiel d'observer, d'autre part, que les ministres sont nommés par le Président de la République : à ce point de vue déjà, il est manifeste que le ministère se rattache, par ses origines, à l'Exécutif aussi bien qu'au Parlement!43), et

(43) On a même fait remarquer, à ce sujet, que le droit de constituer le Cabinet n'appartient, en principe, qu'au chef de l'État, à lui seul. « Théoriquement, c'est le Président de la République qui forme le ministère; et aucun texte ne lui défend de prendre ses ministres où il veut et comme il lui plaît, de les choisir lui-même un a un, pour les grouper ensuite comme il le peut •> (Lefebvre, Etude sur les lois constitutionnelles d<>. 1875, p. 103. -- Cf. Hauriou, Précis, 10e éd., p. 189). Mais cette affirmation renferme une exagération certaine. 11 n'est pas exact de dire que la Const. de 1875 laisse au chef de l'Exécutif la liberté de choisir les ministres suivant sa propre inspiration. Une telle doctrine se rapprocherait singulièrement de la thèse soutenue naguère par certains- auteurs allemands (V. par exemple, en ce sens, Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. i 19), qui prétendaient que le régime parlementaire n'a pas de base juridique un constitutionnelle et ne constitue qu'un pur état de fait (Cf. sur et contre cette doctrine, Orlando, op. cit., éd. franc., p. 363 et s. — V. aussi note 54, p. 90, infrà). Selon cette doctrine allemande, si les mi-

ceci suffirait déjà à prouver que le parlementarisme se base sur le dualisme d'autorités, qui ont chacune leur rôle propre à y jouer. Mais, en outre, ce dualisme ressort du fait que les ministres, tout en dépendant largement des Chambres, font partie de la hiérarchie executive et y sont, nominalement au moins, les auxiliaires et les subalternes du Président. Sans doute, ce sont eux qui exercent effectivement les attributions dont le Président est, d'après la Constitution, le titulaire : toutefois, les actes qu'ils décident ainsi, projets de lois ou mesures gouvernementales, sont faits, non sous leur nom propre, ni davantage au nom des Chambres, mais en forme de décrets et sous le nom du chef de l'Etat.

De même que le Président et le Parlement concourent à la formation du ministère, de même aussi, ajoute-t-on, il y a entre eux communauté d'influence sur les ministres en ce qui concerne la responsabilité politique de ceux-ci. Dans le régime parlementaire,

nistres sont pris dans la majorité et gouvernent, suivant les inspirations de celle-ci, à la place du chef de l'Etat, ce n*est pas en vertu d'une règle constitutionnelle de droit, car juridiquement le pouvoir gouvernemental réside dans le ■chef de l'État et non dans les Chambres; mais c'est uniquement pour des motifs de l'ait et parce qu'en fait, les Chambres ont acquis une puissance qui leur a permis de faire prévaloir leur volonté sur celle du chef du Gouvernement. Le reirime parlementaire ne serait donc que le produit des empiétements commis par le Parlement sur des fonctions qui, en droit, ne lui appartiennent pas. Mais cette thèse est contredite par la Constitution elle-même. Par cela seul que la Constitution pose en principe que les ministres sont responsables devant le Parlement, elle introduit une modification profonde dans l'organisation et le mécanisme du pouvoir exécutif, et elle exclut formellement la possibilité de prétendre que la puissance gouvernementale réside, en droit, d'une façon exclusive dans le chef de l'État. Par exemple, de ce que le ministère ne peut subsister que moyennant l'appui des Chambres, il résulta immédiatement qu'à chaque changement de Cabinet, le Président sera juridiquement tenu de faire appel, pour la formation du Cabinet nouveau, à des hommes qui soient assures de la confiance de la majorité parlementaire, c'est-à-dire, (par la force même des choses, à des hommes pris dans les rangs mêmes de cette majorité ou, toul au moins, appartenant au même parti qu'elle: cela est bien manifeste, puisque «les ministres choisis .contrairement aux vues de la majorité seraient"» aussitôt renversés par elle. Ainsi, l'influence maîtresse qu'ont les Chambres sur la nomination des ■ ministres et pareillement sur la politique gouvernementale n'est plus un .fait inconstitutionnel et extra-juridique, mais une conséquence directe du principe de la responsabilité parlementaire des ministres. (. -' pourquoi la Const. de 1875 a pu se borner, quand elle a voulu consacrer le régime parlementaire, à formuler la règle qui établit cette responsabilité. Tout le reste en découle. Et toutes les conséquences qui en découlent, sont parfaitement juridiques, puisqu'elles prennent leur source dans un principe formellement énoncé par la Constitution.

le Cabinet relève à la fois du chef de l'Exécutif et du Parlement, en ce qu'il doit, en principe, possédera la fois la confiance de l'un et de l'autre. Cela est moins apparent quant au chef de l'Exécutif, parce qu'en fait, il n'use guère de son pouvoir de révoquer les ministres. Mais l'existence de ce pouvoir ne peut faire doute : elle se déduit du droit même qu'a le Président de nommer les ministres, droit qui implique la faculté inverse de révocation. Même dans le régime parlementaire, on a signalé (Esmein, Eléments, 6° éd., p. 791)(il> certaines hypothèses, où ce pouvoir de révocation trouverait encore à s'exercer en fait. Et cela suffit pour qu'on puisse affirmer que les ministres sont tenus, envers le chef de l'Exécutif, d'une certaine responsabilité. D'autre part, il importe de ne pas exagérer les conséquences du principe que les ministres sont responsables vis-à-vis des Chambres. Cette sorte de responsabilité ne signifie nullement qu'ils soient directement soumis à leurs volontés. Dans le système parlementaire, le rôle du Cabinet consiste, non à obéir à la majorité, mais au contraire à la diriger ; et cela est logique, puisque les ministres sont recrutés précisément parmi les chefs de cette majorité : ils doivent donc se comporter comme ses chefs, et non comme ses serviteurs. Au point de vue juridique, cela se traduit par cette règle que les Chambres ne peuvent pas leur donner d'injonctions directes et formelles. Elles peuvent bien, par des motions appropriées, leur faire sentir leurs vues et tendances : elles ne peuvent leur imposer des ordres véritables. Il n'est donc pas permis de dire que, par l'organe du ministère, ce sont, en réalité, les Chambres qui sont appelées à gouverner : mais c'est le ministère lui-même qui gouverne; seulement il le fait sous sa responsabilité parlementaire. Le Parlement n'a pas la direction effective, mais simplement le contrôle de l'action gouvernementale. Au surplus, et si complète que soit, au regard du Parlement, la responsabilité du Cabinet à raison de cette activité, il ne serait pas non plus exact d'en déduire que les

(44) « L'exercice du droit de révoquer les ministres — dit cet auteur — ne pourra être que très rare et supposera des circonstances exceptionnelles. 11 ne pourra s'exercer, en effet, qu'avec le contre-seing d'nn ministre et avec l'appui d'un ministère pouvant trouver une majorité dans la Chambre des députés. Il faudrait supposer, par exemple, un ministre manquant gravement à ses obligations envers le chef du pouvoir exécutif, de telle manière que ses collègues mêmes ne pourraient l'approuver, ou encore un ministère à plusieurs reprises battu dans la Chambre des députés et s'obstinant à ne point démissionner. »

78 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

Chambres possèdent sur les ministres un pouvoir juridique de révocation. Elles peuvent bien contraindre indirectement le Cabinet à se retirer : mais elles ne peuvent pas plus le révoquer directement qu'elles n'ont le pouvoir de le nommer. Au Président seul appartiendrait le droit de révoquer un ministre qui, condamné formellement par le Parlement, se refuserait à abandonner ses fonctions.

Enfin, dit on, la doctrine qui définit le Cabinet en comité gouvernemental des Chambres, méconnaît l'idée fondamentale du parlementarisme, qui est, non pas de concentrer tous les pouvoirs dans le Parlement, mais, au contraire, de maintenir la distinction essentielle des deux organes exécutif et législatif et d'établir seulement une association entre ces organes, en vue de faire dépendre l'activité gouvernementale de leur entente. Le ministère doit être l'artisan de cette entente : contrairement à la formule que donnait du parlementarisme le comte de Bismarck en 1863, les membres du Cabinet ne sont pas seulement les ministres de la majorité, mais le ministère est l'intermédiaire placé entre le chef de l'Exécutif et les assemblées et chargé de préparer entre ces deux autorités l'accord et la collaboration. Devant le chef de l'Exécutif et notamment en Conseil des ministres, il représente le Parlement; et son rôle consiste, ici, à opposer les vues de la majorité, sur laquelle il s'appuie, aux velléités politiques du Président, en tant que celles-ci seraient orientées en un sens divergent; devant le chef de l'Exécutif, il puise donc sa force dans les Chambres. Mais, réciproquement, devant les assemblées, les ministres représentent l'Exécutif : ils parlent et agissent ici au nom et comme agents du pouvoir exécutif, et nullement comme des mandataires du Corps législatif: leur rôle est alors de faire prévaloir les vues du Gouvernement au sein des Chambres. Bien plus, dans ses rapports avec les assemblées, le Cabinet prend son point d'appui en la personne du chef de l'Exécutif, et c'est ainsi notamment qu'il tire du Président la puissance qui lui permet, en cas de désaccord avec la Chambre des députés, de recourir à la dissolution de celle-ci : or, si le ministère n'était qu'un comité procédant exclusivement du Parlement, on ne comprendrait pas qu'il puisse s'appuyer sur le Président, qui est indépendant du Parlement; et surtout, on ne concevrait pas qu'il puisse emprunter au Président un pouvoir tel que celui de révocation de l'une des assemblées de qui il tiendrait sa délégation.

De toutes ces observations puisées, dit-on, dans les principes mêmes du droit constitutionnel en vigueur, on conclut qu'en France notamment, le régime parlementaire présente bien les caractères d'un régime dualiste, puisqu'il donne à l'Etat deux organes directs et indépendants, le Parlement et le chef de l'Exécutif : deux organes, auxquels il reconnaît des puissances distinctes, entre lesquelles il s'applique à maintenir l'équilibre; deux organes aussi, chez qui il admet la possibilité de volontés différentes, entre lesquelles il impose au ministère l'obligation de négocier la conciliation et l'accord.

Si cette conclusion est justifiée, il faut convenir que le parlementarisme n'est pas autre chose, en définitive, que la consécration, sous une forme nouvelle, du système, ci-dessus exposé (p. 23 et s.), de l'Etat un en plusieurs personnes et de la puissance étatique une en plusieurs pouvoirs. Sans doute, cette sorte de séparation des pouvoirs diffère de celle préconisée par Montesquieu, en ce que — comme le montre M. Duguit (Traité, t. I, p. 357-358, 413) — elle ne porte plus sur les fonctions ellesmêmes et n'aboutit plus à traiter celles-ci comme des fragments divis de souveraineté, susceptibles d'être constitués organiquement en pouvoirs distincts et autonomes : bien au contraire, dans le régime parlementaire, le chef de l'Etat et le Parlement prennent part en commun aux fonctions législative et executive, envisagées comme inséparables; et à cet égard — comme le dit encore M. Duguit (7oc. cit., p. 346 et 413) — la prétendue séparation des pouvoirs ne consiste, sous ce régime, que dans la diversité des modes de participation, suivant lesquels ces deux organes sont appelés à collaborer aux deux fonctions. Mais, sous un autre rapport, le parlementarisme reste bien, d'après la doctrine qui vient d'être présentée, un régime de dualisme et de séparation véritable des pouvoirs : car, la puissance étatique s'y trouve, selon cette doctrine, partagée entre deux titulaires primordiaux, qui, il est vrai, ne sont pas de tout point séparés, puisqu'ils trouvent dans le ministère leur point de contact et de jonction, mais qui, du moins, sont constitués, l'un en face de l'autre, comme deux autorités opposées, possédant chacune sa puissance propre, destinées à se faire contre-poids, et enfin appelées à traiter l'une avec l'autre; en sorte que, à ce dernier égard en particulier, il ressort de cette théorie que l'idée qui se trouve cachée au fond du parlementarisme, c'est toujours cette idée d'accord contractuel entre titulaires du pouvoir, à laquelle il a

déjà été fait allusion précédemment (p. 24) et qui est, en réalité, la négation complète de l'unité de l'Etat (*5).

(45) C'est aussi à cette conception dualiste du régime parlementaire que doil être rapportée, au point de vue doctrinal, l'origine de certaines tentatives, qui ont été faites — notamment, au cours delà guerre européenne — en vue d'élargir et de transformer, quant à ses conditions d'exercice, le pouvoir de contrôle qui appartient, en France, au Parlement sur la conduite des alfaires gouvernementales. Suivant la Constitution et la pratique traditionnelle, ce pouvoir s'exerce normalement par voie de demandes d'explications adressées aux ministres, chefs des services publics, et, en cas de besoin, à l'aide d'enquêtes occasionnelles, qui sont menées passagèrement par des commissions des Chambres. Mais il a été soutenu parfois que le contrôle parlementaire ne pouvait devenir pleinement effectif qu'à la condition d'être entretenu, d'une façon directe et permanente, au sein des services publics — et notamment, en temps de guerre, au sein des armées en campagne — par un comité, permanent aussi, de membres des assemblées : comité qui constituerait ainsi un organisme nouveau et spécial, non prévu, il est vrai, par la Constitution, mais permettant, du moins, au Parlement de se rendre compte directement et constamment, par les rapports de ses propres délégués, de tout ce qui se passe dans les services à contrôler V. en ce sens l'ordre du jour voté le 22 juin 1916 par la Chambre des députés, et cf. sur la portée de ce vote les observations présentées par Joseph- Barthélémy, Revue du droit public, l'.HG, p. 557 et s.). L'idée qui se trouve à la basa de ces tentatives, c'est que le Parlement ne saurait se contenter d'informations qui lui viennent par le Cabinet ministériel, encore que ces informations soient susceptibles d'être vérifiées et approfondies par le moyen d'enquêtes particulières. Ce mode d'information est tenu pour insuffisant, non pas seulement parce qu'en fait, les ministres peuvent être trompés sur ce qui se passe^dans leurs services, mais bien parce qu'en principe même, dit-on, le témoignage des ministres émane d'une autorité, qui, en tant qu'elle fait partie de l'Exécutif, demeure distincte du Parlement et dont les déclarations ne sauraient, par suite, être considérées comme l'équivalent pour les Chambres d'un instrument de contrôle, qui leur permettrait de s'instruire et de s'éclairer par elles-mêmes. Pour que le pouvoir de surveillance et d'appréciation prépondérante qui appartient au Parlement sur l'action executive, se trouve véritablement réalisé, il faut, a-t-on dit. que les Chambres soient mises en état d'exercer ce pouvoir parleurs propres moyens et parieurs propres membres, c'està-dire par une commission de délégués qu'elles auront spécialement préposés à l'inspection immédiate des services dont elles entendent suivre de près le fonctionnement : de là, alors, la proposition d'instituer, à côté et en dehors du ministère, un organe particulier, par l'intermédiaire duquel le Parlement se mettra en relations avec les divers agents ou bureaux administratifs, à l'effet de se tenir sans cesse au courant de leurs agissements. Au fond, les propositions de cette sorte impliquent chez leurs auteurs la persistance du concept séparatiste qui fait reposer théoriquement le régime parlementaire sur l'opposition et le dualisme de l'Exécutif et du Parlement. Mais, c'est en cela précisément que de telles propositions apparaissent comme méconnaissant la signification véritable du parlementarisme. Dans le système de la Const. de 1875. le Parlement n'a pas besoin de se créer des délégués spéciaux à l'intérieur des

297. — Cette façon de définir le gouvernement parlementaire est-elle exacte?

Un premier point est certain. A supposer qu'il y ait en cette sorte de gouvernement un élémentde dualisme, celui-ci n'est point, en tout cas. un dualisme égalitaire. Bien au contraire, le régime désigné sous le nom de gouvernement parlementaire a été — comme ce nom même l'indique — institué tout exprès dans le but d'assurer la prépondérance des assemblées sur l'autorité préposée au gouvernement. En France notamment, on peut dire, sous la Const. de 1875, que les Chambres détiennent intégralement, sinon la puissance gouvernementale elle-même, du moins le pouvoir de faire mouvoir tous les ressorts qui en déterminent le fonctionnement. C'est le Parlement, d'abord, qui accorde à l'Exécutif les habilitations et latitudes dont ce dernier a besoin pour exercer sa fonction d'exécution des lois (loi constitutionnelle du 25 février 1875, art; 3. — V. suprà, t. I, n"" 158 et s.) De plus, il surveille l'usage qui est fait de ces permissions législatives, et il met en jeu les responsabilités que cet usage peut faire naître. Et

divers services publics : car, il possède, dès avant toute délégation de ce genre, des hommes de confiance, qui sont placés à la tête même de ces services, à savoir les ministres eux-mêmes. Comme le dit fort justement M. Joseph-Barthélémy (loc. cit., p. 564), les ministres sont la « représentation » du Parlement au regard des bureaux et des fonctionnaires administratifs, en ce sens que le ministère est lui-même un comité investi par la confiance du Parlement du rôle de surveillance des services publics : il est l'intermédiaire désigné par la Constitution pour servir d'organe de liaison entre les bureaux et les Chambres. Dans ces conditions, l'institution d'un second comité parlementaire de contrôle ne constituerait pas seulement un double emploi; elle irait directement à l'encontre des principes du parlementarisme, car elle aboutirait à faire renaître, sous une forme nouvelle, le dualisme que ce régime a cherché à éliminer dans les rapports entre les assemblées et l'Exécutif. A supposer que les Chambres aient perdu confiance dans le savoir-faire des ministres ou encore dans la vigilance apportée par eux à la surveillance des affaires de leurs départements, la seule solution que comporterait cette situation, consisterait à renverser le ministère, et non point à lui juxtaposer un comité parlementaire de contrôle, qui, en s "immisçant dans le fonctionnement des services, ne ferait qu'y contrecarrer l'action ministérielle et y introduire le désordre. C'est pourquoi il apparaît clairement que le pouvoir d'enquêter qui appartient aux Chambres, ne comporte que la faculté d'entreprendre des enquêtes limitées, soit quant à leur durée, soit quant à leur objet; l'enquête permanente ou générale impliquerait que les Chambres ne se fient plus à leur comité ministériel et prétendent chercher en dehors de lui les moyens tendant à assurer la prédominance de leur influence sur la marche des affaires executives: ce qui serait la négation même du régime parlementaire et du gouvernement de Cabinet.

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82 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

enfin, ces latitudes ou pouvoirs d'exécution sont exercés par un comité ministériel émanant du Parlement lui-même. Gomment pourrait on, après cela, parler d'égalité entre le Gouvernement et les Chambres? Si celles-ci ne sont pas, à proprement parler, titulaires du pouvoir exécutif, du moins est-il certain que juridiquement ce pouvoir est exercé selon leur volonté.

On objecte que l'égalité ou l'équilibre se trouve rétabli grâce aux moyens d'action et de résistance dont dispose le Gouvernement vis-à-vis des Chambres; et parmi ces moyens, on a invoqué surtout le droit de dissolution, qui, dit-on, permet au chef de l'Exécutif, ou en tout cas aux ministres, de combattre la politique suivie ou projetée par la Chambre des députés et qui implique, par conséquent, qu'ils peuvent mettre obstacle à l'exécution de la volonté parlementaire et tenir celle-ci en échec. Mais cet argument, auquel les auteurs ont attaché tant d'importance, perd la plus grande partie de sa force devant cette observation — trop négligée par eux — à savoir que, dans le régime parlementaire, l'institution de la dissolution est destinée, bien moins à renforcer la puissance particulière du Gouvernement et à mettre celui-ci sur le pied d'égalité avec le Parlement, qu'à fortifier la position et l'influence du corps électoral lui-même (Rehm, op. cit., p. 317 et s.). Le but précis de la dissolution, c'est d'empêcher le Parlement d'imposer au pays une politique qui serait contraire à la volonté du corps électoral. La Constitution se sert, dans ce but, du Gouvernement: c'est à lui qu'elle remet le pouvoir de dissoudre la Chambre des députés, parce que, n'admettant pas à cet égard l'initiative directe du peuple même, elle estime qu'en pratique, c'est le Gouvernement qui, dans la plupart des cas, sera le plus intéressé ou porté à provoquer une intervention électorale du peuple à l'encontre d'une politique abusive de cette Chambre; c'est donc sur lui principalement qu'il convient de compter pour la mise en mouvement, dans l'intérêt du pays, de la dissolution. Mais, d'une part, cette dissolution pourrait fort bien être provoquée par la majorité de la Chambre qui y est sujette : et ceci prouve déjà que cette institution n'est pas établie spécialement en faveur du Gouvernement (46). D'autre part, même dans le cas où l'initiative en a été

(46) La Chambre peut, en effet, avoir intérêt à provoquer elle-même .sa dissolution, non pas à l'occasion d'un conflit avec l'Exécutif, mais, au contraire, d'accord avec le Cabinet. Ainsi, on concevrait que la majorité existante éprouve Je désir de consulter le pays sur une question importante actuellement en discussion. De même, une Chambre divisée et impuissante peut aspirer à sa dis-

prise par le chef de l'Exécutif ou par les ministres, on ne peut pas dire que la dissolution ait pour effet de rétablir l'égalité entre la volonté du Gouvernement et celle du Parlement. Cela serait vrai si le Gouvernement pouvait directement s'opposer aux desseins de la majorité parlementaire, c'est-à-dire s'il était capable de contre-balancer par lui-même et par sa seule volonté les volontés de cette dernière. Mais, en réalité, la dissolution ne tend pas à faire prévaloir la volonté du Gouvernement plutôt que celle de la Chambre dissoute : ce qu'elle est destinée à faire prévaloir, c'est uniquement la volonté du corps électoral; elle est essentiellement un procédé d'appel au peuple, de consultation populaire; c'est au pays qu'elle donne la parole. Et en cela, elle ne modifie pas foncièrement la position de subordination de l'Exécutif vis-à-vis du Parlement : car, en définitive, après l'achèvement des élections générales, le Gouvernement se retrouvera placé sous la prépondérance de. la Chambre qui vient d'être renouvelée; c'est celle-ci qui, dans toute l'affaire, dira le dernier mot; en dernière analyse, par conséquent, c'est toujours la volonté du Parlement qui demeure décisive C'7). Il n'est donc pas exact de dire — comme le

solution, dans l'espoir que des élections générales ramèneront dans son sein une majorité solide et capable de décision. Enfin, en cas de conflit avec le Sénat, la Chambre pourrait avoir avantage à se faire dissoudre, à l'effet de porter devant le pays la question qui divise les deux assemblées : la dissolution, en ce cas, serait, pour la Chambre, un moyen de faire approuver par les électeurs sa politique et de se faire conférer ainsi par le corps électoral une force qui lui permettrait de vaincre l'opposition du Sénat. Ces pratiques, dont l'Angleterre a donné l'exemple (V. la note 18 du n° 312, infrà), sont pleinement conformes à l'esprit du régime parlementaire : en ce qui concerne la dernière hypothèse, celle d'un différend entre les deux assemblées, il faut toutefois reconnaître qu'une dissolution dirigée contre le Sénat serait difficile à réaliser, en raison des résistances que le Sénat serait porté à y opposer.

(47) Bien entendu, tout ceci n'est dit que pour les pays de parlementarisme, où le pouvoir gouvernemental de dissolution a pour contre-partie la responsabilité parlementaire du Cabinet. Dans l'État monarchique non-parlementaire, la dissolution a une tout autre signification : elle n'est pas destinée à fortifier l'influence du corps électoral, et elle ne peut pas non plus tourner à l'avantage du Parlement, en ce sens qu'elle assurerait, en définitive, sa prépondérance. Elle n'est plus ici qu'un moyen de renforcer la puissance du monarque et de ses ministres. Etant donné, en effet, que ceux-ci, s'ils ont la faveur du monarque ne s'exposent à aucun risque, pour le cas où les élections provoquées par une mesure de dissolution tourneraient contre leurs desseins politiques, l'emploi de cette mesure ne constitue pour le Gouvernement monarchique qu'un moyen et une chance d'obtenir d'une Chambre renouvelée ce qui n'avait pu être obtenu de l'assemblée dissoute. Et d'ailleurs, les moyens d'influence politique et de

fait M. Esmcin (Eléments, 7" éd., t. [, p. 160, 489. — Cf. 6° éd., p. 747-748) — que, dans le régime parlementaire, la dissolution a pour but de fournir à l'Exécutif « la garantie d'une séparation des pouvoirs » : quels que soient les avantages que pourra indirectement en tirer le Gouvernement, elle est proprement une garantie des droits du peuple (48). Au surplus, il importe de ne pas

pression administrative dont dispose ce Gouvernement sur le corps électoral, ne l'ont qu'accroître ses chances d'obtenir par la voie d'une dissolution les concessions qu'il désire. Il sera donc naturellement porté à recourir à cette mesure, qui doit lui être fréquemment prolitable. Il se servira aussi, dan^ ces conditions, de la menace d'une dissolution, pour briser les tentatives de résistance de l'assemblée des députés et pour faire plier celle-ci devant ses volontés. En France, ce régime a été consacré par la Gonst. de 185"^, art. 46. — Cf. Gonst. an X, art. 55.

(48) Tout ce que l'on pourrait déduire de l'institution de la dissolution, dans le sens indiqué par M, Esmein, c'est qu'au-dessus des deux autorités que cet auteur cherche à équilibrer, il y a une autorité suprême, qui est le corps électoral. Mais alors, on ne peut plus parler de dualisme parlementaire : l'unité étatique se trouve rétablie dans le peuple.

On a dit parfois que pour apprécier l'étendue et l'énergie véritables des pouvoirs que la Constitution a conférés au Président de la République, il faut se placer, non point dans le cas normal et demeuré habituel depuis 1875, où la politique suivie par les Chambres se tient d'accord avec le sentiment qui domine dans le corps électoral, mais, au contraire, dans le cas extraordinaire où une divergence plus ou moins profonde viendrait à se produire, d'une façon persistante, entre le pays et les Chambres ou, tout au moins, la Chambre des députés. C'est dans ce cas spécial, a-t-on dit, qu'il devient possible d'apercevoir tout ce qu'un Président qui jouirait de la confiance populaire, pourrait légalement faire. Armé par la Constitution du pouvoir de nommer et de révoquer les ministres, du pouvoir d'ajourner les Chambres, de leur imposer des délibérations nouvelles des lois, de leur adresser des messages qui, en réalité, s'adresseraient par-dessus elles au pays lui-même, enfin de dissoudre la Chambre des députés, le Président parviendrait peut-être, à l'aide de toutes ces prérogatives, à exercer, en un moment de trouble ou de crise, une action politique. qui influerait, d'une façon considérable et même décisive, sur le développement des destinées du pays. Une telle éventualité n'a rien d'invraisemblable, en fait; elle n'aurait rien d'inconstitutionnel, au point de vue juridique; et il suffit, dit-on, de se la représenter, pour découvrir et reconnaître qu'en face du Parlement, la Constitution a organisé, du côté de l'Exécutif, une puissance distincte, indépendante, capable, non seulement de résistance passive, mais encore d'action énergique, et pouvant, en certaines conjonctures, s'allirmer comme prépondérante. N'est-ce point là la preuve qu'il subsiste dans le régime parlementaire un certain et très réel dualisme de pouvoirs et d'autorités? — Il est permis de répondre qu'il n'y a point là de dualisme véritable. Car, le dualisme proprement dit suppose l'égalité entre des autorités qui sont placées au degré suprême et qui statuent en dernier ressort. Or, à supposer même que le Président de la République puisse encore trouver quelque occasion extraordinaire de jouer le rôle militant auquel il vient d'être fait allusion, il ne faudrait pas en conclure

perdre de vue que, d'après la Const. de 1875, le Président de la République ne peut dissoudre la Chambre des députés que moyennant l'avis conforme du Sénat. Cette dernière observation épuise le débat : elle prouve que, devant l'accord des deux Chambres, c'est-à-dire devant le Parlement pris dans son ensemble, il ne saurait être question de contester la subordination et l'infériorité du Gouvernement i'-»9).

que sa volonté puisse s'imposer d'une façon souveraine. D'après la Constitution, c'est au corps électoral qu'il appartiendrait, en cas de lutte entre l'Exécutif et le Parlement, de statuer supérieurement. Le prétendu dualisme du régime parlementaire ne s'établirait donc qu'au-dessous des électeurs, c'est-à-dire à un degré inférieur : au degré supérieur, l'unité étatique demeurerait maintenue dans le corps électoral.

Mais cette conception d'un dualisme subalterne semble elle-même discutable. La vérité est plutôt que, dans le parlementarisme actuel, le Parlement et le corps électoral forment ensemble — ainsi qu'on le verra plus loin, n° 409 — un organe complexe, en ce sens que la Constitution a entendu assurer entre leurs volontés une certaine conformité. Le but de la dissolution, qu'elle ait été provoquée par l'Exécutif ou par la Chambre des députés, est précisément de vérifier ou de rétablir cette conformité. Par suite, l'on ne saurait définir le régime parlementaire comme un système de dualisme, dans lequel l'Exécutif et les Chambres formeraient deux autorités égales sous la prépondérance du corps électoral. Mais l'analyse de ce régime conduit à la conclusion que le Parlement et le corps électoral constituent ensemble l'organe suprême, devant lequel il ne saurait être question pour l'Exécutif. Président ou ministres, ni d'une égalité, ni d'une possibilité de résistance, ni, par conséquent, d'un dualisme quelconques. C'est pourquoi, au lendemain du renouvellement par le suffrage universel de la Chambre dissoute, l'Exécutif se retrouve, vis-à-vis d'elle, dans son habituelle condition de subordination.

(49) L'exigence constitutionnelle de 1' « avisconforine » duSénat (loi du 25 février 1875, art. 5) prouve aussi que la dissolution, tout en relevant, au point de vue formel, de la compétence et d'un décret du Président de la République, ne dépend pas, au fond, de la seule puissance eu volonté de l'Exécutif : mais, étant donné que le Sénat est une partie du Parlement, la nécessité de son avis conforme implique que la dissolution dépend, dans cette mesure, essentiellement de la volonté parlementaire elle-même. Ainsi, le droit de dissolution n'a pas été conçu par la Constitution comme un pouvoir de réaction permettant à l'Exécutif d'entrer en lutte contre le Parlement tout entier : la mise en œuvre de ce droit suppose, ou bien que les deux fractions du Parlement sont en désaccord l'une avec l'autre, ou, tout au moins, que l'une de ces fractions, le Sénat, reconnaît l'utilité et approuve l'idée de consulter le corps électoral, en provoquant un renouvellement anticipé de la Chambre des députés. Dans ces conditions, il y a lieu de reproduire ici, à propos du Sénat, une remarque analogue à celle qui a été présentée dans la note précédente à l'endroit du corps électoral : de même qu'il n'y a pas de dissolution possible, ou du moins utile, quand le Gouvernement se trouve en face d'une majorité de députés qui a pour elle la majorité des électeurs, de même aussila possibilité d'une dissolution, et,

86 LES [-ONCTIONS DE l/ÉTAT.

Le régime parlementaire n'est donc point un système de dualisme égalîtaire. Mais, la question d'égalité étant ainsi mise de côté, on peut aller plus loin et se demander s'il subsiste bien, dans ce régime, un dualisme véritable. En un sens, il est bien vrai que le parlementarisme présuppose un certain dualisme, si par dualisme on veut dire que la puissance executive est remise par la Constitution à un titulaire spécial, qui forme, au regard des Cbambres, une autorité organiquement distincte et qui est investi, pour les affaires de sa compétence, d'un pouvoir de décision propre. Sous ce rapport, il est incontestable que l'Exécutif occupe, vis-à-vis du Parlement, une position séparée. Et il est manifeste, d'ailleurs, que, sans cette séparation, les règles et précautions qu'adopte le régime parlementaire en vue de limiter la puissance personnelle du chef de l'Exécutif et d'assurer la prépondérance du Parlement, n'auraient plus de raison d'être et deviendraient inintelligibles. En ce sens, le dualisme est de essence même du parlementarisme : et par suite, il semble, à ce premier égard, que la doctrine des auteurs, tels que MM. Esmein et Duguit (p. 68 et s., supra), qui présentent le gouvernement parlementaire comme un régime de séparation des pouvoirs, soit pleinement justifiée. Seulement, cette doctrine est incomplète : elle ne fait apparaître qu'un des côtés du parlementarisme. Il ne suffit pas, en effet, de rappeler que le régime parlementaire implique, comme point de départ, le dualisme des autorités étatiques : mais il est essentiel aussi d'ajouter immédiatement que son but principal est d'atténuer ce dualisme, d'en réduire la portée et les conséquences, et cela au point de le mettre à néant, ou peu s'en faut. Le parlementarisme maintient nominalement la séparation des pouvoirs; mais, en réalité, toutes les institutions et tendances qui le caractérisent, sont combinées en vue d'un résultat final, qui est la prédominance de Tune des deux autorités sur l'autre. En la forme, il se borne à établir une association des pouvoirs (p. 47-48, suprà) : au fond, le but qu'il vise, c'est directement de réaliser l'unité du pouvoir, en assurant la prépon-

par suite, la possibilité de parler de dualisme, s'évanouit, lorsque l'Exécutif a devant lui une Chambre des députés et un Sénat qui sont d'accord. En somme donc, la dissolution permet simplement au Gouvernement de ramener la Chambrera la politique voulue par le Sénat et le pays, quand cette politique est méconnue par la majorité actuelle des députés : mais, à l'encontre d'un Parlement uni ou d'une Chambre des députés qui est en accord avec le pays, l'Exécutif ne possède pas de puissance d'action ou de réaction qui fasse de lui une autorité indépendante en regard de l'organe parlementaire.

dérance de la volonté parlementaire. La doctrine qui soutient que le gouvernement parlementaire prend pour base le dualisme des pouvoirs, n'exprime donc aussi qu'une vérité nominale. Il est bien exact que ce mode de gouvernement suppose le dualisme, mais il ne le suppose que pour le combattre et pour le paralyser.

298. — Si singulière et même contradictoire que puisse paraître la méthode qui a ainsi été pratiquée par les Constitutions établissant le parlementarisme, cette méthode s'explique naturellement par les circonstances et aussi par le milieu dans lesquels ce régime a pris naissance. Les particularités qui le distinguent, ne proviennent pas seulement de ce qu'il est, suivant un mot fréquemment répété, « un produit de l'histoire » (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 162; Duguit, Traité, t. I, p. 411 ; Jellinek, op. cit., éd. franc, t. II, p. 456); mais elles tiennent aussi aux habitudes conservatrices et à l'esprit de tradition du peuple anglais. Au fur et à mesure que se consolidaient en Angleterre les usages nouveaux, qui devaient avoir pour effet d'y substituer le gouvernement de Cabinet au gouvernement fondé sur la puissance personnelle du monarque, il semble que les Anglais auraient pu abandonner le point de vue traditionnel de leur droit public primitif, suivant lequel le roi est le centre et le titulaire suprême de tous les pouvoirs ; et même, il aurait été strictement logique de leur part de reconnaître, comme la seule vérité juridique conforme aux réalités nouvelles, que le Parlement constituait désormais l'autorité suprême dans l'ordre gouvernemental aussi bien que dans l'ordre législatif. Mais les Anglais sont conservateurs, en matière politique notamment. Ils emploient, pour la réformation coutumière de leur droit public, un procédé analogue à celui dont se servait le peuple romain. Celui-ci — on l'a souvent remarqué — n'abrogeait pas volontiers ses institutions primitives : il les laissait subsister, au moins en façade, et il se bornait à leur juxtaposer des institutions nouvelles, destinées, en fait, à remplacer peu à peu et à rendre caduques les anciennes. C'est cette méthode qui a été suivie en Angleterre pour l'adoption du régime parlementaire. L'attachement même du peuple anglais à ses institutious monarchiques contribuait à l'empêcher de donner au parlementarisme une formule qui aurait ouvertement signifié que le roi était dessaisi de ses attributs traditionnels : car, une telle formule aurait été destructive de l'idée même de monarchie. Il fallait maintenir intact le prestige royal, alors même que

<S(S LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

l'on était décidé à mettre le roi dans l'impossibilité d'user de ses prérogatives de monarque. D'autre part, il répugnait aux habitudes de modération et de tact politique de ce peuple de donner à la transformation qu'il opérait dans sa Constitution politique, une portée trop absolue. Non seulement il lui paraissait utile que le roi put, à défaut d'un pouvoir personnel proprement dit, continuer à exercer une influence effective dans les conseils et la direction du gouvernement, et l'on sait combien cette influence, pour discrète qu'elle ait été en la forme, est demeurée considérable sous les derniers règnes. Mais encore les Anglais ont tenu à laisser subsister en droit les prérogatives anciennes de la Couronne (5°v, parce qu'ils ont compris l'intérêt national qu'il pourrait y avoir, dans certaines circonstances graves et extraordinaires, à ce qu'elle ait conservé la faculté d'en user (51).

De fait cependant, le monarque d'Angleterre n'exerce plus ses pouvoirs théoriques : le droit qu'il garde, en principe, de refuser son assentiment aux bills adoptés par le Parlement, est tombé en désuétude depuis deux siècles; il ne reste pas davantage en son pouvoir de renvoyer ses ministres, lorsque ceux-ci possèdent la confiance des Communes, ou de dissoudre les Communes, lorsque l'initiative de cette mesure n'est pas prise par le Cabinet; enfin, il laisse le ministère gouverner librement à sa place. C'est bien lui toujours qui décrète les actes du Gouvernement, ce n'est plus lui qui les décide (52). L'évolution coutumière qui a ainsi fait

(50) Non seulement ces prérogatives subsistent théoriquement, mais encore il est demeuré d'usage que tout bill tendant à les restreindre soit soumis au consentement du roi avant d'être discuté aux Chambres. Il est arrivé plusieurs fois, sous l'avant-dernier règne, que des bills de ce genre ont dû être retirés, parce que la reine avait refusé son assentiment préalable (Erskine May, Lois, privilèges et usages du Parlement, éd. franc., t. II, p. 74 et s.).

(51) C'est ainsi que certains auteurs anglais (par exemple, Anson, Loi et pratique constitutionnelle de l'Angleterre, éd. franc., t. I, p. 348 et s. — Cf. t. II% p. 55) soutiennent qu'aujourd'hui encore, le roi pourrait renvoyer un ministère possédant la confiance de la Chambre des Communes, puis, d'accord avec le ministère nouvellement constitué, dissoudre cette Chambre. Naturellement, le monarque ne prendra de telles mesures que s'il se croit assuré de l'approbation du corps électoral.

(52) L'on a dit, cependant, que c'est le monarque qui continue à mettre en activité le Parlement et que, pareillement, s'il n'use plus de son veto, c'est lui, du moins, qui par sa sanction continue à donner aux bills adoptés par les Chambres leur perfection législative : il reste ainsi caput, principiurn et finis parliamenti. «L'inaction du roi — déclare Jellinek(Zoc. cit., t. II, p. 418) — aurait pourelî'et d'arrêter la vie de l'État »: car, c'est lui qui met tout en mouvement et aussi

passer la réalité agissante et la plénitude effective du pouvoir gouvernemental à un comité ministériel, formé des chefs de la majorité parlementaire et ne dépendant, en somme, que de la Chambre élective, ou, en dernière analyse, du corps électoral lui-même, cette évolution est depuis longtemps achevée; on n'aperçoit même plus qu'il puisse encore se présenter des cas, dans lesquels la Couronne retrouverait l'occasion d'exercer, par elle-même, ses pouvoirs d'autrefois. Et pourtant, les Anglais continuent, comme par le passé, à traiter le monarque comme le titulaire propre de la puissance gouvernementale. Quant aux ministres, ils ne sont que les « serviteurs de Sa Majesté », c'est au nom de Sa Majesté qu'ils parlent et agissent. Bien plus, le Cabinet ne possède même pas d'existence légale : lés conditions de son recrutement, l'étendue de ses pouvoirs, sa position constitutionnelle vis-à-vis des Chambres, tous ces points essentiels ne sont déterminés et réglés que par la pratique, c'est-à-dire par une série de précédents d'espèce. En droit pur, le ministère demeure donc ignoré, et il reste seulement deux autorités constitutionnelles principales, le roi et le Parlement, qui possèdent chacun sa puissance propre et sa sphère spéciale d'action. On a voulu conclure de tout cela que le régime parlementaire laisse substituer le dualisme organique des pouvoirs, el l'on a prétendu que les ministres relèvent et dépendent, à la fois, de l'une et de l'autre de ces autorités (53). Mais

qui conclut tout. Mais il y a lieu de répondre que ces actes si importants, s'ils dépendent toujours de la compétence du monarque, ne dépendent plus de sa libre volonté, puisque, selon la formule consacrée, le roi ne veut que ce que veulent ses Conseillers. En particulier, l'argument tirr de ce qu'il intervient toujours régulièrement pour sanctionner les lois, n'a pas de valeur : car, cette sanction, devenue simple formalité, ne fonctionne plus que comme un vestige et un souvenir du passé.

(53) 11 est à-remarquer, pourtant, qu'en un sens, ce dualisme est démenti par la formule traditionnelle suivant laquelle le Parlement anglais est un organe, complexe, il est vrai, mais tout de même unique, qui est composé du Roi, de la Chambre des Lords et de la Chambre des Communes. Ce point a été fort bien indiqué par M. Duguit {Traité, t. I, p. 412), qui en déduit justement qu' « en Angleterre, le Parlement et la Couronne ne sont considérés que comme les deux parties égales d'un seul organe ». — Certains auteurs anglais rétablissent cependant le dualisme, en le fondant sur une autre base. « Dans notre Constitution — dit Anson (loc. cit., t. I, p. 46) — nous pouvons dire que les pouvoirs exécutif et législatif sont distincts. L'élément commun aux deux pouvoirs, c'esl la Couronne... Les pouvoirs législatif et exécutif de la Couronne ont bifurqué. Il y a un dualisme réel dans notre Constitution : la Couronne dans le Parlement et la Couronne en Conseil. » — « La confection des lois est l'œuvre de la Couronne dans le Parlement L'Exécutif, c'est la Couronne en Conseil » (ibid.,

cet ipsumjus qui demeure toujours debout, n'a plus que la valeur idéale d'un hommage rendu à la personne royale. Si l'on veut discerner sous ces apparences purement extérieures la réalité constitutionnelle, il suffit de se poser la question suivante : Le roi possède-t-il encore la faculté d'entretenir dans l'État une volonté personnelle, qui, dans une circonstance déterminée, devienne franchement opposable à la volonté arrêtée du Parlement ? Dès que l'on a ainsi précisé le problème, il apparaît avec certitude que, malgré la complexité du régime parlementaire et quelle que soit effectivement l'influence politique ou morale qu'exerce encore le monarque, il n'existe plus juridiquement \54)

p. 38-39). El Anson déclare qu' « en cette capacité (Exécutif), la Couronne est complètement en dehors du Parlement ». Mais cette sorte de dualisme a présentement un caractère encore moins réel que la dualité du roi et du Parlement ; cela est bien évident, puisque le Conseil privé est depuis longtemps supplanté, en fait, par le ministère. C'est ce que reconnaît Anson lui-même (loo. cit.) : la Couronne en Conseil, dit-il, est seulement « l'Exécutif de jure »; et à cet Exécutif nominal il oppose « l'Exécutif de facto », c'est à savoir « les ministres de la Couronne ».

(54) Sur ce point, il faut prendre position centre l'opinion, soutenue par certains auteurs, etnotamment par les auteurs allemands, suivant laquelle le régime parlementaire serait res facti, non juris, en ce sens que la prépondérance exercée sur l'Exécutif par le Parlement ne constituerait qu'un état de choses purement politique, dû à des causes politiques aussi, et non point un principe juridique, consacré par le droit constitutionnel en vigueur. « La prépondérance du Parlement anglais sur le monarque — dit Jellinek (Allg. Staatslehre, 3e éd., p. 703-704 — Cf. éd. franc., t. II, p. 448-449) — estle rèsultatd'un compromis qui s'est établi en fait, dansles relations politiques entre le Parlement et la Couronne, mais elle n'a jamais pu se faire reconnaître dans aucun texte officiel. Ce système anglais de monarchie avec gouvernement parlementaire a bien réussi à s'introduire chez un bon nombre d'Etats du continent; mais, nulle part, il n'a été consacré comme institution constitutionnelle. Même la Constitution actuelle de la République française, malgré qu'elle eût l'intention absolue d'ériger la formeparlementaire en institution durable et définitive, n'a pas essayé de donnera cette institution une expression ou une base légale et constitutionnelle. » M. Esmein semble partager dans une certaine mesure cette façon de voir. « Le gouvernement parlementaire — dit-il (Éléments, 7e éd., t. I, p. 155) — suppose la séparation juridique des pouvoirs législatif et exécutif, qui sont conférés à des titulaires distincts et indépendants. Le pouvoir exécutif est

conféré à un chef, monarque ou président Mais le pouvoir effectif de ce chef"

est singulièrement restreint. » Cette opposition entre le point de vue juridique et la réalité effective semble ressortir aussi de ce que dit le même auteur (p. 158), à propos de la responsabilité ministérielle propre au parlementarisme: « Cette responsabilité est proprement et purement politique. En leur refusant sa confiance, la majorité de la Chambre révoque indirectement les ministres. Ici encore, il ne s'agit pas d'une révocation juridique. » G. Meyer (op. cit.,

qu'une seule volonté organique principale, celle du Parlement, avec cette réserve, toutefois, que cette volonté doit réaliser les

6° éd., p. 683 et s.) a présenté sur la responsabilité ministérielle la même doctrine : « ïl faut — dit-il — distinguer, quant aux ministres, leur responsabilité juridique et leur responsabilité politique. Celle-ci s'étend à Inactivité ministérielle tout entière. Mais elle ne mérite pas d'être prise en considération pur la science du droit public proprement dit, car elle n'apparaît que comme une affaire de pratique politique et parlementaire. Endroit public, la responsabilité juridique est seule à avoir de l'importance. Or, juridiquement, les ministres n'ont à répondre que d'une seule chose : il faut et il suffit que, soit leurs actes propres, soit les actes contresignés par eux, se maintiennent dans les limites fixées par les lois. »

Ainsi, d'après cette doctrine, les institutions parlementaires ne seraient destinées à s'appliquer que dans la sphère inférieure des faits: en droit, le principe supérieur, c'est toujours que le chef de l'Exécutif est le titulaire indépendant d'un pouvoir distinct. Au fond, tout cela revient à dire que le parlementarisme s'est établi en marge et en violation du droit consacré par la Constitution. Et c'est là précisément qu'apparaît la fausseté de la doctrine qui vient d'être rappelée. Car, l'on ne saurait sérieusement contester que les règles parlementaires pratiquées en Angleterre n'y soient l'expression du droit positif actuellement en vigueur dans ce pays. Si ces règles n'ont été officiellement formulées par aucun texte, cela tient au caractère couturnier de la Constitution anglaise, et cela s'explique aussi par les considérations indiquées ci-dessus : mais on ne peut pas déduire de là que les institutions parlementaires n'aient point de caractère juridique chez les Anglais. En tout cas, pour la France, il n'y a pas de discussion possible sur ce point : l'art. 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, qui pose, en termes à la fois si larges et si précis, le principe de la responsabilité ministérielle, suffit à donner au régime parlementaire tout entier une base juridique très ferme. 11 est vrai que cette responsabilité est ordinairement désignée sous le nom de responsabilité politique : elle est politique, en effet, quant à sa sanction qui consiste uniquement dans la perte du pouvoir ; elle l'est encore au point de vue de ses causes, puisqu'elle reçoit son application dès que l'accord politique entre le ministère et les Chambres se trouve rompu; mais, pour le surplus, elle est, en vertu de la Constitution, une responsabilité juridique, tout autant que la responsabilité civile ou pénale des ministres (Cf. note 43, p. 75, suprà. — V. aussi en ce sens : Rehm, op, cit., p. 332 et s., et Anschûtz, sous G. Meyer, op. cit., 6e éd., p. 683, note 2). Il n'est donc pas exact de dire que, selon le régime parlementaire, le chef de l'Exécutif n'a été dessaisi que de la réalité politique de son pouvoir et qu'il en garde la réalité juridique. La vérité est, au contraire, que les institutions juridique propres à ce régime sont combinées de façon à faire dépendre, en droit, l'action gouvernementale de la volonté du Cabinet, c'est-à-dire du Parlement : et en revanche, c'est justement au point de vue politique qu'elles laissent subsister, au profit du chef de l'Exécutif, la possibilité de faire sentir, en une certaine mesure, son influence personnelle. Ce n'est plus par des voies de puissance juridique, mais uniquement par des moyens en quelque sorte extra-officiels, par la persuasion, par sonhabileté ou ses relations personnelles, c'est-à-dire, en somme, par son influence d'ordre politique, que le chef de l'Exécutif continue à partici-

vœux ou rallier, en cas de dissolution, les suffrages du corps électoral.

299. — Eq France, la situation peut, d'abord, paraître différente. Sous la Const. de 1875, le parlementarisme n'a pas eu à s'adapter, comme dans son pays d'origine, à une monarchie traditionnelle : il n'y avait plus ici à ménager la dignité du chef de l'Etat, ni à sauvegarder, en la forme, des principes de droit public consacrés par un long passé. Depuis 1789, les Constitutions françaises ne se sont pas fait faute d'abroger et de renouveler le droit antérieur. Les procédés d'élaboration du droit public français ne ressemblent aucunement à ceux qui ont cours en Angleterre. Il n'y a donc aucune raison, en France, de distinguer entre un ipsum jus ou droit apparent, qui n'existerait que dans la lettre des textes, et une pratique constitutionnelle, qui serait le droit véritable. Par suite, les textes multiples (loi constitutionnelle du 25 février 1875. art. 3 à 5, art. 8 — loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, art. 1 et 2, art. 6 à 9, etc.), qui mettent le pouvoir exécutif et ses attributs divers au nom du Président et non point à celui des ministres (55), ne sauraient, semble-t-il, s'interpréter comme de simples formules théoriques, dépourvues d'efficacité positive. Ces textes impliquent que le Président est bien le titulaire réel des pouvoirs que la Constitution lui confère nominativement. Sans doute, il ne peut exercer ces pouvoirs par lui seul et en maître : c'est le ministère qui les exerce en son nom. Mais l'essentiel est de constater que, d'après la Constitution, ces pouvoirs exercés par les ministres sont empruntés par eux à la personne présidentielle et ne sont, ni ceux des Chambres, ni les leurs propres. Si la Constitution avait entendu placer le pouvoir exécutif dans le Cabinet ministériel, ou encore si elle avait

per à l'action du Gouvernement (V. sur ce point Joseph-Barthélémy, Démocratie et politique étrangère, p. 142 et s., qui montre quelle a été, dans certaines circonstances, l'importance effective du rôle extra-juridique joué personnellement parle monarque anglais, notamment pour des questions touchant aux relations internationales. — Cf. dans le même sens Redslob, op. cit., p. 45 et s.).

(55) La Const. de 1875 ne s'occupe même pas directement du Conseil des ministres : elle se borne à faire incidemment quelques allusions à son existence (art. 12, loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 — art. 4 et 7, loi constitutionnelle du 25 février 1875). Ce dernier texte, en spécifiant que, dans le cas de vacance subite de la Présidence, « le Conseil des ministres est investi du pouvoir exécutif », et cela d'une façon purement momentanée, marque bien clairement qu'en tout autre temps, le Président seul est investi de ce pouvoir.

entendu que les ministres seuls auraient la réalité de ce pouvoir, elle l'aurait dit ouvertement. Par cela seul qu'elle donne au pouvoir exécutif un titulaire spécial, elle marque nettement qu'elle conçoit et entend organiser ce pouvoir comme une puissance distincte et indépendante de celle qui se trouve contenue dans les Chambres; et ainsi, elle semble justifier la doctrine des auteurs qui définissent le régime parlementaire comme un régime de dualisme des pouvoirs 56 .

(f>6) Du texte même de la Constitution, tel qu'il vient d'être rappelé ci-dessus, ces auteurs déduisent pareillement que l'on ne saurait dénier au chef de l'Exécutif le droit de prendre une part réelle au gouvernement. La célèbre maxime formulée en 1829 par Thiers : « Le roi régne et ne gouverne pas», doit, dit-on, être rejetée, comme ne traduisant pas exactement les principes propres au parlementarisme français. Par cela seul, en effet, que la Constitution défère et attache à la personne présidentielle elle-même les attributs du pouvoir exécutif, il devient inadmissible que le Président doive demeurer étranger à des actes qui, d'après les textes mêmes, ne peuvent se faire sans son concours, sa signature et, par conséquent, son consentement ou son influence. Cet argument était déjà invoqué sous la monarchie de 1830 : dans la célèbre discussion qui eut lieu sur ces questions devant la Chambre des députés les 27, 28 et 29 mai 1846, Guizot faisait valoir contre la thèse de Thiers que les textes formels de la Charte excluaient la possibilité de prétendre que « le roi ne soit pour rien dans son Gouvernement ». A plus forte raison, a-t-on dit, le Président actuel, bien que soumis aux conditions du gouvernement de Cabinet, est appelé à jouer un rôle gouvernemental effectif. Un Président élu est, en effet, par la nature même des choses, tenu à moins de réserve qu'un monarque constitutionnel. D'abord, il ne sera pas, comme un monarque, retenu par la crainte de commettre, en gouvernant, des fautes qui pourraient nuire à ses intérêts dynastiques : sous ce rapport déjà, il a, dans l'exercice de ses pouvoirs constitutionnels, plus de liberté d'action, il n'est pas condamné à un rôle aussi efl'acé, qu'un roi héréditaire. D'autre part, ce Président électif a dû être choisi à raison de sa valeur personnelle, de ses hautes capacités politiques : comment concevoir qu'une fois appelé pour ses mérites au premier poste de l'Etat, il doive y demeurer inactif et n'y remplir qu'un rôle de pur apparat ? C'est d'autant moins admissible que le chef d'une République n'a pas à exercer les fonctions de Majesté : si, ne régnant pas, il ne peut davantage gouverner, sa présence à la tète du Gouvernement n'a plus de raison d'être. De plus, les avis qu'jl^se permettra de donner officieusement aux ministres, ne seront pas écoutés avec les mêmes égards que ceux d'un monarque tel que le roi d'Angleterre : necouvient-il pas, dès lors, de suppléer à cette insuffisance d'influence morale en lui reconnaissant un pouvoir juridique plus fort? Par toutes ces raisons, on a soutenu que le Président français ne saurait être tenu à l'écart du gouvernement : le régime parlementaire a bien pour elïet de limiter son action personnelle, mais il ne l'exclut pas totalement. Tel est notamment le sentiment de M. Esmein, qui conteste le bien-fondé de la maxime : Le roi règne et ne gouverne pas. Il se peut, dit cet auteur, que cette maxime exprime assez exactement l'état de choses qui s'est peu à peu établi en Angleterre :

Les auteursqui soutiennent cette doctrine, allèguent, d'ailleurs, qu'elle se trouve confirmée par les faits d'ordre constitutionnel. Ainsi, ils l'ont valoir l'importance politique du rôle que le Président est mis en état de remplir dans le Gouvernement, par exemple à raison de ce fait que, s'il ne préside pas, à proprement parler, le Conseil des ministres (Duguit, Traitent. II, p. 487) et s'il n'y prend pas part au vote (Esmein, Eléments, 6e éd., p. 806), il assiste, du moins, à ses séances et se trouve ainsi associé aux délibérations qui précèdent tous les actes gouvernementaux de quelque importance : ce qui lui permet, non point assurément de contraindre les ministres, mais d'exercer sur leurs résolutions une influence, qui, bien qu'invisible aux yeux du public, peut être parfois très grande. De même, on a fait observer que l'influence effective du Président trouve à s'exercer, de façon appréciable, au moment des changements de ministère : bien que le Président doive se conformer, pour la nomination des ministres, aux indications fournies par l'attitude de la majorité parlementaire, il garde la possibilité de faire, dans les limites que ces indications lui imposent, un choix de personnes, qui est. relativement, d'autant plus large qu'en France, le parlementarisme ne repose pas, comme en Angleterre, sur l'opposition de deux grands partis et sur l'existence à leur tête de chefs attitrés; d'où alors il résulte que le pouvoir présidentiel de constitution du Cabinet présente un très réel intérêt pratique, car l'orientation politique et les procédés d'action du Cabinet en formation pourront sensiblement varier suivant les tendances particulières de l'homme que le Président aura chargé de former le ministère.

300. — On ne saurait nier la justesse de ces observations; et toutefois, il faut bien reconnaître que le dualisme établi, en principe, par la Const. de 1875 n'a pu se maintenir, en fait. Dans l'état actuel des pratiques parlementaires françaises, le Cabinet apparaît, non point comme l'agent d'exercice d'un pouvoir qui aurait originairement son siège dans le Président, non pas même comme l'intermédiaire servant de lien entre deux autorités qui figureraient deux pouvoirs distincts, mais bien comme un comité

en France, elle exagère le caractère impersonnel du pouvoir présidentiel. A la différence du monarque anglais, « le Président de la République française participe activement au gouvernement dont il est le chef » (Éléments, 6" éd., p. 665, et 7° éd., t. I, p. 231. — V. dans le même sens, Lefebvre, op. cit., p. 72

et s., Tt et s.).

gouvernemental dominé uniquement par la puissance et les volontés du Parlement. Cette évolution devait inévitablement se produire. Les constituants de 1875, se plaçant à ce point de vue qu'un pays tel que la France ne pouvait se passer d'un chef du Gouvernement ayant les caractères d'un chef d'Etat véritable — et un chef de cette sorte était, en effet, indispensable, ne fût-ce que pour des raisons d'ordre international et de représentation extérieure — ont été logiquement amenés, une fois l'institution de la Présidence admise, à ériger le Président en titulaire initial et spécial du pouvoir exécutif. On a même prétendu qu'ils avaient voulu faire de lui un « représentant» de la nation (Duguit, Traité, t. I, p. 40.)- 406. 421, et L'État, t. II, p. 329-330, 334. — Cf. Lefebvre, op. cit., p. 67 et s., et Esmein, Éléments, 6e éd., p. 633-634,663 et s., qui comparent le Président actuel à un monarque). En tout cas, c'est à sa personne qu'ils ont attaché les attributs du pouvoir exécutif. Et par là même, la Const. de 1875 a cru consacrer la dualité organique des pouvoirs. Mais elle établissait en même temps le régime parlementaire, qui, d'après ses origines anglaises, est bien fondé historiquement sur un principe de dualisme, mais dont \es tendances pratiques sont tournées vers ce but final : assurer la domination de l'Exécutif par les assemblées. Le parlementarisme prétend maintenir un certain équilibre entre les pouvoirs exécutif et législatif : mais, en raison des fortes prérogatives qu'il confère au Corps législatif, cet équilibre est tout à fait instable. En réalité, cette sorte de gouvernement a un caractère mixte, qui fait d'elle aussi un régime transitoire : le terme normal de l'évolution qui a débuté par la forme parlementaire, c'est la pleine suprématie du Parlement. On en a fait l'épreuve en France sous la Constitution actuelle, et l'on a pu constater qu'en adoptant le gouvernement parlementaire, les constituants de 1875, quelles qu'aient été, d'ailleurs, leurs intentions ou préférences politiques, avaient introduit dans la Constitution française un germe de gouvernement selon la volonté maîtresse des Chambres, germe dont le développement devait naturellement entraîner la disparition du dualisme théorique inscrit dans les textes constitutionnels.

Qu'en Angleterre ce dualisme ait pu se maintenir dans une certaine mesure, cela tient à des causes spéciales à ce pays : au prestige dont la Couronne y demeure environnée et qui lui assure, tout au moins, une haute influence morale; à la forte organisation des partis qui a fait que les ministres se sont réellement comportés comme des directeurs de la majorité; à la perception dis-

tincte qu'ont eue les Anglais, delà nécessité deconserver, au moins dans le ministère, un Gouvernement doué d'une suffisante puissance ; enfin, à ce fait que la Couronne garde du passé de notables prérogatives, que le Cabinet est appelé à faire valoir en son nom ,r>" et qui impliquent chez l'autorité gouvernementale un réel pouvoir initial, et non pas seulement une puissance subalterne d'exécution des lois, en sorte que le but et l'effet du régime parlementaire en Angleterre, c'est simplement de faire exercer ces prérogatives par un ministère émanant des Chambres et responsable devant elles.

En France, des causes inverses ont produit des résultats opposés. Sous la Const. de 1875. le Président, élu par le personnel parlementaire, ne possède point, en face des Chambres, de force politique qui lui permette d'exercer une action comparable à celle du monarque anglais. De leur côté, les ministres, n'ayant pas suffisamment le caractère de chefs attitrés de la majorité, n'ont pu, bien souvent, exercer sur celle-ci qu'un ascendant restreint et précaire. On sait, d'ailleurs, que le peuple français se méfie de l'autorité gouvernementale et ne serait guère disposé à la seconder, dans le cas où elle tenterait de réagir contre la volonté des assemblées. Aussi, le Cabinet ministériel n'use-t-il qu'avec une extrême réserve des pouvoirs que la Constitution a accordés à l'Exécutif. Même une institution aussi conforme à l'esprit du parlementarisme et aux tendances de la démocratie que la dissolution est demeurée inutilisée depuis de longues années et semble aujourd'hui devenue presque inutilisable.

Au surplus, et quoi qu'en aient dit certains auteurs qui prétendent que le Président a été doté d'attributions qui en font l'égal d'un monarque constitutionnel (58), les pouvoirs dont dispose le

(57) En France même, le Cabinet conserve, en fait, une force politique indéniable, qu'il tire, soit des attributions mises par la Constitution au nom du Président, par exemple du droit présidentiel de nommer les fonctionnaires, soit encore de tous les pouvoirs administratifs qui sont à la disposition de l'autorité gouvernementale et qui font que les administrés ont sans cesse besoin de solliciter son concours. Il y a là pour le Gouvernement tout un ensemble de moyens d'action, qui lui assurent une influence plus ou moins considérable jusque près des membres du Parlement.

(58) Dans le système de la Const. de 1875, la ressemblance du Président avec un monarque constitutionnel consiste surtout en ce que, comme dans l'Etat monarchique devenu parlementaire, le Président ne garde plus que les dehors et les attributs décoratifs du pouvoir propre à un véritable ehef d'Etat. De pouvoir réellement personnel, le Président français, n'en a plus

Gouvernement sous la Const. de 1875, n'ont, ni la même étendue, ni la même force que ceux du roi d'Angleterre. Chez les Anglais, la Couronne a, en vertu de sa propre puissance historique, des attributs qui découlent de ce que le roi a été primitivement le souverain effectif: attributs, que le monarque ne tient pas de la volonté des assemblées, et dont la survivance implique qu'il forme actuellement encore, vis-à-vis du Parlement, une autorité munie d'un pouvoir indépendant; attributs enfin, dont l'exercice par les ministres assure au Cabinet une certaine indépendance ou initiative. En France, au contraire, le Gouvernement tient ses pouvoirs d'une Constitution, qui est elle-même l'œuvre d'une assemblée nationale et dont le maintien dépend de la volonté parlementaire. Et en outre, la Const. de 1875 ne fait du Gouvernement qu'un Exécutif : elle résume sa conception à cet égard dans la formule de l'art. 3 (loi constitutionnelle du 25 lévrier 1875) : « Il surveille et assure l'exécution des lois »(V. suprà, t. I, n05 158ets.). Parmi les attributions présidentielles qui ont été énumérees par les auteurs comme comparables à celles d'un monarque, certaines ne sont, en réalité, que d'ordre exécutif : tel est le cas de la promulgation des lois (V. suprà, t. I, n° 141). D'autres, comme l'initiative législative, ne contiennent aucun droit effectif de décision propre : il est bien vrai que les Chambres sont tenues de délibérer sur les projets législatifs gouvernementaux dont elles sont saisies par un décret présidentiel; mais l'acte consistant à prendre l'initiative dune loi n'est pas, à proprement parler, un acte de puissance législative : il n'est que l'un des éléments de la préparation des lois, l'une des opérations préliminaires qui aboutiront, peut-être, à l'adoption delà loi; cette dernière seule implique une faculté de puissance véritable (Cf. suprà, t. I, nù 130). D'autre part, certaines attributions présidentielles, impliquant en apparence un pouvoir de décision propre, comme celles relatives aux traités, se résolvent

aucun, ni devant les Chambres, ni même devant les ministres. Et pourtant, il Semble indispensable, en France, de ne pas décapiter l'État et de lui laisser un chel' nominal, qui incarne en sa personne la plus haute magistrature française dans les solennités nationales, la plus haute dignité souveraine du • pays dans les rapports avec les représentants des Etats étrangers. Un Etat comme la France ne peut se passer de cet apparat. C'est en cela surtout que le Président a été appelé, à jouer un rôle comparable à celui d'un monarque. !Si la Const. de 1875 n'a pas, comme celle des États-Unis ou même celle de 184s. établi un régime de gouvernement présidentiel, elle a tenu, du moins, à conserver au chef de l'Exécutif le prestige présidentiel.

Carré de Malberc. — 11. 7

effectivement en exécution de lois d'autorisation (V. t. I, n° 178). D'autres pouvoirs, tels que celui de convoquer les Chambres et de clore leurs sessions, n'ont qu'une valeur nominale, étant données les conditions d'exercice, si restrictives, auxquelles la Const. de 1875 les a subordonnés (Cf. note 17 du n° 400, infrù). D'autres encore, qui donneraient au Gouvernement une force réelle, tels que le droit de dissolution ou celui de demander une nouvelle délibération des lois, sont demeurés sans emploi, l'expérience aj'ant révélé qu'ils n'étaient point susceptibles d'être mis en œuvre à l'encontre d'un Parlement, auquel la Constitution a assuré, par ailleurs, une supériorité certaine, qui interdit au Gouvernement toute velléité de se mesurer avec lui. En somme, si l'on fait abstraction de certains règlements présidentiels, qui ont adopté des mesures dépassant certainement la simple exécution des lois, règlements qui constituaient en cela des initiatives peu conformes à la Constitution et qui ne peuvent s'expliquer que par une tolérance des Chambres (V. t. I, n° 228), on constate, pour le surplus, qu'il1 n'y a peut-être qu'un seul pouvoir initial d'action et de décision dont l'autorité gouvernementale ait continué à faire usage depuis 1875 ; et elle en a usé, parce qu'il y avait là une nécessité, résultant de la situation internationale de la France au regard de l'Europe contemporaine : ce pouvoir, c'est celui de conclure des ententes politiques ou des alliances avec les puissances étrangères; il a pu être exercé en dehors des Chambres, mais d'ailleurs avec leur constante approbation (Cf. Joseph-Barthélémy, Démocratie et politique étrangère, p. 109 et s.) (59). Sous

(59) L'une des raisons principales qui ont contribué au maintien, pour le G vernement, du pouvoir de conclure, par lui-même et en dehors des Chambres, des traités politiques, a été clairement exposée, dans la séance de la Chambre ■ les députés du 1er mars 1912, par M. Poincaré, alors ministre des Affaires étrangères : Pour que l'on puisse refuser au Gouvernement le droit de signer avec des puissances étrangères des conventions destinées à demeurer secrètes, . il faudrait — disait-il — que toutes les puissances fussent également décidées à ne traiter qu'au grand jour. Sinon, nous nous trouverions dans un état d'infériorité vis-à-vis de la plupart des nations étrangères, et nous en serions réduits à écarter des occasions d'accords avantageux pour la France, et même des traités d'alliance ou des traités d'amitié, faute de pouvoir promettre la discrétion aux Gouvernements qui nous la demanderaient. — Une règle trop inflexible se retournerait donc contre les intérêts de la France, elle risquerait de ions isoler en Europe. »

M. Joseph-Barthélémy (op. cit., p. 87; 125 et s.) - gnale une autre cause de issance diplomatique conservée par le Gouvernement. C'est, dit-il, qu'au cours L'évolution constitutionnelle des États contemporains, « le pi

cette réserve, le Gouvernement n'est actuellement, en France, et la Const. de 1875 elle-même n'en a fait qu'un simple Exécutif, une autorité réduite à un rôle d'exécution. On ne saurait, dès lors, s'étonner que, dans le régime parlementaire français, le Cabinet, chargé d'exercer les pouvoirs du Gouvernement, ne possède vis-à-vis des Chambres, avec des moyens d'action si réduits, qu'une influence et une puissance bien inférieures à celles dont jouit le ministère dans certains pays de parlementarisme étrangers.

301. — A l'appui de ces observations, il convient d'ajouter que même les auteurs qui définissent, en principe, le régime parlementaire comme un système de dualisme et de séparation des pouvoirs, sont obligés ensuite de reconnaître que ce dualisme n'existe plus réellement en droit public français. C'est ainsi que M. Duguit, qui avait commencé par caractériser le Président comme un « représentant ». finit par constater qu'il n'est plus, en fait, qu'une simple autorité administrative (Traité, t. I, p. 40(5, 421, t. II, p. 452. 401 ). Une conclusion analogue ressort de la doctrine exposée en cette matière par M. Esmein. Suivant cet

démocratique est infiniment plus lent, et toujours moins complet, en ce qui concerne la direction de la politique étrangère que pour ce qui touche a la politique intérieure ». Et l'auteur cité en donne cette explication que « la démocratie s'est senti moins d'aptitudes pour gérer directement les destinées du pays a l'extérieur », parce qu'elle se rend bien compte que cette sorte de gestion exige des compétences spéciales, et aussi des moye<ns d'action et d'information, dont elle sait qu'elle n'est pas suffisamment pourvue. Même dans une démocratie comme la Suisse, les traités sont, à la différence des lois, demeurés, jusqu'à une date récente, soustraits a la possibilité du référendum. En France, où, en règle générale, le Gouvernement n'a, au point de vue des affaires intérieures, qu'un pouvoir d'exécution des volontés du Parlement, l'attitude de ce dernier est certainement plus réservée quant aux négociations internatioi et même quant aux arrangements conclus avec l'étranger. Cet amoindrissement des pouvoirs du Parlement en matière de relations internationales est nettement marque aussi en Angleterre, où il n'existe pas, pour les assemblées, de droit d'intervention directe dans la conclusion et la ratification des traités. [1 importe, toutefois, d'observer, avec M. Joseph-Barthélémy (op. cit., p

par l'effet du régime parlementaire, c'est-à-dire « par le contrôle qu'il exerce, sur la conduite des ministres, par le. souci qu'ont ces derniers de n'agir ii :ord avec L'opinion publique dont il est l'organe régulier, le Pari« rit; | i doit en dire autant du Parlement français, en ce qui

les tractations internationales sur lesquelles il n'est pas directement appelé à ..erce, en réalité, sur la direction générale de la politique

du pays un contrôle au moins aussi énergique que celui qui i tit du droit pour lui de donner spécialement son adhésion aux traite-, ..

100 LES FONCTIONS DE i/ÉTAT.

auteur (Eléments, 7e éd., t. I. p. 469), il est bien vrai que le Corps législatif est prépondérant sur l'Exécutif, et cela est vrai notamment dans le régime parlementaire. Mais cette prépondérance ne supprime point le dualisme et la séparation des pouvoirs : elle empêche seulement leur séparation absolue et excessive. Le chef de l'Exécutif reste bien le titulaire indépendant d'un pouvoir distinct : et son indépendance se manifeste, à tout le moins, par l'irrévocabilité dont il est assuré, celle-ci suffisant, en effet, à réaliser une indéniable séparation des deux autorités. C'est sur la base de cette séparation que s'édifie le régime parlementaire, lequel impliqué, ainsi, que « le pouvoir exécutif, avec toutes ses prérogatives, est conféré à un chef distinct et indépendant » (ibici, p. 133). Mais cette théorie de M Esmein n'exprime pas du tout la réalité parlementaire, telle que celle-ci découle des principes mêmes posés par la Constitution : en réalité, dans un Etat républicain, le régime parlementaire ne laisse point subsister l'indépendance du chef de l'Exécutif; en réalité, la supériorité du Parlement ne s'analyse pas seulement en prépondérance, mais bien en domination ; c'est M. Esmein lui-même qui se charge de le démontrer.

Ainsi, d'abord, s'agit-il du droit de nomination des ministres, les auteurs, en particulier M. Esmein (p. 491), font valoir que c'est là une attribution essentielle du chef de l'Exécutif, et même sa principale attribution à l'heure actuelle : d'autant plus que, si le Président était dépouillé de ce droit, il perdrait, du même coup et nécessairement, le pouvoir de présider ou d'assister aux réunions du Conseil des ministres, et, dans ces conditions, l'institution de la Présidence n'aurait plus de raison d'être (60). Voilà donc, semblet-il, une attribution présidentielle, qui est une manifestation caractérisée du dualisme et qui en forme aussi la condition. Or, cette attribution n'existe qu'en apparence et en la forme. « Le titulaire du pouvoir exécutif — dit Esmein (p. 155) — a bien le droit formel et apparent de nommer les ministres; mais son pouvoir effectif, quant à leur choix, est singulièrement restreint. » La vérité même est qu'il est restreint au point de se trouver mis à néant. Si, en effet, la majorité parlementaire possède des chefs

(60) Telle est la réponse qu'il convient d'op] ser aux propositions qui ont été faites parfois de faire nommer les ministres j,ar les Chambres directement. Du moment que la Ci institution laisse à l'Exécutif un chef nominal, il faut bien qu'elle lui laisse aussi — au moins à titre nominal — certaines attributions qui justifient sa présence à la tête de l'Exécutif. La nomination des ministres est. parai' ces attributions nécessaires, la principale.

attitrés, le Président sera tenu de les appeler au ministère. Et même dans le cas où l'état des partis lui permet d'exercer un certain choix de personnes, ce choix n'est pas véritablement un acte de puissance présidentielle. Car. le ministère ne naît viable que s'il est agréé par les Chambres. Le rôle effectif du Président se borne, par conséquent, à proposer au Parlement les ministres dont il a fait choix : il doit, en cela, chercher à interpréter le sentiment des assemblées ; à elles de dire s'il a vu juste. Il n'y a là, en somme, qu'une présentation à l'essai : ce sont les Chambres qui confirment ou infirment la nomination faite par le Président. Tout ceci revient à dire que la formation du ministère dépend, au fond, de la volonté exclusive du Parlement. Ce n'est donc pas sous ce rapport qu'on peut parler d'indépendance de l'Exécutif : mais il faut, au contraire, constater, à ce? égard, sa domination par les Chambres.

La même constatation s'impose en ce qui concerne la révocation des ministres. Selon les dualistes, c'est au chef de l'Exécutif et à lui seul qu'appartient, en principe, le droit « formel » de révocation (Esmein, op. cit., 6e éd.. p. 791) : quant aux Chambres, leurs votes de défiance ne sauraient avoir le caractère d'une « révocation juridique » (ibid., 7e éd., 1. 1, p. 158). Mais, ici encore, le dualisme et le pouvoir du Président ne sont qu'apparents. M. Esmein le reconnaît expressément : après avoir déclaré que le vote hostile des Chambres n'est qu' « une simple indication donnée au chef de l'Etat », il ajoute : « Mais, en fait, cette indication est un ordre » (p. 158). A supposer donc que le Président prononce la révocation de ministres qui, blâmés par la majorité parlementaire, refuseraient de démissionner, il ne ferait pas. en cela, acte de puissance indépendante; ce ne serait là. de sa part, que l'exécution d'un « ordre ».

Ce contraste entre le droit nominal et le droit véritable se manifeste pareillement, lorsque l'on considère les conditions dans lesquelles s'accomplissent les actes qui relèvent de la compétence du chef de l'Exécutif. En la forme, ces actes sont des décrets du Président, ils ne peuvent se faire que sous sa signature ; et l'on a fait valoir spécialement que le Parlement ne peut, relativement à leur confection, donner d'injonctions, ni au Président, ni même aux ministres : les Chambres ne possèdent, à cet égard, que la faculté défaire connaître leurs préférences par voie d'indications. Théoriquement, cela n'est pas inexact : seulement, ici comme précédemment, l'indication équivaut à un ordre. Car, en pratique, le

102 LES FONCTIONS DE l/ÉTAT.

Cabinet, lié par sa responsabilité, est hors d'état de résister à la pression venue des Chambres; sa seule ressource, toute négative, serait, en pareil cas, de démissionner. Et d'autre part, le Président ne saurait davantage résister à la pression des ministres responsables : dès que ceux-ci insistent, il lui faut se résoudre à donner sa signature (61). La boutade de Bagehot, déclarant que la reine ne pourrait se refuser à signer sa propre condamnation à mort, si celle-ci avait été prononcée par les deux Chambres, n'est, sous sa forme singulière, que l'expression de cette vérité constitutionnelle, à savoir que, dans le régime parlementaire, le pouvoir réservé au chef de l'Etat de décréter les actes exécutifs ne correspond plus à une distinction dualiste des volontés et puissances organiques du Gouvernement et du Parlement (62j[.

(61) Quand on dit que, depuis 1875, le chef de l'Exécutif n'a plus aucun pouvoir personnel, on ne veut pas donner à entendre par là que le Président soil voué à une inertie complète. La Constitution ne lui interdit pas et elle ne saurait l'empêcher d'exercer son influence personnelle sur les ministres et sur leurs décisions politiques (Cf. la note 50, p. 93, suprâ). Cette influence pourrait même parfois devenir considérable (V. notamment, sur le rôle possible du Président en matière de politique extérieure, Joseph-Barthélémy, op. cit., p. 144 et s.) : tout dépend, à cet égard, de la valeur propre et du savoir-faire de l'homme qui

pe la Présidence. Mais, quelles que soient cette valeur et l'autorité qui s'attache aux avis du Président, le point capital à relever, c'est que l'action présidentielle, officielle ou ignorée du public, ne peut se développer que dans la mesure où elle obtient l'assentiment des ministres et. surtout Mapprobatioi donnée par le Parlement à ces derniers. Le Président peut bien essayer de rallier à sa politique les ministres et, par delà le Cabinet, la majorité des Chambres. S'il parvient à se faire suivre, sa part d'influence dans la politiqi pays pourra aller en grandissant. Mais, en aucun cas, sa volonté, si habile soitelle, ne saurait prévaloir, ni même continuer à chercher à se faire admettre, si elle se heurtait à l'opposition du ministère ou, à plus forte raison, à celle du Parlement. Il ne suffit doue pas, pour démontrer l'existence d'un pouvoir gouvernemental du Président, de faire valoir que ce personnage, s'il est doi hautes capacités politiques, pourra, en certaines circonstances, entraîner à sa suite les ministres, le Parlement et le pays lui-même; mais il faudrait parvenir à prouver que, même en cas de divergences de vues, le Président a le droit d'imposer son sentiment ou d'exiger qu'il en soit tenu compte. Or, la Constitution exclut certainement une telle prétention de sa part. Le fait que l'exercice par le Président de ses facultés personnelles est subordonné à des volontés qui sont supérieures à la sienne, suffit à montrer péremptoirement que ces facultés ne constituent pas un pouvoir véritable dans l'acception juridique du terme.

(62) Tout autre était, à ces divers égards, la position constitutionnelle du Président de la République de 1848. Il y en avait deux raisons : d'une part, il était responsable (Const. 1848, art. 68); d'autre part, les actes par lesquels il nommait et révoquait les ministres, étaient exemptés de^la nécessité du contre-seing

Enfin, il n'est pas jusqu'à l'irrévocabilité du Président — cette pièce capitale, selon M. Esmein (V. p. 69, supra), du système français de la séparation et du dualisme des pouvoirs — ■ qui ne dépende, en réalité, du bon vouloir, c'est-à-dire de la volonté maîtresse des Chambres. Cette irrévocabilité, qui est le reflet de celle du roi d'Angleterre et qui a même été critiquée parfois, sous la Const. de l«S7i>, comme une prérogative d'essence monarchique, n'a de valeur absolue qu'en apparence. Dans une monarchie, elle constitue une garantie juridique réelle, parce que là elle se combine avec le principe monarchique. Il en serait de même dans une République non-parlementaire, où le Président est maître du choix et de la nomination des ministres. En France, M. Esmein lui-même (Eléments, 7e éd., t. I, p. 489-490) reconnaît que « le gouvernement parlementaire fournit au pouvoir législatif un moyen de forcer le titulaire du pouvoir exécutif à se retirer. Il sulïit pour cela que les Chambres soient parfaitement résolues à empêcher la formation de tout ministère. Cela s'est fait, de nos jours, contre un Président de la République (M. Grévy) » (l ' . L'irrévocabilité présidentielle n'est pas complètement effective : elle n'est donc pas plus que les institutions examinées ci-dessus, une garantie véritable de la séparation des pouvoirs.

Et maintenant, il importe grandement d'ajouter que toutes les facultés qui se trouvent ainsi assurées aux Chambres touchant la formation du ministère, la direction de l'activité executive, la révocation des ministres ou le renversement du Président luimême, ne sont pas seulement des pouvoirs de fait, mais de véritables pouvoirs juridiques : tout cela n'est pas simplement de la pratique, plus ou moins conforme aux principes constitutionnels; mais, c'est bien du droit parlementaire ; car, tout cela résulte naturellement du jeu des institutions consacrées par la Constitution. Comme le dit fort justement M. Esmein (p. 489), c'est le gouvernement parlementaire lui-même qui fournit aux assemblées les moyens d'action irrésistibles qui leur permettent de faire pré-

ministériel (art. 67). « Le Président de 1848 lil tout-puissant; le Président, tel que l'a voulu l'Assemblée nationale, es1 réduit à l'impuissance > (lettre de M. Casimir-Pèrier au journal Le Temps, 2'd février 1905).

(63) D'ailleurs, les Chambres auraient toujours le pouvoir, si leurs majorités sont d'accord à ce sujet, de se réunir <'n A.ssi ml lée nationale et, par la voie d'une revision, d'introduire dans la Constitution me uouvelle cuise de révocation du Président. Sons ce rapport encore, le Parlement resti le maître de iT\> cutif.

valoir, sous toutes ces formes si variées, leur volonté supérieure (64). On ne peut donc nier le caractère juridique d'un état de choses qui prend dans la Constitution même sa source essentielle. Lorsque, par exemple, les constituants de 1875 inscrivaient dans l'art. 6 de la loi du 25 février le principe de l'irresponsabilité présidentielle, ils s'imaginaient par là fonder l'irrévocabilité du Président. La mise en œuvre et le développement de la Constitution ont révélé clairement que cette irrévocabilité n'était pas assurée. Sans doute, il subsiste toujours du système de l'art. 6 cette conséquence que le Président ne peut être l'objet d'une mise en accusation, pour faits d'ordre politique, que dans le cas de haute trahison. Mais, en dehors de cette révocation prononcée à la suite d'une procédure criminelle, ce même art. 6, en instituant la responsabilité ministérielle, a — comme on vient de le voir — ouvert aux Chambres un moyen elïicace de contraindre le Président à la retraite ; elles n'ont qu'à refuser leur concours à tout ministère constitué par lui. Que ce soit là un moyen « extrême » (Esmein, loc. cit.), et auquel la majorité ne recourra que dans des circonstances extraordinaires, cela est bien manifeste : mais, bien qu'en dise M. Esmein, ce n'est nullement un moyen « révolutionnaire », caril est pris dans la Constitution même (65). Les auteurs de cette Constitution n'ont pas suffisamment aperçu les répercussions lointaines que devait juridiquement produire leur principe de responsabilité parlementaire des ministres combiné avec les autres institutions républicaines fondées en 1875.

En résumé, le régime parlementaire, parvenu à son entier épanouissement, n'est pas un système de dualisme des pouvoirs. Non seulement il exclut l'égalité des organes, puisqu'il a pour but direct d'assurer la prépondérance du Parlement : et à cet égard, il s'éloigne singulièrement de cette balance des pouvoirs, qui doit, d'après Montesquieu, former l'un des éléments essentiels

64) Cf. Larnaude, La séparation des pouvoirs et la justice en France et aux États-Unis, Revue des idées, 1905, p. 339 : « Nous agissons comme .si noms avions un Parlement souverain. C'est que le gouvernement parlementaire a sa logique : il conduit fatalement, en fait, a la quasi-souveraineté du Parlement. Politiquement et en fait, le Parlement est souverain. »

(65) Qu'on n'objecte pas que l'emploi de ce moyen constitue, de fa part des Chambres, un abus de leur pouvoir constitutionnel. La notion du détournement de pouvoir peut se concevoir à l'égard d'une autorité dont les actes sont soumis à un contrôle supérieur de légalité, notamment à un contrôle juridictionnel; elle demeure juridiquement inapplicable à l'organe suprême que sont présentement, en France, les Chambres, quine relèvent d'aucui organe supérieur.

de leur séparation. Mais encore il ne laisse pas subsister, entre les deux organes législatif et exécutif, de dualisme véritable : car, le dualisme suppose, sinon l'égalité, du moins une certaine indépendance, en vertu de laquelle celle des deux autorités qui ne possède qu'une puissance moindre, est, tout au moins, capable d'exercer cette puissance de sa libre volonté : or. le gouvernement parlementaire aboutit, sous ce rapport, à la domination certaine de l'une des autorités par l'autre. En vain ferait-on valoir que la séparation des pouvoirs se trouve maintenue dans cette sorte de gouvernement, en tant que les deux pouvoirs gardent des titulaires distincts. Il est bien certain, en effet, que les Chambres ne réunissent pas en elles les deux puissances executive et législative ; elles ne possèdent pas le pouvoir exécutif, puisqu'elles n'ont point qualité pour faire par elles-mêmes un acte relevant de ce pouvoir et que le Président de la République n'est point leur délégué dans la fonction executive : en cela, le régime parlementaire se différencie du gouvernement conventionnel. Mais il s'en rapproche au fond 66>, selon le système actuel du droit public fran-

66 Le régime parlementaire et le gouvernement conventionnel ont un point 1 départ tout à fait différent : mais ils convergent vers le même but final et ils se rapprochent par le.urs résultats. Dans le régime parlementaire, on rie -aurait dire que 1rs Chambres présentent le caractère juridique d'un « Conseil d'administration », accomplissant par lui-même les actes de la fonction executive. Mais il ne serait pas suffisant non plus de 1"- caractériser comme un simple « Conseil de surveillance », se bornant à contrôler, sans y prendre aucune part, l'action executive. Le meilleur qualificatif à leur appliquer serait plutôt celui de Conseil de direction.

Sans doute, d'après l'opinion commune, le rôle du Parlement n'est pas de gouverner, mais au contraire de laisser le Gouvernement agir de sa propre initiative, sauf à surveiller son activité et à mettre en jeu, s'il y a lieu, la responsabilité ministérielle. Ceci est parfaitement vrai, au point de vue pratique, et il est manifeste que le Cabinet, ne parviendrait pas à s'acquitter de ses tâches gouvernementales, s'il ne lui était accordé, à cet effet, une réelle et suffisante liberté d'action. Un ministère qui serait sans cesse harcelé dans l'accomplissement de ces tâches par des interventions parlementaires, deviendrait impuissant à traiter sainement les affaire,-, de politique intérieure et extérieure.

Toutefois, il ue faut pas se méprendre sur la portée et la nature foncière du pouvoir ministériel de gouvernement. Que, pour des raisons d'opportunité politique, les Chambres doivent, en pratique, laisser à l'Exécutif la faculté de se mouvoir librement, de choisir sous sa propre appréciation son moment et ses modes d'action, c'est là une vérité évidente qu'il est banal de rappeler. Mais, si nies que soient le* libres facultés dont il est indispensable que l'Exécutif jouisse dans la conduite de.s opérations gouvernementales, il demeure certain que cette liberté de fait ne s'analyse pas juridiquement eu une indépendance

106 LES FONCTIONS OK l'ÉTAT.

çais, en ce que toute l'action executive dépend, en définitive, de la volonté maîtresse du Parlement; rien ne se fait, dans l'ordre

véritable. Au point de vue juridique, les Chambres gardent toujours le pouvoir <ln s'immiscer dans l'action gouvernementale, à l'effet non seulement delà cou trôler et d'en apprécier les manifestations, mais encore d'imposer leurs vues et leur volonté aux ministres chargés de l'exercer. M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I. p. 243) résume ces divers aspects du parlementarisme, en disant que ce régime « unit et concilie deux termes presque opposés : la libre action du pouvoir exécutifet l'action toute-puissante des Chambres sur le Gouvernement ».

Dès lors, l'idée importante qu'il faut dégager pour caractériser, a cet égard, la puissance respective du Parlement et de l'Exécutif, c'est que l'Exécutif n'exerce qu'une fonction de negotiorum gestio, il mène et administre des affaires. Sun rôle en cela est de même nature que celui du professionnel, du technicien, seul capable d'exécuter un travail ou d'entreprendre des opérations qui exigent une formation et des connaissances spéciales (Cf. Joseph-Barthélémy, Le Gouvernement par les spécialiste*, Revue des sciences politiques, 1918, p. 193 et s.). Et certes, il convient que ce technicien ne soit pas constamment dérangé, tiraillé en sens divergents, pendant qu'il exécute l'opération qui- lui a été confiée. Comme le dit M. Joseph-Barthélémy [Démocratie et politiqui étrangère, p. 248), « les propriétaires d'un navire ont le droit d'indiquer le port de destination; mais, lorsqu'il est parti, le capitaine devient responsable de la navigation, et il ne doit pas être obligé de consulter les passagers pour la solution de toutes les difficultés ». Il n'^u reste pas moins vrai que le praticien charge de telles tâches techniques n'est, dans l'exercice de ses compétences, qu'un agent d'exécution au regard de la personne qui a recouru .< so savoir-faire: celle-ci seule peut être considérée comme le dominos rei. D< même, le ministère ne fait que conduire les affaires publiques sous l'autorité du Parlement, qui; lui, organe du souverain, exerce seul la véritable souveraineté, c'est-a-dire la puissance de volonté, supérieure et maîtresse, de la nation. Les ministres, dans un Etat parlementaire, ne fornienl pas plus un organe indépendant vis-à-vis des Chambres que, dans une monarchie, ils ne possèdent d'indépendance vis-à-vis du monarque, lequel cependant ne fait pas non plus toutes choses par lui-même et laisse, en grande partie, ses ministres agir sous leur propre appréciation. Non seulement le Cabinet, tout en étant fondé à réclamer une réelle liberté d'action, est tenu de plier, le cas échéant, devant la volonté supérieure du Parlement, mais encre la fonction ministérielle prise en soi ne consiste, à bien dire — et cela, même dans la mesure "ù elle est qualifiée d'i gouvernementale — qu'à gérer, a traiter des affaires, en un mot a administrer. On trouve là une occasion de relever la différence qui sépare les notions de souveraineté et d'administration, on y retrouve aussi une application de I; tinction jadis établie par les hommes delà Rèvolu!i'>n (,V. n" 364 et s., m/m) entre la simple « fonction » et la <• représentation nationale » ou pouvoir d'exercer la souveraineté même de la nation. Quelque étendue que soit, pour des motifs d'ordre technique ou d'opportunité pratique', la liberté d'initiative et d'action à laquelle les ministres ont droit de prétendre pour l'accomplissement de leur mission, le Cabinet n'exerce, dans l'ensemble de l'organisation propre au régime parlementaire, qu'une simple « fonction » de gestion et d'adi lis tration.

On pourrait être tente d'objecter que, depuis 1875, il s'en faut de bea

exécutif, que sous l'empire de- cette volonté. Si les Chambres ne sont pas l'Exécutif, du moins elles le dominent pleinement.

que les ministres aient été régulièrement choisis en raison de leurs compétences techniques. Bien souvent, les postes ministériels ont été occupés par des hommes politiques plutôt que par des spécialistes. M. Joseph-Barthélémy {op. ri/., p. 154 fait même remarquer qu'à ce point de vue, le régime parlementaire a pu être défini « le gouvernement du pays par un comité d'amateurs ». Toutefois, cette objection n'infirme pas les observations ci-dessus présentées sur le caractère technique du rôle ministériel. Peu importe, en effet, à cet égard, qu'un ministre soit entré dans le Cabinet pour y exercer des aptitudes spéciales se rapportant aux affaires de service de, son département ou uniquement pour y entretenir une action politique orientée dans un sens déterminé; même dansce dernier cas, il faut encore lui laisser le temps et la liberté de donner à ses bureaux l'impulsion politique en vue de laquelle il a été personnellement choisi. D'autre part, il convient de ne pas perdre de vue qu'il y a une technique spéciale de la politique elle-même et que, sous ce rapport en tout cas, les ministres, même s'ils ne sont que des personnages politiques, sont appelés, et parfois dans des conditions délicates, à faire oeuvre de véritables techniciens.

On objectera peut-être aussi que, dans l'état actuel de la Constitution française, la doctrine qui revendique pour les ministres une suffisante liberté d'action gouvernementale, n'a pas seulement la valeur d'une recommandation d'ordre politique ou d'utilité pratique, mais que les lois constitution] elles-mêmes ont remis en propre à l'Exécutif certaines attributions ou certains pouvoirs de gouvernement et que par là elles ont marqué une séparation et un dualisme d'ordre juridique entre la puissance des Chambres et celle de l'Exécutif; la preuve d'un tel dualisme ressorl du fait que, selon la Const. de 1875, il y a toute une série de compétences qui, en droit même, n'appartiennent qu'à l'Exécutif et ne sauraient être exercées par ie Parlement. Mais ce nouvel argument n'est pas davantage décisif. Quand, dans une société anonyme, les statuts chargent les administrateurs ou les directeurs «le mener les affaires de la société et leur attribuent, à cet effet, des compétences qu'eux seul- sont statutairement déclarés capables d'exercer, il est bien certain que l'assemblée des actionnaires ne peut pas, notamment dans les rapports avec les tiers, se mettre à la place des directeurs pour faire par elle-même les actes qui ont été réservés à la compétence de- ces derniers. Dira-t-on pour cela que, dans la société anonyme, le personnel chargé de là direction est l'égal de l'assemblée des actionnaires, et peut-on parler d'un dualisme véritable de pouvoirs entre des directeurs, qui, quelles que soient leurs attributions statutaires, ne sont que des agents techniques de la société, et 1 assemblée des associes eux-mêmes, quisont seuls les maîtres effectifs des affaires et destinées île la société"?

Depuis le début du siècle actuel, il s'est produit, dans les rapports du Parlement avec l'Exécutif, deux phénomènes, qui ont agi en des sens contraires. D'une part, le développement des aspirations libérales et populaires auxquelles correspond le régime parlementaire, a engendre pour les élus du pays un accroissement de puissance politique, qui a favorisé à leur profit les tendances à la suprématie : d'où il est résulté que les Chambres sont de plus en [dus portées à exercer leur ingérence et à faire sentir la prépondérance de leur volonté dans le domaine île l'action executive. .Mais, d'autre nart. il est certain aussi

C'en est assez pour qu'on ne puisse parler de dualisme effectif (67). Qu'on ne dise pas non plus qu'en lait, lès Chambres se bornent habituellement à contrôler l'autorité executive et qu'elles laissent à celle-ci la liberté de prendre, sous sa responsabilité parlementaire, des initiatives impliquant en elle un pouvoir distinct. Pour dissiper cette objection, il suffit de revenir à la question déjà posée plus haut (p. 90) : En cas de désaccord entre le Gouvernement et les Chambres, qui sera le maître? Il est certain que, devant la volonté arrêtée du Parlement, l'autorité executive est tenue de céder. Et même dans l'hypothèse d'une dissolution, c'est encore le Corps législatif renouvelé, qui dit le dernier mot i6$). On ne saurait appeler cela de la séparation des pouvoirs.

que la multiplication et la complexité croissante des tâches gouvernementales exigent qu'uni' liberté de plus en plus grande soit laissée à l'autorité chargée de traiter les affaires du gouvernement. On ne saurait demander à cette autorité de bien faire, si en même temps on lui refusait les libres facultés qui lui s »nt indispensables pour mener sa mission à bonne tin. L'Exécutif tend ainsi à reconquérir uni partie de la puissance indépendante que le parlementarisme a ; ur but de lui enlever. Ce dernier phénomène se manifeste même dans un pays de non-parlementarisme et de démocratie franche, tel que la Suisse : il y a atteint son paroxysme durant la guerre, à la faveur du régime des « pleins pouvoirs », octroyés au Conseil fédéral par l'Assemblée fédérale. Toutefois, ce phénomène ne doit pas donner le change. Selon le régime parlementant', il appartient toujoursaux Chambres d'affirmer la supériorité de leur volonté, relativement à la politique gouvernementale; et si les besoins ou les complexités de cette politique leur commandent de laisser à l'Exécutif une plus ou moins large indépendance pour l'exercice de son activité, du moins gardent-elles toujours la haute main sur cette activité, en tant qu'il dépend d'elles de mesurer au ministère la liberté qu'elles jugent ut île de lui reconnaître, en tant aussi qu'elles restent maîtresses de statuer en dernier ressort sur l'emploi qu'il fait i liberté.

(07) En un sens, i! y a moins de dualisme dans le gouvernement parlementaire que dans le régime de la monarchie non-parlementaire limitée. Là, il est vrai, le monarque est titulaire, à la fois, de la puissance législative et de la puissance gouvernementale. Mais, dans l'ordre législatif où il ne peut, rien décréter sans l'adhésion préalable des Chambres, il est exposé à rencontrée, dans la résistance opposée par celles-ci, et notamment par la Chambre élue, à ses projets de loi. un obstacle insurmontable. La loi ne peut prendre naissance sans la volonté du monarque, mais sa formation dépend aussi de la volonté d'un organe distinct et indépendant. En cela, la monarchie limitée repose sur un dualisme de volontés-. Dans le régime parlementaire, le Parlement possède à tous égards vis-à-vis du Gouvernement, une supériorité absolue.

(68) La dissolution, qui, en principe, est destinée à fortifier l'influence du corps électoral et qui, par conséquent, limite la puissance de l'assemblée élue dans ses rapports avec les électeurs, a aussi pour effet inverse d'accroître la puissance de cette assemblée dans ses rapports avec le Gouvernement. Car. d'une part, la Chambre qui vient d'être soumise à une dissolution, possède, au

Le droit public français consacre-t-il la séparation des pouvoirs?

302. — A tous les points de vue où l'on s'est place jusqu'à présent pour examiner la séparation des pouvoirs, celle-ci est apparue comme irréalisable et non réalisée en droit positif. Ni la division de la puissance d'Etat en trois pouvoirs distincts, ni la spécialisation des fonctions matérielles et leur répartition entre des titulaires différents, ni l'indépendance des organes et l'absence de relations entre eux, ni l'égalité des pouvoirs ou des autorités préposées à leur exercice, n'ont été reconnues possibles ; et l'on comprend, dès lors, les attaques et les dénégations qui s'élèvent, aujourd'hui, contre le principe de Montesquieu, principe qui est généralement repoussé par la littérature contemporaine comme erroné et inapplicable.

En vain, certains auteurs (Y.* notamment Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 469) s'efforcent-ils de sauver ce principe, en alléguant que les critiques dirigées contre la doctrine de Montesquieu ne visent que la séparation absolue et à outrance, telle qu'a prétendu l'établir la Révolution : cette façon de tenter la réhabilitation du principe reste inefficace. Toute tentative de justification de la séparation des pouvoirs dans l'un quelconque des sens qui ont été indiqués jusqu'ici, c'est-à-dire dans une direction conforme à la pensée de Montesquieu, est vouée à un insuccès certain. Et par exemple, toute séparation des fonctions, clans le sens où Montesquieu veut l'établir, est inadmissible. Le mot même de séparation a, en effet, une portée absolue : il implique une scission entre les fonctions ou les organes. Or, cette scission, à quelque degré qu'on prétende la réaliser, se beurte à des impossibilités. Les critiques formulées contre la séparation des pouvoirs conçue selon YE'sprit des lois ne s'adressent donc pas seulement au sys-

sortir de cette consultation populaire, une puissance parlementaire irrésisl et d'autre part, s il n'est pas fait usage de la dissolution, le fait in<;me que le Gouvernement n'ose tenter cette épreuve, permet à la Chambre d'affirmé! qu'elle exprime la volonté supérieure du corps électoral.

110 LKS FONCTIONS DE l/ÉTAT.

tome qui prétend séparer à l'excès les fonctions matérielles comprises dans la puissance d'Etat, mais elles s'adressent à tout système qui prétend les séparer dans une mesure quelconque : car, toute séparation proprement dite, en ce qui concerne ces fonctions, est en soi excessive. La séparation des pouvoirs, quant à elles et pareillement quant à leurs titulaires, ne serait acceptable qu'à la condition de n'être aucunement une séparation.

303. — La séparation des pouvoirs, telle que l'a entendue Montesquieu, est irréalisable, parce que, en exigeant que chaque fonction matérielle de puissance étatique soit remise en totalité à un organe ou à un groupe d'autorités spécial, indépendant, agissant librement, souverainement même, dans sa sphère propre de compétence, et constituant ainsi organiquement un pouvoir égal aux deux autres, la théorie de Montesquieu implique une division des pouvoirs, qui non seulement paralyserait la puissance de l'Etat, mais encore ruinerait son unité. Cette unité, condition fondamentale de l'Etat, n'exclut point la multiplicité des organes, mais elle ne peut se trouver maintenue qu'autant que la Constitution aura coordonné entre elles les activités respectives de ces organes, de telle façon que de leurs volontés multiples il se dégage finalement une volonté étatique unitaire. Et pour cela, il faut, ou bien que ces organes ne puissent prendre de décision qu'en commun, ou que l'un d'eux ait un pouvoir de décision plus haute, une puissance de volonté supérieure, qui fasse de lui l'organe prédominant et suprême : deux combinaisons, qui forment, l'une comme l'autre, le contraire de la séparation des pouvoirs selon l'Esprit des lois.

Il faut bien s'entendre, d'ailleurs, sur cette notion de l'organe suprême. Tout Etat, on l'a vu, possède nécessairement un organe de ce genre. Mais, d'une part, l'organe suprême peut être complexe, c'est-à-dire composé de deux organes formant ensemble un tout unique : tel est le cas en France, où l'organe suprême est le Parlement constitué de deux Chambres. D'autre part et surtout, organe suprême ne veut point dire organe concentrant en lui seul la puissance tout entière de l'Etat. Comme le dit Jellinek (op. cit.. éd. franc., t. II, p. 234 et s. — Cf. Duguit, L'Étal, t. IL p. 44), la doctrine, si répandue encore à l'heure présente, qui cherche et prétend trouver dans tout Etat un titulaire primitif de la puissance étatique, roi ou peuple, contenant en lui, d'une façon intégrale et exclusive, tous les pouvoirs inhérents

à cette puissance, cette doctrine méconnaît l'idée fondamentale du droit public moderne, à savoir que l'Etat seul est souverain, qu'il est seul le sujet juridique de la puissance qui porte son nom. En tout cas, et même s'il était prouvé qu'en certains Etats, il y ait un organe - le roi dans les pays de pure monarchie, le corps des citoyens dans les pays de pure démocratie — qui réunisse en lui tous les pouvoirs (V. cependant la note 16 du n" 334, itifrà), il est certain que cet état de choses ne se retrouve pas nécessairement partout, et notamment on verra plus loin (n° 328 in fine) qu'il n'a pas pu, jusqu'à présent, s'établir en France : le principe français de la souveraineté nationale s'y est opposé. Dans le système du droit public français, la puissance souveraine réside exclusivement dans la nation, c'est-à-dire dans l'être collectif abstrait et indivisible qui trouve en l'Etat sa personnification : cette puissance ne peut se localiser dans aucun individu en particulier, ni dans aucun groupe d'individus. Il résulte de là qu'aucun organe national ne saurait posséder, à lui seul, la souveraineté intégrale de la nation : mais celle-ci doit, quant à son exercice, faire l'objet d'une certaine répartition, de telle sorte que personne n'en soit le maître exclusif et que seule, en définitive, la nation reste souveraine (Cf. n° 315, infrà).

Ainsi, il n'est nullement indispensable pour la sauvegarde de l'unité étatique qu'il existe dans l'Etat un organe concentrant en lui, dune façon initiale, toute la puissance souveraine (1). A plus forte raison, « organe suprême » ne veut-il pas dire organe ayant une puissance illimitée (V. n'J 310, infrà), Mais, du moins, il faut à l'Etat, pour la réalisation de son unité, un organe prééminent, dont la volonté domine celles des organes concurrents, soit en tant que rien ne pourra se faire dans l'Etat sans sa volonté, soit, en tout cas, en tant que rien ne pourra s'y faire contre sa volonté. C'est en ce sens que cet organe peut, à juste titre, être caractérisé comme l'organe suprême, et cela suffit aussi pour que l'on ne puisse accepter la théorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur séparation.

304. — On a vu plus haut que cette séparation, au sens où Montesquieu l'entend, ne se trouve, à aucun point de vue, réalisée en droit positif français. Est ce à dire que le droit public français

il) Pour les mêmes- raisons, il y a ;;<-:i de rejeter la théorie allemande du 1 rager, dont il sera reparié plus loir: (note 22 du n° 336)).

112 LES FONCTIONS DK l'ÉTAT.

ne comporte aucune distinction entre les puissances respectivement exercées par les divers organes de l'Etat ? On ne saurait un seul instant s'arrêter à une telle supposition : elle serait, au plus haut degré, invraisemblable. Bien certainement, la Constitution française a établi de profondes différences entre les divers pouvoirs ou compétences qu'elle attribue spécialement à chaque sorte d'organe. Et il est même permis de soutenir qu'elle fournit, à cet égard, les éléments de construction d'une certaine théorie de séparation des pouvoirs. Mais, cette séparation se présente sous un jour tout autre que celui qu'a aperçu Montesquieu : elle a une portée et une signification bien différentes de celles qui découlent de la doctrine de l'Esprit des lois. Quelle est cette signification ? en quel sens peut-on parler, en droit public français, d'une séparation des pouvoirs ?

305. — A. Four apercevoir la séparation des pouvoirs, telle qu'elle résulte du système d'organisation constitutionnelle en vigueur, il faut partir de la distinction ou définition des fonctions, telle quelle a été établie dans les précédents ehapitres du tome I.

D'après la doctrine courante, qui — sous le prétexte de faire prévaloir les considérations rationnelles d'ordre « matériel » et foncier sur les notions d'ordre formel — s'inspire, à l'imitation de Montesquieu, d'une définition préconçue des fonctions étatiques, envisagées soi-disant dans leur nature propre et intrinsèque, la séparation des pouvoirs signifierait que le Corps législatif peut seul édicter une règle générale ou une règle de droit, que l'autorité administrative peut seule prendre des décisions particulières ou des mesures de gouvernement et d'administration, que les tribunaux peuvent seuls examiner et trancher des questions de droit et de légalité (V. p. 30, supra). Ainsi entendue, la séparation des pouvoirs n'existe pas et n'est pas possible. On a beau jeu à le démontrer. Et c'est pourquoi tant d'auteurs ont nié qu'il y eût place, en droit français, pour une idée de séparation des pouvoirs. Tout ceci provient de ce que la doctrine traditionnelle et courante a, conformément à la conception de Montesquieu, compris et interprété la séparation en ce sens que chaque organe ou groupe d'autorités doit avoir une compétence ratione materise qui lui soit propre, c'est-a-dire un domaine d'activité spéciale qui soit déterminé par la matière même de l'acte à accomplir ou de la décision à prendre. Or, il est certain

que, dans le système constitutionnel du droit français, ni la loi, ni l'acte administratif, ni l'acte juridictionnel, ne se caractérisent par leur domaine matériel ou par leur contenu : mais ils se différencient et ils doivent être définis par la puissance qui leur est propre respectivement, puissance qui — on l'a vu — varie pour chacun d'eux, soit, quant à l'initiative des décisions à prendre, soit quant à la force et valeur de ces décisions une fois prises. La distinction des actes et des fonctions a, en droit français, une base et une portée purement formelles.

306. — C'est de cette distinction formelle qu'il faut partir pour déterminer le genre spécial de séparation des pouvoirs qui se trouve véritablement consacré en France par le droit positif actuel. Dès que l'on est entré dans cette voie, la notion de séparation s'éclaire d'un jour nouveau, et elle se dégage, d'ailleurs, très nettement de la Constitution en vigueur. La séparation consiste en ce que : 1° Le Parlement peut seul faire les actes de puissance législative ; ce qui veut dire qu'il peut seul prendre les mesures initiales qui ne se réduisent pas à l'exécution administrative d'une loi antérieure, comme aussi lui seul peut imprimer à une décision étatique la valeur législative, en particulier la valeur statutaire; 2" les autorités administratives, au contraire, ne peuvent conférer à leurs décisions que la valeur d'actes ou de mesures d'administration, une valeur ou force qui est inférieure à celle qui s'attache à la loi ou aux jugements des tribunaux; et en outre, elles ne peuvent faire que des actes de puissance executive, ce qui signifie qu'elles ne peuvent agir que conformément aux lois et dans les limites des pouvoirs qui leur sont conférés par les lois; 3° à leur tour, les juges sont liés par les lois, en ce sens qu'ils ne peuvent dire que du droit légal, si la loi a parlé; que si elle est muette, ils pourront, en cas de litige, dire du droit extra-légal, mais qui ne vaudra que comme décision d'espèce, n'ayant de force qiïinter partes.

Ainsi, il se produit bien, dans le droit actuel, une certaine séparation de pouvoirs, mais non point du tout dans le sens du principe de Montesquieu. Cette séparation actuelle ne signifie point que le Corps législatif ne pourra pas faire des actes particuliers, et même des actes ayant trait aux affaires qui rentrent dans ce que l'on appelle traditionnellement l'« administration »; ou que l'autorité administrative ne pourra point édicter de règles générales, et même des règles de droit analogues à celles que Carré de Malbero. — T. I!. ;8

114 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

décrète le législateur; ou que l'autorité juridictionnelle émet par ses sentences des décisions qui ne peuvent jamais avoir même contenu que celles de l'organe législatif ou d'un administrateur. La séparation des pouvoirs, selon le droit positif actuel, n'est pas du tout une séparation des fonctions en ce sens-là. Les trois sortes d'actes, législatifs, exécutifs, judiciaires, peuvent avoir un contenu identique; mais la même décision acquiert une valeur bien différente, suivant l'autorité qui la prend ; et de plus, les conditions dans lesquelles une décision déterminée peut être prise, varient suivant l'autorité qui prétend la prendre : voilà ce que signifie, aujourd'hui, la séparation des pouvoirs. La vérité est donc qu'elle consiste à attribuer distinctement aux trois sortes d'organes ou autorités étatiques des puissances de degrés bien divers. C'est une séparation qui porte, non pas sur les fondions matérielles, mais sur les degrés de puissance formelle. Cela ne ressemble guère à la séparation que préconisait Montesquieu. En réalité, ce que l'on trouve consacré dans le droit public français, c'est bien plutôt un système de gradation des pouvoirs qu'un système de séparation des pouvoirs.

307. — Dans cette hiérarchie des pouvoirs et des autorités, le Corps législatif possède la puissance la plus haute. Il statue d'une façon initiale : notamment, il crée le droit librement. Les règles qu'il édicté, constituent l'ordre juridique supérieur et statutaire de l'État, et, par conséquent, lient tous les organes ou autorités étatiques autres que l'organe législatif lui-même. Il peut, avec la même liberté, prendre des mesures particulières, soit que par ses lois il se soit conféré à lui-même la faculté ou réservé la puissance de faire tel acte déterminé, soit encore qu'il s'agisse de mesures qui dépassent la capacité de l'autorité administrative, parce qu'elles ne font pas partie de l'exécution des lois existantes. Enfin, le Corps législatif est exempt de ses propres lois : il peut, à titre particulier, déroger aux prescriptions générales de la législation en vigueur, et même il a seul compétence pour" émettre les décisions particulières qui impliqueraient de telles dérogations. Et tout cela, il le fait, sans qu'il puisse être formé contre ses actes aucun recours, juridictionnel ou autre. Sauf le cas où la loi elle-même aurait ouvert aux intéressés quelque droit à se faire indemniser du préjudice causé par ses dispositions, le recours contre le législateur et ses actes est uniquement d'ordre politique' : il est mis en

œuvre par le corps électoral, lors du renouvellement des Chambres (2).

Les autorités administratives n'ont qu'une puissance de degré moindre. Sans doute, l'acte administratif peut avoir un contenu identique à celui de la loi. Mais, d'une part, cet acte, même s'il énonce des règles générales, n'a pas la valeur statutaire propre aux règles édictées en forme législative. D'autre part, les administrateurs ne peuvent agir, ni contre la loi, ni même sans elle : leur activité ne peut s'exercer qu'en exécution d'un texte législatif; elle suppose, tout au moins, une habilitation légale : ils n'ont qu'une puissance executive. Par suite, leurs actes sont sujets à recours, lorsqu'ils sont entachés d'illégalité ou lorsqu'ils ont été faits sans pouvoir légal.

Quant à la fonction juridictionnelle, il est bien vrai que sa distinction d'avec les autres fonctions étatiques se rattache directement à l'ordre d'idées d'où Montesquieu déduit son système de séparation des pouvoirs C-Jj) : la mise à part de cette fonction a

^2) Laband op. cit., éd. franc, t. I, p. 50ô et s.) s'attache spécialement à cet ordre de consid srations pour définir la législation et les autres activités de l'État, du moins dans leurs rapports avec le système moderne de la séparation des pouvoirs. A ce point de vue, dit-il, les fonctions ou pouvoirs se caractérisent, non point par le contenu des actes, mais par la situation des organes, telle qu'elle est établie par le droit public positif, notamment en ce qui concerne a question des responsabilités éventuelles. Ainsi, <• les actes législatifs! sont des actes pour lesquels il n'y a pas de responsabilité, qui reposent sur une volonté libre,; ils sont libres, même à l'égard du droit en vigueur. La liberté, l'irresponsabilité du législateur, ne peuvent pas être restreintes. » Pareillement, la caractéristique du pouvoir judiciaire, c'est — à la différence du pouvoir administratif — qu'il est « un pouvoir indépendant du chef de l'Etat, autonome par conséquent (en ce sens) », car « la justice exige des autorités qui soient indépendantes des ordres du chef de l'État et de ses agents ». Enfin, l'administration se caractérise parce trait essentiel qu'elle est la partie de l'activité étatique pour laquelle les ministres sont responsables, tandis qu'ils ne le sont, ni pour les actes du pouvoir législatif, ni pour ceux du pouvoir judiciaire. Par cette analyse, Laband établit une division ou gradation des pouvoirs, qui n'est pas . sans ressemblances avec celle exposée ci-dessus. Il est certain, en effet, que la séparation des pouvoirs, telle qu'elle ressort du droit positif moderne, se rapporte essentiellement à la question de savoir dans quelle mesure l'activité des diverses autorités étatiques est libre ou enchaînée. Toutefois, cette séparation ne se ramène pas exclusivement à une question de responsabilité; mais elle correspond, d'une façon générale, à la variété des puissances dont sont investies les diverses autorités étatiques, quant à leurs initiatives et quant à la va de leurs actes.

(3) Faut-il pareillement rattacher aux doctrines de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs le système français — consacré par la loi des 0-7 septembre 17'JO

116 LES FONCTIONS DE i/ÉTAT.

essentiellement pour but de garantir aux intéressés l'équité et l'impartialité de la décision étatique par laquelle il leur est dit du

— qui consiste à exclure de la connaissance du contentieux administratif les tribunaux judiciaires et à remettre la juridiction concernant ce contentieux à des autorités administratives? La question est fort discutée. Il convient, en tout cas, de remarquer que ce système se trouvait déjà établi dans l'ancien régime; et cela, en debors de toute idée de séparation des pouvoirs selon Montesquieu; il suffit, à cet égard, de rappeler l'édit de Saint-Germain de 1641, qui spécifiait que les parlements « n'ont été établis que pour rendre la justice à nos sujets » et qui, en leur ordonnant de « se contenter de cette puissance », leur faisait défense expresse de connaître « généralement de toutes les affaires qui peuvent concerner l'État, administration ou gouvernement d'icelui ». Aussi M. Larnaude [Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 217) a-t-il pu fort justement dire de ce système d'exclusion de l'autorité judiciaire en matière de contentieux administratif que « ce n'est pas tant à Montesquieu que la France l'i emprunté qu'à sa propre histoire. Cette séparation des pouvoirs si particulière, c'est un produit national du sol français, c'est une règle essentielle de notre droit public dans le dernier état de l'ancien régime, formulée en termes plus nets, mais non inventée, par les hommes de la Révolution. » M. Artur (op. cit., Revue du droit public, t. XVII, p. 234 et s.) a été plus loin : il soutient que ce ne sont nullement des considérations tirées de la nécessité de séparer les pouvoirs qui ont déterminé l'Assemblée constituante à attribuer le contentieux administratif à des autorités administratives : mais, au cours des débats qui ont eu lieu à plusieurs reprises sur cette question, les orateurs de la Constituante se sont attachés à des motifs d'un tout autre ordre, notamment à la nécessité de faire juger ce contentieux spécial dans des formes et par une autorité spéciales, ou encore au danger de multiplication des difficultés et conflits de compétence qui naîtrait de la création de tribunaux d'exception (Cf. Esmein, La question de la juridiction administrative devant l'Assemblée constituante, Jahrbuch des ôffcntl. Redites, 1911, p. 22 et s. — V. aussi la note 29 du n° 267, suprà). Ainsi, dit M. Artur, la Constituante ne s'est point placée sur le terrain de la séparation des pouvoirs pour examiner et régler la question du contentieux administratif : ce n'est que plus tard que le principe de Montesquieu a été invoqué pour la justification de la solution qui avait été donnée à cette question par la Révolution. D'ailleurs, l'on peut se demander si le principe de la séparation des pouvoirs strictement appliqué n'aurait pas plutôt exigé que la connaissance du contentieux administratif fût attribuée à des autorités judiciaires. La Constituante a bien senti le* doutes qui pouvaient s'élever sur ce point. 'Avant 1789, la monarchie absolue avait pu sans obstacles, faire vider les litiges administratifs par ses intendants, parce qu'elle n'était pas arrêtée alors par des scrupules inspirés par l'idée de séparation des pouvoirs. Cette idée, dégagée avec force au début de la Révolution, devait, au contraire, 'exercer une influence notable sur l'orientation qui fut d'abord prise par la Constituante dans la question de la justice administrative. Il importe, à cet égard, de remarquer les termes dans lesquels cette question fut primitivement posée devant l'Assemblée, dans la séance du 27 mai 1790 : « Les tribunaux ordinaires seront-ils rendus compétents pour toutes sortes de matières, ou établira-t-on quelques tribunaux d'exception?» Cette formule im-

droit, soit que ce droit soit dit par application des règles juridiques existantes, soit qu 'il doive, en l'absence de règles préétablies,

pliquait que, dans tous les cas, le contentieux administratif devait être remisa des tribunaux. De fait, le projet initial qui fut présenté par trois fois à la Constituante dans les séances du 22 décembre 1789, du 27 mai 1790 et du 5 juillet 1790, proposait d'attribuer ce contentieux à un tribunal spécial, qui, sous le nom de « tribunal d'administration », était conçu et organisé comme une autorité judiciaire. Ce projet échoua, et la loi des 6-7 septembre 1790 vint finalement, conformément à la proposition faite par le député Pezous, attribuer le contentieux administratif aux corps chargés de l'administration active. Mais il ne parait pas que ce revirement ait eu pour cause la préoccupation d'assurer la séparation de l'administration et de la justice. Le mémoire de Pezous, en particulier (Archives parlementaires, lre série, t. XVII, p. 675), ne faisait pas d'allusion directe à la nécessité de maintenir cette séparation; il invoquait, avant tout, la nécessité de ne pas multiplier les tribunaux d'exception, de simplifier la justice, d'épargner aux plaideurs des recherches» de compétence. Ce sont ces dernières considérations qui ont entraîné le vote de la loi des 6-7 septembre 1790. M. Artur en conclut que la théorie de la séparation des pouvoirs n'a été pour rien dans la solution quia été donnée par cette loi à la question du contentieux administratif.

Cette-conclusion est combattue par M. Duguit (Traité, t. I, p. 353 et s.). Il n'est pas vrai, dit M. Duguit, que le système adopté par la Constituante relativement au contentieux administratif ait — comme le prétend M. Artur — suscité en France une nouvelle conception, spéciale et inattendue, de la séparation des pouvoirs ; mais la vérité est, au contraire, que ce système est la conséquence logique et naturelle du principe de la séparation, tel qu'il était entendu au début de la Révolution, tel qu'il avait été conçu par Montesquieu lui-même. Montesquieu, en effet, définit le pouvoir judiciaire « la puissance executive des choses qui dépendent du droit civil », et il dit que par elle « le magistrat punit les crimes ou juge les différends des particuliers <> (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi). Ainsi, selon cette conception, le pouvoir judiciaire consiste bien à appliquer les lois, en cas de litige, mais non pas toutes les lois : en dehors des lois criminelles, les juges ne sont appelés à statuer que sur l'application des lois civiles, c'est-à-dire des lois qui règlent les rapports juridiques des particuliers et qui fournissent la solution des procès d'ordre privé; s'agit-il, au contraire, des lois qui règlent les rapports juridiques concernant la société politique ellemême et engageant îles questions d'intérêt public, l'application de cette seconde espèce de lois ne relève plus du pouvoir judiciaire, mais elle rentre, même en cas de litige, dans la compétence des autorités chargées de l'administration des affaires de l'État; et c'est pourquoi les différends qui ont trait à des questions administratives, doivent, comme tout ce qui touche à l'intérêt général, échapper à la connaissance des juges et demeurer réservés aux autorités investies du pouvoir administratif. Telle a été aussi, selon M. Duguit (La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, p. 70 et s. — V. dans le même sens Esmein, Éléments, Ie éd., 1. 1, p. 532; Jèze, Principes généraux du droit administratif, lre éd., p. 125), la conception à laquelle se sont, dès le début delà Révolution, attachés les constituants de 1789-91. Et M. Duguit invoque, à cet égard, les affirmations de plusieurs d'entre eux, de Bergasse, de Thouret, de Duport.

être créé pour l'apaisement d'un litige. Pourtant, la séparation de lajuridiction d'avec les autres fonctions ne s'analyse pasen une sépa-

Le témoignage de Duport est particulièrement net : » Il faut distinguer deux sortes de lois, les lois politiques et les lois civiles : les premières embrassent les relations des individus avec la société, ou celles des diverses institutions politiques entres elles; les secondes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C'est pour appliquer ces dernières lois que les juges sont spécialement et uniquement institués. A l'égard des lois politiques, jamais

l'exécution ne peut en être confiée à des juges Il faut interdire toute fonction

politique aux juges : ils doivent être chargés simplement de décider les différends qui s'établissent entre les citoyens » (séance du 29 mars 1790. — Archives parlementaires, lro série, t. XII, p. 408 et s.). Ces idées, empruntées directement a Montesquieu, étaient bien celles qui prédominaient au sein de la Constituante : et c'est bien pour ce motif que la Constituante, après avoir longtemps répugné à admettre le projet de création de tribunaux d'administration, qui auraient eu plus ou moins le caractère d'autorités judiciaires, se rallia avec tant d'empressement à la proposition faite par Pezous de remettre le contentieux administratif aux corps administratifs. D'ailleurs, le mémoire de Pezous luimême renferme certains passages ou arguments, qui se rattachent directement à l'ordre d'idées indiqué par Duport. Ce mémoire oppose l'un à l'autre ce qu'il appelle « le genre judiciel » et « le genre administratif » ; et Pezous, après avoir développé son système, conclut qu' « un plan aussi simple,

aussi régulier distingue et sépare parfaitement l'ordre administratif d'avec

l'ordre judiciaire ». Ce système, adopté par la loi des 6-7 septembre 1790, répondait donc à un concept nettement défini, touchant la nature et l'étendue du pouvoir judiciaire. « Bien que — dit M. Duguit, op. cit., p. 110 — cette loi fût votée sans discussion, l'Assemblée comprenait bien nettement le système qu'elle établissait et qu'elle rattachait à la séparation de l'administration et de la justice. »

On ne saurait donc nier que la thèse historique de M. Artur n'appelle certaines réserves. Et toutefois, il reste vrai que la Constituante, en face de cette question du contentieux administratif, n'a pas précisé ses vues avec la fermeté qu'elle a montrée pour d'autres problèmes importants du droit public: en tout cas, elle n'a pas indiqué catégoriquement que, dans sa pensée, l'exclusion de la compétence judiciaire, en ce qui concerne le contentieux administratif, fût fondée sur le principe même de la séparation des pouvoirs. Pouvait-elle, d'ailleurs, invoquer à cette occasion le principe de Montesquieu, alors quelle attribuait la juridiction administrative aux autorités chargées de l'administration active et qu'elle mêlait ainsi, en les réunissant dans les mêmes mains, les fonctions d'administrer et de juger? Il y a plus : dans le système de la séparation des pouvoirs, est-il admissible que la connaissance du contentieux administratif soit attribuée à une autorité quelconque de l'ordre exécutif? n'est-il pas contraire à l'esprit de la doctrine de Montesquieu que l'Exécutif puisse fixer par lui-même la portée d'application des lois, quelles qu'elles soient, qu'il a à exécuter? et cela, d'autant plus que, même pour celles d'entre les lois qui sont traitées de « lois politiques » ayant trait à l'intérêt général, les litiges auxquels donne lieu leur application, gardent, en définitive, dans une large mesure, le caractère de contestations engageant des intérêts privés, puisque ces contestations

ration de fonctions matérielles, au sens de la théorie de Montesquieu : car, la décision émise à titre juridictionnel peut avoir le même contenu qu'une décision administrative ou même législative; en particulier, il est de nombreuses décisions disant le droit,

sont élevées par des particuliers luttant pour la défense de leurs propres intérêts? Ce sont là des questions théoriques auxquelles il n'est pas aisé de donner des solutions qui soient exemptes de toute contradiction interne, et, par suite, des questions sur lesquelles il reste toujours possible de rouvrir des controverses. Aussi est-il à remarquer qu'aujourd'hui encore, bien des auteurs, pour justifier l'institution de la justice administrative, invoquent moins le principe proprement dit de la séparation des pouvoirs que la nécessité de fortifier la puissance administrative et de protéger l'activité administrative contre des attaques qui, portées devant des juges étrangers aux affaires de l'administration, pourraient entraver la marche de celle-ci. C'est ainsi que Laferrière (op. cit., 2e éd., t. II, p. 11) déclare que l'interdiction faite aux tribunaux judiciaires de connaître des actes d'administration « tient à ce que les différents régimes qui se sont succédé en France, depuis que l'unité gouvernementale et administrative a commencé de s'y établir, ont considéré comme une nécessité de gouvernement d'assurer l'indépendance des administrations publiques a l'égard des corps judiciaires et d'empêcher qu'on ne puisse, selon l'expression de Loysel, mettre la couronne au greffe ». Au fond, cette explication ne s'éloigne pas beaucoup de celle donnée par les adversaires de la justice administrative : parmi ceux-ci, M. Jacquelin (Principes dominants du contentieux administratif, p. 32-33), qui soutient que « le système français (de la justice administrative) est, à vrai dire, tout l'opposé de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire », caractérise ce système en disant qu'il repose, en réalité, « sur la règle de l'indépendance absolue de l'administration vis-à-vis de la justice ». De son côté, M. Hauriou, sans aller jusqu'à opposer l'institution de la justice administrative à la séparation des pouvoirs, ne dit guère autre chose que M. Jacquelin, lorsqu'il déclare (op. cit., 6° éd., p. 797) que « la juridiction administrative est liée à la prérogative, celle-ci étant liée à son tour à la centralisation », ou lorsqu'il parle, à ce sujet, du « privilège de compétence » dont jouit l'autorité administrative pour les litiges soulevés par ses actes (6e éd., p. 406), et de Y « immunité par rapporta la juridiction civile » qui appartient à cette autorité et qui a « pour cause première une certaine conception des prérogatives de la puissance publique, conception qui a motivé la création de la juridiction administrative comme juridiction d'exception » (8e éd., p. 85-86) : d'où cette conséquence, ajoute M. Hauriou (88 éd., p. 33 et 934), que « l'autorité judiciaire est abaissée devant l'administration » et que « notre régime administratif centralisé fait de l'administration un pouvoir plus fort que l'autorité judiciaire » (Cf. 9e éd., p. 73, et 10e éd.. p. 44-45). Ainsi, d'après ces formules, il faut voir dans l'institution de la justice administrative, avant tout, un privilège assuré à la puissance administrative, privilège d'exemption de juridiction. Cela ne veut pas dire que cette institution soit condamnable ou injustifiée : mais cela veut dire qu'en définitive, sa justification essentielle doit être recherchée bien plutôt dans la nécessité positive de rendre la puissance administrative suffisamment forte que dans les déductions, toujours si confuses et souvent même contradictoires, de la théorie de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs.

qui relèvent à la fois de la fonction juridictionnelle et de la fonction administrative. Ce n'est donc point par sa substance matérielle, mais — comme on l'a vu plus haut (n09 265 et 268) — c'est par ses éléments formels que l'acte juridictionnel se caractérise et se distingue des autres actes de puissance d'Etat. En réalité, la juridiction est une fonction qui prend sa consistance moins dans le fait de dire le droit que dans la manière de le dire. Lorsqu'on répète, à la suite des textes de l'époque révolutionnaire, qu'en droit public français, les fonctions de juger sont différentes et distinctes de celles d'administrer, cela ne veut pas dire que la décision émise par un administrateur et à titre administratif sur un point de droit contesté est en soi d'une autre nature que celle émise sur le même point par une autorité juridictionnelle; mais cela signifie que le juge peut seul imprimer à sa décision la valeur supérieure de chose jugée, et que la même décision rendue par un administrateur ne peut acquérir que la valeur d'une solution administrative, susceptible d'être discutée et remise en question (V. n° 264, supra). Ainsi, à raison des différences existant entre leurs conditions de forme respectives, l'acte juridictionnel a une force spéciale, qui fait défaut à l'acte administratif intervenant sur le même objet. C'est par là. par leur forme et leur puissance propres, que se distinguent d'une façon absolue les deux sortes d'actes. De même, c'est sur ce terrain formel que s'établit, en définitive, la différence vraiment irréductible entre les fonctions juridictionnelle et législative : car, au point de vue matériel, la décision contenue dans l'acte juridictionnel ne se borne pas toujours à reconnaître et à mettre hors de contestation une situation de droit découlant de l'ordre juridique préexistant ; mais elle peut aussi créer, comme la loi, une situation juridique nouvelle, un principe de droit ou Rechtssatz nouveau. Mais, même dans ce dernier cas, la puissance juridictionnelle demeure inférieure à la puissance législative : car, d'une part, le juge — outre qu'il ne peut en aucune mesure contredire les lois en vigueur — n'est admis à créer du droit qu'à titre de décision particulière et individuelle, toute puissance de réglementation générale lui faisant défaut; et d'autre part, il ne lui est permis de dégager une solution juridique originale, qu'autant que cela est nécessaire pour l'apaisement d'un litige dont il se trouve régulièrement saisi.

En résumé donc, lorsqu'on s'attache à la séparation des pouvoirs, telle qu'elle résulte du système positif du droit français» on constate que cette séparation consiste, non point à répartir

entre les divers organes des fonctions différant les unes des autres par la nature intrinsèque des décisions à prendre, mais bien à attribuer à chaque sorte d'organe ou d'autorité des degrés différents de puissance dans l'exercice de fonctions qui, par ailleurs, sont semblables, en grande partie du moins. En cela consiste — ainsi qu'il a été annoncé plus haut — la gradation des pouvoirs, laquelle n'a rien de commun avec une séparation matérielle des fonctions et qui est tout le contraire de l'égalité des organes.

308. - Et par là aussi, le droit français maintient, avec la coordination des pouvoirs, l'unité de l'Etal et de sa puissance. Les organes de l'Etat exercent, en effet, dans ce système, la même puissance ;4) à des degrés inégaux, ou — si l'on préfère — des fonctions pareilles avec une puissance inégale. Cela est particulièrement marqué dans les rapports du pouvoir exécutif avec le pouvoir législatif. Car. une décision déterminée, quelle qu'en soit la nature ou l'objet, peut relever aussi bien de la compétence de l'autorité executive que de celle de l'organe législatif : tout dépend, à cet égard, du point de savoir si, en fait, l'Exécutif a été habilité par le législateur à prendre par lui-même cette décision. Au point de vue matériel, c'est donc la même activité fonctionnelle, et en ce sens la même puissance, qui s'exerce de part et d'autre; seulement elle ne peut être exercée par l'autorité executive qu'à la suite et en exécution d'une loi. En d'autres termes, la puissance executive, telle qu'elle est établie par le droit français actuel, n'est pas un pouvoir distinct et autonome, placé à côté de la puissance législative et égal à elle, ayant comme elle son domaine et sa matière propres, et formant ainsi une portion spéciale ou un élément divisé de la souveraineté. Le droit français ne connaît pas, en ce sens-là, de séparation des pouvoirs. Mais, ce que l'on trouve dans la Constitution française, c'est une puissance unique, qui se manifeste d'abord par des actes de volonté initiale et qui, à ce degré supérieur, s'appelle la puissance légis-

(4) V. dans le même sens les observations présentées par M. Hauriou, La souveraineté nationale, p. 150-151, sons le nom de « théorie de l'indivision le la souveraineté de l'Etat ». « La souveraineté de l'Etat — dit cet auteur — étant naturellement indivisible, sera perpétuellement en état d'indivision. Une des règles essentielles de l'indivision est que chacun des co-agents puisse mouvoir le droit pour le tout, et c'est bien aussi la règle essentielle de la souveraineté de l'État, qui peut être mise en mouvement, pour le tout, par chacun des pouvoirs de gouvernement. »

lative, puis qui s'exerce, à un degré inférieur, par des actes d'exécution des lois et qui, pour ce motif, prend alors le nom de puissance executive. Cette sorte de séparation ne porte donc pas sur des parties divises de souveraineté, mais elle résulte de ce que l'organe législatif et l'Exécutif exercent la puissance souveraine dans des conditions bien différentes. L'un et l'autre remplissent, chacun pour sa part, les mêmes fonctions matérielles, ils travaillent aux mêmes buts, ils statuent sur les mêmes objets, ils exercent donc la même souveraineté : mais, ils l'exercent avec un pouvoir inégal (5). Rousseau avait déjà marqué, en ce sens, que le souverain par excellence, c'est le législateur. Et de fait, la séparation des pouvoirs du droit français actuel se rapproche beaucoup plus de la doctrine de Rousseau, qui maintient l'unité de l'Etat, que de celle de Montesquieu qui la détruit 'fi).

309. — Au surplus, ce n'est pas seulement dans la supériorité de puissance de l'acte législatif proprement dit, c'est à-dire de l'acte fait par la voie et en la forme spéciales de la législation, que se manifeste la prééminence de l'organe dit législatif, mais cette prééminence continue à s'affirmer en ce qui touche l'exercice du pouvoir exécutif lui-même. On a vu, en effet, que, dans le régime parlementaire actuellement établi en France, l'action executive est, sinon entretenue directement par le Parlement lui-même, du moins exercée par un comité ministériel, qui émane du Parlement, qui administre et gouverne sous le contrôle et même sous l'impulsion de celui-ci, qui est enfin responsable envers lui de tous ses actes. Au fond, il résulte de là que les Chambres sont maîtresses du pouvoir exécutif, comme elles le sont du pouvoir législatif : leur volonté supérieure ne se traduit plus ici par des

(5) Cf. la doctrine de M. Duguit sur ce point (Traité, t. I, p. 346-347, 413-414). D'après cet auteur, le Parlement et le Gouvernement n'exercent pas une souveraineté divisée, mais ils « collaborent dans la même mesure aux fonctions de l'Etat »; seulement « ils ne participent pas au même degré à ces fonctions », ils y participent « sous une forme différente », chacun d'eux possède un mode de participation différent à l'exercice delà souveraineté ». C'est en ce sens que M. Duguit admet entre eux une « séparation des fonctions ».

(6) Toutefois, on a vu plus haut (nes 92 et 110) que Rousseau mêlait à sa définition des fonctions législative et executive un élément matériel, la loi consistant, selon sa doctrine, en règles générales. Cet élément ne se retrouve plus dans le système actuel du droit français, où la puissance executive peut, à la condition d'habilitations suffisantes, s'exercer par voie de réglementation générale aussi bien que par voie de décisions particulières.

actes en forme législative; mais les manifestations, quelle qu'en soit la forme, de cette volonté, vœux, résolutions, ordres du jour simples ou motivés, n'en ont pas moins pour effet de déterminer, d'une façon prépondérante, non seulement les directions générales de l'action executive, mais encore les décisions particulières qui constituent l'exercice de cette activité. A ce point de vue encore, la puissance executive a pour caractéristique, en droit français, d'être une puissance dominée et d'un degré inférieur, comme aussi il est indéniable, à ce point de vue, que le système du droit français ne réalise point entre les deux autorités, parlementaire et executive, une séparation matérielle des fonctions.

Il résulte de là qu'il n'est plus du tout exact, c'est-à-dire conforme au régime constitutionnel en vigueur, de donner aux Chambres le nom d'organe ou de Corps législatif. Cette appellation, qui est empruntée à la théorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur séparation, tend à faire croire que les Chambres ont pour rôle exclusif, ou du moins pour fonction principale, de faire les lois. Il a pu en être ainsi dans le passé, et c'est ce qui explique l'emploi traditionnel de cette terminologie (~). Mais aujourd'hui, la conservation de ces traditions de langage ne correspond plus aux réalités existantes, il serait temps de les abandonner 8). Autant le mot Exécutif ou chef de l'Exécutif continue à se justifier, et même se trouve de plus en plus justifié, en ce qui concerne le Président de la République et les autorités placées au-dessous de lui, autant l'expression Corps législatif ou Assemblées législatives a perdu de son exactitude passée. Il est bien vrai que seules les

(7) Cette tradition a été consacrée par les Const. de 1791 (tit III, en. I, intitulé « De l'Assemblée nationale législative »), de 1793 (art. 39 et s., placés sous la rubrique « Du Corps législatif »), de l'an III (tit. V, portant comme en-tête les mots « Pouvoir législatif »), de l'an "VIII (tit. III « Du pouvoir législatif », v. spécialement les art. 25 et 31 et s., consacrés au « Corps législatif »), de l'an X (tit. VII « Du Corps législatif ») et de l'an XII (t. X), de 1848 (ch. IV « Du pouvoir législatif »), de 1852 (tit. V « Du Corps législatif ») et de 1870 (tit. VI).

(8) C'est ce que commencent à faire certains auteurs. Ainsi, M. Duguit, étudiant en son Manuel l'organisation politique de la France, distingue troisième partie, cb. I et suivants) « le corps électoral », « le Parlement », « le Gouvernement », « TAssemblée nationale » (V. spécialement Traité, §§ 69 et 155). Mêmes divisions cbez Moreau, Précis de droit constitutionnel, 9" éd. Esmein, au contraire, dans ses Éléments de drofc constitutionnel, s'en tient toujours aux divisions anciennes : « Le pouvoir exécutif »; « Le. pouvoir législatif » (6e éd., p. 636 et s., 855 et s.); et sous ce dernier nom, il entend les Chambres.

Chambres possèdent et peuvent exercer la puissance législative (loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. lor) : mais il s'en faut de beaucoup que ce soit là leur seule puissance ou fonction. La vérité est qu'elles sont aujourd'hui l'autorité principale, initiale et suprême en toutes matières (9); et notamment, elles le sont dans l'ordre de la puissance executive aussi bien que dans l'ordre de la législation; car, si elles ont seules le pouvoir de faire une loi, c'est d'elles aussi que dépend la direction de l'action executive, qu'on veuille appeler cette action gouvernement ou administration. Seulement, pour des raisons historiques qui tiennent à ce que primitivement les assemblées élues avaient été conçues comme ne devant exercer, en principe, que la fonction législative conformément au système de la séparation des pouvoirs, les moyens formels par lesquels les Chambres mettent en œuvre leur puissance supérieure sur l'Exécutif, sont de deux sortes bien différentes. Tantôt elles statuent par voie de décision en forme législative, tantôt elles se bornent à émettre touchant l'action executive des appréciations conçues en forme de vœux, d'approbations ou de blâmes (1°). Mais, quelle que soit la forme en laquelle elles font connaître leur volonté et quel que soit l'objet auquel cette volonté s'applique, il n'en demeure pas moins certain que l'autorité dite gouvernementale ou administrative est tenue, en définitive, de s'y conformer. Et c'est pour ce motif même que le Président de la République, les ministres, les fonctionnaires administratifs, dominés par la puissance et la volonté supérieures du Parlement, méritent d'être réunis dans l'appellation générale d'Exécutif. Au contraire, l'expression Corps législatif n'a plus de raison d'être. Les lois constitutionnelles de 1875 se sont bien gardées de l'employer; elles n'emploient pas davantage le terme Assemblées législatives : elles ne connaissent que les « Assemblées », les

(9) On verra même plus loin — au cours du chapitre sur le pouvoir constituant (n° 482) — qu'elles sont actuellement maîtresses de ce pouvoir.

(10) En la forme, les Chambres ne font point l'acte exécutif par elles-mêmes; et c'est en cela qu'il est vrai de dire, qu'elles n'ont pas la puissance executive. Mais, au fond, c'est tout de même d'après leur volonté que cet acte s'accomplit. Que l'influence du Parlement sur l'activité executive s'exerce par la voie d'autorisations préalables données en forme législative (loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 3 : » Le Président assure l'exécution des lois »), ou qu'elle s'exerce par la voie d'approbations postérieures, dont le renouvellement est sans cesse indispensable au ministère pour qu'il puisse se maintenir en fonctions (même loi, art. 6), ces deux procédés ont, en somme, pour but commun et pour résultat identique d'assurer la suprématie du Parlement.

« Chambres », « la Chambre des députés et le Sénat ». Les auteurs qui continuent à désigner pourtant les Chambres sous le nom de Corps législatif ou sous des dénominations analogues, ont le tort, en cela, de maintenir dans la Constitution actuelle de la France une séparation des pouvoirs selon Montesquieu, qui ne s'y trouve plus (H) (V. dans le même sens, pour la Suisse,

(il) Ici encore, comme dans la note 8, p. 533 du tome I, il est permis de citer dans la Const. fédérale suisse un texte, qui pourrait servir à caractériser, dans la Const. française actuelle, la position respective des Chambres et de l'Exécutif: c'est l'art. 71, qui dit que « l'autorité suprême de la Confédération est exercée par l'Assemblée fédérale ». Contrairement à l'opinion de certains auteurs (V. notamment : Burckhardt, op. cit., 2e éd , p. 658 et s., 677 et s.; Bossard, op. cit., p. 7 et s.; Àifolter, Grundzûge des schweiz, Staatsrechts, p. 22), qui s'efforcent encore de prouver que la Const. suisse organise les pouvoirs des autorités fédérales sur la base du système de la séparation fonction-, nelle selon le principe de Montesquieu, l'art. 71 indique clairement que, dans la Confédération suisse, la répartition des pouvoirs se trouve opérée, non par la voie d'une séparation « matérielle » des fonctions, mais sous la forme d'une gradation des pouvoirs et d'une hiérarchie de puissance établie entre les organes (Cf. Schollenberger, op. cit., p. 238-239; Fleiner, Entstehung und Wandlung der modernen Staatstheorien, p. 9-10. — V. aussi Guhl, op. cit., p. 16-17, 73). C'est ainsi notamment que l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral ne sauraient être envisagés comme deux autorités dont chacune détiendrait un ordre spécial de fonctions distinctes et qui seraient constituées sur le pied d'égalité dans la sphère de leurs compétences respectives: mais le texte précité, en présentant l'Assemblée fédérale comme l'organe suprême, marque expressément qu'en toute 'matière, l'Assemblée possède, dans ses rapports avec le Conseil fédéral, la puissance de la Confédération à un degré supérieur qui fait d'elle (sous réserve des droits du peuple et des cantons) l'organe prépondérant.

Cette affirmation de la supériorité de l'Assemblée fédérale ne signifie assurément pas que l'Assemblée possède, dans tous les domaines, toutes les compétences, ni qu'elle soit capable de faire par elle-même tous les actes de puissance étatique. Sans parler des attributions réservées au Tribunal fédéral, il y a, d'après l'art. 102 de la Const. fédérale, bien des actes et des mesures qui rentrent directement et spécialement dans la compétence propre du Conseil fédéral et pour l'entreprise desquels ce dernier n'est pas réduit à un rôle exclusif d'expectative ou de soumission, consistant à attendre les impulsions de l'Assemblée fédérale ou à mettre à exécution ses ordres; l'art. 95 spécifie même que « l'autorité directoriale supérieure de la Confédération est exercée par le Conseil fédéral », ce qui semble exclure la possibilité de considérer l'Assemblée fédérale comme supérieure au Conseil fédéral dans le cadre de cette compétence directoriale. Et pourtant, c'est avec raison que l'art. 71 caractérise l'Assemblée fédérale comme étant, d'une façon générale, l'autorité suprême : même en tant qu'autorité directoriale « supérieure », le Conseil fédéral n'est encore qu'une autorité subalterne. Les raisons d'affirmer sa subordination sont multiples : elles découlent des textes mêmes qui. dans la Constitu-

(iuhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Verordnung im schweiz. Staatsrecht, p. 16-17, qui montre que l'on caractériserait très

lion, définissent sa compétence et ses rapports avec l'Assemblée fédérale.

Tout d'abord, il va de soi que le Conseil fédéral ne peut exercer son pouvoir de diriger les affaires fédérales qu'à la condition de se conformer aux lois et arrêtés de la Confédération (art. 102-1°). En cela déjà, il est certain que le Conseil fédéral ne détient qu'une puissance inférieure à celle de l'Assemblée fédérale, car il ne peut aller à rencontre des règles ou décisions adoptées par celle-ci : ses initiatives sont donc dominées par les volontés formulées par l'Assemblée. Les art. 71 et 95 précités marquent nettement, an moins dans leur teneur française, cette différence hiérarchique entre les deux autorités : si le second de ces textes qualifie le Conseil fédéral d'autorité supérieure dans l'ordre directorial et exécutif, le premier n'en déclare pas moins que l'Assemblée fédérale demeure l'autorité suprême; et en effet, même exercée au degré supérieur, la fonction directoriale, de même que la fonction executive, reste en soi une fonction de nature subalterne, puisque son exercice est assujetti, en tout cas, à l'obligation de respecter les lois en vigueur.

Mais ce n'est pas tout. La suprématie reconnue par la Constitution à l'Assemblée fédérale est bien générale, en tant qu'elle se manifeste même dans le domaine de la fonction attribuée à titre «supérieur » au Conseil fédéral: en sorte que la supériorité de celui-ci n'est que relative, elle ne se trouve établie que vis-à-vis des autorités autres que l'Assemblée fédérale et elle ne peut s'exercer que sous réserve des pouvoirs gouvernementaux et administratifs qui appartiennent à l'Assemblée fédérale elle-même. A cet égard, un premier point doit être relevé. L'on a pu discuter, dans la littérature suisse, la question de savoir si l'Assemblée fédérale peut, par voie de postulats ne revêtant pas la forme d'arrêtés, émettre des ordres ou des instructions sur la façon dont elle entend que le Conseil fédéral, usant de ses pouvoirs, agisse dans tel cas déterminé (V. dans l'ouvrage précité de Bossard, p. 16 et s., les diverses opinions soutenues sur cette question) : en fait, cette question a été résolue par la pratique, et elle semble devoir pareillement être tranchée, en droit, en ce sens que l'Assemblée fédérale possède la faculté d'imposer de telles directions ou instructions, et cela principalement par la raison qu'elle détient, d'après la Constitution même, « l'autorité suprême » (Cf. Burckhardt, loc. cit., p. 660 et 732. — V. aussi la loi fédérale du 9 octobre 1902 sur les rapports entre les Conseils de la Confédération, art. 14). Mais, en tout cas, il est certain — car cela est dit par la Const. (art. 102-4° — Cf. art. 102-2") — (pue la fonction déférée au Conseil fédéral consiste, en première ligne, à exécuter toutes les prescriptions générales ou mesures particulières décrétées par les lois et arrêtés émanant de l'Assemblée fédérale; et dans l'exercice de cette tâche strictement executive, il est évident que le Conseil fédéral se comporte comme autorité subalterne vis-à-vis de l'Assemblée fédérale, qui le domine, tant par le pouvoir qu'elle a de réglementer les conditions générales de son activité administrative que par la faculté qui lui est ouverte de prendre par arrêtés des mesures concernant les affaires intérieures ou la sûreté extérieure du pays. 11 importe, en effet, de remarquer, à ce dernier point de vue. que l'art. 85-6° et 7° et l'art. 102-9° et 10° placent, l'un et l'autre, les mesures pour la sûreté intérieure et extérieure de la Suisse dans les compétences respectives du Conseil fédéral et de

inexactement le rôle de l'Assemblée fédérale, si on la désignait du nom d'organe législatif).

l'Assemblée fédérale : mais, bien entendu, l'action de ces deux autorités en pareille matière ne s'exerce pas sur le pied d'égalité et d'une façon indépendante (V. sur ce point, suprà, t. I, p. 483, note 3); étant donné que le Conseil fédéral est tenu, avant tout, d'exécuter les décisions de l'Assemblée fédérale, celle-ci est bien, dans ce domaine, l'organe prépondérant et, comme le dit l'art. 71, l'autorité suprême.

Enfin et surtout, la supériorité que l'Assemblée fédérale est appelée à exercer jusque dans la sphère des affaires administratives et gouvernemen taies, se trouve assurée, et cette fois directement, par tout un ensemble de dispositions et d'institutions constitutionnelles, qui excluent la possibilité de considérer le Conseil fédéral comme le titulaire spécial et exclusif de la fonction d'administration ou de gouvernement et qui, par suite aussi, révèlent, d'une façon décisive, que la Const. suisse n'a point consacré, dans les rapports de ces deux autorités, le principe de la séparation îles pouvoirs selon la formule de Montesquieu. Déjà, il y a lieu d'invoquer en ce sens la disposition capitale de l'art. 84, qui réserve à l'Assemblée fédérale le pouvoir de statuer « sur tous les objets que la présente Constitution place dans le ressort de la Confédération et qui ne sont pas attribués à une autre autorité fédérale ». Il résulte de ce texte que, même en matière de gouvernement et d'administration, la fonction directoriale supérieure du Conseil fédéral ne s'analyse pas en une compétence générale et exclusive : bien au contraire, le Conseil fédéral ne peut exercer, en cette matière, que les attributions qui lui ont été spécialement conférées par l'art. 102, où se trouvent enumérés ses tâches et ses pouvoirs. On a prétendu cependant que rémunération de l'art. 102 n'est pas limitative : le texte lui-même débute, en effet, en disant que « les attributions du Conseil fédéral sont notamment les suivantes ». Mais cette formule ne peut évidemment pas signifier que les compétences du Conseil fédéral soient indéfinies. Elle veut dire seulement que le Conseil fédéral possède les pouvoirs qui découlent implicitement de l'énumèration qui va suivre, alors même que ces pouvoirs ne s'y trouveraient pas expressément mentionnés. C'est ainsi que le droit d'édicter des ordonnances réglementaires a été généralement reconnu au Conseil fédéral (Y. suprà, t. I, p. 579, note 5), bien que l'art. 102 ne le consacre pas en ternies formels. Mais, sous cette réserve, le Conseil fédéral ne peut, en vertu de l'art. 84, posséder qu'une compétence limitée; et alors, pour tout ce qui excède sa compétence spéciale, c'est la compétence générale de l'Assemblée fédérale qui reparaît. En outre. l'Assemblée fédérale est appelée par des textes constitutionnels exprès à exercer dans le domaine de l'administration et du gouvernement un rôle considérable. Car, d'une part, l'art. 85, outre les mesures de sûreté externe ou interne dont il vient d'être parlé, lui remet en propre toute une série d'attributions — telles que nomination de hauts fonctionnaires ou création de fonctions fédérales, conclusion des alliances et traités avec les Etats étrangers, amnistie et grâce, disposition de l'année fédérale — dont on a pu dire qu'elles sont les attributions les plus importantes du gouvernement : en sorte que la partie la plus haute de cette l'onction se trouve réservée à l'Assemblée fédérale. D'autre part, l'art 102 16° consacre et met en lumière la subordination du Conseil fédéral vis-à-vis de

128 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

310. — B. On vient de voir que, dans le droit français actuel, la séparation des pouvoirs se trouve ramenée à une séparation dans

l'Assemblée, en tant qu'il impose au Conseil fédéral l'obligation de « rendre compte de sa gestion à l'Assemblée fédérale à chaque session ordinaire » ; et de son côté, l'art. 85-11° reconnaît à l'Assemblée un pouvoir de « haute surveillance de l'administration ». 11 est vrai que les pouvoirs de surveillance de l'Assemblée sur le Conseil fédéral ne consistent qu'en un contrôle sur l'activité de celui-ci : l'Assemblée ne peut, ni casser un acte du Conseil fédéral, ni ordonner au Conseil fédéral de rapporter un de ses actes; elle n'a que la faculté d'exprimer son approbation ou sa désapprobation, ou encore de mettre en mouvement la responsabilité pénale des membres du Conseil fédéral. Surtout, il y a lieu d'observer, avec Burckhardt, loc. cit., p. 659, que, dans la mesure où le Conseil fédéral tient de la Constitution elle-même le pouvoir d'agir administrativement, les Chambres fédérales ne pourraient pas se substituer à lui pour entreprendre et accomplir les actes qni sont de sa compétence. Ainsi, à ces divers égards, la forme sous laquelle se manifeste la supériorité de l'Assemblée fédérale, semble exclure la possibilité de considérer les*' Chambres, en Suisse, comme un véritable organe d'administration. Et cependant, il est remarquable que les auteurs suisses (V. encore Burckhardt, loc. cit., p. 659-660) s'accordent à reconnaître que, même dans la sphère de sa tâche administrative, le Conseil fédéral est subordonné à l'Assemblée fédérale. Us font observer, en ce sens, que le Conseil fédéral — qui est, d'ailleurs, composé de membres appartenant à des partis divers — ne saurait, dans l'exercice de ses fonctions, entretenir une volonté différente de celle de l'Assemblée. La Const. fédérale, qui ne laisse pas même place à l'hypothèse de crises semblables aux crisesministérielles des pays de parlementarisme, ne permet pas de supposer qu'un conflit ou seulement un dissentiment persistant puisse se produire entre le Conseil fédéral et les Chambres. En fait, le Conseil fédéral lui-même reconnaît la nécessité de se soumettre à la volonté des Chambres. Tout ceci implique que l'Assemblée fédérale possède, même dans l'ordre de l'action simplement administrative, un pouvoir de volonté supérieure. Et par suite, le droit de haute surveillance qui lui appartient sur l'administration, comme aussi le devoir de rendre compte dont est tenu envers elle le Conseil fédéral, ne se rattachent pas seulement à l'idée qu'elle serait un organe de contrôle : mais ils doivent être expliqués bien plutôt par l'idée qu'elle est appelée à jouer, au dessus du Conseil fédéral, un rôle dirigeant. Et c'est par là aussi que se justifie la faculté pour l'Assemblée fédérale d'imposer au Conseil fédéral des instructions impératives, faculté qui se trouve consacrée par la pratique, ainsi qu'il a été dit plus haut. En un mot, tout cet ensemble de supériorités parait bien appeler la conclusion que, même dans l'ordre des compétences dévoluesau Conseil fédéral, c'est encore l'Assemblée fédérale qui reste investie de la puissance suprême de la Confédération.

En tout cas, il y a une compétence de l'Assemblée fédérale à propos de laquelle on est spécialement porté à affirmers a puissance administrative et, par suite, son caractère d'organe administratif : c'est la compétence qui lui appartient en matière de « réclamations contre les décisions du Conseil fédéral relatives à des contestations administratives » fart. 85-12°, 102-2°, 113. — Cf. loi fédérale du 22 mars 1893 sur l'organisation de la justice fédérale, art. 189*

les degrés de puissance des diverses sortes d'autorités, ce qui est tout autre chose qu'une séparation dans les fonctions. Mais cet

et 1U2). Il s'agit ici de « contestations», donc, en ce sens, d'atfaires contentieuses. En l'absence d'un tribunal administratif , ces affaires sont examinées et solutionnées par le Conseil fédéral; et à la suite de cette décision, un recours peut être formé devant l'Assemblée fédérale, qui se trouve ainsi appelée à statuer en dernier ressort et qui peut casser ou réformer la décision du Conseil fédéral. L'Assemblée exerce donc, en ce qui concerne les contestations administratives, un pouvoir de contrôle, auquel on a donné en Suisse le nom de contrôle juridictionnel (Bossard, op. cit.,\>. 22). Cette dénomination est-elle bien justifiée? En un sens, l'Assemblée parait exercer une fonction semblable à celle d'un tribunal : son intervention à fin d'annulation ou de réformation suppose une affaire contentieuse, et c'est ainsi que cette sorte d'intervention ne pourrait pas, suivant l'opinion commune (V. les auteurs cités par Bossard, p. 28, note 15), se produire à l'égard des décisions du Conseil fédéral qui ne se rapportent pas à des contestations administratives ; de plus, l'Assemblée ne peut se trouver saisie et statuer que si un recours a été porté devant elle; saisie, elle ne peut se refuser à statuer. D'un autre côté cependant, il est bien difficile de considérer comme juridictionnelle en soi la voie par laquelle le recours est formé devant l'Assemblée fédérale : il est certain, en effet, que la jirocédure suivie pour la solution de l'affaire n'a rien de commun avec les formes de la justice; par exemple, la décision à intervenir peut n'être pas motivée; et surtout, il est manifeste que des assemblées politiques, telles que les deux Conseils qui composent l'Assemblée fédérale, ne sauraient être envisagées, en aucune mesure, comme des autorités juridictionnelles (Cf. suprà,t. I,n°265). Au reste, il convient d'observer que le Conseil fédéral lui-même, au-dessus de qui l'Assemblée fédérale est chargée de trancher les contestations administratives, n'a pu intervenir dans l'examen et la solution de ces contestations que comme autorité administrative prononçant à titre administratif. Si donc la Const. suisse a, pour la solution de ces affaires, organisé une instance supérieure devant l'Assemblée fédérale, on est fondé à penser que cette disposition constitutionnelle, qui ne s'explique assurément point par une vocation juridictionnelle naturellement inhérente à une assemblée de cette sorte, se rattache bien plutôt à un concept général, suivant lequel l'Assemblée fédérale est, en vertu dejsa situation d'autorité suprême, l'organe logiquement désigné, en cas de recours, pour apprécier des décisions du Conseil fédéral, dont l'examen ne rentre pas dans la compétence limita tivementattribuéeau Tribunal fédéral età l'égard desquelles, cependant, la Constitution entend ne pas laisser au Conseil fédéral un pouvoir de solution définitive. La disposition de l'art. 85-12° qui charge l'Assemblée fédérale de statuer sur les réclamations formées contre les décisions du Conseil fédéral en matière de contestations administratives, ne serait donc, d'après les observations qui précèdent, que la confirmation de la prépondérance reconnue à l'Assemblée, même dans la sphère administrative. D'ailleurs — et comme le fait remarquer Fleiner, op. cit., p. 10 — n'est-ce pas aussi en sa qualité d'organe suprême que l'Assemblée fédérale est chargée par l'art. 85-13° de trancher les conflits de compétence entre autorités fédérales, c'est-à-dire spécialement entre le Conseil fédéral et le Tribunal fédéral ? En toutcas, quelle que soit l'opinion que l'on adopte touchant la nature, juridictionnelle ou administrative, du pouvoir attribué à l'Assemblée fédérale sur les

Carré de Mai.berg. — T. II. 0

état de choses ne soulève-t-il pas une objection? N'est-il pas à craindre que le système de la gradation des pouvoirs ne fasse renaître les dangers d'oppression que Montesquieu avait cherché à conjurer? Celui des organes qui possède la puissance étatique à son degré le plus élevé, ne va-t-il pas se trouver investi, en fait, d'un pouvoir absolu, qui redeviendra une menace pour la liberté publique et individuelle?

D'un autre côté, il y a lieu de se demander si le régime d'organisation des pouvoirs actuellement établi par la Const. de 1875 peut se concilier avec le grand principe sur lequel a été originairement fondé le droit public français des temps modernes, c'est à savoir le principe de la souveraineté nationale. Suivant la conception des fondateurs du droit public français — conception qui, on le verra plus loin, se trouve formellement exprimée par la Déclaration de 1789 (art. 3) et par la Const. de 1791 (tit. III, art. 1er) — la souveraineté réside essentiellement et abstraitement dans la nation, en tant que collectivité unifiée et indivisible, et elle ne peut se localiser, d'une façon concrète, dans aucun homme en particulier, ni dans aucun groupe partiel ou collège d'individus. La solution proposée par Montesquieu en vue de limiter la puissance respective de chacun des titulaires de la puissance nationale cadre très heureusement avec ce principe : car, en n'accordant à chacun de ces titulaires qu'une partie fragmentée de la puissance souveraine, elle met obstacle à ce qu'aucun d'eux acquière et puisse exercer un pouvoir complet et vraiment souverain en ce sens; et ainsi, elle laisse intacte la souveraineté exclusive de la nation. Au contraire, cette souveraineté de la nation semble compromise et sacrifiée, dans l'état actuel du droit constitutionnel français. Exception faite, en effet, de la justice, qui a pu pratiquement être mise à part et qui jouit effectivement d'une indépendance à peu près complète, il vient d'être constaté que la puissance publique de la nation française se trouve aujourd'hui fortement concentrée dans le Parlement, de la volonté maîtresse de qui dépendent à la fois la législation et le gouvernement. Par là même, la nation ne se trouve-t-elle pas dépouillée, en définitive, de sa souveraineté ?

Avant de répondre directement à cette question, il importe de

décisions du Conseil fédéral en matière de contestations administratives, une chose demeure certaine : ce n'est sûrement pas le principe de la séparation des fonctions matérielles qui a conduit la Const. suisse à reconnaître à l'Assemblée fédérale un tel pouvoir.

se demander si le but qu'a poursuivi Montesquieu, ne peut pas être atteint par d'autres moyens que ceux qu'il préconise. Selon la doctrine de ['Esprit des lois, il faut, pour assurer la liberté publique, diviser la puissance de l'Etat en trois pouvoirs, qui soient remis séparément à trois sortes d'autorités distinctes. Cette solution a l'inconvénient d'amoindrir la force de l'Etat. Or, précisément, l'Etat moderne a senti le besoin d'être fort, pour remplir ses tâches nombreuses et difficiles ; et pour cela, il avait besoin d'unité, il ne pouvait admettre la division. C'est pourquoi le principe de Montesquieu n'a pu se faire accepter. L'Etat, tel que l'avait vu Montesquieu, n'a pas été réalisé par les Constitutions contemporaines. Celles-ci ont cherché dans une autre direction la solution du problème.

Elles sont parties de l'idée qu'il faut à l'Etat un organe suprême, qui est — ailleurs que dans les démocraties pures — soit un monarque, soit le Parlement (*-). Seulement, tout en faisant de cet organe le centre de la volonté étatique, elles n'ont pas entendu que sa puissance serait illimitée, inconditionnée. En d'autres termes, à la séparation des pouvoirs elles ont substitué la limitation des pouvoirs. Séparation des pouvoirs ou limitation de la puissance de l'organe suprême, ce sont là deux notions bien différentes. L'une implique qu'il est possible et nécessaire de diviser la puissance d'Etat et d'égaliser les organes : et ceci n'est, ni indispensable, ni possible. L'autre signifie simplement qu'aucun homme, ni aucun groupe d'individus, ne saurait être investi d'une puissance sans bornes; et par exemple, la puissance d'individus ne saurait être indéfinie, à la fois, quant à son étendue actuelle et quant à sa durée. La -limitation des pouvoirs n'implique donc

(12) Jellinek (op. cit., éd. franc., t. Il, p. 240, 181-482; prétend que, dans les démocraties représentatives, l'organe suprême, c'est, non pas l'assemblée élue par le peuple, mais le peuple lui-même agissant par cette assemblée, qui n'est, selon cette doctrine, qu'un organe secondaire. Mais on verra plus loin (nos 392-3U3, que ce point de vue est inconciliable avec le concept français de souveraineté nationale, qui, à vrai dire, exclut la démocratie pure ou directe M qui implique un contraste nettement tranché entre cette dernière et le régime représentatif. Dans le système de la souveraineté nationale, le régime représentatif se fonde essentiellement sur l'opposition établie entre la nation, être collectif indivisible etpar conséquent abstrait, et le peuple ou corps des citoyens actifs, c'est-à-dire masse d'individus. Les « représentants » sont organe, non du peuple [hoc sensu), mais uniquement de la nation, être idéal qui ne devient capable de vouloir que par eux. L'assemblée représentative est donc un organe primaire. C'est seulement dans la démocratie absolue ou directe que le peuple, l'ensemble des cito s, apparaît comme l'organe primaire et, par suite, suprême.

point une division des pouvoirs, qui atteindrait l'Etat lui-même en détruisant son unité et en paralysant sa force d'action; elle ne consiste pas davantage en une stricte spécialisation des fonctions; elle ne prétend pas non plus empêcher qu'il y ait un organe plus puissant que les autres, et c'est ainsi notamment que le parlementarisme, bien loin de fonder l'égalité dualiste des organes, a, au contraire, pour but avéré d'assurer la prépondérance de l'un d'eux; mais elle fixe à cette prépondérance certaines limites. Et ceci est parfaitement possible, en fait, d'autant plus que les procédés de limitation pourront sensiblement varier, suivant les tendances et les traditions propres à chaque pays. Quels sont ces procédés? Il faut distinguer deux cas : l'organe suprême peut être, en effet, soit un monarque, soit le Parlement (13).

311. — Dans le système de la monarchie proprement dite, le monarque est le centre de tous les pouvoirs. Il est, d'abord, le chef du gouvernement et de l'administration; et ce pouvoir-là, il l'exerce par lui-même ou par des agents à ses ordres. Il est aussi le titulaire du pouvoir judiciaire : la justice est rendue en son nom. Enfin, c'est en lui encore que réside la puissance légfslative : les lois doivent, il est vrai, être élaborées par les Chambres, mais elles ne deviennent lois que par la sanction du monarque.

Est-ce à dire que ce monarque soit tout-puissant? Non, sa puissance est limitée, d'abord, par le principe actuel de l'Etat légal, en vertu duquel le monarque ne peut exercer ses pouvoirs que suivant certaines règles préétablies, c'est-à-dire suivant les lois en vigueur et aussi suivant la Constitution. En ce qui concerne spécialement cette dernière, il importe, en effet, d'observer que — même quand elle a été « octroyée » par le monarque — une fois promulguée, elle forme seule la source de ses pouvoirs et, par conséquent, elle en détermine aussi, d'une façon infranchissable, les limites (14). C'est ainsi notamment qu'elle met

(13) Il y a un troisième cas, celui de la démocratie pure, où l'organe suprême est le corps des citoyens. Mais ce cas peut être laissé de côté : c'est ici au peuple lui-même, maître de ses destinées, qu'il appartient d'assurer sa liberté et celle de ses membres.

(14) D'une manière générale, il n'y a pas lieu, en droit, de prendre en considération les faits qui ont précédé l'établissement de la Constitution (Y. suprà, t. I, p. 64). Ceci s'applique même au monarque, quand il est l'auteur volontaire de la Constitution et qu'il en a librement consenti l'octroi. A la suite de cet octroi, il n'y a plus à s'inquiéter des conditions dans lesquelles elle a été créée. Les droits ou pouvoirs du monarque ne reposent plus que sur. la Constitution

obstacle à ce qu'il rende la justice par lui-même : il ne peut exercer son pouvoir judiciaire que par des juges délégués, « par des tribunaux indépendants » (Charte de 1814, art. 57 et s. — Cf. Const. prussienne de 1850, art. 86 et s.) Et l'administration ellemême est exercée par des fonctionnaires ou autorités désignés à cet effet par les lois et dont le monarque ne peut méconnaître la compétence légale.

Mais la limitation de la puissance royale résulte encore et surtout de ce que, dans l'Etat constitutionnel moderne, il ne dépend pas du monarque de modifier de sa seule volonté les lois, ni davantage la Constitution, qui fixent l'étendue de ses pouvoirs. En un sens, il est vrai, le monarque est maître de la législation : car aucune loi, constitutionnelle ou autre, ne peut se faire sans son concours et sa sanction. Mais, d'un autre côté, il ne peut sanctionner et décréter que des lois, qui aient reçu au préalable l'assentiment de Chambres, dont l'une, en tout cas, est indépendante de lui, plus indépendante même, par son origine élective, que ne le sont les juges dont il garde en main la nomination et l'avancement. C'est en cela surtout que l'on a prétendu (V. n° 276, supra), que la monarchie moderne se fonde sur un principe de séparation des pouvoirs. Mais cette affirmation n'est pas exacte. Pour qu'il y eût séparation véritable, il faudrait que le monarque fût exclu de la puissance législative. Or, il en est si peu exclu qu'aucune loi ne peut prendre naissance sans son intervention et son consentement. Comme le disent les Constitutions monarchiques, la puissance législative est exercée collectivement par les Chambres et par le roi, qui, par là même, apparaît comme partie intégrante et essentielle de l'organe législatif (Cf. n° 135, supra). Et ceci est précisément le contraire d'une séparation des pouvoirs. La vérité est qu'il se produit ici, comme à l'égard du pouvoir judiciaire, non une séparation, mais seulement une limitation de la puissance royale. C'est, d'ailleurs, ce qu'exprime clairement le

elle-même. Il n'y a plus pour lui de droits antérieurs à elle (Cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 373 en note). Sans doute, le monarque, auteur d'un tel octroi, pourra conserver tous les pouvoirs ou facultés qu'il ne s'est pas enlevés à lui-même par l'acte constitutionnel : mais ces pouvoirs eux-mêmes découlent pour lui du principe monarchique, tel qu'il a été consacré par la Constitution en vigueur ; et par suite, ils découlent, en réalité, de cette Constitution même, et non d'un droit antérieur de la personne royale. — De même, comme le montre Jellinek {VÊtat moderne, éd. franc., t. II, p. 238 en note, 412 et s.), les droits des Chambres ne dérivent point du monarque, qui en demeurerait le sujet primordial, mais uniquement de la Constitution, fût-elle octroyée.

terme qui est aujourd'hui consacré pour cette sorte de monarchie : elle s'appelle la monarchie limitée. Le monarque est limité, en tant qu'il ne peut légiférer par lui seul, et qu'ainsi il est mis dans l'impossibilité d'accroître de sa seule volonté ses pouvoirs légaux. En ce sens, Jellinek (loc. cit., t. II, p. 412 et s.) a raison de dire qu'il ne porte pas en lui la puissance intégrale de l'Etat. Mais, d'un autre côté, il reste bien le centre de tous les pouvoirs, car il a part à tous (15).

3i2. — Il faut bien convenir que la limitation des pouvoirs est plus difficile à réaliser dans une Constitution comme celle qui régit présentement la France. La raison en est que l'organe suprême, l'organe à limiter, c'est ici le Parlement, c'est-à-direl'organe même qui, par ses lois, peut se conférer indéfiniment de nouveaux pouvoirs. Dans ce régime, toutes les limitations semblent tournées exclusivement contre les autorités autres que les assemblées élues (16). Ainsi, l'autorité judiciaire est fortement limitée par l'interdiction qui lui est faite d'empiéter sur le domaine législatif ou sur la compétence propre aux administrateurs. De même, il existe une stricte limitation à l'encontre de l'Exécutif, qui ne peut, en principe, faire que des actes autorisés par les lois, et dont

(15) C'est ainsi que la nomination des juges par le chef de l'Etat, qui, dans les pays non monarchiques, n'a que la valeur d'un procédé de désignation estimé préférable, forme, au contraire, une institution nécessaire dans une monarchie. « Il n'y a pas d'autre mode possible, ni même concevable » dit, à cet égard, M. Artur (op. cit., Revue du droit public, t. XIV, p. 59. — Cf. p. 53), qui ajoute qu'on ne peut pas plus enlever au monarque la nomination des juges que celle des agents du pouvoir exécutif. Et la raison qu'en donne cet auteur, c'est que « les juges sont ses auxiliaires ou ses agents », au même titre que les fonctionnaires de l'ordre exécutif. Jellinek lui-même [loc. cit., t. II, p. 293 et 413) est obligé de convenir, en ce sens, que le juge est, dans la monarchie moderne, sinon le « délégué » proprement dit, du moins le « représentant » du monarque : ce qui, d'après sa doctrine sur la représentation, signifie que le juge est, à titre secondaire, l'organe d'un organe judiciaire primaire qui est le monarque lui-même.

(16) On a souvent fait observer que, sous la Révolution en particulier, les diverses prohibitions édictées au nom de la séparation des pouvoirs par les textes constitutionnels ou législatifs ont été dirigées principalement contre les autorités executives et, plus encore, contre les autorités judiciaires. De fait, les conséquences de l'idée de séparation des pouvoirs étaient appliquées, à cette époque, bien plus rigoureusement à l'Exécutif (Duguit, La séparation des pouvoirs et l'Assemblée de 1789, p. 21 et s.) et aux juges (ibid., p. 88 et s. — Cf. Larnaude, Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 217. et Revue des idées, 1905, p. 332 et s.) qu'au Corps législatif.

le chef ne peut, en outre, par l'effet du parlementarisme, exercer ses attributions gouvernementales que par l'intermédiaire d'un ministère dépendant étroitement des Chambres. Mais, quant à ces dernières, toute limitation semble faire défaut. Non seulement elles sont maîtresses de se fixer par leurs lois leur propre compétence, mais encore le régime parlementaire vient accroître leur puissance en assurant leur suprématie sur l'Exécutif et en faisant dépendre d'elles toute l'action gouvernementale. Et même en ce qui concerne le pouvoir judiciaire, on a fait remarquer (Moreau, op. cit., 5e éd., n° 429) que, s'il leur a été interdit, en principe, de s'immiscer dans son exercice (Const. 1791, tit. III, ch. V, art. 1er. ' — Const. an III, art. 202), cette interdiction ne les lie guère : car, d'une part, elle est dépourvue de sanction; et d'autre part, il demeure en leur pouvoir de modifier par une loi rétroactive le droit applicable à des procès en cours, ou même — dit M. Moreau — la solution appliquée à des procès déjà jugés.

On a dit, cependant, que la limitation de la puissance des Chambres est assurée par le régime parlementaire, en tant que ce régime implique — prétend-on — un dualisme de pouvoirs- et en ce sens, on a fait valoir notamment que le parlementarisme fournit à l'Exécutif l'arme de la dissolution, qui permet à celui-ci d'opposer, par la voie d'un appel au pays, une résistance très efficace au corps élu des députés. Mais il a été montré plus haut que le régime parlementaire a, au contraire, pour but essentiel et pour résultat effectif de renforcer la puissance des Chambres. Le parlementarisme n'est destiné, en réalité, qu'à limiter le pouvoir du chef de l'Exécutif : de même qu'il vient d'être observé que, dans la monarchie limitée, le roi ne peut faire les lois sans l'assentiment des Chambres, de même dans le régime parlementaire, le chef de l'Etat ne peut gouverner et administrer qu'avec l'aide d'un comité ministériel, qui n'est, au fond, qu'une émanation du Parlement. Quant à la dissolution — qui, à vrai dire, porte spécialement sur les individualités composant la Chambre des députés plutôt que sur cette Chambre elle-même — il a déjà été constaté (n° 297) que, dans l'état actuel du parlementarisme français, elle ne peut plus guère se concevoir comme une arme pour l'Exécutif : elle ne peut, en effet, fonctionner que par la volonté du Parlement lui-même (l7); et dans ces conditions, elle

■ (17) On a vu plus haut (note 49, p. 85) que la Const. de 1875 avait déjà fait entrer la dissolution dans cette voie, puisqu'elle la faisait dépendre, non de la

130 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

est devenue un moyen pour les Chambres elles-mêmes de faire prévaloir leur propre volonté : en d'autres termes, elle est destinée aujourd'hui à s'appliquer bien moins au cas de conflit entre l'Exécutif et le Parlement qu'en cas de désaccord entre les deux deux parties du Parlement. Ou bien elle peut être provoquée par la majorité de la Chambre des députés, celle-ci cherchant à faire éclater sa supériorité et faisant appel dans ce butau corps électoral, à l'effet d'obtenir de ce dernier la confirmation de la politique qu'elle entend suivre, ou à l'effet de se faire tracer par lui une ligne de conduite déterminée (Cf. Esmein, Eléments, 6e éd., p. 753) (18). Ou encore elle répond aux vues du Sénat, et elle s'inspire de la préoccupation chez cette assemblée de mettre le pays en garde contre les dangers de la politique qui prévaut dans la Chambre des députés ; elle tend, par conséquent, à amener le corps électoral à désavouer cette politique. Dans les deux cas, la dissolution s'appuie sur la volonté parlementaire, c'est-à-dire sur la volonté de l'une au moins des Chambres : le Gouvernement , qui la prononce, ne pourrait pas l'opérer de sa seule et propre volonté iy).

seule volonté de l'Exécutif, mais aussi de l'appréciation du Sénat, qui est une partie du Parlement.

(18) C'est ainsi qu'en Angleterre, lors du conflit qui a précédé l'adoption du Parliament Act de 1911, la dissolution a été, par deux fois, mise en œuvre, en vue d'assurer le triomphe de la volonté des Communes et de briser la résistance des Lords. En France, cette utilisation de la dissolution est plus difficile à concevoir, puisque la Chambre des députés ne peut être dissoute que moyennant l'assentiment du Sénat : c'est là encore une des raisons pour lesquelles cette institution semble n'être susceptible que d'applications bien rares dans le régime parlementaire français.

(19) L'évolution qui s'est ainsi accomplie relativement à la destination de la dissolution, ne provient pas seulement de la supériorité constitutionnelle que possède aujourd'hui le Parlement vis-à-vis de l'Exécutif. Mais elle doit être rattachée aussi au système d'égalité des deux Chambres, qiù tient une si large place dans l'organisation fondée par la Const. de 1875; et surtout, elle est nettement conforme au fait que, d'après cette organisation, les deux Chambres concourent — ainsi qu'on le verra plus loin (n° 409) — à former avec le corps électoral un organe complexe et unique, en ce sens que la volonté étatique suprême est la résultante des volontés coordonnées de ces trois facteurs, en ce sens aussi que les volontés manifestées par les Chambres doivent être conformes et, en tout cas, ne sauraient être contraires à celle du corps électoral. Dès lors, il est naturel qu'en cas de divergences entre les deux parties du Parlement, chacune d'elles puisse se retourner vers le corps électoral et demander une confrontation des volontés respectives de chacune des deux assemblées avec celle de ce corps. Le fait que le Gouvernement à qui il appartient de

SÉPAKATION DES FONCTIONS ENTttE DES ORGANES DISTINCTS. 137

Ainsi, il semble, d'abord, que la puissance de l'organe suprême soit plus difficile à limiter, lorsque cette puissance est celle du Parlement que lorsqu'elle appartient à un monarque. Cependant, il existe des moyens de limitation efficaces, même à l'encontre du Parlement, à supposer que celui-ci soit l'organe suprême. Mais, ils sont d'un tout autre ordre que dans le cas de la monarchie. Et d'ailleurs, pas plus que dans le cas de la monarchie, ils ne consistent en une séparation proprement dite des pouvoirs : mais ils découlent de sources bien différentes.

313. — Le premier de ces moyens, c'est la division du Parlement en deux Chambres. On a bien souvent répété que le système des deux Chambres « a tout d'abord pour but d'affaiblir la puissance du Corps législatif» (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 128). D'une part, il affaiblit le nombre des membres dans chacune des Chambres; et à cet égard, il évite les inconvénients du système de l'assemblée unique, laquelle est généralement très nombreuse par cela même qu'elle est unique, et qui, par suite, devient facilement une assemblée tumultueuse et violente. D'autre part, une assemblée unique, maîtresse à elle seule du pouvoir parlementaire, sera par là même portée à se faire une idée excessive de sa puissance et de son rôle; elle sera d'autant plus redoutable, à cet égard, qu'étant issue du suffrage universel, elle prétendra représenter souverainement la volonté du pays. La dualité de Chambres, en faisant dépendre l'action législative et parlementaire du concours de volontés de deux assemblées distinctes, exclut l'omnipotence de chacune d'elles; elle a, en outre, pour effet utile d'assurer, dans une certaine mesure, la modération de leurs décisions et résolutions, législatives ou autres; car, en fait, il sera relativement rare qu'une seconde Chambre partage les passions ou les entraînements de l'autre assemblée. Et toutefois, il faut convenir que la division du Parlement en deux assemblées ne fournit, à ce dernier égard, qu'une garantie imparfaite : car, le Parlement recouvre une puissance illimitée, lorsque ses deux sections se trouvent d'accord sur la politique à suivre et les décisions à adopter.

314. — Aussi ne saurait-on se contenter de ce premier moyen de limitation. Mais le moyen essentiel et le plus efficace consiste

prononcer la dissolution, prend, en cela, parti pour l'une des assemblées, n'empêche pas qu'il ne faille reconnaître que la dissolution est provoquée, au fond, par une impulsion venue du Parlement lui-même.

à subordonner la puissance et l'activité des assemblées parlementaires à une loi supérieure, fixant et arrêtant leurs pouvoirs : une loi qu'il ne dépende pas de ces assemblées de modifier par ellesmêmes. Cette loi supérieure, c'est la Constitution. La Constitution jouera ainsi, pour le Parlement, le rôle que, dans la monarchie limitée, les lois ordinaires jouent pour le monarque, celui-ci ne pouvant gouverner et administrer quinlrà legem. La Constitution posera, sur certains points, des principes supérieurs que les Chambres, en tant que Corps législatif, ne pourront enfreindre : par exemple, elle leur interdira de faire des lois rétroactives, elle déterminera les droits individuels qu'elle réserve et garantit d'une façon intangible aux citoyens. Ou encore elle se réservera à ellemême, c'est-à-dire qu'elle réservera àun organe constituantspécial, certaines matières, considérées comme particulièrement graves, et auxquelles, dès lors, les lois ordinaires ne pourront point toucher. Les limitations de cette sorte se développent, non plus sur le terrain et sur le fondement du principe de séparation des pouvoirs selon Montesquieu : mais on se trouve ici en présence d un principe bien différent, celui de la séparation du pouvoir constituant d'avec les pouvoirs constitués (20). Les Chambres

(20) Bien que les deux principes soient différents, il convient d'observer que la séparation des pouvoirs constitués suppose nécessairement la séparation du pouvoir constituant. Entre ces deux séparations le lien est étroit. Une séparation véritable entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, n'est possible et ne peut même se concevoir qu'autant qu'il existe au-dessus des autorités à séparer une autorité supérieure établissant entre elles la séparation, comme c'est le cas en Amérique, où le peuple, auteur de la Constitution, délègue séparément les trois pouvoirs à trois sortes d'organes, qu'il constitue dans une situation d'indépendance dans leurs rapports réciproques, mais qui dépendent tous trois de lui (Cf. n° 451, infrà). S'il n'y a pas à la base de l'État une telle séparation, spécialité et supériorité, du pouvoir constituant, si le pouvoir constituant réside dans l'un des organes dits constitués, comme c'est le cas actuellement en France où le Parlement est le maître de la Constitution, comme c'est le cas aussi dans les États monarchiques où le monarque est l'organe suprême à la fois en matière constituante et en matière législative, alors il n'y a plus place pour une réelle séparation entre les autorités constituées : car, en ce cas, les divers organes constitués, tenant leur pouvoir de l'un d'eux, cessent de posséder vis-à-vis de celui-ci une situation d'indépendance et de séparation effectives. C'est ainsi qu'il a été montré plus haut (t. I, p. 531, note 7) qu'en France, l'autorité executive n'a qu'une puissance subalterne d'exécution des lois émanant du Parlement ou, en tout cas, d'exercice exécutif des pouvoirs qu'elle puise dans la loi constitutionnelle dépendant de ce même Parlement : elle ne détient donc pas un véritable pouvoir primaire, indépendant et séparé. La raison pour laquelle la séparation des pouvoirs n'est plus possible ici, c'est que l'unité de l'État, au lieu de se réaliser, dès l'abord, dans un organe consti-

demeurent bien l'organe suprême, dans l'ordre des autorités constituées; mais il s'établit au-dessus d'elles un pouvoir et un organe supérieurs, qui les dominent et les contiennent (V. n" 455. infrà). Cette sorte de séparation a été conçue, et elle demeure fortement établie, en Amérique, où elle se base principalement sur l'idée de souveraineté du peuple et où elle a pour corollaire et pour sanction le pouvoir pour les tribunaux de vérifier la constitutionnalité des lois et de refuser l'application de celles qu'ils jugeraient inconstitutionnelles. Au fond, cette séparation du pouvoir constituant, ainsi queles institutions qui s'y rattachent, procèdent surtout, aux Etats-Unis, de ce que le peuple de ce pays a senti fortement la nécessité de s'assurer une protection effective contre l'arbitraire et les tentatives de despotisme de ses gouvernants et, en particulier, de ses Législatures. Dans ce dessein, les Américains se sont donné des Constitutions détaillées et étendues, dont les prescriptions, par là même qu'elles s'imposent au respect des assemblées législatives, ont pour effet de restreindre notablement la puissance de ces dernières (V. n° 463, infrà).

En France, d'autres influences ont prévalu. Sous la Const. de 1875 notamment, la séparation du pouvoir constituant se réduit à fort peu de chose. D'une part, la Constitution actuelle est très brève : elle demeure même complètement muette sur la question, capitale pourtant, des libertés et droits individuels : à cet égard déjà, elle ne restreint guère les pouvoirs des Chambres. D'autre part, il est à remarquer que, même si la Constitution avait pris soin de limiter par des dispositions ou prohibitions multiples et précises la puissance parlementaire, ces prohibitions ne constitueraient pour les Chambres qu'une barrière relativement facile à franchir, un frein dont il leur serait relativement aisé de se débarrasser (V. n° 482, infrà). Dans l'état actuel du droit public français, l'écart entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles est, en effet, bien faible : la vérité est même que la revision de la Constitution dépend purement et simplement de la volonté du Parlement. On dit bien que l'Assemblée nationale est un organe constituant distinct du Corps législatif : mais cet organe est formé par la réunion des membres des deux Chambres ; l'assemblée

tuant placé au-dessus des autorités constituées, se réalise uniquement dans l'une de ces autorités elles-mêmes. Il devient alors inévitable, pour le maintien de l'unité de l'État, que cette autorité, monarque ou Parlement, exerce une primauté sur les autres organes constitués : ce qui exclut l'application du principe de Montesquieu.

en qui réside le pouvoir constituant, est composée du personnel parlementaire ordinaire. Donc, dès que les Chambres sont d'accord pour introduire une modification dans la Constitution en vigueur (21), il leur suffit de se former en Assemblée nationale pour réaliser ce changement. Ainsi, dans le système constituant qui se trouve présentement établi en France, la Constitution ne lie plus véritablement le Parlement : celui-ci n'a qu'à prendre une formation spéciale pour se trouver érigé en organe constituant. En définitive, cela revient à dire que les Chambres sont maîtresses même de la Constitution. Le Parlement français est aujourd'hui, comme celui d'Angleterre, tout-puissant.

315. — De cette dernière constatation il semble résulter que la Constitution actuelle de la France ne respecte pas plus le principe de la souveraineté nationale qu'elle ne s'est préoccupée de réaliser la séparation fonctionnelle et organique des pouvoirs. Cette conclusion ne serait cependant pas justifiée. Si, en un certain sens, il est vrai de dire que les Chambres concentrent en elles et absorbent la souveraineté nationale, à d'autres égards il reste permis d'affirmer que leur maîtrise n'est pourtant, ni complète, ni absolue. Si considérable que soit leur puissance, celle-ci demeure réellement limitée.

La limitation résulte de ce que le Parlement, organe suprême, organe tout-puissant, est un organe électif. Tout au moins, les hommes qui le composent, sont soumis à la nécessité des renouvellements électoraux; leur pouvoir n'a qu'une durée passagère et relativement courte; ils ne sont que les porteurs momentanés de la puissance nationale. Non seulement ils ont été choisis par le corps des citoyens, mais encore il faut que ce choix soit périodiquement confirmé et renouvelé. Ce genre de limitation est bien différent de celui qu'on trouve dans les monarchies. Le monarque règne sans fin, mais il n'a, à chaque moment de son règne, qu'une

(21) On verra plus lom(n°" 471 et 472) que cette condition suffisante, à savoir l'accord des deux Chambres, est aussi une condition nécessaire. Tout en fusionnant le personnel des deux Chambres en une seule Assemblée pour l'accomplissement de la revision, la Const. de 1875 a sauvegardé, même en ce cas, et spécialement en faveur du Sénat, l'égalité de pouvoirs, qui est essentiellement inhérente au système Incarnerai français. La division du Parlement en deux Chambres reste donc, en matière constituante comme en matière de législation ordinaire, un des éléments de limitation de la puissance parlementaire, selon le droit positif actuel de la France.

puissance limitée; le Parlement possède un pouvoir, qui est à peu près sans bornes pendant la législature, mais qui est limité, dans le temps, parla brièveté de cette législature. Ainsi, chez le monarque, c'est l'étendue actuelle des pouvoirs qui est limitée ; chez les Chambres, c'est leur durée (-2). Mais, pas plus dans un cas que dans l'autre, les hommes qui accèdent au pouvoir, ne possèdent de puissance indéfinie et ne sont réellement le souverain. C'est là une idée à laquelle se sont fortement attachés les fondateurs révolutionnaires du droit public français et qu'ils ont exprimée de façon bien nette en ce qui concerne l'assemblée élue des députés (V. la note 28 du n° 393, infrà). Selon leur conception, la puissance de cette assemblée, si vaste et si forte qu'elle soit, ne saurait porter atteinte au principe de souveraineté exclusive de la nation, puisque les individus qui exercent cette puissance, n'en ont que la détention précaire et éphémère (Cf. n° 484, infrà).

Dans le régime constitutionnel qui, conformément à cette conception originaire, se trouve actuellement consacré en France, la souveraineté demeure nationale, en tant qu'elle est répartie entre des organes différents, ainsi que la nécessité en a été indiquée plus haut (n° 303) : cette répartition, qui est établie entre le corps électoral et les Chambres élues et dont la nature sera précisée plus loin (n° 409), a été réglée de façon à exclure la puissance absolue du Parlement aussi bien que du corps des citoyens. Celui-ci ne possède pas la souveraineté en propre, car il n'a qu'un pouvoir électoral; mais, de leur côté, les Chambres ne deviennent pas véritablement souveraines, car les élus qui les composent, ne possèdent le pouvoir parlementaire que pour un temps limité. Comme le dit un auteur, « tant qu'une assemblée reste élective, elle ne devient pas absolue, puisqu'il dépend de ses électeurs de ne pas lui renouveler ses pouvoirs » (Seignobos, op. cit., Revue de Paris, 1895, t. I, p. 730). Tel est le point de vue qui a prévalu en France : depuis 1789, il a exercé une influence capitale sur la formation du droit public français.

Il résulte de là une certaine sorte de séparation des pouvoirs, mais qui se fonde sur une tout autre base que celle à laquelle Montesquieu a attaché son nom (23). Tandis que la doctrine de

(22) Cf. Estnein, Éléments, 7e éd., t. I, p. 306, qui. à propos des pouvoirs non limités en eux-mêmes, dit : « La collation à temps, telle paraît être la conséquence naturelle de la souveraineté nationale. »

(23) Les auteurs qui persistent aujourd'hui à chercher, à la base de l'organisation constitutionnelle française, une séparation des pouvoirs conforme au

142 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

l'Esprit des lois cherchait la garantie de la liberté publique dans la répartition des fonctions entre des titulaires indépendants, la séparation — peut-on dire — s'établit aujourd'hui entre le corps des électeurs et celui des élus ; elle ne porte plus sur des fonctions matérielles, mais elle tend à limiter l 'influence des élus par celle des électeurs; elle se fonde enfin sur un fait politique, que Montesquieu ne pouvait prévoir et faire entrer en ligne de compte, l'accroissement, si considérable à l'heure actuelle, de la puissance de l'opinion populaire. Selon le Tnot d'un publiciste américain, cité par W. Wilson (op. cit., éd. franc., p. 17) et qui s'applique dans une large mesure à la France, « le peuple tient dans ses mains la balance contre ses propres représentants par des élections périodiques » : c'est donc au corps électoral qu'il appartient de contre-balancer la haute puissance des Chambres.

principe de Montesquieu, semblent oublier que ce principe a été créé en vue des monarcbies : à supposer qu'il puisse recevoir son application dans celles-ci, il n'est point fait pour s'appliquer ailleurs. Si les Américains s'y sont attachés lors de la fondation de leur Constitution, cela tient, en bonne partie, à ce que, faisant abstraction de l'évolution vers le parlementarisme qui se trouvait déjà accomplie à cette époque en Angleterre, ils ont calqué la condition de leur président populaire sur celle d'un monarque doué de pouvoir personnel.

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