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316. — - Le problème qui domine toute l'étude des organes de l'Etat, est le suivant :

Dans chaque Etat, on trouve certains personnages, tels que le roi, le président de la République, les ministres, ou encore certains collèges, tels que les assemblées législatives, personnages et assemblées qui sont les titulaires effectifs des pouvoirs de l'Etat, les agents d'exercice des diverses fonctions de puissance étatique.

Une double question se pose au sujet de ces divers détenteurs du pouvoir :

1° En quelle qualité exercent-ils la puissance de l'Etat?

2° D'où leur vient cette qualité? d'où tirent-ils. et le pouvoir qu'ils exercent, et leur vocation à cet exercice?

Ces deux questions ne se posent pas seulement pour les gouvernants ; elles se posent, dans les démocraties, pour les citoyens eux-mêmes, en tant que ceux-ci y participent à l'exercice de certaines fonctions de puissance publique, et, par exemple, sont appelés à émettre leur suffrage pour la formation des lois ou l'établissement de la Constitution. En quelle qualité le font-ils, et d'où leur vient le droit d'exercer, en tout ou en partie, la puissance d'Etat?

Au point de vue strictement juridique, la réponse à ces deux questions ne peut faire doute, et elle est, d'ailleurs, fort simple :

1° Les personnages ou corps qui exercent une partie quelconque de la puissance publique, sont en cela les organes de l'Etat :

la puissance qu'ils détiennent, est celle de l'Etat. Il a été observé, en effet, au début de ces études (nos 11 et s.) que l'Etat résulte d'une certaine organisation de la collectivité nationale, organisation telle que la puissance de vouloir et de commander de la collectivité est placée dans certains individus, dont la volonté et les décisions sont considérées comme volonté et décisions de la collectivité elle-même. Par cette organisation, la collectivité se trouve constituée — formellement (V. suprà, t. I, p. 42 et s.) — en une personne juridique, c'est-à-dire en une unité corporative, dans laquelle viennent se fondre tous ses membres individuels et qui devient ainsi, sous le nom d'Etat, le sujet propre des attributs de puissance publique. Les personnages ou assemblées qui expriment la volonté nationale ou exercent la puissance publique, ne sont pas autre chose, juridiquement, que les organes de cette collectivité unifiée, c'est-à-dire les organes de la personne étatique. En droit pur et au point de vue de la théorie générale de l'Etat, la nature de l'organe d'Etat est partout la même : le tzar de Russie, au temps de son autocratie, était un organe au même sens que l'assemblée des citoyens décidant par eux-mêmes dans la démocratie suisse.

2° Si maintenant l'on se demande doù les détenteurs du pouvoir, quels qu'ils soient, gouvernants ou assemblée des citoyens, tirent leur qualité d'organes de l'Etat, et en vertu de quel droit ils ont pu acquérir cette qualité, il faut répondre, au point de vue juridique, qu'ils tiennent ce titre et qu'ils ont reçu leur vocation de l'ordre juridique établi à cet égard dans chaque Etat. Or, cet ordre juridique se trouve contenu dans la Constitution. Ils tirent donc leur vocation de la Constitution, et c'est en vertu de celle-ci qu'ils exercent leur compétence.

317. — Sur la question du fondement de la puissance détenue par les organes d'Etat, le juriste n'a rien d'autre à ajouter. Le juriste, en effet, ne connaît que l'ordre juridique existant. La. science du droit ne se préoccupe, par conséquent, que du fondement juridique des institutions, lequel, d'après les notions qui viennent d'être rappelées, se ramène à une affaire de réglementation ou d'organisation formelles. Elle n'a donc point, pour sa part, à rechercher le fondement des institutions au point de vue historique ou social, ni davantage à fournir leur justification au point de vue politique ou philosophique. En particulier, le problème de la légitimité de l'autorité des gouvernants — si consi-

dérable que soit son importance morale — ne relève pas de la science juridique proprement dite (1).

Souvent, cependant, les traités de droit public ne se sont pas contentés de ces solutions purement juridiques. Ils leur ont reproché de n'avoir tout justement qu'une valeur formelle, de n'exprimer ainsi que des réalités extérieures ou artificielles, et surtout de s'en tenir à la constatation pure et simple du fait accompli l2. Les auteurs qui prétendent descendre au fond des choses, déclarent donc qu'il est indispensable de rechercher quelles sont les bases rationnelles de l'autorité exercée par certains personnages ou corps au nom de l'Etat. Ils posent alors la question théorique de savoir quelle est la source première du pouvoir exercé par les gouvernants, ou — pour employer la terminologie établie en France à cet égard — ■ en qui réside primitivement la souveraineté. Ceci n'est plus, à proprement parler, une question juridique, mais une question d'ordre spéculatif et de principes. Il ne s'agit plus de résoudre le problème de la souveraineté d'après les données positives du droit en vigueur, mais d'après des conceptions fondées sur la raison. Et, bien entendu, ces conceptions varient suivant les idées particulières et les tendances personnelles de chaque penseur.

Nulle part, cette question de principe n'a été plus agitée qu'en France. 11 y en a eu bien des raisons. C'est d'abord le besoin de logique, et aussi de justice, qui est propre à 'l'esprit français,

(1) En principe, cependant, il semble qu'il y ait lieu de déclarer illégitime tout Gouvernement qui s'est établi et qui s'est saisi du pouvoir en dehors ou à l'encontre du droit public qui était en vigueur an moment de son avènement. Mais, comme le premier soin des gouvernants parvenus au pouvoir dans de telles conditions est précisément de créer un statut nouveau qui consacre leur autorité, celle-ci, après ses débuts contraires au droit, finira par acquérir un caractère de légitimité juridique, pourvu que le statut nouveau auquel elle est actuellement conforme, soit publiquement reconnu et accepté comme stable et régulier. C'est pourquoi il est permis de dire que la légitimité juridique de la puissance des gouvernants dépend moins des conditions dans lesquelles ils ont primitivement acquis le pouvoir, que du fait qu'ils sont en situation d'en conserver la possession d'une façon régulière et durable selon la Constitution présentement en vigueur.

(2) Cette critique a été souvent adressée aux théories juridiques en général. « Les idéalistes reprochent aux juristes de faire la théorie du statu quo ». dit M. Joseph-Barthélémy ^Démocratie et politique étrangère, p. 456), qui reconnaît, d'ailleurs, qu'en cela « les juristes n'ont certes pas choisi la meilleure part », mais qui n'en maintient pas moins, avec de bonnes raisons à l'appui, que « leur rôle est nécessaire ».

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146 Lies ORGANES DE LÉTAT.

c'est-à-dire le besoin de rattacher les institutions à certaines idées générales, d'une part, et, d'autre part, celui de trouver à la puissance des gouvernants une justification autre que la force dont ils disposent ou l'empire du fait existant. Mais, il faut bien le dire aussi, l'importance attachée en France à la questron des origines du pouvoir détenu par les gouvernants a tenu, en bonne partie, à l'instabilité des institutions politiques françaises après 1789. Dans les pays qui possèdent des institutions traditionnelles, consacrées par un long passé historique, les pouvoirs publics fonctionnent paisiblement et l'autorité de leurs titulaires est reconnue par le peuple, sans que celui-ci songe à se demander quel est le fondement de cette autorité, ni si elle est légitime. Il en a longtemps été ainsi en Angleterre. Les Anglais ont pris coutume de dire que la puissance souveraine réside, chez eux, dans le Parlement: et sous ce nom de Parlement, ils entendaient la réunion du roi, de la Chambre des Lords et de la Chambre des Communes. C'est qu'en effet, le roi et les Chambres ont été, durant des siècles, les titulaires traditionnels et incontestés de la puissance étatique : à la longue, ces titulaires avaient fini par incarner aux yeux des Anglais la puissance souveraine, et le peuple anglais ne se préoccupait plus alors de rechercher d'où ils tiraient leur pouvoir. Ils le tiraient, avant tout, d'une possession immémoriale : et à vrai dire, ce titre historique constitue la justification la plus solide qui puisse être invoquée, au point de vue politique, par les Gouvernements des Etats, comme aussi il forme la plus forte garantie politique de leur maintien durable (3), aussi longtemps, du moins, que la tradition venue du passé ne se trouve pas ébranlée

(3) Au temps des monarchies allemandes, bien des auteurs avaient, en Allemagne, élevé cette vérité historique et politique à la hauteur d'un principe absolu. La thèse exprimée par eux, c'était que le monarque ne tient pas ses droits de la Constitution, mais du fait historique de la possession par lui du pouvoir. Par exemple, Rieker [Frankensteiris VierteJjahrsschrift fur Staats und Volkstrirtschaft, t. IV, p. 261), dit : <^ La suprématie qui appartient au monarque, a pour base la puissance de fait qui lui est advenue au cours de l'histoire. Par suite, la question de savoir à qui appartient juridiquement et légitimement l'autorité étatique suprême, se ramone à celle de savoir qui est en possession effective de cette autorité. » G. Meyer (Lchrbuch des deutschen Staatsrechts, 7e éd., p. 26) déclarait de même : « Le droit à l'exercice de la puissance d'Etat est conditionné, non par la nécessité d'un titre juridique d'acquisition, mais uniquement par le fait de la possession de cette puissance. » Et l'un des chefs de cette école, Max Seydel [Grundziige einer allg. Staatslehre, p. 14), a dégagé la formule du système en disant : « La question de la légitimité du pouvoir du souverain effectif n'a pas de sens juridique », et encore (p. 16) : <■ La Herrschaft est purement un fait. »

par l'apparition, dans le pays, d'aspirations, de besoins ou d'événements nouveaux.

318. — En France, d'autres circonstances ont prévalu. Après la chute de l'ancien régime, le peuple français, ayant rompu avec les traditions de son histoire politique, a éprouvé beaucoup de peine à s'en créer de nouvelles. De 1789 à 1875, il a, par de multiples changements, brusques et radicaux, de Constitution, épuisé toutes les formes de gouvernement. Au cours de cette période d'instabilité, les détenteurs successifs du pouvoir n'ont pu, comme en Angleterre, fonder leur existence sur une possession constante de souveraineté : et alors, à défaut d'un titre de légitimité fourni par le passé, il a bien fallu se demander quelle pouvait être, dans le présent, l'origine juridique et la base rationnelle de leur autorité. Cette question a pris naguère, dans les préoccupations des publicistes français, une importance d'autant plus considérable qu'ils étaient toujours portés à envisager l'éventualité d'un changement total de Constitution ou de modifications plus ou moins profondes au régime constitutionnel en vigueur. Et en effet, le problème capital que soulevait l'examen d'une telle éventualité, était le suivant : A qui appartient le droit de faire œuvre constituante, d'instituer les organes de l'État, de leur conférer le pouvoir ?

Ainsi, la question de savoir en qui la souveraineté a son siège primordial, a pris en France, sous l'influence des événements, une tournure et une signification spéciales : elle revient à se demander en qui réside le pouvoir constituant. Il importe de remarquer la façon dont ce problème est posé : ses termes mêmes indiquent que, pour rechercher le fondement de la puissance des gouvernants, on ne se place pas à la suite et sous l'empire de la Constitution en vigueur, mais bien au moment où cette Constitution est à faire : on ne suppose pas un ordre juridique préexistant, mais on fait table rase de tout ce qui existe comme organisation constitutionnelle, et on prétend organiser à nouveau et de toutes pièces l'Etat sur le fondement de théories préconçues. De fait, il a bien fallu faire appel à des théories de cette sorte toutes les fois qu'il s'est agi, depuis 1789, de donner au peuple français une Constitution nouvelle, au lendemain d'une révolution ou d'un coup de force qui venait de renverser en totalité et de faire radicalement disparaître la Constitution précédemment en vigueur (V. n° 444, infrà).

Il convient donc de rappeler, d'abord . les théories émises touchant le siège primitif et la source originaire de la puissance souveraine; puis, on abordera l'étude du système du droit positif français relativement à l'organe d'État; enfin, on reviendra à la question du pouvoir constituant elle-même, pour examiner la solution juridique que lui ont donnée les Constitutions françaises.