EXERCÉE PAR LES ORGANES D'ÉTAT
319. — Avant d'exposer les deux grandes théories qui sont actuellement proposées par les traités de 'droit public français en réponse à la question de l'origine du pouvoir, et qui sont celles de la souveraineté du peuple, d'une part, de la souveraineté nationale, d'autre part, il faut rappeler la solution que cette question avait reçue dans l'ancienne France d'avant 17<S9.
Dans le dernier état de l'ancien droit public, la royauté française se fondait et jusqu'à la Révolution elle est demeurée fondée sur la conception théocratique du droit divin, conception qui prenait sa source dans ce principe que toute puissance vient de Dieu (1). La monarchie de droit divin procédait de cette idée que
(1) Les origines de la doctrine du droil divin sont assurément lointaines Brissaurï, Histoire générale du droit français, t. I, p. 528-529), ainsi qu'en fait foi, par exemple, l'ancienneté de la maxime : le roi de France ne tient m m royaume que de Dieu et de son épée. (Il est à remarquer d'ailleurs qu'au début, cette maxime a été invoquée surtout contre la papauté : elle signifiait que le roi tient son glaive temporel immédiatement de Dieu, sans l'intermédiaire du pape.) Toutefois, c'est dans les deux derniers siècles seulement de l'ancien régime que le système du droit divin proprement dit a été professé comme doctrine officielle (Duguit, L'État, t. I, p. 250). Il est affirmé notamment par Louis XV, dans ledit de décembre 1770 : « Nous ne tenons notre couronne que de Dieu. » — Sur la survivance de cette doctrine dans la Prusse d'avantguerre, v. Le Fur, Reçue du droit public, 1908, p. 415, et Duguit, Traité, 2° éd., 1. 1, p. 118. La doctrine du droit divin a été, en effet, invoquée à diverses reprises par Guillaume II, en dernier lieu dans son discours prononcé à Kœnigsberg le 24 août 1910 : « C'est ici que le Grand Electeur s'est déclaré, d< so
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Dieu avait désigné et prédestiné une famille pour exercer héréditairement, en son nom, la puissance souveraine sur le peuple français. Dans cette conception, la question du pouvoir constituant, au sens où elle a été formulée plus haut (p. 147), ne pouvait même pas se poser : car, le roi de France ne tenait son pouvoir d'aucune Constitution humaine; il était censé le tenir directement de l'institution divine, étant roi uniquement « par la grâce de Dieu ».
Le développement pris à la fin de l'ancien régime par la théorie du droit divin s'explique surtout par ce motif qu'elle cadrait, d'une façon harmonieuse et fort utile, avec le système de la monarchie absolue, tel qu'il a été peu à peu édifié par les rois de France, depuis Louis XI jusqu'à Louis XIV : elle venait apporter à l'absolutisme royal sa justification. Grâce au principe du droit divin, le roi était fondé à se comporter comme le titulaire d'un pouvoir à la fois illimité et exclusif. D'une part, en effet, puisqu'il ne relevait que de l'institution divine, il ne devait aussi de Comptes qu'à Dieu seul : sa puissance ne pouvait se voir assigner d'autres règles ou limites que celles résultant des lois
droit propre, le souverain en Prusse. C'est ici que son fils a posé la couronne dé roi sur sa tète. Ici, Frédéric-Guillaume Ier a établi son autorité comme un
rocher de bronze C'est ici également que mon grand-père a mis à nouveau;
de son propre droit, la couronne de roi de Prusse sur sa tète, montrant encore une fois, d'une façon précise, qu'elle lui était accordée par la grâce de Dieu seulement, et non pas par des assemblées nationales ou des plébiscites, si bien qu'il se regardait comme l'instrument choisi par le Ciel et accomplissait,
comme tel, ses devoirs de souverain Me considérant comme un instrument
du Seigneur et indifférent aux manières de voir du jour, je poursuis ma voir.
me consacrant uniquement à la prospérité de la patrie ». Dans la séance
du Reichstag du 26 novembre 1910, le Chancelier de l'Empire, interpellé p;ir les socialistes sur le discours de Koenigsberg, a, sinon défendu directement la théorie du droit divin, du moins affirmé que la monarchie prussienne devait son origine au développement historique de la maison de Hohenzollern et qu'elle reposait, par conséquent, non sur une idée de souveraineté nationale, mais bien sur le « droit propre » du monarque. Et ce point de vue, qui était en effet, conforme au système du droit public prussien, fut, dans la même, séance, pareillement soutenu par les orateurs des divers groupes du Reichtag. à l'exception du représentant du parti démocrate progressiste, sans qu'aucun de ces orateurs ait pris position contre le « Gottcsgnadentum ». L'invocation de ce dernier par le discours de Koenigsberg fut, au contraire, justifiée par divers orateurs comme l'expression des sentiments chrétiens de l'Empereur. — Cf. du côté des auteurs, Bornhak (Preussisches Staatsrccht, 2e éd., t. I, p. 67 et 152), qui signalait, comme l'une des bases sur lesquelles s'est fondé le droit publieprussien, ce principe que « les rois de Prusse tiennent leur couronne de Dieu, et non point de la grâce du peuple ou du Parlement ».
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCÉE PAR LES ORGANES d'ÉTAT. 1Ô1
divines; humainement parlant, le monarque demeurait dégagé de toute responsabilité envers son peuple. Dès lors, le pouvoir royal devenait illimité, en ce sens qu'il prenait sa consistance dans la volonté toute-puissante du monarque. La souveraineté, dans le système de la monarchie absolue, se ramenait à cette idée que le monarque peut tout ce qu'il veut. C'est ce qu'exprime le vieil adage : « Si veut le roi, si veut la loi » ; et cela ressort aussi de ïa formule par laquelle le roi clôt ses édits et ordonnances : « Car tel est notre plaisir. » D'autre part, le pouvoir royal était exclusif : vicaire de Dieu au temporel, le roi concentrait en lui, pour le tout, la puissance de l'Etat, quelles que soient ses formes ou fonctions : aucun des attributs de cette puissance ne pouvait être exercé par d'autres que le monarque, si ce n'est en vertu d'une délégation consentie par celui-ci, délégation qui ne pouvait porter que sur l'exercice. C'est donc avec raison que le roi pouvait dire : « L'Etat, c'est moi » ; et en effet, le système de la monarchie absolue, fondée sur le droit divin, aboutissait à cette conclusion que l'Etait s'incarne dans la personne du monarque, qu'ils se confondent l'un en l'autre au point de ne faire qu'un, et que le roi porte en lui-même toute la puissance étatique.
L'erreur de la théorie du droit divin a été, de longue date et à maintes reprises, dénoncée et démontrée; elle l'a été, notamment, par les théologiens eux-mêmes. La parole de saint Paul « Omnis potestas a Deo » ne signifie point cjue les Gouvernements ou leurs chefs soient directement créés ou désignés par Dieu (doctrine du droit divin surnaturel); elle ne signifie pas davantage qu'ils soient indirectement déterminés par la façon dont la Providence divine dirige le cours des événements (droit divin providentiel). Mais, le principe de l'origine divine du pouvoir doit être entendu seulement en ce sens, précisé par saint Thomas d'Aquin (Somme théologique, 2e partie, I, question 9(5, art. -t), que Dieu, ayant créé l'homme sociable, a aussi voulu le pouvoir social, attendu qu'il n'est pas de société qui puisse subsister sans une autorité supérieure douée delapuissancedecommanderàchacun en vue. du bien de tous. Ainsi, le pouvoir, envisagé en soi, procède de Dieu; il est, en son essence, d'origine divine, en ce que sa nécessité découle des lois mêmes qui conditionnent l'ordre social, lois dont Dieu est l'auteur; mais il n'en demeure pas moins certain que, dans le domaine des réalités positives, le pouvoir ne peut être organisé que par des moyens humains. En d'autres termes, c'est aux hommes qu'il appartient de régler ses formes et ses conditions d'exer-
152 LES ORGANES DE l/ÉTAT.
cice, comme aussi de déterminer ses titulaires. Et par conséquent, au point de vue du droit positif, ce que le juriste doit, avant tout, rechercher, c'est la source humaine d'où découle le pouvoir exercé par les organes de l'Etat (Chénon, Théorie catholique de la souveraineté nationale, p. 7 à 1(5; Duguit, Traité, 2e éd., t. I, p. 413 et s. ; Le Fur, La souveraineté et le droit, Revue du droit public, 1908, p. 412 et s.) (.2).
§ I Théorie de la souveraineté du peuple.
320. — A l'heure présente, la doctrine la plus répandue, touchant la question du siège originaire de la souveraineté, est celle qui place la source du pouvoir dans le peuple, dans la masse commune des citoyens. Gette idée doit sa force d'expansion au développement de la civilisation démocratique; elle la doit aussi aux progrès incessants de l'esprit individualiste, encore que, poussée à ses conséquences extrêmes, elle puisse devenir fort
(2) Ces auteurs font observer que, bien loin d'être les fondateurs et les défenseurs de la théorie du droit divin des rois, les théologiens catholiques ont, pour la plupart, soutenu une thèse contraire, en déclarant expressément que ce qui vient de Dieu, c'est seulement le pouvoir in abxtracto, mais non peint la désignation concrète des chefs qui doivent être les titulaires du pouvoir. Cette dernière doctrine, enseignée dès le iv siècle par saint Jean Chrysostôme, reproduite par les docteurs du Moyen âge, confirmée par les encycliques de Léon XIII, peut être considérée comme la doctrine traditionnelle de l'Église catholique. Même Bossuet, ce théoricien de la monarchie absolue, s'écarte, dans une large mesure, du système du droit divin (Le Fur, loc. cit., p. 116 à 419, texte et notes; Duguit, Traité, t. I, p. 27). Il convient d'ajouter que, selon un grand nombre de théologiens, parmi lesquels il faut citer spécialement saint Thomas, le cardinal Bellarmin, Suarez, le pouvoir est placé par Dieu dans la communauté populaire elle-même, dans la « multitude », et c'est celle-ci qui en transmet l'exercice à ses gouvernants. Les princes tiennent donc leur puissance du consentement du peuple. De là la maxime répétée par bien des théologiens: >< Omnis potestas a Deo per populum » (Chénon, op. cit., p. 13 et s. : Duguit, Traité, 2' éd.. t. I, p. 420). Il s'est même trouvé, dès le Moyen âge, des théologiens pour soutenir que le roi doit sa puissance à un contrat. Mais ce contrat est bien différent de celui que devait concevoir plus tard, sous le nom de contrat social, l'École du droit de la nature. Ce n'est, en effet, qu'un contrat de sujétion, tendant à la désignation et à l'institution du souverain, et non point un contrat de société, ayant pour effet de donner naissance à la nation même ou a l'État (Jellinek, L'Etal moderne, éd. franc., t. I, p. 326).
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oppressive pour l'individu, du moins chez les peuples qui ne possèdent qu'à un degré insuffisant le sens de la justice et de la liberté. Mais elle doit, en outre, sa fortune, spécialement en France, à la séduction des formules qu'a données d'elle son principal propagateur, Jean-Jacques Rousseau.
Ce n'est pas que Rousseau l'ait découverte, ni exposée pour la première fois. Sans parler des théologiens, qui, dès le Moyen âge, faisaient résider la puissance souveraine dans la communauté populaire, ni des tentatives faites aux Etats généraux de 1355, et surtout de 1484, en vue de faire admettre cette même idée, ni enfin de la thèse très absolue soutenue dans le même sens au xvie siècle parles Monarchomaques, il suffit de rappeler que, déjà avant Rousseau, Hobbes avait fondé sa théorie d'absolutisme du prince sur cette affirmation que la masse des citoyens a transféré au roi la puissance qui se trouvait primitivement en elle; que Jurieu, proclamant la nécessité d'une « autorité qui ne soit pas obligée d'avoir raison pour valider ses actes », avait ajouté que « cette autorité n'est que dans le peuple » ; que Locke avait pareillement fondé la société civile et sa puissance sur le consentement de ses membres (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 278 et s., 285 et s., 291 et s.; Duguit, Traité, t. I, p. 29 et s.). Mais, c'est Rousseau qui a donné à cette doctrine son expression théorique la plus nette, dans son Contrat social en particulier; et de plus, il en a déduit les conséquences pratiques avec une précision et une hardiesse que n'avait atteintes aucun de ses devanciers.
La thèse de Rousseau, à cet égard, découle directement des idées émises par lui touchant le fondement même de la souveraineté : elle procède du concept que la souveraineté, de même que la société et l'État, prend sa source dans un contrat (1). En effet, l'objet du contrat social n'est pas seulement de produire « un corps moral et collectif », mais aussi et essentiellement de
(1) L'hypothèse du contrat social, dit Rousseau, est la seule explication qui permette de concilier l'état de sujétion où se trouvent les individus vivant en société, avec ce fait que l'homme est essentiellement libre et ne peut renoncer à sa liberté. « L'homme est né libre, et partout il est dans les fers. (Ju'est-ce qui peut rendre ce changement légitime? Je crois pouvoir résoudre cette question » (Contrat social, liv. I, ch. 1.) — « Trouver une forme d'association par laquelle chacun, s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'à lui-même, et reste ;mssi libre qu'auparavant. Tel est le problème fondamental dont le contrat social donne la solution » (ibid., liv. I, ch. vi). Ce qui fait la valeur de cette solution, suivant Rousseau, c'est que la volonté générale comprend en soi la volonté de chaque citoyen, d'où alors chacun n'obéit qu'à lui-même.
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créer, au sein de la société, une autorité publique, supérieure aux individus. A cet effet, le contenu du pacte social s'analyse, d'après Rousseau, dans la clause suivante : Chacun des contractants, c'est-à-dire chaque membre du corps national en formation, consent à une aliénation totale de sa personne à la commu-' nauté. en tant qu'il se subordonne, lui et sa volonté, à « la suprême direction de la volonté générale », laquelle devient ainsi souveraine. Mais, d'autre part, chaque membre est admis par tous les autres « comme partie indivisible du tout »; et par suite, la volonté générale n'est elle-même pas autre chose qu'une résultante de volontés individuelles : elle est la somme numérique des volontés particulières et égales des associés (-1. Ainsi, en vertu du contrat social, les associés sont, à la fois, « citoyens, comme participant à l'autorité souveraine, et sujets, comme soumis aux lois de l'Etat » (Contrat social, liv. I, ch. vi). Finalement donc, de ce que tout national est appelé à concourir, par sa voix et avec sa volonté, à la formation de la volonté générale, il résulte que la souveraineté a essentiellement son siège dans le peuple, c'est-à-dire dans les individus mêmes dont le peuple se compose, dans chacun des membres, comptés un à un, de la masse populaire. C'est ce que Rousseau exprime en disant que « le souverain n'est formé que des particuliers qui le composent » (ibid., liv. I, ch. vu), Et ailleurs : « Supposons que l'Etat soit composé de dix mille citoyens. Chaque membre de l'Etat a pour sa part la dix-millième partie de l'autorité souveraine » (ibid., liv. III, ch. i) (3).
(2) « La volonté constante de tous les membres de l'État est la volonté générale; c'est par elle qu'Us sont citoyens et libres (Contrat, social, liv. IV, ch. n).
(3) On a cependant contesté que la doctrine de Rousseau doive être entendue en ce sens. Lorsque, a-t-on dit, Rousseau déclare que le souverain n'est formé que des particuliers, cela signifie bien que la société étatique n'est, selon lui, qu'un composé d'individus: et cette vue est, en réalité, l'une de celles sur lesquelles la Révolution a ultérieurement fondé, d'une façon essentielle, le système du droit public français tout entier. Mais, pour le surplus, Rousseau admet que, par l'effet du contrat social, il se forme dans cette société une personne collective, un « moi commun », qui se distingue des membres individuels. A ce « moi commun » correspond une volonté commune ou générale, qui est pareillement différente des volontés des membres. « La souveraineté — dit M. Duguit (Traité, t. 1, p. 35] — n'est pas, dans cette conception, la somme des volontés individuelles : elle est une volonté générale, dans laquelle viennent se fondre, se perdre en quelque sorte, les volontés individuelles. » Quand les citoyens sont individuellement conviés à émettre leur suffrage, ce qui leur est demandé, c'est non pas de faire connaître leur volonté particulière, mais de dire quelle est, à leur avis, cette volonté générale, ainsi définie; et c'est pour-
321. — Ainsi comprise, la souveraineté se trouve divisée, émiettée par quotes-parts personnelles, entre tous les membres ut singuli de la nation. Et alors, voici la conséquence pratique de cette conception « atomistique » : pour reconstituer la souveraineté de l'État dans son entier, il sera nécessaire d'assembler et d'additionner toutes ces parcelles de souveraineté individuelle. En d'autres termes, toutes les fois qu'il y aura une décision souveraine à prendre, il faudra convoquer le peuple, la totalité des citoyens : puis, on fera la somme des volontés particulières exprimées par chacun d'eux, et ainsi l'on dégagera la volonté générale. Seulement, comme sur aucune question on ne saurait espérer obtenir une volonté absolument unanime de la part de tous les citoyens, Rousseau se trouve amené à admettre, en dernière analyse, que la volonté générale se déterminera par les volontés de la majorité. Par la force même des choses, il faut, en effet, se contenter de la majorité, si l'on ne veut pas que l'Etat
quoi Rousseau lui-rnème observe qu' « il y a bien Je la différence entre la volonté de tous et la volonté générale »; c'est pourquoi aussi le vote delà majorité liera la minorité, qui avait exprimé un avis différent. — Mais toute cette argumentation se trouve mise à néant par cette seule observation que, d'après la définition même qu'en donne le Contrat social, la volonté générale prend essentiellement sa source et sa consistance dans la volonté des citoyens eux-mêmes, de tous les citoyens et par conséquent aussi de cbacun. C'est ce qui ressort, par exemple, de la notion de la loi, telle que la présente Rousseau (liv. 11, ch. vi) : si la loi est à ses yeux l'acte de souveraineté proprement, 'lit.-. c'est par ce motif qu'elle est l'expression de la volonté de tous : « Quand tout le peuple statue sur tout le peuple, alors la matière sur laquelle on statue, est générale comme la volonté qui statue. » Ainsi, Rousseau ne conçoit pas la volonté générale comme pouvant avoir d'autre élément constitutii' que les volontés de tous. Et c'est bien pour ce motif qu'il sera obligé de soutenir (V. p. 157, infrà) que « le citoyen consent à toutes les lois, même à celles qu'on passe malgré lui » (liv. IV, ch. n). Etant donné, en eftet, que « les lois ne sont que des registres de nos volontés » (liv. II, ch. vi), Rousseau n'admet pas que les citoyens puissent être « soumis à des lois auxquelles ils n'ont pas consenti >• (liv. IV, ch. il). Ceci implique bien que, selon lui, la souveraineté a son siège dans tous les citoyens et dans chacun d'eux. — Cette doctrine de Rousseau, de laquelle il conclut que les citoyens sont tout ensemble souverains et sujets, n'est d'ailleurs pas exacte. Comme on l'a déjà observé plus haut (n° 83), la mesure dans laquelle le citoyen participe à la souveraineté et celle en laquelle il est grevé de sujétion, ne sont pas du tout égales. Souverain, le citoyen ne l'est pas individuellement, car, en définitive, la souveraineté est dans le tou^ et non dans les parties ; au contraire, sa sujétion personnelle aux volontés de l'ensemble souverain est totale et absolue. La souveraineté et la sujétion des citoyens ne se font pas équilibre l'une à l'autre : l'iine est collective, l'autre est individuelle.
156 LliS ORGAXES DÉ l'ÉTAT.
demeure voué à l'impuissance : la loi de majorité est donc un expédient nécessaire.
Toutefois, il convient de remarquer que Rousseau ne la présente pas du tout comme un expédient, mais il prétend la justifier logiquement, en la rattachant aux clauses mêmes du contrat social. « Il n'y a — ■ dit-il — qu'une seule loi, qui, par sa nature, exige un consentement unanime, c'est le pacte social. Hors ce contrat primitif, la voix du plus grand nombre oblige toujours les autres; c'est une suite du contrat même » (Contrai social, liv. IV, ch. n). Rousseau veut dire par là que c'est en vertu des stipulations mêmes du pacte social que la minorité se trouve subordonnée à la majorité. Et en effet, on vient de voir que, selon l'analyse qu'il donne de ces stipulations, chacun a consenti, dans le pacte social, à s'abandonner à la volonté générale : cet abandon ou renonciation ne peut avoir d'autre sens que celui d'une soumission individuelle de chacun à la volonté du grand nombre. En raison même de ce consentement donné d'avance, la volonté générale, encore que déterminée par un calcul de majorité, contient en soi la volonté de tous : en sorte qu'il demeure vrai de dire qu'en lui obéissant, chacun n'obéit, en somme, qu'à soi-même; et ainsi se trouve maintenue la liberté du citoyen dans l'Etat (4).
Pourtant, une objection semble surgir : si, par le contrat social, les citoyens se sont soumis pour l'avenir à la volonté de la majorité, une telle subordination n'exclut-elle pas la possibilité de les considérer comme ayant conservé leur liberté et comme participant tous, à titre égal, à la souveraineté? car, souveraineté et sujétion à la volonté d'autrui sont deux choses inconciliables. Rousseau lui-même se fait cette objection : « On demande comment l'homme peut être libre et foixé de se conformer à des volontés qui ne sont pas les siennes. Comment les opposants sontils libres et soumis à des lois auxquelles ils n'ont pas consenti? » (Contrat social, liv. IV, ch. n). Et voici par quel raisonnement subtil il essaye de détourner cette objection (ibid.) : « Le citoyen consent à toutes les lois, même à celles qu'on passe malgré lui. Quand on propose une loi dans l'assemblée du peuple, ce qu'on
(4) Contrat social, liv. II, ch. iv : « Tant que les sujets ne sont soumis qu'à de telles conventions (celles du pacte social), ils n'obéissent à personne, mais seulement à leur propre volonté : et demander jusqu'où s'étendent les droits respectifs du souverain et des citoyens, c'est demander jusqu'à quel point ceuxci peuvent s'engager avec eux-mêmes, chacun envers tous, et tous envers chacun d"eux. »
demande aux citoyens, n'est pas précisément s'ils approuvent la proposition ou s'ils la rejettent, mais si elle est conforme ou non à la volonté générale qui est la leur : chacun , en donnant son suffrage, dit son avis là-dessus; et du calcul des voix se tire la déduction de la volonté générale. Quand donc l'avis contraire au mien l'emporte, cela ne prouve autre chose sinon que je m'étais trompé, et que ce que j'estimais être la volonté générale, ne l'était pas. » Il ressort de cette argumentation , singulièrement compliquée et surtout contradictoire, que la volonté générale ne se confond pas avec la volonté de tous , puisqu'elle peut être en opposition avec les suffrages formellement exprimés par une minorité plus ou moins imposante : c'est d'ailleurs ce que déclare positivement Rousseau en un autre passage de son ouvrage (liv. II, ch. m) : « Il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale. » Et pourtant, il soutient, d'autre part, que cette volonté générale reste bien la volonté de tous les citoyens : elle « est la leur », non pas seulement par ce motif que chacun a été appelé à dire son avis sur elle, ou par cet autre motif que chaque citoyen l'a d'avance faite sienne en souscrivant au contrat social, mais encore pour cette raison que l'avis exprimé par la majorité sur la consistance de la volonté générale a pour effet de déterminer quelle est réellement la volonté de tous : si bien qu'il faudrait conclure qu'en émettant un vote contraire ;'i celui de la majorité, la minorité s'est trompée sur sa propre volonté. C'est là une conclusion que Rousseau, malgré toute son habileté, n'est pas encore parvenu à faire admettre (V. nos 323 et 413, infrà).
322. — Quelles que soient ses imperfections, la doctrine de Rousseau a fait preuve, dès son apparition, d'une grande force de propagation. Elle répondait aux aspirations vers la liberté et aux tendances égalitaires des hommes de cette époque : elle fut accueillie avec empressement par eux. Depuis la Révolution, elle a continué d'exercer une grande influence sur les idées politiques du peuple français (5). Celui-ci n'en a jamais connu les explications embarrassées ou paradoxales :il n'en a retenu que les formules simples; et par là même, ce qui a fait la force de cette théorie auprès des masses, c'a été son apparence de grande simplicité en même
(5) En ce qui concerne son influence mondiale sur la structure et les institutions de l'État moderne, v. Jellinek, op. cit., éd. franc., t. 1, p. 342-343.
158 LES ORGANES DE i/kïAT.
temps que de stricte logique. N'est-il pas, en effet, très rationnel d'admettre que, dans les communautés étatiques comme dans toutes autres sociétés, le gouvernement des affaires sociales appartient, de droit, aux associés eux-mêmes, chacun d'eux ayant qualité pour défendre, au moyen de son suffrage individuel, sa part respective d'intérêts communs?
La théorie de la souveraineté populaire, telle quelle est présentée par Rousseau, a cependant soulevé de multiples critiques. Les uns l'ont attaquée par des raisons d'ordre politique. Le système de la souveraineté populaire implique, en effet, que les gouvernants, réduits au rôle de commis d'exécution du peuple, n'auront d'autre pouvoir que celui de recueillir et de mettre en œuvre les volontés de la majorité des citoyens, vis-à-vis de laquelle ils sont placés dans un état de complète subordination. Un tel régime, a-t-on dit, serait impraticable : il empêcherait toute action gouvernementale sérieuse, méthodique, profitable.
D'autres ont fait valoir des considérations d'équité. La doctrine du contrat social, déclarent-ils, est destructive de toute justice. Et l'on s'est attaqué surtout à la notion que donne Rousseau de la loi, à cette notion suivant laquelle la loi n'est que l'expression de la volonté générale, c'est-à-dire, en fait, de la volonté du plus grand nombre. Ainsi définie, la loi n'a plus besoin d'être conforme à la sagesse et à l'équité, elle devient purement arbitraire : tout ce que veut le peuple, est légitime, par cela seul qu'il le veut. Le système de Rousseau en arrive donc à conférer à la foule populaire une puissance absolue, indéfinie, redoutable (6) : il est inique, en ce qu'il livre l'individu à la tyrannie des majorités (7).
(6) « C'est le peuple qui décidera ce qu'il convient de laisser de liberté et de biens à chaque citoyen, et cela fait frémir » (Jules Lemaître, Jean-Jacques Rousseau, p. 256).
(7) Contrat social. liv.I, ch. vi : « Ces clauses (du contrat social), bien entendues, se réduisent toutes à une seule : savoir l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté.... » — De là, le pouvoir absolu de la communauté sur ses membres : « Gomme la nature donne à chaque homme un pouvoir absolu sur tous ses membres, le pacte social donne au corps politique un pouvoir absolu sur tous les siens; et c'est ce même pouvoir qui, dirigé par la volonté générale, porte le nom de souveraineté » (liv. II, ch. iv). — « On convient que tout ce que chacun aliène, par le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela, dont l'usage importe à la communauté ; mais il faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance » (ibid.). — « Il est contre la nature du corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre Par où l'on voit qu'il n'y a, ni ne peut y avoir, nulle espèce de loi fondamen
Ces conséquences des idées de Rousseau ont été Combattues notamment par l'école des Doctrinaires, dont les chefs, Royer- Collard et Guizot, leur ont opposé, sous la Restauration et au début de la monarchie de Juillet, d'éloquentes protestations. Les Doctrinaires ont dégagé, touchant la souveraineté, une formule demeurée célèbre, et qui consiste à proclamer qu'il ne saurait exister, au-dessus des sociétés, qu'une seule souveraineté, celle de la justice et de la raison (8). La souveraineté n'a donc pas pour objet de réaliser la volonté du plus grand nombre, mais elle doit servir uniquement à réaliser ce qui, dans l'intérêt de la nation, est juste et raisonnable (Tchernoff, Le parti républicain sous la monarchie de Juillet, p. 13 et s.; Faguet. Politiques et moralistes du A«e siècle, lrc série, p. 330 et s.). C'est là une doctrine idéale, d'une haute valeur morale, mais qui ne peut satisfaire le juriste, car elle ne l'avance pas plus que la notion théologique du pouvoir
taie obligatoire pour le corps du peuple, pas même le contrat social » (liv. I, ch. vu). — Dans ces conditions, les biens, la personne, et même la vie des citoyens sont à la merci du souverain : « L'Etat, à l'égard de ses membres, est maître de tous leurs biens par le contrat social, qui, dans l'Etat, sert de base à tous les droits... » (liv. I, ch. ix). — « Quand le prince dit au citoyen : « Il est expédient à l'Etat que tu meures », il doit mourir, puisque ce n'est qu'à cette condition qu'il a vécu en sûreté jusqu'alors, et que sa vie n'est plus seulement un bienfait de la nature, mais un don conditionnel de l'Etat » (liv. II, ch. r).
On sait, d'ailleurs, par quels sophismes Rousseau essaye de démontrer que la souveraineté absolue du peuple, telle qu'elle découle du contrat social, ne saurait être nuisible ni inquiétante pour les citoyens. Par l'effet du pacte social, «chacun se donnant tout entier, la condition est égale pour tous; et étant égale pour tous, nul n'a intérêt de la rendre onéreuse aux autres » (liv. I, ch. vi). — « Le souverain, n'étant formé que des particuliers qui le composent, n'a, ni ne peut avoir d'intérêt contraire au leur; par conséquent, la puissance souveraine n'a nul besoin de garant envers les sujets, parce qu'il est impossible que le corps veuille nuire à tous ses membres. Le souverain, par cela seul quïl est, est toujours ce qu'il doit être » (liv. I, ch. vu). — « La volonté générale est toujours droite » (liv. II, ch. m). — « Pourquoi la volonté générale est-elle toujours droite, et pourquoi tous veulent-ils constamment le bonheur de chacun d'eux, si ce n'est parce qu'il n'y a personne qui ne s'approprie ce mot chacun, et qui ne songe à lui-même en votant pour tous? » (liv. II, ch. iv). — « Qu'estce qu'un acte de souveraineté? C'est une convention du corps avec chacun de ses membres : convention équitable, parce qu'elle est commune à tous; utile, parce qu'elle ne peut avoir d'autre objet que le bien général » [ibid.).
(8) Cette formule n'a d'ailleurs pas été inventée par les Doctrinaires. Par exemple, Condorcet, dans son Essai sit les assemblées provinciales {ï"> partie, art. II), disait déjà, en 1788 : « Ne faudrait-il pas chercher a détruire l'idée dangereuse que les déjmtés ou représentants doivent voter, non d'après la raison et la justice, mais suivant l'intérêt de leurs commettants? »
de droit divin. Il ne suffit pas, en effet, de poser en principe la souveraineté de la justice et de la raison : mais, au point de vue juridique, toute la question est desavoir à qui il appartient, dans l'Etat, de déterminer ce qui est juste et raisonnable (9).
(9) On peut adresser et l'on a adressé (Esmein, Éléments, lv éd., t. I, p. 46) la même critique à la théorie qu'a présentée M. Duguit touchant la souveraineté dans son important ouvrage sur « L'État ». Obéissant à des tendances qui rappellentà certains égards celles des Doctrinaires, cetauteur — ainsi qu'on l'a déjà vu, n° 70, suprà — rejette l'idée de souveraineté : il n'admet pas que l'Etat ait une puissance de domination L'État, t. I, p. 320 et s.), ni qu'il puisse créer le droit (p. 422 et s.); il n'admet pas non plus que les gouvernants possèdent un pouvoir de commandement, en vertu duquel ils soient fondés adonner des ordres aux gouvernés (p. 267 et s., 359 et s.). L'État, et de même les gouvernants, sont, non pas souverains, mais subordonnés eux-mêmes à un principe supérieur, qui est « la règle de droit », c'est à savoir une règle de conduite qui découle des exigences de la solidarité sociale et qui est conforme à cette solidarité (p. 80 à 105). « L'État— dit M. Duguit (p. 259) — est soumis à la règle de droit, comme les individus eux-mêmes »; de leur côté, « les gouvernants ne sont que des individus comme les autres », et leur volonté n'est pas d'une essence supérieure à celle des gouvernés (p. 360 et 369). La volonté des gouvernants, de même que celle des gouvernés, n'a de voleur juridique, et ne s'impose au respect de tous, que lorsqu'elle est conforme, et dans la mesure où elle est conforme, à la « règle de droit ». Ce qui, dans l'État, mérite l'obéissance, ce n'est donc pas la volonté de l'État, ni des gouvernants, mais uniquement « la règle de droit », qui apparaît ainsi comme seule souveraine (p. 268 et 424. — Cf. sur tous ces points le Traité de droit constitutionnel du même auteur, l"èd.,t. I, p, 85 et s., 2e éd., t. I, p. 26 et s. ,63 et s., 393 et s.. 512 et s.). — M. Duguit parle de la règle de droit comme d'autres ont parlé de la justice et de la raison. Ce sont là de purs concepts philosophiques, qui ont pour trait et pour défaut communs d'être dépourvus de portée pratique et, par conséquent, d'intérêt juridique. M. Duguit serait, sans doute, embarrassé s'il lui fallait dire à quel signe positif on reconnaîtra, dans la réalité des faits, qu'un ordre donné par les gouvernants est ou non conforme à ce qu'il appelle la règle de droit ; aussi est-il à remarquer qu'il s'abstient de toute indication à cet égard; par là même qu'il renonce à aborder cette question d'ordre pratique, qui est capitale pourtant pour la science du droit, il laisse voir que sa doctrine demeure sans valeur ni efficacité juridiques. Lui-même en convient parfois : « Les gouvernants — dit-il (Traité, ir" éd., t. I, p. 301) — sont soumis à une règle supérieure de droit, ils ne peuvent pas théorique») entvioler cette règle ; mais, à leur égard, cette règle manque de sanction efficace. » Une règle qui est dépourvue de sanction effective et qui ne s'impose que d'une façon théorique, n'est pas une règle de droit,. — Est-ce à dire qu'on ne puisse concevoir aucune règle de conduite, individuelle ou sociale, antérieure et supérieure à la volonté de l'Etat? Assurément, une telle règle existe, et M. Duguit a raison d'affirmer son existence.. Mais, quelque effort que fasse cet auteur (L'État, t. I, p. 101 et s.) pour démontrer son caractère juridiaue, cette règle ne possède qu'une valeur purement morale, tant qu'elle n"a pas été sanctionnée par l'État. Le droit, au sens propre du terme, suppose, en effet, la sanction d'une contrainte; tout au moins, on a dit (Levy-Ullmann, La
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323. — Sans insister davantage sur ces critiques d'ordre moral ou politique, il y a lieu de s'attacher surtout aux objections juridiques que soulève la théorie de Rousseau.
Voici, d'abord, une objection qui a été maintes fois reproduite ""• les auteurs. Elle a trait au régime majoritaire que Rousseau prétend concilier avec l'idée d'une souveraineté individuelle des citoyens. Ce sont là, a-t-on dit, deux choses inconciliables. Si chaque citoyen est personnellement souverain pour sa part, il devient impossible d'expliquer la subordination de la minorité à la majorité : ou plutôt, le fait de cette subordination nécessaire suffit à démontrer que les citoyens n'ont par eux-mêmes aucune parcelle de souveraineté (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 356; Duguit, L'Etat, t. II, p. 68 et 85, et Traité, t. I, p. 34; Saripolos, La démocratie et l'élection proportionnelle, t. I, p. 210, t. II, p. 10 et s.). Cette objection avait été aperçue par Rousseau lui-même et l'on a vu plus haut (p. 156) par quel argument il essaye de la prévenir. Si, dit-il, l'on adopte l'hypothèse première du contrat social, il n'y a point contradiction à admettre ensuite que les citoyens demeurent libres, bien que soumis au principe majoritaire : car, ils s'y sont soumis par leur contrat même, c'est là précisément une des clauses de leur pacte d'association. Lorsque, dans une confédération d'Etats, il a été réglé par le traité fédératif que la minorité conformerait sa volonté à celle de la majorité, les auteurs n'en persistent pas moins à déclarer que chacun des Etats confédérés garde respectivement la qualité de souverain : cette soumission des Etats confédérés aux décisions éventuelles de la majorité prend, en effet, son origine dans le traité même qui a été conclu entre eux, elle repose sur le libre consentement de chacun d'eux, et c'est pourquoi elle laisse subsister leur souveraineté (Laband, Droit public de l'Empire allemand, éd. franc., t. I, p. 101 et 147;.Jellinek,o/).ef7.,éd.franç.,t. II, p. 534-535). De même, dit Rousseau, « le citoyen consent à toutes les lois, même à celles qu'on passe malgré lui » (Contrat social, liv. IV, ch. n) : il y est consentant, parce qu'il a personnellement et librement accepté le système majoritaire; la volonté énoncée par la majorité est celle
définition du droit, p. 151) qu'il suppose la contrainte comme ultima ratio. « La contrainte, c'est une caractéristique essentielle du Droit » (Larnaude, Les méthodes juridiques, Leçons faites au Collège libre des Sciences sociales eu 1910, p. 16). Le droit ne peut donc prendre naissance que moyennant une organisation étatique : c'est en ce sens qu'il reste vrai de dire, en définitive, que l'État seul peut créer du droit.
Cabré de Malberg. — II. H
de tous les citoyens, parce que chacun d'eux l'a, par avance, faite sienne au moment de la conclusion du contrat social. Et ainsi, le citoyen devrait être considéré comme souverain, même dans le système majoritaire.
Le vice de ce raisonnement est facile à apercevoir. On ne peut établir aucun rapprochement, au point de vue qui vient d'être indiqué, entre le cas de l'Etat qui s'est engagé dans une confédération et celui du citoyen lié par le contrat social. L'Etat confédéré a pu s'associer avec d'autres Etats pour la mise en commun de certains intérêts ou buts qui sont les mêmes pour chacune des parties contractantes; mais, pour le surplus, il a réservé, d'une façon absolue, sa liberté intangible d'action et ses droits de puissance souveraine. D'après la doctrine de Rousseau, au contraire, le citoyen est complètement et indéfiniment subordonné à la volonté générale : ses biens, ses droits, sa vie même en dépendent; il a fait « aliénation totale » de sa personne à l'Etat. Sans doute, l'on a fait remarquer que cette aliénation est suivie immédiatement d'une restitution, de la part de l'Etat, qui reconnaît à chacun de ses sujets, à titre de droits civils, tous ceux de leurs droits naturels dont il ne juge pas utile que le sacrifice soit fait à la communauté. Mais il convient d'observer aussi que ces droits individuels, restitués par l'Etat, reposeront désormais exclusivement sur une concession étatique, ils ne subsistent que comme « un don conditionnel de l'Etat » (liv. II, ch. v); et par là même, ce don peut être frappé 'de révocation. Le citoyen n'a donc aucune sûreté personnelle vis-à-vis de l'Etat : Rousseau prend même soin de spécifier que le souverain ne peut se trouver lié envers les sujets par aucune loi, pas-même par le contrat social (liv. I, ch. vu). Comment donc le citoyen, qui dépend, à ce point, de la volonté de la majorité, pourrait-il être déclaré lui-même souverain (10)? En vain Rousseau prétend-il justifier sa thèse en faisant
10) Pour que les citoyens puissent être considéras comme souverains, il faudrait, en tout cas, que l'assentiment de chacun d'eux fût nécessaire pour l'adoption de toute modification à apporter à la Constitution, comme c'est le cas dans la confédération d'États. Le fait que la Constitution peut être changée malgré l'opposition de la minorité, prouve que les citoyens ne sont pas plus souverains que ne le sont les États particuliers faisant partie d'un État fédéral. Car, de même que l'on s'accorde généralement à dénier le caractère de souveraineté aux États membres d'un État fédéral, et cela par ce motif, entre autres, que le statut fédéral peut être modifié sans leur adhésion unanime, de même aussi il faut reconnaître que les citoyens ne possèdent pas individuellement la souveraineté, puisque les revisions constitutionnelles ne
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valoir que le citoyen concourt personnellement à la formation de la volonté générale. L'influence que donne au citoyen son suffrage individuel dans la formation de cette volonté, est bien minime, comparée à l'énormité de la puissance que possède la majorité vis-à-vis des membres de la minorité. En réalité, le système de Rousseau aboutit, comme on l'a dit. à l'absorption complète de l'individu par l'Etat (H).
324. — Mais cette domination de l'Etat sur ses sujets se manifeste encore à d'autres points de vue : et ici, l'on va voir apparaître une nouvelle contradiction dans l'explication que propose Rousseau pour concilier la liberté du citoyen avec sa soumission à la majorité. Cette explication, on l'a vu, se fonde, avant tout, sur l'idée que chaque membre de l'Etal a dû consentir, pour sa part, et a effectivement consenti à la formation du contrat social. Rousseau insiste à plusieurs reprises sur ce point : « La loi de la pluralité des suffrages est un établissement de convention, et suppose, au moins une fois, l'unanimité En effet, s'il n'y avait
sont pas subordonnées à l'assentiment de chacun d'eux. Il est vrai que, dans les pays de pure démocratie, c'est le peuple qui est l'organe suprême constituant. On peut donc dire, en ces pays, que la collectivité des citoyens est souveraine, tout comme les auteurs allemands déclaraient que la souveraineté, dans l'Empire allemand, appartient à la collectivité des États membres, en tant que ceux-ci forment une unité. Mais, si, dans la démocratie, la souveraineté réside dans la collectivité des citoyens, chacun de ceux-ci pris individuellement ne peut pas être qualifié de souverain; et ce qui le prouve, c'est justement le fait que, même dans les démocraties, la minorité des citoyens demeure soumise, en ce qui concerne les revisions constitutionnelles, à la volonté exprimée par la majorité.
(11) C'est pourquoi il est impossible d'accepter le point de vue de certains auteurs (V. notamment Boutmy, Annales des Sciences politiques, 1902, p. 415 et s.), qui ont prétendu trouver dans le Contrat social l'origine des principes posés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. La caractéristique des droits individuels proclamés par la Déclaration de 1789, c'est le former — ainsi que son texte l'affirme (V. en particulier le préambule et les art. 1, 1 et 4) — des « droits naturels, inaliénables, imprescriptibles, sacrés », c'est-à-dire antérieurs et supérieurs à la volonté de l'État. D'après Rousseau, au contraire, les droits primitifs de l'individu sont abandonnés par lui, au moment de la création contractuelle de la société; et ceux de ces droits qui lui sont ensuite rétrocédés, lui viennent uniquement de l'État. La Déclaration de 1789 ne saurait donc être rattachée au Contrat social (Jellinek, La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, trad. Fardis. — V. aussi l'article de cet auteur .>ur le même sujet dans la Revue du droit public, t. XVIII, 1>. 385 et s. — Bonnard, Les idées ■politiques de Rousseau, dans la même Revue, t. XXIV, p. 784 et s,; Duguit, Traité, t. I, p. 33 et t. II, p. 0 et s.).
point de convention antérieure, où serait l'obligation pour le petit nombre de se soumettre au cboix du grand ? » (Contrat social, liv. I, ch. iv). Et ailleurs : « Il y a une loi qui, par sa nature, exige un
consentement unanime; c'est le pacte social (liv. IV, ch. n).
Ainsi, l'unanimité des consentements au pacte social est une condition essentielle de tout le système. Or, il est bien certain que cette unanimité ne sera jamais réalisée, et Rousseau lui-même a dû prévoir le cas où « lors du pacte social, il s'y trouve des opposants ». Mais, dit-il, « leur opposition n'invalide pas le contrat, elle empêche seulement qu'ils n'y soient compris : ce sont des étrangers parmi les citoyens. » D'autre part cependant, Rousseau comprend bien que cette faculté pour les opposants de demeurer des étrangers au sein de l'Etat, mettrait obstacle à la réalisation de l'unité étatique et au fonctionnement de la puissance étatique : ce qui est inadmissible. Aussi conclut-il que « quand l'État est institué, le consentement est dans la résidence ; habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté » (liv. IV, ch. n). Ainsi — et quoique Rousseau ajoute en note sous ce passage qu'il n'entend parler que d'une résidence volontaire et non forcée — il apparaît, en dernière analyse, que l'absorption du citoyen par l'Etat dérive, pour les membres de la minorité opposante tout au moins, d'une mainmise exercée par l'Etat sur les individus qui peuplent son territoire, et non pas nécessairement de leur consentement contractuel. Dans ces conditions, que reste-t-il de la démonstration qui consistait à prétendre que le citoyen est libre, parce qu'il n'est soumis au principe de majorité qu'en vertu de son adhésion au pacte social?
325. — Au surplus, et quand encore il serait prouvé que le citoven demeure libre dans l'Etat, en ce sens que sa sujétion repose sur son consentement, il ne résulterait point de là qu'il soit, en aucune mesure, souverain. A cet égard, il est utile de rappeler à nouveau le cas des États confédérés, dont il vient déjà d'être parlé. Les auteurs s'accordent généralement à reconnaître que ces Etats sont souverains; et cela signifie que chacun d'eux garde, après comme avant, son entrée en confédération, une puissance souveraine. Mais, sur qui exerce t-il cette puissance? Sur ses propres sujets, sur son propre territoire, et non point du tout sur les sujets, les territoires ou les Gouvernements des autres Etats compris dans la confédération. Par le traité qui a fondé la confédération, l'Etat membre n'a acquis aucune parcelle de puissance dominatrice sur
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ses confédérés; la confédération elle-même n'a point de puissance étatique (En ce sens, v. surtout .Tellinek, loc. cit.. t II, p. ")ol et s.). En somme, l'Etat qui se met en confédération, reste souverain au sens où il l'était précédemment. Rousseau, au contraire, prétend que par le contrat social les citoyens acquièrent une puissance souveraine qu'ils n'avaient pas avant ce contrat, une puissance qui les rend souverains les uns sur les autres. On se demande d'où pourrait leur venir une telle puissance. Elle ne peut se concevoir antérieurement au contrat social ; car, l'individu ne possède aucun droit initial de commandement sur son semblable. Mais elle ne peut pas davantage se justifier postérieurement à ce contrat, et l'exemple des confédérations d'Etats le démontre : car, de même qu'il est reconnu que les Etats membres n'ont pas acquis, par le traité fédératif, de pouvoir dominateur sur leurs confédérés, de même aussi le pacte social demeure impuissant à faire naître, en la personne des contractants et dans leurs rapports réciproques, une puissance souveraine qui n'existait pas primitivement en eux.
Mais, dira-t-on, clans le cas de la confédération, l'une des raisons pour lesquelles les Etats confédérés doivent être considérés comme gardant le caractère souverain, se tire précisément de ce que chacun d'eux coopère à la formation de la volonté commune, celle-ci n'étant que la résultante des volontés particulières des membres. Or, d'après la construction que Rousseau donne de l'Etat, la volonté générale n'est, pareillement, que la volonté commune des citoyens, qui sont ainsi eux-mêmes les titulaires de la puissance suprême dans l'Etat : par suite, il semble que, sous ce rapport du moins, Rousseau ait raison de caractériser les citoyens comme souverains. Mais ici, la théorie du Contrat social se heurte à une autre objection, non moins décisive que les précédentes. Si, en effet, il était vrai que l'Etat démocratique s'analyse, conformément aux idées de Rousseau, en une pure association ou confédération de citoyens souverains, il faudrait aussitôt en déduire que l'Etat démocratique n'est pas un Etat véritable : car, une confédération d'individus ne peut pas plus qu'une confédération d'Etats former un Etat; le soi-disant Etat, selon le type du Contrat social, se ramène à une simple communauté d'hommes, reliés entre eux par un rapport contractuel, mais au-dessus desquels il n'existe, ni unité, ni puissance étatiques. En somme donc, la doctrine de Rousseau, bien loin de fonder l'Etat et la souveraineté, implique dénégation de l'un et de l'autre.
326. — Tout ceci revient à dire que la souveraineté ne peut se concevoir que clans un être distinct des individus et supérieur à eux : elle ne se conçoit que dans l'être idéal Etat. La souveraineté n'est pas une puissance d'ordre individuel, mais elle présuppose l'Etat, et il est de son essence d'être située au-dessus des « sujets «.Parla même, il est impossible d'admettre qu'elle puisse naître d'un arrangement contractuel ou que les individus puissent disposer d'elle par voie de contrat. L'hypothèse du contrat social, universellement rejetée en ce qui concerne les origines de la société (V. suprù, t. I, p. 52, 55 et s.), n'est pas moins fausse quant à la genèse de la souveraineté. Enfin, Rousseau méconnaît la vraie nature juridique de l'Etat, lorsqu'il pose en thèse générale et en principe absolu que la souveraineté réside, d'une façon initiale, dans les citoyens. Le principe ici, c'est — du point de vue juridique — que l'Etat ne peut prendre naissance que moyennant une organisation sociale, génératrice de puissance dominatrice. Or, il n'est pas dit que cette organisation, qui est la condition première de l'Etat et de la souveraineté elle-même, consistera, nécessairement et dans tous les cas, en un régime de gouvernement populaire. Dès lors , et puisque la notion d'Etat suppose essentiellement une communauté organisée, c'està-dire pourvue d'un certain ordre juridique relatif à l'exercice de la puissance publique, et régie ainsi par une loi organique qui n'est autre que la Constitution de l'Etat, on ne saurait affirmer, d'une façon absolue, que la participation prise par les citoyens à la souveraineté soit fondée sur leur volonté propre, ou sur un pouvoir primitif résidant en chacun d'eux à titre de droit personnel. L'Etat seul a pour propriété d'être souverain, et il n'y a pas, dans l'Etat, de souveraineté antérieure à celle de l'Etat lui-même. Quant aux citoyens, la vérité est qu'ils trouvent dans la Constitution de l'Etat la source originaire des pouvoirs qu'ils peuvent être appelés à exercer à titre de participation à la souveraineté étatique, comme aussi c'est la Constitution qui détermine les conditions d'exercice, les formes et la mesure de cette participation individuelle. En un mot, l'erreur capitale de Rousseau, c'est d'avoir présenté la souveraineté de l'Etat comme faite de celle de ses membres, alors qu'en réalité, la souveraineté ne peut se communiquer aux citoyens, quant à son exercice, qu'après être née, d'abord, dans l'Etat et du fait même de l'organisation qui a engendré l'Etat et sa puissance (V. sur ce point le n° 413, infrà).
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Théorie de la souveraineté nationale.
327. — A la théorie delà souveraineté du peuple il faut opposer, selon le droit positif français, le système de la souveraineté nationale.
La notion de souveraineté nationale est , en France, l'un des principes fondamentaux du droit public et de l'organisation des pouvoirs.
On a dit de ce principe qu'il est la plus importante des conquêtes qu'ait réalisées la Révolution. De fait, il est consacré, dès le début des événements de 1789, par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, art. 3 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu, ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément. •» Depuis lors, et sauf une seule interruption en 1814, la souveraineté nationale a été, en théorie du moins, admise, explicitement ou implicitement, par les Constitutions successives de la France. C'est d'abord la Const. de 1791 qui, dans les art. 1er et 2 du préambule de son tit. III, déclare que « la souveraineté appartient à la nation de qui émanent tous les pouvoirs ». D'après
l'art. 25 de la Déclaration des droits placée en tête de la Const. de 1793, « la souveraineté réside dans le peuple ». La Const. de l'an III (art. 17 de sa Déclaration des droits) dit qu'elle « réside dans l'universalité des citoyens » (1). Sous la Const.de l'an VIII et pendant la durée de l'Empire, la souveraineté nationale s'affirme sous la forme plébiscitaire. En 1814, il n'est plus question de souveraineté de la nation : dans le système de le Charte, la souveraineté réside, comme sous l'ancienne monarchie, en la personne du roi. Mais, à partir de 1830, le principe de souveraineté nationale est remis en vigueur; et depuis cette époque, il s'est maintenu, en 1848, en 1852 et dans le droit public actuel. La Const. de 1848 le proclame encore expressément en son art. 1er. Celle de 1852 (art. le')déclare qu'elle « reconnaît, confirme et garantit les grands
(1) Cf. pour cette même époque, la Constitution donnée par la France à la République helvétique en 17y8, art. 2 : « L'universalité des citoyens est le souverain. »
les ok(;am:s de l état.
principes proclamés en 1789 ». Et si, aujourd'hui, on ne trouve aucune formule spéciale, à ce sujet, dans la Constitution si laconique de 187"), les auteurs n'en sont pas moins d'accord pour dire que toute l'organisation constitutionnelle actuellement existante est basée sur l'idée de souveraineté nationale.
En présence de ces textes et en raison de l'importance qu'ils donnent à la souveraineté nationale, il convient de préciser avec soin le sens du principe, sa portée, ses conséquences.
Or, il existe, à cet égard, deux courants d'interprétation, deux tendances divergentes. Les uns ont exalté le principe et ont prétendu qu'il produit des conséquences très absolues. D'autres soutiennent qu'il n'y a là qu'une formule théorique et politique, vide de sens juridique. Ces deux points de vue sont pareillement erronés, ainsi qu'on va le voir.
328. — A. Le principe de la souveraineté nationale a souvent été interprété à la lueur des théories de Rousseau, théories dont l'influence sur les idées du temps de la Révolution a été si considérable. La souveraineté nationale se confondrait ainsi avec la souveraineté populaire. Elle s'analyserait en une souveraineté individuelle des membres de la nation ; et par suite, il faudrait dire qu'en France, sur quarante millions de nationaux, chacun détient un quarante-millionième du pouvoir souverain, envisagé, soit quant à sa source première, soit au moins quant à son exercice (V. p. 154, supra). Il résulterait de ià, enfin, que le principe de souveraineté de la nation implique, par une conséquence nécessaire — ainsi que l'alfirme M. Aulard, Histoire politique de la Révolution française, Avertissement, p. V, et p. 45 — la république démocratique.
Mais ce n'est certainement pas en ce sens qu'a été dégagé le principe. Pour le démontrer, il convient d'insister dès maintenant sur ce point essentiel, à savoir que l'idée de souveraineté nationale, telle qu'elle a été introduite dans le droit public moderne de la France par les fondateurs mêmes de ce droit , n'avait qu'une portée négative : et l'on verra plus loin (nos 388. 393, 432 in fine, n° 484. — V. aussi n° 315 et n° 77, suprà) que cette signification négative ne s'est guère modifiée depuis lors (2).
(2) De l'idée toute négative que la souveraineté, étant nationale, ne peut devenir, pour qui ce soit, un objet d'appropriation, il subsiste, actuellement encore, cette conséquence qu'en France, aucun organe étatique n'est, à proprement parler, souverain : le peuple n'est pas maître de la puissance souveraine, car il ne fait qu'élire ; le Parlement ne l'est pas davantage, bien qulil soit incon-
329. — Si l'on veut saisir la véritable portée originaire du principe de la souveraineté nationale, il faut, avant tout, s'attacher aux circonstances historiques dans lesquelles ce principe a été proclamé en 1789 par l'Assemblée nationale. On ne doit pas perdre de vue, en effet, que ce principe est spécial au droit public français. Les auteurs allemands, par exemple, se contentent d'afiirmer que la puissance souveraine appartient à l'Etat. Les Anglais disent qu'elle réside dans le Parlement. En Amérique et en Suisse, on parle de souveraineté du peuple. En dehors de la France, ou ne trouve le principe de souveraineté nationale consacré, dans la forme française, que parla Const. belge de 1831 (art. 2.")) et par la Const. de la Grèce de 1864 (art. 21), qui déclarent l'une et l'autre que « tous les pouvoirs émanent de la nation » (Cf. Const. de la Roumanie, art. 31). Cette formule provient de ce que ces Constitutions, spécialement celle de Belgique, ont été construites sous l'influence des conceptions françaises, qui, en 1831 notamment, venaient de triompher à nouveau par le rétablissement de l'idée de souveraineté nationale à la suite de la Révolution de Juillet.
Si, en France, la souveraineté a été, en 1789, mise au nom de la nation, cela tient directement à des causes historiques, et ces causes doivent être recherchées dans les précédents monarchiques de l'ancien régime, qui seuls peuvent fournir la clef explicative et le point de départ du système moderne du droit public français en cette matière.
Dans les derniers siècles de l'ancienne monarchie, le roi, soutenu par des juristes dévoués à ses prétentions absolutistes, était parvenu — ainsi qu'il a été dit plus haut (p. 150) — à se poser comme le propriétaire personnel delà puissance étatique et même comme constituant à lui seul l'Etat. La Révolution est venue faire cesser cette confusion. L'œuvre capitale de la Constituante, dans cet ordre d'idées, a consisté à séparer l'Etat et la personne royale; et pour cela, la Constituante fait intervenir la nation, qu'elle oppose au roi comme le véritable élément constitutif de l'Etat^ et,
testablement l'organe suprême, car il n'est composé que de membres relativement éphémères, qui n'exercent leurs pouvoirs électifs que sous la condition, fortement restrictive, d'en obtenir le renouvellement à des intervalles plus ou moins rapprochés. On peut bien dire que les Chambres et le corps électoral forment ensemble un organe complexe dont la puissance effective est irrésistible (V. n° 409, infrà) : mais précisément, le but de cette combinaison constitutionnelle est d'empêcher que l'un quelconque des éléments composant cet organe complexe puisse acquérir une maîtrise complète et se rendre, à lui seul, souverain.
par suite, comme seule légitime propriétaire de la puissance souveraine. En effet, l'idée essentielle dégagée parles hommes de 1789 et qui devient la base même de tout le nouveau droit public, c'a été (pie l'Etat n'est pas autre chose que la personnification de la nation (3). L'Etat, c'est la personne publique, en qui se résume la collectivité nationale. Donc, l'Etat ne peut s'absorber dans le roi, mais il s'identifie avec la nation. Et alors, la souveraineté étatique n'est plus dans le roi, elle a son siège dans la nation elle-même. Ainsi se trouve directement fondé le principe de la souveraineté nationale (Cf. Duguit, L'Etat, t. I, p. 344-345). On voit comment ce principe a pris naissance : il n'est que la réponse de la Révolution à la prétention de Louis XIV de ramener l'État tout entier à la seule personne du roi (*).
330. — Ainsi, le principe de la souveraineté nationale était, avant tout, dirigé contre la puissance royale. Dès le début des événements révolutionnaires, l'Assemblée nationale, qui s'apprêtait à substituer à la monarchie absolue de jadis une rojauté tempérée, réagit contre la théorie de la souveraineté personnelle du monarque et. dans ce but, dégage la double idée fondamentale suivante :
1 Le roi ne peut pas être le propriétaire de la souveraineté, il
(3) On a même prétendu que la Révolution avait éliminé la notion d'État en y substituant celle de nation, ainsi que cela ressort, a-t-on dit, de la formule constitutionnelle de 1791 : « La Nation, la Loi, le Roi ». 11 e<t de l'ait que, dans la terminologie de celte époque, c'est-à-dire dans les textes de la Constitution aussi bien que dans les discours des premiers constituants, le mot Nation est d'un emploi plus fréquent que le mot Élat; et le sens même dans lequel il s'y trouve employé, pourrait suggérer la croyance que la Constituante a répudié tout concept étatique et a remplacé l'idée d'État exclusivement par celle de nation. Ce serait là cependant une erreur profonde. Tout en dégageant l'idée nouvelle de l'État personnification de la nation, la Révolution a, non seulement maintenu, niais encore fortifié, 1 etatisme, c'est à savoir notamment l'unité de volonté et de puissance étatiques du corps national. Et d'ailleurs, le mot État se retrouve dans des textes nombreux de la Const. de 1701. par exemple : titre III, cb. III, sect. 1", art. 1 — cb. IV, sect. lre, art. 1 à 4, et sect. 3. art. 3 — ch. V, art. 23 — tit. IV, art. 1 et 3, etc..
(4) Haurioa, Principes de droit public, 2" éd., p. 82 : « Il est bien remarquable que la Révolution n'a pas renouvelé la personnalité juridique de l'État : elle l'a modifiée, en ce sens qu'elle a nus fin à la confusion entre la personnalité juridique de l'État et celle du roi, elle a rétabli la personnalité de l'État sur la base de la nation, mais elle n'a pas interrompu cette personnalité. — Dans la Révolution, il y a un déplacement de la souveraineté : la souveraineté est passée à la nation. »
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n'en a pas la maîtrise. Car, la souveraineté ne peut être le bien propre de personne. La souveraineté ou puissance étatique, ce n'est pas autre chose, en effet, que le pouvoir social de la nation, un pouvoir qui est essentiellement national en ce sens et par ce motif qu'il se fonde uniquement sur les exigences de l'intérêt de la nation et qu'il n'existe que dans cet intérêt national. Le cahier du Tiers-État de Paris disait déjà en ce sens : « Tout pouvoir ne peut être exercé que pour le bonheur de la nation » (Archives parlementaires, Ve série, t. V, p. 281). C'est là une vérité élémentaire que les philosophes et les théologiens (Chénon, op. cit., p. 18) ont, de tout temps, défendue en disant que, dans les sociétés politiques, le pouvoir social ne peut être institué et ne doit fonctionner qu'en vue du salut et du bien de la communauté. La Révolution, à son tour, consacre cette vérité morale, sur le terrain du droit, en posant dans l'art. ,'3 de la Déclaration de 1789 cette notion capitale que le sujet juridique de la puissance souveraine, c'est proprement la nation. En d'autres termes, la Constituante fait accomplir au droit public un grand progrès, qui consiste à distinguer désormais le souverain des personnages qui détiennent, en fait, la souveraineté. Le vrai souverain, ce n'est plus le roi, ni aucun gouvernant quel qu'il soit, c'est exclusivement la nation. Par suite, la puissance exercée par les gouvernants n'est pas pour eux un attribut personnel , elle ne leur appartient pas en propriété et ne devient pas pour eux un bénéfice propre : mais elle est un dépôt qu'ils détiennent pour le compte de la nation et qui ne doit servir, entre leurs mains, qu'au bien de la communauté nationale (Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. II, p. 55 56). Plus exactement, il faut dire juridiquement que les gouvernants ne possèdent pas, à proprement parler, la souveraineté ellemême; ils n'en ont, ce qui est bien différent, que l'exercice; ils ne sont investis que d'une simple compétence; et en cela, ils ne sont que les administrateurs d'un bien étranger, d'un pouvoir qui est purement celui de la nation. Tel est le premier sens du principe de la souveraineté nationale.
2° D'autre part, l'Assemblée nationale formule et consacre cette idée, non moins importante, que, parmi les hommes composant la nation, il n'en est aucun qui puisse prétendre à l'exercice du pouvoir souverain, en se fondant sur un droit de commandement inné en sa personne, ou en alléguant, soit une supériorité personnelle, soit une vocation spéciale à cet exercice. En effet, la
souveraineté, c'est proprement le droit qu'a la communauté nationale île taire respecter ses intérêts supérieurs au moyen de sa puissance, supérieure aussi : c'est, par conséquent, un droit qui n'appartient qu'à la nation. Si donc la souveraineté ne se conçoit comme légitime que dans la collectivité, il en résulte que les membres individuels du corps national sont, en ce qui concerne son exercice, égaux les uns aux autres, en ce sens qu'aucun d'eux ne saurait invoquer de droit originaire à prendre personnellement en mains ce pouvoir de la nation. Telle est bien la notion que consacre l'art. 3 de la Déclaration de 1789 : ce texte, après avoir affirmé que le principe de toute souveraineté réside dans la nation, ajoute aussitôt : « Nul corps, nul individu, ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément. » En d'autres termes, de ce que la souveraineté est nationale dans son principe, le texte déduit qu'elle doit l'être aussi quant à la dévolution de son exercice. Personne ne peut l'exercer que du cbef de la nation et en vertu d'une concession nationale. Cette concession, l'Assemblée constituante admet qu'elle s'opère dans la Constitution. C'est par la Constitution que le pouvoir national se trouve transféré, quant à son exercice, dans les gouvernants, et il ne peut y avoir d'autres ayants-droit à cet exercice que ceux appelés par la Constitution. Donc, le roi ne saurait désormais être envisagé comme possédant son titre en vertu d'un droit propre, comme le tenant de sa propre volonté ou puissance : il ne pourra plus le tirer que de l'octroi qui lui en est fait par la Constitution. Ce monarque national devra être aussi un monarque constitutionnel; et par là même, il ne possédera l'exercice de la puissance étatique que dans la mesure et sous les conditions où il en aura été investi par la Constitution. En résumé, l'Assemblée nationale de 1789, en fondant le principe de souveraineté de la nation, se proposait essentiellement de reprendre au roi son ancien pouvoir absolu, pour le mitiger et le restreindre, en le subordonnant à la Constitution, et aussi en le partageant entre le roi et d'autres oi'ganes nationaux, notamment un Corps législatif élu et indépendant du monarque. Dans ce but, la Constituante déniait au roi toute souveraineté personnelle, et elle plaçait la source de la souveraineté dans la nation elle-même, en sorte que le roi ne pourrait plus désormais exercer de pouvoir qu'au nom, pour le compte et du cbef de la nation, seule souveraine.
331. — Maintenant, en quel sens l'Assemblée nationale de 1789
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transférait-elle la souveraineté à la nation? Voulait-elle dire par ' là que la souveraineté siège originairement dans la personne individuelle de tous les nationaux et de chacun d'eux? Bien certainement non. Il suffit, pour l'établir, de rappeler, dans la Const. de 1791, la disposition de l'art. 1er du préambule du tit. III : « La
souveraineté est une, indivisible Elle appartient à la nation;
aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s'en attribuer l'exercice. » Le principe posé par ce texte est des plus nets. La souveraineté y est dite nationale, en ce sens qu'elle réside indivisiblement dans la nation tout entière, et non point divisément(5) dans la personne, ni davantage dansaucungroupe,de nationaux(Duguit, Manuel de droit constitutionnel, lre éd., p. 128. — Cf. Traité, t. I, p. 118). La nation est donc souveraine, en tant que collectivité unifiée, c'est-à-dire en tant qu'entité collective, qui, par là même qu'elle est le sujet de la puissance et des droits étatiques, doit être reconnue comme une personne juridique (6), ayant une individualité et un pouvoir à la fois supérieurs aux nationaux et indépendants deux (Cf. Duguit, L'État, t. I, p. 321-322, t. II, p. 89) (7). En un mot, la Révolution, bien loin de transférer, comme on l'a dit, la
(5) Ni même d'une façon indivise. On remarquera, en effet, que le texte de 1791 ne parle pas seulement d'indivision, mais bien d'indivisibilité.
(6) En dégageant le principe contenu dans l'art. 1" du préambule du tit. III, la Const. de ÎT'.H consacrait, du même coup, la notion de personnalité étatique. Cette notion, en effet, n'est — on l'a vu (suprà, t. I. p. 30 et s.) — que l'expression de l'unité, qui se trouve réalisée dans l'État. Or, cette unité se trouve affirmée et mise pleinement en lumière par le texte précite. Du moment . que la souveraineté est une et indivisible, la nation, à qui elle appartient, ne peut en être déclarée titulaire qu'autant qu'elle constitue elle-même une unité présentant un caractère d'indivisibilité. L'unité de la souveraineté nationale implique essentiellement l'unité delà nation souveraine. Par là-même, l'art. 1er signifie que la nation a été envisagée par la Constituante comme un ensemble indécomposable, comme un tout non morcelable et, par conséquent aussi, comme une unité globale, supérieure à ses membres individuels. Proclamer cette unité indivisible, c'était, au fond et indubitablement, affirmer la notion de personnalité étatique de la nation.
(7) On pourrait être tenté d'expliquer autrement l'indivisibilité de la souveraineté nationale. La souveraineté, pourrait-on dire, réside bien dans les individus, elle est bien individuelle en ce sens ; mais elle ne réside pas séparément et par parts divises en chacun d'eux, elle réside d'une façon indivisible dam leur totalité. Or, la totalité des membres composant la nation, ce n'est encore et toujours qu'une réunion d'individus. Ainsi, un ou plusieurs citoyens, pris isolément ou formant un groupe partiel, ne peuvent rien faire souverainement : il faut que tous les membres de la nation soient réunis; alors- seulement, on est en présence de la nation souveraine. Il n'en reste pas moins vrai que la nation souveraine consiste en un total d'individus et ne constitue pas une
souveraineté à tous les membres de la nation, déniait, au contraire, une fois pour toutes, la qualité souveraine à tout individu pris en particulier, comme à tout groupe partiel d'individus; et ainsi, elle ne faisait que reconnaître, à sa manière, cette vérité théorique, énoncée plus haut (p. 166), à savoir que la puissance de domination étatique ne peut se concevoir que dans l'être synthétique et abstrait qui personnifie la collectivité nationale et qui n'est autre, en définitive, que l'Etat. Souveraineté nationale ou collective, c'était, dans les idées de 1789 et de 1791 , la négation directe de toute souveraineté individuelle (8).
Si, par souveraineté nationale, la Constituante n'entendait pas une souveraineté résidant originairement dans les nationaux, voulait-elle dire, du moins , qu'au point de vue de son exeixice, le pouvoir souverain est remis individuellement à chacun des membres de la nation? Pas davantage. Qu'on se reporte, en effet, à l'art. 3 de la Déclaration de 1789, qui pose le principe, et à l'art. 1er du préambule du lit. III de la Const. de 1791, qui l'énonce à nouveau. Ces textes déduisent-ils du principe la conséquence que tout membre du corps national sera appelé à participer à l'exercice effectif de la souveraineté? Non, la seule conséquence qu'ils en déduisent, est une conséquence purement négative : elle consiste, d'après ces textes, uniquement en ceci que nul individu, nul groupe, ne pourra exercer de pouvoirs, quels qu'ils soient, qu'en
entité abstraite, distincte de ses membres. — Cette explication ne saurait être admise. Elle se heurte, d'abord, à une objection d'ordre pratique : si la réunion de tous les nationaux est nécessaire pour la formation du souverain, cette formation ne pourra jamais être réalisée ; car, dans cette assemblée générale, il y aura toujours et forcément des absents. De plus et au point de vue rationnel, il est à remarquer que la Const. de 1791 ne s'est pas contentée de dire que nulle section du peuple ne possède la souveraineté : mais, envisageant le peuple tout entier, l'ensemble de tous les nationaux, elle spécifie que la souveraineté lui appartient d'une façon indivisible et sans pouvoir se fragmenter. C'est donc qu'elle ne réside, en aucun seus et en aucune mesure, dans chacun d'eux, mais purement dans leur collectivité extra-individuelle. En d'autres termes, tous les nationaux sont le souverain, en tant que formant une unité collective, qui devient ainsi juridiquement un sujet différent des individus qu'elle renferme en soi.
(8) Hauriou, La souveraineté nationale, p. 8 : « La théorie classique de la souveraineté, telle qu'elle est issue de la Révolution, parce qu'elle confond la souveraineté nationale avec la souveraineté de l'Etat, est obligée de considérer la souveraineté nationale comme indécomposable. » C'est ainsi notamment qu'« elle a été conduite à identifier la volonté générale avec la souveraineté nationale ».
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vertu d'une concession et d'une dévolution nationales (d'Eichthal, Souveraineté du peuple, p. 76).
Plus tard, sous l'impulsion des événements révolutionnaires, la souveraineté nationale devait recevoir une tout autre interprétation : elle devait se transformer en souveraineté populaire. Après le renversement de la royauté, la Convention fonde le système constitutionnel de 1793 sur l'idée que la souveraineté est contenue indistinctement et également dans tous les citoyens. Mais, cette interprétation, empruntée au Contrat social, dénaturait la portée initiale du principe de souveraineté de la nation, telle qu'elle se déduit de ses origines historiques. La preuve que la Constituante n'avait pas entendu établir un régime de souveraineté populaire, c'est que, dans la Const. de 1791, elle n'avait même pas institué, pour l'élection des députés au Corps législatif, le suffrage universel et direct, mais seulement un système d'électorat censitaire et à deux degrés. Dès l'an III, on revint à ce système (Cf. Duguit, Traité, 2e éd., t. I, p. 436).
Il est une autre matière du droit public français, qui a fait l'objet d'une évolution historique sensiblement pareille à celle qui vient d'être indiquée quant à la souveraineté: il s'agit du domaine national. Dans l'ancienne France, le roi et l'Etat se confondant, les domaines de l'Etat étaient traités comme domaines de la Couronne. La Constituante a, ici comme ailleurs, dissipé cette confusion : séparant le roi et l'Etat, elle enlève le domaine de l'État à la Couronne, pour le remettre, sous le nom de domaine national, à la nation (Barckhausen, Etude sur la théorie générale du domaine public. Revue du droit public, t. XVIII, p. 411, 414 et s.; Brissaud, Cours d'histoire générale du droit français, t. I, p. 912 et s.). Et cependant, personne ne voudrait prétendre que les membres de la nation soient individuellement copropriétaires, chacun pour sa part personnelle, de ce domaine dit national. Car, dans ce domaine qui appartient à la nation en tant que collectivité indivisible et perpétuelle, il est certain que les nationaux présentement en vie ne possèdent aucune parcelle individuelle de propriété, divise, ni indivise. Tel est aussi le sens du principe de la souveraineté nationale : celle-ci est dans la nation, elle ne s'analyse pas en une souveraineté personnelle des nationaux t9).
(9; Cette conclusion est aussi celle qui se dégage, peut-être à leur insu, de la formule qu'ont employée diverses Constitutions pour exprimer le principe de la souveraineté nationale. Elles disent que « la souveraineté réside dans l'universalité des citoyens ». Ainsi s'expriment les Const. de 1793 (art. 7),
En définitive, on voit que ce principe, tel qu'il a été dégagé par les hommes de 1789, n'avait en soi qu'une portée purement négative (10). U revenait à dire que personne dans l'Etat ne peut se prétendre souverain, si ce n'est l'Etat lui-même, ou — ce qui est identique — la nation et le peuple, pris dans leur consistance globale et indivisible, et formant ainsi un sujet juridique qui trouve,
de l'an III (Déclaration des droits, art. 17) et de 1848 (art. Ie'). La portée juridique de ce langage n'est pas douteuse. De même, en cll'et, que l'universalité d'un patrimoine, d'une succession, est, en droit, une entité distincte des objets singuliers que cette succession ou ce patrimoine renferment, de même aussi — si l'on s'en tient au sens propre des termes — l'universalité des citoyens, c'est tout autre chose que le total des individus, comptés un à un, qui composent la
té. L'universalité des citoyens ou nationaux, c'est la nation considérée dans son unité collective et distinguée de ses membres particuliers. La formule précitée peut donc servir très heureusement à indiquer que la souveraineté nationale a Sun siège, non point dans les nationaux eux-mêmes, mais dans l'être collectif qu'ils concourent à former et qui est la nation.
(10) Ce caractère négatif du concept de souveraineté nationale est mis en lumière par la célèbre formule révolutionnaire, qui consiste à affirmer que la -souveraineté est « indivisible, imprescriptible, inaliénable » (Const. 1791, tit. III, préambule, art. 1er. — Const. 1793, Déclaration des droits, art. 25. — Const. 1848, art. lov). Elle est indivisible, d'abord, en tant que, se trouvant placée dans l'universalité nationale, elle ne saurait être localisée, par voie de division on de fractionnement, dans les nationaux individuellement. De même, elle est imprescriptible, en ce sens que la nation, qui en est seule titulaire, ne peut en être dépouillée par l'effet d'aucune possession adverse, si prolongée soit-elle. Enfin, par le même motif, elle est inaliénable. Tout acte, toute disposition constitutionnelle, qui tendrait à faire acquérir personnellement la souveraineté à un homme ou*à une assemblée, serait radicalement nul comme inconciliable avec le principe que la nation seule est souveraine. Quand encore tous les citoyens seraient, à un moment donné, unanimes à consentir une transmission ou délégation de ce genre, ils demeureraient impuissants à réaliser une telle aliénation. Car, non seulement la souveraineté nationale n'appartient pas aux citoyens eux-mêmes, et ceux-ci n'ont pas le pouvoir d'en disposer: mais, à bien dire, elle ne réside même pas dans la collectivité indivisible qu'ils concourent à former, à chacun des moments successifs de la vie nationale. La raison en est que la collectivité nationale, en qui est contenue la souveraineté, n'est pas seulement constituée par la génération présente des citoyens ; elle comprend, d'une façon indéfinie, la succession ininterrompue des générations nationales, présentes et futures. 11 en résulte qu'à aucun moment de son histoire, la nation ne peut être enchaînée pour l'avenir; la génération actuelle ne peut prétendre imposer ses volontés aux générations prochaines. Tout ceci est la condamnation de la doctrine créée par Napoléon, qui prétendait concilier le césarisme avec la souveraineté nationale, en fondant l'Empire sur le plébiscite par lequel les citoyens étaient censés déléguer à l'Empereur la souveraineté populaire (Cf. Déclaration des droits du 24 juin 1793, art. 28 : « Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures »).
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dans l'Etat même, sa personnification unitaire : ce qui exclut toute souveraineté particulière. Ainsi définie, la souveraineté nationale est un principe bien inolïensif : elle n'a plus rien de commun avec la théorie delà souveraineté populaire (*!'.
332. — Ce qu'il importe d'ajouter, c'est qu'en devenant nationale au sens qui vient d'être précisé, la souveraineté perdait, par là même, le caractère d'absolutisme que lui prête l'école issue de Rousseau. D'après celte école, la souveraineté consiste dans le droit originaire qu'ont les citoyens, lorsqu'ils forment une majorité, d'imposer leur volonté discrétionnaire : dans cette conception, la souveraineté nationale ne serait donc pas autre chose que l'ancien pouvoir personnel et absolu des rois de France, qui, par l'effet de la Révolution, aurait passé du monarque aux citoyens. La vérité est, au contraire, qu'en mettant la souveraineté au nom de la nation, la Révolution" a modifié jusque dans son essence la conception antérieure et la définition monarchique du pouvoir souverain. Etant établie au profit de la nation seule, la souveraineté a cessé d'être un pouvoir reposant sur un droit originaire de qui que ce soit ou impliquant, pour ceux qui en ont l'exercice,
(11) La différence qui sépare les deux concepts de souveraineté nationale et de souveraineté du peuple, se trouve précisée notamment par les observations qu'ont émises fréquemment les auteurs touchanl la composition et le mode de recrutement actuels du Sénat. Bien que le Sénat soit recruté par un autre procédé que la Chambre des députés, les traités de droit constitutionnel font remarquer que sa composition n'est certainement pas en opposition avec le principe de la souveraineté nationale. Et cependant, il est indéniable que l'institution de cette seconde Chambre, quin'est pas élue directement au suffrage universel, a pour effet de diminuer l'influence qu'exerce dans l'Etat la masse commune des citoyens par le pouvoir qu'ont ceux-ci d'élire les députés : sous ce rapport, le Sénat n'est certainement pas une institution correspondant à l'idée de souveraineté du peuple. Mais, du moins, les auteurs t'ont valoir que le Sénat ne représente, ni classes, ni intérêts spéciaux, attendu que les collèges d'élection par lesquels il est nommé, sont formés d'électeurs qui sont eux-mêmes directement ou indirectement les élus de l'ensemble des citoyens : cela suffît, dit-on, pour que l'on puisse affirmer que cette seconde Chambre tire son origine de l'universalité nationale, sans qu'aucune catégorie de citoyens s'en trouve favorisée ou disgraciée; et l'on ajoute, avec raison, que le principe de souveraineté de la nation se trouve ainsi pleinement satisfait (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 135, 137-138. — Cf. Duguit, Traité, t. I, p. 370). Mais, précisément, le fait que le principe de souveraineté nationale n'en exige pas davantage, révèle clairement la distance considérable qui existe entre ce principe et le système de la souveraineté populaire : et il en ressort aussi que l'interprétation donnée à ce principe reste aujourd'hui encore, de même qu'à l'origine, simplement négative.
Carré ds Malberg. — II. j2
178 LES ORGANES I)F. l'kTAT.
une puissance personnelle absolue. D'une part, en effet, ses détenteurs ne pourront l'exercer que dans la mesure où elle leur a été confiée par la nation : et il va de soi que , dans un système de souveraineté nationale, toute l'organisation constitutionnelle devra tendre à limiter la puissance de ces détenteurs, de façon à empêcher le plus possible qu'ils en usent arbitrairement ou dans des vues personnelles (Cf. Michoud, op. cit., t. II, p. 56); plus exactement , l'organisation constitutionnelle sera combinée de telle sorte qu'aucun organe de l'Etat ne possède, à lui seul, la souveraineté. C'est en ce sens que l'on a pu dire qu'en faisant passer la souveraineté du monarque à la nation, la Révolution l'a détruite (lîerthélem3r, Revue du droit public, 1904, p. 212). D'autre part, la souveraineté étant impersonnelle, nul ne peut avoir de droit individuel à l'exercer. A cet égard, M. Du guit (Traité, 2e éd., t. I. p. 436) résume fort exactement la portée du système fondé par la Constituante, lorsqu'il dit : « Dans la doctrine de la souveraineté nationale, c'est la personne collective qui possède la souveraineté, et les citoyens pris individuellement n'en ont pas la plus petite parcelle; ils n'ont donc aucun droit à participer à l'exercice de la souveraineté. La seule conséquence qui découle du principe de la souveraineté nationale, c'est qu'il faut trouver le meilleur système pour dégager la volonté nationale. »
333. — B. Jusqu'ici, le principe de la souveraineté nationale est apparu comme n'ayant qu'une signification négative. En plaçant la souveraineté dans l'universalité nationale, les fondateurs du droit public français l'ont rendue anonyme et insaisissable : en la déclarant indivisible, ils l'ont soustraite à toute possibilité d'appropriation. Mais certains auteurs ne se sont pas contentés de signaler ce caractère négatif du principe : ils prétendent, en outre, que c'est un principe dénué d'efficacité pratique et, par conséquent, de valeur juridique. Les uns ne veulent y voir qu'une « notion d'ordre tout politique » (Michoud, op. cit., t. I, p. 287). D'autres lui dénient toute utilité sérieuse. Telle est notamment l'opinion de M. Duguit : « Ce célèbre principe n'est qu'un leurre, une fiction, qui n'a pas de valeur réelle » (L'Etat, t. I, p. 251). Et encore : « Le principe de la souveraineté nationale est non seulement indémontré et indémontrable, mais il est encore inutile » (Traite, 2e éd., t. I, p. 435). Pour prouver son inutilité, on s'est appuyé, en particulier, sur ce que le principe n'implique, dit-on, aucune forme déterminée de gouvernement, mais peut se
concilier avec toutes les formes gouvernementales, démocratie, aristocratie, monarchie (12).
En ce qui concerne la démocratie, on admet généralement, comme une chose allant de soi, qu'elle se concilie avec l'idée de souveraineté nationale. On a discuté, au contraire, quant aux deux autres formes de gouvernement (V. sur ce point : Esmein, Éléments, 7e éd., t. I, p. 300 et s.; Duguit, Traité, Ve éd., 1. 1, p. 397 et s., et L'Etait, t. II, p. 257 et s.)(l3). Toutefois, ce qu'il faut constater, c'est qu'en fait, le principe de souveraineté de la nation n'a pas été considéré, depuis 1789, comme impliquant ou excluant une forme déterminée de gouvernement. Ainsi, il est remarquable que les fondateurs mêmes du principe ont, dans la Const. de 1791, admis la royauté, comme parfaitement compatible avec leur conception de la souveraineté. De même, la Charte de 1830 établissait la monarchie sur la base de la souveraineté nationale. Pareillement, on a pu soutenir, avec raison, que l'organisation gouvernementale créée par les Const. de 1791 et de l'an III présentait, dans une large mesure, un caractère aristocratique, puisque, dans le régime électoral institué à cette époque, la nomination des députés était réservée aux détenteurs de la propriété foncière. Il en a été de même, sous la Charte de 1830, qui combinait avec le principe de souveraineté de la nation une Chambre des pairs recrutée dans les hautes classes du pays, et, pour l'élection des députés, un régime censitaire, selon lequel l'électorat n'appartenait qu'aux classes fortunées (Duguit, L'Etat, t. II,
(12) C'est ce qu'affirme notamment M. Duguit, L'État, t. II, p. 59 : « L'Étal fondé sur le principe de la nation personne souveraine peut être logiquement, néanmoins, monarchique ou aristocratique « (Cf. Michoud, op. cit., t. II. p. 56).
(13) On sait que Rousseau n'a pas hésité à admettre la possibilité d'une combinaison de la monarchie avec son système de souveraineté populaire. Mais comme le fait remarquer M. Esmein (Éléments, 1' éd., 1. 1, p. 302. — Cf. Duguit Traité, 1"' éd, t. I, p. 399), cela s'explique tout naturellement par la distinction qui est établie, au Contrat social, entre la souveraineté et le gouvernement. La souveraineté, c'est-à-dire le pouvoir législatif, n'appartient qu'au peuple. Ce qui peut être monarchique, ou encore aristocratique, c'est uniquement le Gouvernement, qui n'a qu'un rôle exécutif. Du moment que la souveraineté législative est réservée au peuple, rien ne s'oppose, selon Rousseau, à ce que le pouvoir executif soit délégué à un monarque. Il y aura ainsi combinaison de la souveraineté populaire et du gouvernement monarchique. Au surplus, Rousseau signale qu'une telle monarchie n'est, au fond, qu'une république : « Pour être légitime, il ne faut pas que le Gouvernement *se confonde avec le souverain, mais qu'il en soit le ministre ; alors la monarchie elle-même est république » [Contrat social, liv. II, ch. vi, en note).
p. 59-60). Bref, il semble permis de dire que, depuis 1789. les modes de gouvernement les plus divers ont pu se succéder en France, depuis la monarchie jusqu'à la république démocratique, sans compter l'Empire, tout cela au nom et sous le couvert de la souveraineté nationale. C'est donc que la souveraineté nationale autorise tous les régimes gouvernementaux. Dans ces conditions, on a affirmé que ce principe n'a pas de portée pratique et ne constitue qu'une pure formule verbale, à laquelle il ne faut attacher aucune valeur juridique.
334. — Cette affirmation est tout à fait exagérée. Sans doute, ce serait une erreur de croire que la souveraineté nationale implique nécessairement, comme l'ont prétendu certains auteurs, la république démocratique et le gouvernement direct par le peuple (V. n° 338, infrà). Mais, si le principe n'a pas cette signification absolue, c'est une erreur, en sens inverse, de dire qu'il ne produit point d'effets juridiques. Il importe de préciser ici sa portée réelle.
Tout d'abord , il faut se mettre en garde contre la doctrine traditionnelle, qui ramène les formes gouvernementales aux trois types classiques : monarchie, démocratie, aristocratie. On fait généralement valoir, à l'appui de cette division tripartite, qu'elle remonte jusqu'à l'antiquité, et c'est vrai (V. toutefois la note 19, p. 185, infrà). Mais il y a un régime que l'antiquité n'a pas connu, qui date des temps modernes : c'est le régime dit représentatif. Et précisément, il est d'une importance capitale de faire une place à ce régime parmi les formes de gouvernement. A cet effet, il convient de rappeler préalablement quel est le trait caractéristique des diverses formes gouvernementales, en particulier de la monarchie et de la démocratie.
Il ne faut pas croire que tout État dans lequel règne un prince héréditaire, soit, par cela seul, une monarchie véritable. Il y a des Etats qui paraissent posséder un monarque et qui ne sont, en réalité, que des démocraties représentatives. Ce qui caractérise la vraie monarchie — celle que les auteurs français appellent la monarchie absolue, mais qui est aussi la monarchie pure et proprement dite, — c'est ce fait juridique que le monarque y est le titulaire, sinon unique, du moins suprême, de la puissance étatique tout entière (I4). Il est, en ce sens, le souverain, l'organe le plus haut de
(14) Gela ne veut pas dire que la puissance du monarque soit sans limites : elle peut être limitée, soit par la nécessité constitutionnelle d'observer pour
l'Etat (15). D'une part, en effet, il est le centre de tous les pouvoirs : c'est lui qui gouverne et administre, soit par lui-même, soit par ses délégués; il fait les lois en son Parlement; la justice est rendue en son nom U6). D'autre part et surtout, il est l'organe suprême,
•certains actes certaines formes, soit /par ce fait que, d'après la Constitution, le monarque ne peut exercer certains de ses pouvoirs, notamment son pouvoir législatif, que moyennant le concours et l'assentiment préalable de certains •organes plus ou moins indépendants de lui.
Cela ne veut pas dire non plus que le monarque exercera effectivement tous les pouvoirs. Dans le droit monarchique moderne, ce n'est plus lui qui rend la justice, et, même les fonctionnaires administratifs possèdent, pour nombre d'affaires, une compétence qui. leur appartenant d'une façon spéciale d'après les lois en vigueur, exclut la possibilité pour le monarque de se substituer à eux ■et de décider à leur place.
La monarchie peut donc être limitée, sans cesser pour cela d'être une monarchie véritable. Mais elle ne restera une monarchie, qu'autant que le monarque se présente comme le titulaire suprême et commun de tous les pouvoirs compris dans la puissance d'État-
(15) Montesquieu a méconnu la vraie nature de la monarchie, en n'accordant, ■en principe, au monarque qu'une puissance simplement égale et juxtaposée aux deux autres, la législative et la judiciaire, et même une puissance qui a un caractère subalterne dans la mesure où elle ne consiste qu'en exécution des lois [Esprit des lois, liv. XI, ch. vi).
(1G) Contrairement à la doctrine allemande, traditionnelle et officielle, qui caractérisait la monarchie en disant que le monarque porte, en principe, concentrée en lui, toute la puissance de l'Etat (V. notamment G. Meyer, op. cit., 7e éd., p. 272 et s., ainsi que les Constitutions allemandes et les auteurs cités à cette même place, notes 8 et 9. — Cf. Joseph-Barthélémy, Les théories royalistes dans la doctrine allemande contemporaine, Revue du droit public, 1905, p. 729 et s.), Jellinek, préoccupé de concilier la notion de monarchie avec les idées et les faits constitutionnels de l'époque moderne, déclare \op. cit., éd. franc., t. II, p. 401, 412 et s., v. aussi p. 234 et s.) qu'il n'est plus exact aujourd'hui de définir le monarque comme le titulaire de la puissance totale de l'État. La formule d'après laquelle le roi réunit en sa personne tous les pouvoirs, était vraie autrefois, au temps de la monarchie absolue : elle peut servir encore à expliquer les Constitutions octroyées, par lesquelles les monarques allemands ont naguère limité leur propre puissance; car, il est exact qu'à l'époque où cet octroi a été fait, le roi détenait encore, à lui seul, toute la puissance étatique, dont il a, par ces Constitutions, fait passer une partie à des organes distincts de lui. Mais cette formule ne s'accorde plus avec le système contemporain de la monarchie constitutionnelle. Selon Jellinek, on ne peut plus dire actuellement que toute la puissance étatique est dans le roi; mais la vérité est seulement'que le monarque constitue « le plus haut pouvoir » dans l'État (loc. cit.. p. 416) et qu'il est le « point de départ » et le « centre » d'unité de tous les pouvoirs (p. 420) : et cela, non pas en ce sens qu'il participe effectivement à toutes les fonctions (p. 413-414), ou que tous les organes sont nécessairement dans sa subordination (p. 421), mais, du moins, •en ce sens que c'est de lui que dépend la mise en mouvement de l'activité de
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en ce que c'est lui qui fait la Constitution : ou, en tout cas, elle ne peut être revisée, ni modifiée, sans son consentement et sa sanction (Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 422 et s.)- Voilà le point
tous les autres organes d'Etat. Et de là, de cette situation suprême du monarque, résulte aussi cette règle — qui forme le plus important des traits distinct ifs de la monarchie et qui est la condition essentielle en dehors de laquelle aucune monarchie ne peut se trouver réalisée (p. 422 et s.) — à savoir qu'aucun changement ne saurait être introduit dans l'organisation constitutionnelle de l'État sans l'intervention et la volonté du monarque.
Ces deux doctrines opposées soulèvent, l'une et l'autre, des critiques. D'une part, la définition qu'ont continué à donner de la monarchie G. Meyer et consorts, est trop absolue. Ce qui était vrai à l'époque de l'octroi des Constitutions qui ont fondé la monarchie limitée, ne l'est plus sous l'empire de ces Constitutions octroyées. Le principe que le roi est le titulaire primordial de toute la puissance d'Etat, peut être l'expression d'une vérité historique, il n'est pas conforme à la réalité actuelle. Par exemple, on a vu plus haut (n° 134) que les Chambres détiennent concurremment avec le roi la puissance législative, et il est certain qu'elles exercent leurs droits de participation à la formation des lois, comme un pouvoir qui leur appartient en propre, et non comme un pouvoir appartenant au roi. Sans doute, ce pouvoir leur a été anciennement conféré par la volonté constituante du monarque, et, en ce sens, il prend sa source dans une concession consentie par celui-ci; mais, présentement, on ne peut plus dire qu'il repose sur la volonté royale ; il se trouve fondé purement sur la Constitution, envisagée en tant que loi de l'Etat (Cf. note 14, p. 132, suprà). Voila donc toute une portion, considérable, de la puissance étatique, qui a cessé d'appartenir au roi. Et il est surtout remarquable que les Chambres allemandes détenaient dans des conditions analogues une partie de la puissance constituante elle-même, puisque, dans les Etats allemands, les lois de revision ne pouvaient recevoir la sanction royale qu'après avoir été adoptées par les assemblées législatives.
Mais, s'il est trop absolu de prétendre que toute la puissance d'État réside dans le roi, d'un autre côté il demeure insuffisant de dire avec Jellinek que la monarchie se caractérise par le fait que le monarque met en mouvement l'activité de tous les organes étatiques. Non seulement ce critérium manque de précision (V. sur ce point Duguit, L'État, t. il, p. 264 et s.), mais encore il ne permet que très imparfaitement de se rendre compte du véritable rôle joué par le monarque clans l'État et de la véritable place qu'il occupe dans l'ensemble de l'organisation étatique. Le trait essentiel de la monarchie, la caractéristique, la plus importante de cette forme d'Etat, c'est que le monarque est juridiquement le centre de l'unité et de la puissance étatiques, en tant d'abord qu'il a part à tous les pouvoirs, et surtout en tant qu'il est l'organe suprême de l'Etal dans toute les branches de la puissance de celui-ci. C'est là l'idée capitale, à laquelle il faut, s'attacher pour définir la monarchie, même limitée. Dans la monarchie limitée, il n'est peut-être aucune sphère de l'activité étatique, dans laquelle le chef de l'Etat puisse tout faire de sa seule volonté, mais il n'en est aucune non plus dans laquelle sa volonté n'apparaisse comme la volonté la plus haute qui soit dans l'Etat. C'est en cette qualité d'organe suprême qu'il est appelé à donner à la loi, par la sanction, sa perfection dernière (n° 135.
capital : donc, en raison de sa puissance constituante, il est l'auteur de tous les pouvoirs , y compris le sien propre. Et ici, on remarquera, tout de suite, que, dans la soi-disant monarchie établie par la Const. de 1791. la puissance constituante n'appartenait pas au monarque. Depuis 1789, il n'y a eu, en France, qu'une seule Constitution, fondée directement sur la puissance du monarque : la Charte octroyée de 1814 (17). Mais, précisément, la Charte de 1814 se tenait en dehors du principe de la souveraineté nationale : il importe de relever ce point.
Les mêmes constatations doivent être faites quant à la démocratie. Ici, le souverain, c'est le peuple, envisagé dans ses membres individuels. Le peuple est, dans la démocratie, ce qu'est le monarque dans la monarchie. Dans la démocratie proprement dite, le peuple est le centre et la source de tous les pouvoirs. Notamment, il fait lui-même ses lois, ou — ce qui est juridiquement identique —il leur donne la perfection en les ratifiant (Cf. note 15 du n° 136, suprà). La justice se rend en son nom. Les agents administratifs se bornent à exécuter ses décisions souveraines. Surtout, c'est le peuple qui fait la Constitution. Est-ce là de la souveraineté nationale? Non, c'est plus que de la souveraineté nationale : c'est la souveraineté du peuple. Le souverain, ici, ce n'est plus la nation en tant que personne abstraite; c'est la masse des citoyens, ceux-ci étant envisagés comme ayant chacun le droit primitif de concourir personnellement à la formation de la volonté souveraine.
Les fondateurs du droit public moderne de la France ont, dans la Const. de 1791, consacré la souveraineté de la nation, tout en
suprà). De même, si, dans l'ordre administratif, il ne peut substituer sa compétence à celle qui est spécialement attribuée aux fonctionnaires par les lois en vigueur, c'est lui, du moins, qui dirige, en vertu de sa puissance Hiérarchique, l'activité des administrateurs, comme aussi il surveille et contrôle, au même titre, leurs actes. Dans l'ordre juridictionnel même, s'il ne peut intervenir en personne dans l'exercice de la fonction déjuger, du moins la justice est rendue en son nom et elle est administrée par des juges qui tiennent nécessairement de lui leur nomination à titre de délégation (V. note 15, p. 134, suprà). Enfin, et toujours pour la même raison, c'est de lui que dépend, en dernier ressort, la perfection de toute revision constitutionnelle. A tous ces égards, le monarque apparaît comme l'autorité la plus haute, en qui et par qui se réalise, au degré suprême, l'unité de puissance et de volonté de l'Etat (Cf. n° 311, suprà).
(17) V. en ce sens le préambule de la Charte, qui rappelle que « l'autorité tout entière réside, en France, dans la personne du Hoi », et qui fonde la concession de cette Charte sur « le libre exercice de notre autorité royale ».
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conservant la royauté. Et cependant, ils n'ont — on va le voir — institué, ni une vraie monarchie, ni davantage la démocratie véritable. Qu'ont-ils donc fait ? et quelle est la portée réelle de leur principe de souveraineté nationale?
335. — Pour comprendre la véritable essence du régime monarchique, il importe de remarquer que : ou bien le monarque s'y présente comme ayant un droit personnel de puissance souveraine, antérieur à l'Etat et à toute Constitution, ainsi que c'était le cas dans l'ancienne France, droit personnel qui se fonde soit sur la théorie du droit divin, soit sur une conception patrimoniale de l'Etat, soit, à tout le moins, sur le fait historique d'une possession traditionnelle de souveraineté; ou bien il est présenté comme organe de l'Etat, ce qui était, récemment encore, le point de vue de la doctrine monarchique allemande (Jellinek, loc. cit,, t. II, p. 406 et s. ; G. Meyer, op. cit., 7e éd., p. 271, texte et note 5, et les auteurs cités en cejte. note). Mais, même dans cette dernière doctrine, il faut relever ce trait important que l'Etat, dont le monarque est organe, est considéré comme une entité juridique distincte de la nation : il n'est pas la personnification de la nation, il est une personne en soi; il acquiert cette personnalité en vertu et par le fait de son organisation seule. Or, dans cette organisation, l'élément capital, l'organe suprême, c'est précisément le monarque : en sorte qu'au fond, ce qui fait l'Etat, ou, en tout cas, ce qui le parfait, c'est le monarque. On se trouve ainsi ramené bien près de la maxime : l'Etat, c'est le roi. En vain, un monarque comme Frédéric II de Prusse sera-t-il assez avisé pour dire que « le prince est le premier serviteur de l'Etat » (V. sur cette autre maxime Jellinek, loc. cit., t. II, p. 408). Malgré toutes affirmations de ce genre, il reste toujours que la personnalité de l'Etat est basée, en dernière analyse, sur la puissance du monarque; la souveraineté de l'État est faite, avant tout, de celle du monarque : c'est là la monarchie véritable et complète.
Si l'on examine la pure démocratie, on y retrouve le même concept juridique. Le souverain, cette fois, est le peuple 4#). Les
(18) C'est pour ce motif qu'en Suisse, la position ci institutionnelle des Chambres fédérales est bien différente de celle qui appartient aux Chambres françaises. Tandis qu'en France, les assemblées ont été caractérisées, depuis 1789, comme « représentant » la nation souveraine, en ce sens qu'elles ont qualité pour vouloir, d'une façon complète, au nom et pour le compte de la nation (V. nos 363 et s., infrà), en Suisse, au contraire, l'Assemblée fédérale se
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCÉE PAR Li:S ORGANES d'ÉTAT. 1«S5
citoyens sont considérés comme ayant à l'exercice de la souveraineté un droit préexistant à l'État et à la Constitution. Ou bien encore, l'on dit que le peuple est juridiquement l'organe de l'Etat : mais, pour les mêmes raisons que tout à l'heure dans la monarchie, cette formule signifie, au fond, que l'État n'existe, comme personne, que par le peuple et qu'ainsi il se confond, en définitive, avec les citoyens (19\
présente sous un tout autre aspect, qui ressort déjà du seul fait que cette assemblée est caractérisée dans la Constitution fédérale (V. l'intitulé du ch. n), comme n'étant que l'une des « autorités » (Behôrden) de la Confédération; elle est l'autorité la plus haute, sans doute, mais enfin une simple autorité tout de même; et cette appellation, qui est appliquée, par la Constitution, indistinctement à l'Assemblée fédérale et au Conseil fédéral, est destinée à marquer que les Chambres fédérales ne détiennent, même au point de vue législatif, qu'une simple fonction subalterne, et non un pouvoir souverain, attendu que leur activité législative ne s'exerce que sous réserve des droits supérieurs du corps des citoyens actifs, lequel — en un certain sens (Cf. suprà, t. I, p. 390 et s.) — est seul un organe de législation proprement dit, parce que, seul, il apporte, dans l'exercice de >a compétence législative, le pouvoir de vouloir d'une façon absolue au nom du souverain. Au fond, la différence entre le Parlement français, qui veut pour la nation, et l'Assemblée fédérale suisse, qui n'est, d'après la Constitution, qu'une simple autorité, correspond à l'opposition établie par les constituants français rie 1791 (V. nos 364 et s., infrà) entre le « représentant » et le « fonctionnaire >■. Et cette différence provient de ce que, dans une démocratie pure, la Constitution ne peut conférer aux autorités constituées que des pouvoirs de traiter les affaires (Geschaftsfûhrung) sous le contrôle et sous réserve de la décision du peuple, c'est-à-dire des pouvoirs, non de volonté souveraine, mais des pouvoirs qui, pourrait-on dire, s'analysent seulement en des facultés de gestion et d'administration (Cf. à cet égard la note 66, p. 105, suprà). A l'appui de ces observations, Jellinek (Allg. Staatslehre, 3e éd., p. 727 en note) relève le fait que L'application de l'article 117 de la Const. suisse (Cf. loi fédérale du 9 décembre 1850 sur la responsabilité des autorités et des fonctionnaires de la Confédération), qui consacre le principe de la responsabilité des fonctionnaires, est étendue aux membres des deux Chambres fédérales. Tout cela, parce que, dans une démocratie telle que la Suisse, il n'est personne, en dehors du peuple agissant par son corps de citoyens, qui puisse prétendre exercer un pouvoir de nature souveraine.
(19) En somme, la monarchie et la démocratie ne sont pas seulement, comme on le dit d'ordinaire, des formes de gouvernement, mais bien plutôt des formes et des façons d'être de l'État lui-même, formes qui réagissent jusque sur la définition à donner de l'Etat. Cette définition, en effet, n'est pas du tout la même dans un État monarchique ou démocratique que dans l'Etat fondé sur le concept de souveraineté nationale. La notion française suivant laquelle l'État est la personnification juridique de la nation, ne peut point se concilier avec les institutions monarchiques, qui font que, dans les pays de monarchie, l'Etat trouve en la personne ou en la puissance du prince le point culminant et essentiel de l'organisation qui parfait son existence. Dans ces pays-là, l'État
Le principe de la souveraineté nationale va directement à rencontre de ces conclusions et des concepts d'où elles dérivent. Et comme, en 1789, la Révolution était dirigée contre la monarchie absolue, c'est, avant tout, en ce qui concerne le monarque luimême que s'est affirmée, par opposition aux idées qui viennent d'être rappelées, la théorie nouvelle qui devient, dès lors, la base du droit public français régénéré.
