Pour transformer la monarchie de l'ancien régime, la
apparaît comme un organisme existant au-dessus et en dehors de la nation. C'est ainsi que, dans leurs définitions monarchiques de l'État, les auteurs allemands faisaient ressortir, comme élément essentiel de celui-ci, non pas la nation qui trouve en lui son unité, mais bien cette unité elle-même, unité à laquelle la nation se trouve ramenée par son organisation monarchique et qui se réalise dans le roi. Ceci revenait à dire que c'est la domination exercée par le monarque qui fait l'État. Celui-ci, par suite, est bien près de se confondre avec le monarque; en tout cas, il repose sur lui. De même, la démocratie, où la masse des citoyens réunis ut singuli forme l'organe suprême, implique, au fond, que l'Etat se résout ici en ses membres eux-mêmes, il se confond avec la totalité de ses membres. N'est-ce point là une des raisons pour lesquelles les Suisses répudient ce qu'ils nomment l'étatisme? La vérité est, en effet, que, dans la démocratie intégrale, l'État — si on peut encore l'appeler de ce nom — prend exclusivement sa consistance dans ses membres individuels : il n'y a pas en lui d'autre volonté étatique que la leur, et l'unité étatique ne se trouve réalisée entre eux que par l'application de la loi de majorité. Ainsi, l'Etat monarchique n'existe que par le roi: l'État démocratique est principalement une réunion de citoyens. Seule, l'idée qui trouve son expression dans le principe français de souveraineté nationale, permet de dégager pleinement le concept de l'État s'affirmant comme sujet permanent et distinct, c'est-à-dire indépendant, à la fois, de ses organes, quels qu'ils soient, et des individus qui le composent à chacun des moments successifs de sa durée. L'Etat, ici, apparaît vraiment comme la personnification de la nation. Il suppose bien la nation organisée; mais il n'en personnifie pas moins la nation envisagée en elle-même, et non pas seulement envisagée dans son organisation. Il la personnifie encore comme collectivité de citoyens, mais comme une collectivité prise dans son indivisibilité permanente et apparaissant ainsi comme supérieure à ses membres individuels.
Les observations qui précédent, ne s'appliquent pas seulement à l'Etat unitaire; leur exactitude se vérifie pareillement en ce qui concerne l'État fédéral. Là aussi, il est tel régime d'organisation, dans lequel on peut être tenté de ne voir qu'une forme spéciale de gouvernement, mais qui, en réalité, réagit sur la nature même de l'État. L'Empire allemand, tel qu'il avait été constitué en 1871, en fournissait un exemple. Le fait que l'organe suprême y consistait, d'une façon exclusive, dans les Etats allemands, représentés au Bundesrat par leurs délégués, implique que l'Empire s'écartait du type normal de l'État fédéral, pour se rapprocher, sous ce rapport, d'une confédération d'États (V. suprà, t. I, p. 113). .
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCÉE PAR LES ORGANES d'ÉTAT. 187
Constituante recourt — ainsi qu'il a déjà été dit (p. 169-1 70) — à ce moyen théorique, qui consiste à faire intervenir la nation comme l'élément constitutif essentiel de l'Etat. La Constituante dégage cette idée fondamentale que l'Etat, c'est la personnification de la nation. Qu'entendait-elle parla? Elle entendait, incontestablement, que l'Etat n'est pas une personne en soi, ayant son existence en dehors de la nation et acquérant sa personnalité du fait qu'il a ses organes propres, monarque ou autres. L'Etat n'est une personne qu'en tant qu'il personnifie la collectivité nationale constituée en une unité indivisible et formant ainsi elle-même un être juridique. La nation est donc une personne. Cela a été pourtant contesté. Il y a là, a-l-on dit (Duguit, L'État, t. IL p. 57 et s., cf. p. 49-50 et p. 73, Manuel de droit constitutionnel, lre éd., p. 83 et Traité, t. I, p. 77), une construction juridique, qui, bien que consacrée par le droit positif français, est inadmissible. Il est impossible de concevoir qu'il y ait dans l'Etat deux personnes distinctes : une personne Etat et une personne nation. Un tel dualisme est inacceptable. Mais il faut répondre que la Révolution n'a nullement consacré le dualisme qu'on lui impute (20). La Constituante n'a pas dit du tout qu'il y eût dans l'Etat deux personnes : la nation d'un côté, l'Etat de l'autre. Elle a uniquement admis, et le principe de souveraineté nationale implique tout justement (V. n°" 4 et 329, suprà), que l'Etat n'est pas autre chose que la nation, une fois celle-ci organisée. En d'autres termes, l'Etat et la nation ne font qu'un ; l'Etat et la nation ne sont que les deux faces d'un même être de droit; la nation, en tant que personne, s'appelle l'Etat C'est là un point qui a été parfaitement reconnu et exprimé par M. Michoud (op. cit,, t. I, p. 287) : « La notion de souveraineté nationale ne doit pas être traduite juridiquement, comme on a longtemps cherché à le faire, par l'idée d'une nation-personne qui serait distincte de la personne Etat. La nation n'a, en effet, aucune existence juridique distincte : l'Etat nest que la nation elle-même (la collectivité) juridiquement organisée; et il est impossible de comprendre comment celle-ci pourrait être conçue comme un sujet de droit, distinct de l'Etat (21). » Et plus loin (p. 291), cet auteur ajoute, non
(20) C'est la théorie allemande de la natiun-organe, qui — bien que ses partisans s'en défendent — fait implicitement de la nation une personne différente de la personne Etat, ainsi que le signale M. Duguit (L'État, t. II, p. 77; Traité, t. 1, p. 78-79). Sur cette théorie, v. infrà; n°s 385 et s.).
(21) Cf. Hauriou, La souveraineté nationale , p. 149 : « Les théories qui voient dans la nation une personne morale secondaire accouplée à l'État, sont mal
moins justement : « Dans la conception de l'Etat , telle qu'elle est exposée ci-dessus, la puissance publique est considérée comme appartenant à un sujet de droit, qui est l'Etat, c'est-à-dire la collectivité nationale organisée (22). »
Ainsi, en posant le principe de la souveraineté nationale, la
venues. La nation organisée, munie de son gouvernement central, n'est pas autre chose que l'Etat : l'Etat n'est pas autre chose que la personnification de la nation, c'est-à-dire que la nation vue comme un sujet de droit. La nation est l'Etat, et l'Etat est la nation. » — Dans une autre partie de cette étude sur la Souveraineté nationale (p. 8 et s.), M. Hauriou prétend qu'il est « nécessaire » d'établir une « distinction rigoureuse » entre la souveraineté nationale, qui est, dit-il, « la force de l'organisme national », et la souveraineté de l'Etat, qui est « un droit de domination » de la personne étatique; et il fonde cette distinction sur cette considération que l'organisation constitutionnelle de la nation est antérieure à la personnalité juridique de l'État, celle-ci étant le résultat de celle-là. Mais plus loin (p. 149-150), M. Hauriou convient que « le point de vue de la souveraineté nationale » ne s'applique qu'à la « formation de la souveraineté », et qu'une fois cette souveraineté formée, il ne subsiste plus que « le point de vue de la souveraineté de l'Etat », la nation et l'État ne pouvant plus, à ce moment, être séparés l'un de l'autre : or, la théorie juridique de l'État et la science du droit public ne peuvent envisager que l'Étal une fois formé, quels que soient les faits qui ont pu précéder sa formation (V. n° 441, infrà,).
(22) Il suit de là que, contrairement à l'opinion de M. Duguit (Traité, t. I, p. 304), il n'y a pas place en Erance pour la théorie allemande du Trâger. D'après cette théorie qui a été soutenue principalement par G. Meyer (op. cit., 7S éd., p. 19 et s., 272) et par Rehm (Allg. Staatslehre, p. 176 et s.), et qui semble admise aussi par Laband — ce dernier dit que les princes allemands et les sénats des villes libres sont, tamquam uni' tu corpus, le « Tràger » de la souveraineté de l'Empire {Droit public de 1 Empire allemand, éd. franc., t. I, p. 163; Reiciisstaatsrecht, 1907, p. 56) — , le Tràger, c'est la ou les personnes physiques, à qui appartient en propre la puissance d'État. Pour justifier cette théorie du Tràger, ses défenseurs allèguent que, dans certaines formes de gouvernement, le titulaire primaire de la puissance étatique demeure distinct des organes d'Etat qui sont chargés de l'exercice de cette puissance. Par exemple, a-t-on dit, dans le système de la souveraineté nationale, le Tràger de la puissance d'Etat, c'est la nation, tandis que les organes effectifs sont le chef de l'Exécutif, le Conseil des ministres, le^ Chambres.
Cette théorie a été, en dernier lieu, combattue, même en Allemagne, notamment par Jellinek (loc. rit., t. H, p. 237 et s. — V. aussi les critiques qu'élève contre elle Duguit, L'Etat, t. II, p. 238 et s.). En tout cas, elle ne saurait s'appliquer, en Erance, a la nation. Car, d'une part, la nation, étant une universalité extra-individuelle, ne peut pas faire office de Tràger, puisque le Tràger, c'est un ou plusieurs hommes déterminés, c'est-à-dire une ou plusieurs personnes physiques. Et d'autre part, la nation, d'après le concept français de la souveraineté nationale, est plus qu'un Tràger. elle est le sujet même de la puissance étatique, en tant qu'elle s'identifie avec l'Etat, celui-ci étant la personnification 'le la nation.
Constituante n'a, en aucune façon, opposé ïa nation à l'Etat, mais elle l'oppose au monarque, et "voici en quel sens : Jadis, le monarque français était proprement le souverain, car il n'exerçait la puissance étatique au nom d'aucune personne autre que lui-même. Actuellement encore, dans les pays de monarchie pure, le monarque est bien qualifié organe de l'Etat; mais l'Etat, dont il est organe, est envisagé comme un « établissement » distinct de la nation et, en quelque sorte, extrinsèque à la nation : car, d'après la pure doctrine monarchique, telle que la professaient notamment les auteurs allemands, la nation est bien un des éléments constitutifs de l'Etat, au même titre par exemple que le territoire (V. sur ce point, Duguit. L'Etat, t. II, p. 110, Manuel de droit constitutionnel, lre éd., p. 83 et Traité, t. I, p. 78-79), mais elle n'est pas l'élément constitutif de l'Etat en ce sens qu'elle ne fasse qu'un avec lui. Au contraire, dans la conception admise par la Révolution, le souverain, c'est la nation, celle-ci étant envisagée désormais comme le sujet propre de la personnalité et de la puissance étatiques. Par suite, on est amené à dégager cette idée essentielle que les titulaires effectifs des pouvoirs publics sont, avant tout, les organes de la personne juridique nation. Sans doute, ils sont aussi organes d'Etat. Seulement, dans le système de la souveraineté nationale, cette expression « organe d'État » prend une portée toute spéciale : elle signifie que les agents d'exercice de la puissance publique sont, dans cet exercice, les organes de l'être collectif qui trouve en l'Etat sa personnification, c'est-à-dire de la nation elle-même. Tel est le sens précis du principe de la souveraineté nationale.
On voit, par ce qui précède, le contraste qui s'établit entre le système de la monarchie absolue ou pure et celui de la souveraineté nationale. Dans le premier. l'Etat ne personnifie que luimême, la nation n'étant que l'un des facteurs dont la réunion a pour effet déformer l'établissement public Etat; dans le second, la nation n'est pas seulement l'un des éléments qui concourent à constituer l'Etat, mais elle s'identifie avec lui et il ne personnifie qu'elle. Dans le premier système encore, l'Etat devient une personne par le fait qu'il a un organe propre, le monarque; dans le second, la personne Etat, étant identique avec la personne nation, existe par le fait que la nation elle-même se trouve organisée. Enfin et par suite de ces différences initiales, dans le premier système, le monarque a puissance sur la nation considérée comme élément subalterne de l'Etat; dans le second, c'est, au
contraire, la nation qui a puissance sur le monarque envisagé comme organe national (23).
337. — Qu'on ne dise point que tout cela n'est que de la métaphysique juridique. Si abstraites, en effet, que puissent paraître les notions qui viennent d'être exposées, elles vont engendrer, à leur suite, de nombreuses et importantes conséquences pratiques, qui attestent que le principe de la souveraineté nalionale présente un intérêt qui n'est pas simplement théorique. Pour exposer ces conséquences, il convient de raisonner, d'abord, sur le cas de la monarchie, ainsi que cela a eu lieu en 1789-91. La Constituante n'a point pensé que le principe de souveraineté de la nation dût exclure l'institution d'un monarque héréditaire : elle a, dans la Const. de 1791. maintenu la royauté. Seulement, c'est une royauté transformée de fond en comble. Elle est transformée, parce qu'elle est devenue une monarchie nationale. Le monarque n'est plus seulement, comme dans l'ancienne France ou comme récemment encore en Prusse, un organe d'Etat, il est un organe de la nation. Et de là, les déductions suivantes :
a) Le roi n'est plus le souverain. La nation seule, c'est-à dire le corps indivisible et permanent des nationaux, a la souverai-
(23) La Constituante a tout modifié, par cela seul qu'entre le roi et L'État, elle a placé la nation. L'Etat, dans ce concept révolutionnaire, n'est plus l'expression de l'organisation qui trouvait précédemment dans le monarque sa réalisation : il est l'expression de l'unité nationale, et en ce sens la personnification de la nation. Sans doute. l'État présuppose la nation organisée. Mais, dans le système de la souveraineté nationale, le monarque ne saurait être l'organe suprême de la volonté dernière de qui tout dépend : faire du roi l'organe suprême, ce serait enchaîner la nation. Ce n'est donc plus le monarque qui parfait, à lui seul, l'organisation et l'unité étatiques de la nation : il n'est plus que l'un des éléments partiels et subordonnés de cette organisation. Il est l'organe d'une nation, qui possède déjà, en dehors de lui, des éléments d'organisation, sinon tout à fait complets, du moins suffisants pour assurer en elle une unité organique. En particulier, il est organe d'une nation, qui pun?e en dehors du roi ses facultés organiques de se créer à elle-même sa Constitution. Dans ces conditions, le monarque n'est plus l'organe essentiel, en qui se réalise, au degré suprême, l'unité nationale. Et par suite, l'institution monarchique viendrait à disparaître que la nation trouverait encore, dans le reste de son organisation, des ressources suffisantes pour maintenir, d'une façon intégrale, son unité organique. Ainsi, à tous égards, il apparaît que l'organisation de la nation n'est pas essentiellement liée à la personne et à la volonté du monarque; maisc'est, au contraire, le monarque qui apparaît comme dépendant d'une organisation nationale supérieure à lui-même et comme étant, en ce sens, un monarque national.
neté. Personne, en dehors d'elle, ne peut se dire souverain (Cf. suprà, t. I, p. 87 et n° 303. — V. aussi n" 45(5, infrà). Personne, pas même le monarque, ne peut prétendre qu'il exerce le pouvoir en vertu d'un droit personnel, ni à titre de droit absolu.
b) Le monarque n'est plus nécessairement le centre et la source de tous les pouvoirs. Les pouvoirs ont leur siège primitif et central dans la nation seule. Notamment, le pouvoir constituant réside dans la nation elle-même.
c) Ce n'est donc pas le monarque qui fera ou réformera la Constitution. Le monarque, comme tous les organes de la nation, n'est pas un organe constituant, mais un organe constitué. Il est, selon l'expression devenue technique, un monarque constitutionnel. Conformément aux principes consacrés par les art. 2 à 5 du préambule du tit. III de la Const. de 1791, c'est à la nation, et à elle seule, qu'il appartient de « déléguer » les pouvoirs dont elle est le titulaire exclusif: elle les délègue par sa Constitution.
il) Etant donné que le monarque tire sa puissance, non de lui-même, mais de la Constitution nationale, il en résulte qu'il n'aura d'autres pouvoirs que ceux qui lui auront été conférés par la Constitution, et il ne pourra les exercer que sous les conditions prescrites par celle-ci. Le roi ne sera donc plus nécessairement l'organe étatique suprême; il pourra ne détenir qu'une puissance égale, ou même inférieure, à celle d'autres organes. C'est ainsi que, dans le nouveau concept de la souveraineté nationale, là Const. de 1791 a pu subordonner l'activité du roi à la loi, en posant ce principe : « Le roi ne règne que parla loi, et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger l'obéissance » (tit. III. ch. II, sect. l'e, art. 3).
é) Dès qu'il est admis que les gouvernants tiennent leur titre d'une concession nationale et constitutionnelle, il faut admettre aussi que ce titre ne saurait être l'objet d'une appropriation irrévocable à leur profit, mais qu'au contraire, il demeure toujours susceptible d'être révoqué par l'effet d'une Constitution nouvelle venant modifier l'ancienne. C'est là encore une conséquence directe de l'idée de souveraineté nationale : étant seule souveraine, la nation garde le droit de reprendre, à tout moment, le pouvoir à ceux à qui elle l'avait, d'abord, conflé. Cette conséquence, l'Assemblée nationale de 1789 l'appliqua même à la personne et à la puissance du roi. En principe, la royauté était déclarée héréditaire (loc. cit., art. 1er), mais cela ne signifiait
192 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
point qu'elle fût incomnmtablc. En partant du principe de souveraineté nationale, l'Assemblée fut amenée logiquement à décider que la nation pourrait toujours, par le moyen d'une revision constitutionnelle, soit modifier le titre du monarque en restreignant les pouvoirs qu'elle y avait précédemment attachés, soit même le révoquer complètement en provoquant la déchéance du roi. Dans cet ordre d'idées, la Const. de 1791 {loc. cit., art. 5 à 8) allait jusqu'à déterminer par avance certaines causes entraînant de plein droit la déchéance du roi : elle masquait seulement cette déchéance sous une fiction consistant à dire que, dans les cas prévus par ces textes, le roi serait « légalement » considéré comme ayant « abdiqué » ( Esmein. Eléments. 7° éd., t. I, p. 303- 304) (24).
f) Par là même que le principe de la souveraineté nationale exige que la nation demeure toujours maîtresse de changer librement son régime constitutionnel, il s'oppose à ce que la revision puisse dépendre, soit quant à son ouverture, soit quant à sa perfection, de la volonté du monarque. Si la revision était subordonnée au consentement du roi, il en résulterait une confiscation de la souveraineté nationale : et cela, notamment, par ce motif que le roi deviendrait, en réalité, le propriétaire inamovible de son titre et de son pouvoir, puisqu'aucune atteinte ne pourrait y être apportée sans son assentiment (-■» . C'est pourquoi la Const. de 1791, après avoir admis implicitement la possibilité des revisions futures quant à l'institution de la royauté elle-même, prenait soin de spécifier (tit. VII, art. 4) que les décrets par lesquels le Corps législatif viendrait à émettre un vœu de revision, ne
(24) Est-il besoin de noter, au passage, que ce caractère de précarité et de révocabilité du titre des gouvernants se trouve porté à son plus haut degré par le régime parlementaire, dans lequel la puissance nationale est exercée, .soit par des assemblées élues à temps, suit par des ministres sans cesse sujets
à révocation? Seuls, les fonctionnaires possèdent un certain droit sur leur fonction : mais celle-ci n'implique pour eux qu'une participation de nature subalterne à la puissance de la nation. Par là, le parlementarisme se relie aux idées et aux tendances qui ont inspiré, en France, le principe de souveraineté nationale.
(25) C'est à ce point de vue surtout que la monarchie apparaît comme inconciliable avec le concept de souveraineté nationale. Même dans la monarchie limitée des temps modernes, le monarque reste au-dessus de la Constitution, en tant que celle-ci, faite par lui à l'origine, ne peut être modifiée sans sa sanction. Du moment que le monarque est ainsi maitre de la revision constitutionnelle, la nation est privée de son indépendance et il ne peut plus être question
■ de la dire souveraine.
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCÉE PAR LES ORGANES d'ÉTAT. 19J}
seraient point — comme l'étaient, à cette époque, les lois ordinaires — sujets à la sanction du roi : à plus forte raison, les décisions de l'assemblée qui opère la revision, devaient-elles échapper à la condition de cette sanction.
338. — On voit par toutes ces conséquences (26) combien il est inexact de dire que la souveraineté nationale, telle qu'elle a été proclamée en 1789, n'était qu'un principe théorique, dénué d'efficacité juridique. Entre la monarchie pure d'avant 1789, ou de 1814, ou de la Prusse d'hier, et la royauté nationale fondée en 1791, il y a une différence tellement profonde que, à bien dire, cette différence ne peut être exprimée que par la conclusion suivante : La prétendue monarchie fondée sur la souveraineté nationale n'est plus une monarchie véritable; il lui manque tous les caractères essentiels qui ont été indiqués plus haut comme formant le signe distinctif de la monarchie, au sens propre de ce mot (27).
Est-ce à dire maintenant que. par l'établissement de la souveraineté nationale, les constituants de 1791 aient fondé la démocratie, une réelle démocratie? Pas davantage. Tout d'abord, il est bien certain, en fait, que, ni sous la Const. de 1791, ni d'une façon générale dans le système du droit public français depuis 1789, le peuple n'a été l'organe suprême de l'Etat : mais l'organe suprême, en 1791 et actuellement encore sous la Const. de 1875, c'est, soit l'Assemblée de revision, en tant qu'autorité constituante, soit, parmi les autorités constituées, le Corps législatif, c'est-à-dire, de part et d'autre, des assemblées élues. La participation des citoyens à la souveraineté ne consiste, en France, que
(26) On verra plus loin (n0' 455-456) que le principe de la souveraineté nationale appelle aussi, à sa suite, la séparation du pouvoir constituant d'avec les pouvoirs constitués. — Il va sans dire que ce principe implique pareillement, parmi ses conséquences, le caractère national des organes de l'État, en ce sens que l'organe doit nécessairement être pris parmi les membres du corps national : la nation cesserait manifestement d'être souveraine, si l'un quelconque de ses organes étatiques lui venait du dehors. V. sur ce point ce qui sera dit n° 375, infrà. — V. aussi la note 28 du n° 393, et — en ce qui concerne les répercussions de l'idée de souveraineté nationale sur le système des deux Chambres
le n° 459, infrà. — V. encore suprà, t. I, p. 592.
(27) Cf. Joseph-Barthélémy, Démocratie et politique étrangère, p. 2 : « Sans aller, comme Stendffal, jusqu'à qualifier de démocratie toute monarchie avec Charte et Chambres, nous considérons comme tel tout régime à représentation nationale prépondérante : le Royaume-Uni est une démocratie ayant à sa tête un roi. »
Carré de Malbf.ro. — 11. 13
194 LES ORGANES DE l/ÉTAT.
dans l'électorat. En particulier, il est à remarquer, que, ni en 1791, ni actuellement, le peuple français ne possède le pouvoir constituant : la Constitution se fait et se revise en dehors de lui. Mais il y a plus. Dans le système de la souveraineté nationale, la vraie et franche démocratie, celle qui consiste en ce que la puissance étatique réside, d'une façon initiale ou suprême, dans les citoyens eux-mêmes, n'est pas possible. Car, il faut répéter ici tout ce qui vient d'être dit pour la monarchie. D'une part, dans le concept dégagé en 1791, les citoyens, s'ils se trouvent investis d'une participation à la puissance publique, ne sauraient être considérés comme exerçant en cela leur propre souveraineté; mais, de même que le monarque, ils exercent exclusivement la souveraineté nationale; et par suite, ils n'ont pas à cet exercice de vocation personnelle, mais ils ne peuvent y accéder qu'en vertu de la Constitution et à la suite d'une concession nationale. C'est bien ce qu'affirmait expressément la Const. de 1791, lorsqu'elle posait en principe qu' « aucun individu » ne peut exercer de, pouvoir qui n'émane de la nation : ceci exclut la possibilité pour les citoyens de se conférer à eux-mêmes leurs pouvoirs constitutionnels, et, par conséquent, ils ne sauraient revendiquer individuellement le pouvoir constituant. D'autre part, dans l'ordre de la souveraineté constituée elle-même, la volonté nationale ne peut s'absorber dans des volontés individuelles quelles qu'elles soient, pas plus dans les volontés de tous les membres actuels de la nation que dans celle de l'un d'eux, le monarque. Le principe de la souveraineté nationale s'oppose à ce que la puissance de la nation se trouve organiquement immobilisée, c'est-à-dire localisée à titre permanent, dans des individus, lussent-ils la totalité des citoyens. L'organisation étatique de la nation doit être combinée de telle manière qu'en aucun cas, les hommes qui concourent à former un organe de volonté nationale, ne puissent devenir le souverain. La puissance souveraine, étant conçue comme un pouvoir qui appartient à l'universalité idéale du peuple, devra toujours demeurer indépendante des membres individuels de la communauté populaire. C'est pourquoi les citoyens, même réunis en totalité, ne sauraient former l'organe suprême de l'Etat : il faut que cet organe soit composé de membres renouvelables qui puissent être changés au gré de la Constitution, et non pas de membres inamovibles qui en feraient partie de droit. En cela, le principe de la souveraineté nationale exclut la démocratie proprement dite, comme il exclut la monarchie
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCÉE PAU LES ORGANES d'ÉTAT. 195
véritable. On verra plus loin (n" 361) que les fondateurs du principe ont eux-mêmes prononcé cette exclusion : pas plus en bas qu'en haut, ils n'ont voulu de pouvoir personnel 28 .
En résumé, la Const. de 1791 n'a admis, ni la monarchie, ni la démocratie (29); mais, elle-même indique expressément quelle
(28) Sans doute, il ne serait pas exact de dire que, dans la démocratie, le citoyen pris individuellement est souverain, puisque les membres de la minorité sont obligés de se plier aux volontés de la majorité. Mais, du moins, le principe essentiel de la démocratie, c'est que la volonté générale s'y détermina, comme le montre Rousseau, par une addition de voix individuelles des membres : en ce sens, la volonté du peuple n'est faite que de celles de ses membres. Or, c'est précisément cela que la Constituante a entendu écarter, lorsqu'elle a introduit- son principe de souveraineté nationale. L'idée de la •Constituante a été qu'il existe, au sein de la nation, une volonté nationale qui ne s'évalue point par un calcul de majorité, qui n'est point une résultante de décisions individuelles comptées une à une. mais qui, demeurant flottante dans l'ensemble de la collectivité, doit être recherchée, dégagée et formulée, par les organes ou les représentants de la nation. Ainsi, tandis que la démocratie appelle chaque citoyen à concourir, tout au moins par son vote, à la consultation d'où sortira l'expression de la volonté générale, le principe de la souveraineté nationale, fondé sur l'idée de l'unité et de l'indivisibilité de la puissance et delà volonté nationales, exclutla nécessité d'une consultation individuelle de tous les citoyens et aboutit — selon la formule des constituants de 1789-91, formule qui se place à l'opposé de celle de Rousseau — à cette conclusion que le corps des citoyens ne peut avoir d'autre volonté que celle de ses représentants. Parla, il se sépare nettement de la démocratie pure, pour aboutir au régime représentatif.
(29) 11 est permis de faire remarquer, à ce propos, la souplesse du régime politique introduit en France par les hommes de 1789. Conformément au tempérament et à la tournure d'esprit du peuple français, le système de la souveraineté nationale n'implique, ni solutions radicales, ni forme rigide de gouvernement : il est tout en nuances et en finesse d'intentions. Il n'y a qu'une seule chose qui se trouve impliquée, d'une façon absolue, dans le principe de souveraineté nationale : c'est l'égalité entre les membres de la nation, ainsi que cela ressort des textes de 1789-91, qui répètent que nul ne peut acquérir un pouvoir qu'il ne tiendrait pas de la nation. En dégageant ce principe, les fondateurs du droit public moderne de la France ont eu pour but principal et immédiat d'exclure tout .iccaparement de la puissance souveraine par tels ou tels membres du corps national, qui auraient pu ainsi redevenir des privilégiés et des dominateurs, contrairement à l'idée d'égalité : et ceci encore était bien conforme au goût et aux aspirations de l'esprit français. Pour le surplus, l'on peut dire que, tout -en. dépouillant la monarchie de ses anciens pouvoirs souverains, l'Assemblée nationale de 1789 n'a institué, ni un régime de souveraineté démocratique des citoyens, ni une pleine souveraineté des élus : elle a donné l'exercice de la puissance nationale à une assemblée de députés qui, par leur caractère électif, relevaient du choix des citoyens, et cependant elle s'est refusée à faire directement dépendre les décisions nationales de la pure volonté populaire.
Aujourd'hui, le peuple français ne se contenterait plus, assurément, du con-
196 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
forme de gouvernement elle entend consacrer. Après avoir, er* effet, établi en principe que tous les pouvoirs résident primitivement dans la nation, elle déclare (tit. III, préambule, art. 2) que « la nation ne peut les exercer que par délégation ». Et ce texte ajoute qu'en cela, « la Constitution française est représentative », ce qui signifie que la nation exerce ses pouvoirs par ses représentants (3°). » En d'autres termes, ce que la Révolution française
tenu simplement négatif et des conséquences simplement égalitaires du principe de souveraineté nationale. Il entend posséder une influence positive sur l'activité de ses élus. Et pourtant, le régime constitutionnel de la France continue, présentement encore, à se ressentir des tendances initiales qui ont présidé à sa fondation lors de la Révolution. Sous la Gonst. de 1875, on constate, en effet que l'organe suprême de la nation est composé, .d'une façon concurrente et complexe, du Parlement et du corps électoral, si bien qu'Userait malaisé de dire quel est, de ces deux facteurs, celui qui exerce sur la formation des volontés nationales l'action la plus considérable : car, si sous certains rapports, le Parlement semble posséder la maîtrise des décisions à prendre, il est incontestable aussi que les Chambres sont soumises à l'influence singulièrement puissante de l'opinion publique et ne peuvent exprimer la volonté nationale que dans un sens conforme aux vœux du pays. Il y a, dans ce régime, un mélange d'influences venues de sources différentes, et c'est ce qui fait que la définition de ce régime est délicate à préciser. Un point, toutefois, demeure certain : c'est que, dans l'état de. la Constitution française, ni les électeurs, ni les élus, ne peuvent se dire vraiment 'maîtres de la volonté nationale, car la formation de celle-ci ne dépend exclusivement, ni des assemblées parlementaires, ni du corps électoral. On est amené ainsi a reconnaître que le principe de souveraineté nationale garde toujours, en France, sa portée négative du début : il continue à exclure toute mainmise absolue sur la puissance de volonté de la
nation.
En s'abstenant, de la sorte, de conférer a qui que ce soit une prépondérance formelle et en laissant également au Parlement et au corps électoral la faculté de s'influencer réciproquement et, parfois, de réagir l'un sur l'autre, la Gonst. de 1875 a évité l'établissement d'une forme rigoureuse de gouvernement : elle s'est orientée dans un sens franchement démocratique, sans aller jusqu'à consacrer la démocratie proprement dite. C'est pour ce motif qu'il a pu être dit, au début de cette note, que les institutions politiques de la France se caractérisent par leur réelle souplesse. Cette souplesse, qui est l'un des traits principaux du droit public français, se manifeste actuellement dans d'autres domaines encore de la Constitution : on en a rencontré précédemment (t. I, p. 599 et s.). un exemple notable en ce qui concerne la délimitation des compétences respectives du Parlement et de l'Exécutif en matière de réglementation. De même, on pourrait bien dire que les lois constitutionnelles de 1875 n'ont pas procédé à une délimitation rigoureuse de puissance entre le corps des électeurs et celui des élus : elles s'en sont plutôt rapportées, sur ce point, au tact politique et au sens de la mesure qui sont propres à l'esprit français.
(30) Cette déduction était forcée : du moment que la Const. de 1791 plaçait, d'une façon idéale, la souveraineté dans la nation prise indivisiblement, il est
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCÉE PAR LES ORGANES d'ÉTAT. 197
a fondé en vertu du principe de la souverainté nationale, c'est le régime représentatif, un régime dans lequel la souveraineté, étant réservée exclusivement à l'être collectif et abstrait nation, ne peut être exercée par qui que ce soit qu'à titre de représentant national. Telle est, en dernière analyse, la signification de la souveraineté nationale.
On est ainsi amené à étudier cette forme gouvernementale nouvelle et moderne, différente des anciens types monarchique ou démocratique (p>f), fondée directement sur l'idée de souveraineté de la nation : le gouvernement représentatif. En abordant cette étude, on sortira du domaine des théories idéales qui viennent d'être exposées touchant la source première de la puissance exercée par les organes étatiques, et l'on entrera dans l'examen du système juridique positif de l'organe d'Etat, tel qu'il s'est formé dans le droit public français.
manifeste que celie-ci ne pouvait exercer par elle-même ses pouvoirs, car la nation envisagée dans son indivisibilité reste une pure abstraction,
(31) L'ancienne et classique distinction de la monarchie et de la démocratie n'est plus aujourd'hui une summa divisio, pouvant s'appliquer à toutes les formes d'Etat. Le régime représentatif, construit sur la base de la souveraieté nationale, constitue une forme gouvernementale spéciale, qui demeure placée en dehors des termes de l'ancienne classification. 11 faut en dire autant de l'Etat fédéral: de même que, sous la Cpnst. fédérale de 1871", l'Empire allemand n'était point une monarchie, car il avait pour organe suprême la collectivité des Etats confédérés (V. suprà, t. I, p. 107, note 10), de même la Confédération suisse ne peut, malgré ses tendances essentiellement démocratiques, être caractérisée comme une absolue et parfaite démocratie, car elle a pour organe suprême, non pas seulement le peuple fédéral, mais, en double, ce peuple et les Etats cantonaux.
Fondement et nature du Gouvernement représentatif.
339. — « C'est dans la forme du gouvernement représentatif que s'est attestée et exercée la souveraineté nationale dans les temps modernes », dit M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I. p. 402). En émettant cette proposition, cet auteur marque nettement la relation qui existe entre le régime représentatif et le principe de souveraineté de la nation. Cette relation est indiquée non moins clairement par M. Duguit (Manuel de droit constitutionnel, Ve éd., p. 274-275; Traité,, t. I,p.303) : « La théorie française des organes de l'Etat est fondée, avant tout, sur cette idée que les individus qui forment les organes de l'Etat, exercejit des droits dont ils ne sont pas titulaires, et qu'ils représentent la personne qui est titulaire de ces droits Le point de départ de toute la théorie est la
reconnaissance d'un élément qui est le support de la souveraineté de l'Etat. Cet élément est la nation. » Ainsi, il est avéré que le régime représentatif prend son point de départ dans le système de la souveraineté nationale, comme aussi inversement la notion de souveraineté nationale ahoutit essentiellement au gouvernement représentatif.
Les liens et les rapports de dépendance qui s'établissent entre ces deux institutions, ont été fortement indiqués par la Constitution même qui forme, actuellement encore, la source première du
200 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
droit public de la France, par la Const. de 1791. Dans le préambule de son tit. III, où se trouve résumée toute sa conception sur l'organisation nouvelle des pouvoirs publics et dont l'importance est, pour ce motif même, capitale, cette Constitution révèle, d'une façon saisissante, comment elle a été amenée à faire sortir de son principe de souveraineté de la nation le gouvernement représentatif.
Elle est partie de cette idée, affirmée par l'art. Ie1', que la souveraineté est située indivisiblement dans la nation, c'est-à-dire réside dans le corps national pris en son entier et envisagé lui-même comme un tout indivisible. Il ne faut pas confondre la nation, ainsi envisagée, avec ses membres individuels. « Le droit politique de la France — dit M. Duguit {L'État, t. II, p. 24) — repose tout entier sur cette formule : le peuple en son entier, réalité personnelle, distincte des individus qui le composent, la nation - personne, est titulaire de la souveraineté. » La nation est donc un tout organique, une unité : elle forme, par le fait de son organisation'1), une entité qui devient une personne juridique, la personne Etat. C'est dans cette collectivité unifiée, et non pas dans les nationaux eux-mêmes, ni davantage dans l'assemblée générale des citoyens actifs, que la souveraineté a son siège.
Il suit de là que nul individu, ni aucune section du peuple, ne peut invoquer un droit propre à exercer la souveraineté nationale (art. 1"' précité i. L'art. 3 de la Déclaration de 1789, qui avait déjà posé ce principe, ajoutait que toute puissance exercée par des individus quelconques devait émaner de la nation « expressément », c'est-à-dire doit leur avoir été conférée parla Constitution nationale. L'art. 2 (Const. de 1791, tit. III, préambule), qui s'encbaîne immédiatement avec ce principe, répète que, puisque tous les pouvoirs émanent de la nation et d'elle seule, ces pouvoirs ne peuvent être exercés qu'en vertu d'une « délégation ».
Délégation de pouvoirs : c'est, ici encore, l'une des notions fondamentales introduites dans le droit public français par la Constituante. La nation, étant le sujet primitif de tous les pouvoirs, en délègue par sa Constitution, non pas la propriété, ni la jouissance proprement dite, mais seulement l'exercice (art. 2 précité, argument du mot « exercer »), aux divers individus ou corps qui vont en devenir, pour son compte, les titulaires effectifs.
(1) Cette organisation existait des avant le 3 septembre 1791, date de l'achèvement de la Constitution nouvelle, puisque la nation possédait, alors déjà, des organes, entre autres l'Assemblée constituante.
Cette notion de délégation est développée par les textes subséquents: Art. 3 : « Le pouvoir législatif est déléguée une Assemblée
nationale » Art. 4 : « Le pouvoir exécutif est délégué au roi »
Art. 5 : « Le pouvoir judiciaire est délégué à des juges »
(V. aussi tit. III, ch. II, sect. lre, art. 1er — ch. III, sect. lre, art. 1" — ch. IV, art. 1er).
Ainsi, la puissance exercée par chaque organe ou groupe d'organes repose, d'après ces textes, sur une délégation. M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 20. — Cf. Esmein, Deux formes de gouvernement, Revue du droit public, t. I, p. 15) montre que ce concept de délégation est devenu, après 17(S9, l'idée-maîtresse du droit public français, une idée qui n'a pas cessé, depuis lors, d'être prédominante (V. notamment Const. 1848, art. 18, 20 et 43) (2), et qui subsiste encore à la base du droit positif actuel (Duguit, loc. cit., p. 24). M. Michoud (op. cit.. t. I, p. 287) appelle cette théorie de la délégation la « théorie classique » française. Elle a été formulée surtout, devant l'Assemblée constituante, par Sieyès, qui en fut le principal interprète et défenseur (V. n° 452, infrà. — Dandurand. Le mandat impératif, p. 60 et s.).
Cette idée de délégation entraîne à sa suite celle de représentation nationale. Les délégués de la nation sont ses représentants. Aussi, du principe que la nation souveraine exerce ses pouvoirs par ses délégués, l'art. 2 précité déduit-il que « la Constitution française est représentative ». Ainsi, dans la pensée des premiers constituants, la notion de représentation ^découlait directement de celle de souveraineté nationale. De ce que la souveraineté appartient indivisiblement à l'universalité des nationaux, il résulte qu'aucun d'eux en particulier ne peut l'exercer en vertu d'un droit individuel, mais seulement par l'effet d'une délégation nationale. Aucun d'eux ne peut non plus l'exercer en son nom propre, mais seulement au nom de la nation. Enfin, les volontés qu'expriment les personnages investis de la puissance publique, valent, non comme volontés propres de ces individus, mais comme l'expression de la volonté nationale. La Const. de 1791 caractérise, dès lors, cette situation des titulaires effectifs du pouvoir souverain vis-à-vis de la nation, en disant qu'ils sont les représentants de celle-ci. Delà, le régime représentatif (Cf. note 23, p. 226, infrà).
On voit comment les fondateurs du nouveau droit public sont
(2) Elle se retrouve jusque dans la Const du 14 janvier 1852, art. 2. — #M'. Const. an III, art. 132 et art. 10 de sa Déclaration des droits. — Acte additionnel de 1815, art. 67.
parvenus à l'idée de représentation. On voit aussi comment le gouvernement représentatif fondé sur la souveraineté nationale s'oppose ;i la monarchie et à la démocratie pures. Le roi dans la monarchie, les citoyens dans la démocratie, ne sont pas les délégués du souverain, ils sont le souverain lui-même. Le principe de la souveraineté nationale a paru, au contraire, en 1789-91, impliquer que tout titulaire du pouvoir n'est, dans l'exercice de ses attributs de puissance, qu'un délégué ou représentant de la nation, seule souveraine. Ces déductions mises en relief par le préambule du tit. III de la Const. de 1791, sont-elles exactes? Le rapport qui, dans le système de la souveraineté nationale, s'établit entre la nation et les personnages ou corps qui détiennent son pouvoir, est-il véritablement un rapport de représentation? Avant de répondre à cette question, il faut commencer par rechercher en quoi consiste exactement le régime dit représentatif.
340. — Dans son acception politique, qui est aussi son acception courante et vulgaire, le terme régime représentatif désigne, d'une façon devenue aujourd'hui traditionnelle, un système constitutionnel dans lequel le peuple se gouverne par ses élus, et cela par opposition, soit au régime du despotisme, dans lequel le peuple n'a aucune action sur ses gouvernants, soit au régime du gouvernement direct, dans lequel les citoyens gouvernent par eux-mêmes. Le régime représentatif implique donc une certaine participation des citoyens à la gestion de la chose publique, participation qui s'exerce sous la forme et dans la mesure de l'électorat. En outre, ce régime implique une certaine solidarité ou harmonie entre élus et électeurs : les élus ne sont nommés que pour un temps limité, ils sont tenus de retourner à des intervalles assez rapprochés devant leurs électeurs à l'effet de se faire réélire, et naturellement ils n'obtiendront leur réélection que s'ils sont restés, entre temps, d'accord avec leurs électeurs. Enfin , le régime représentatif implique que les assemblées élues auront une influence puissante sur la direction des affaires du pays. Non seulement elles font les lois, d'où dépend, entre autres, toute l'action administrative; mais encore elles ont le vote de l'impôt, ce qui met l'autorité gouvernementale dans leur dépendance; et, en outre, elles sont directement associées aux actes de gouvernement les plus importants, ceux-ci ne pouvant se faire que moyennant leur autorisation.
Cet ensemble de tendances et d'institutions, libérales, électo-
torales, parlementaires, forme le régime représentatif au sens politique du terme. Mais, à côté de cette notion politique, il faut dégager fa notion juridique de ce régime. Et ceci est beaucoup plus délicat. Si le terme régime représentatif est exact, l'essence de ce régime, c'est qu'il s'y produit un phénomène juridique de représentation. C'est cette représentation qu'il faut juridiquement définir. Que faut-il entendre, en droit public, par représentation et par représentant?
341. — Si l'on part, comme l'a fait l'Assemblée nationale de 1789, de l'idée que, dans le système de la souveraineté nationale, les titulaires effectifs des pouvoirs étatiques ne peuvent exercer leur puissance qu'en qualité de représentants nationaux, il semble que la notion de représentation, ainsi fondée, doive s'appliquer à tous les détenteurs de la puissance publique, et cela quels que soient la nature de la fonction ou le mode de nomination de l'organe. Dans cette conception, en effet, les autorités executives ou judiciaires doivent logiquement être considérées comme étant, dans la sphère de leurs attributions respectives, des autorités représentatives tout aussi bien que le Corps législatif. C'est là une notion large de la représentation du droit public. Toutefois, il existe une seconde notion de la représentation, notion plus étroite que la précédente, mais bien plus répandue, et selon laquelle le nom de représentants est réservé aux députés élus par les citoyens aux assemblées législatives (3). L'idée de représentation ici se lie à celle d'élection : les députés au Corps législatif sont considérés comme représentant la nation, en tant qu'ils sont élus par les membres du corps national ou, du moins, par un ,grand nombre d'entre eux. C'est à ce point de vue restrictif qu'il convient, pour le moment et provisoirement (V. n° 363, infrà), de se placer pour rechercher quel est le sens juridique et la portée de l'idée de représentation, en droit public. Il va donc être parlé, d'abord, des représentants qui procèdent de 1 élection par les citoyens.
La question capitale qui se pose à leur sujet, est la suivante : En quel sens le député est-il qualifié de représentant et qui représente-t-il? quelle est aussi l'étendue des pouvoirs qui lui appartiennent en tant que personnage représentatif?
(3) Cette notion se fait jour notamment dans l'appellation de « Chambre des représentants », qui est donnée par maintes Constitutions à l'assemblée élue des députés.
204 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
342. — Si, par souveraineté nationale, l'Assemblée de 1789 avait entendu une souveraineté résidant dans le peuple, c'est-àdire dans le total des citoyens pris individuellement, la conséquence immédiate et nécessaire de cette conception aurait dû être que désormais les citoyens exerceraient eux-mêmes leur souveraineté, et cela sans avoir besoin de représentants, bien plus, sans, qu'il soit possible d'instituer aucun régime représentatif.
C'est là un point dont Rousseau a fourni la démonstration péremptoire. En principe, Rousseau nie absolument toute possibilité de représentation politique : il déclare le régime représentatif incompatible avec la souveraineté populaire. En cela, Kousseau est parfaitement logique avec sa doctrine sur la souveraineté. D'après cette doctrine, en effet, la souveraineté prend sa consistance dans la volonté générale du peuple. Or, la volonté générale n'est pas plus susceptible d'être représentée qu'elle ne pourrait être aliénée. De même que la souveraineté est inaliénable, de même le souverain ne peut céder à personne le pouvoir de vouloir, par représentation, à sa place. En voici la raison : « Le souverain peut bien dire : « Je veux actuellement ce que veut un tel homme »; mais il ne peut pas dire : « Ce que cet homme voudra demain, je le voudrai encore », puisqu'il est absurde que la volonté se donne des chaînes pour l'avenir. Si donc le peuple promet simplement d'obéir, il se dissout par cet acte, il perd sa qualité de peuple; à l'instant qu'il y a un maître, il n'y a plus de souverain » (Contrat social, liv. II, ch. i). — « Le peuple anglais pense être libre, il se trompe fort ; il ne l'est que durant l'élection des membres du Parlement : sitôt qu'ils sont élus, il est esclave, il n'est rien » (ibid., liv. III, ch. xv). Rousseau en conclut que le peuple ne saurait, ni transmettre, ni déléguer, sa souveraineté: il n'est personne, même élu par le peuple, qui puisse prétendre exprimer la volonté générale par représentation du peuple, c'est-à-dire en son lieu et place. Cette exclusion absolue du régime représentatif est l'un des traits saillants de la doctrine du Contrat social.
Dans cette doctrine, c'est donc au peuple seul, à la totalité des citoyens, qu'il appartient d'exercer la souveraineté, en exprimant par eux-mêmes la volonté générale. La représentation politique, dit Rousseau, est un produit du Moyen âge : « elle nous vient du gouvernement féodal » (eod. /oc). Et à cette institution féodale il oppose l'exemple des républiques antiques, où l'assemblée populaire gérait directement sur la place publique
ses affaires politiques : c'est là, à ses yeux, l'image la plus pure, l'expression adéquate, de la souveraineté du peuple.
Toutefois, après avoir nié, en principe, la possibilité du régime représentatif, Rousseau est obligé de reconnaître qu'en fait, le gouvernement direct par le peuple n'est praticable que dans de petits Etats comme ceux de l'antiquité ('*!. Dans les grands Etats modernes, il est manifestement impossible d'assembler sans cesse tous les citoyens et de faire exercer intégralement par le peuple lui-même sa souveraineté. Force est donc de remettre l'exercice de la puissance publique, en particulier de la puissance législative, à des organes spéciaux et attitrés, en particulier à une assemblée de délégués, élus par les citoyens : c'est ainsi que le peuple va avoir à se nommer des représentants. En d'autres termes, le régime représentatif n'a. selon Rousseau, d'autre fondement et justification qu'une nécessité d'ordre purement matériel.
Dans ces conditions, les députés élus par le peuple ne peuvent être que les représentants des électeurs eux-mêmes. Encore ne sauraient-ils les représenter en ce sens qu'ils aient le pouvoir de vouloir et de décider pour leur compte et à leur place. Mais, étant donné que la souveraineté réside à titre inaliénable et intransmissible dans le peuple, Rousseau en déduit que les élus des citoyens n'ont aucun pouvoir propre : ils ne peuvent rien décider souverainement par eux mêmes. A ce nouveau point de vue encore, Rousseau nie la représentation politique : « Les députés du peuple — dit-il (ibid., liv. III, ch. xv) — ne peuvent être ses représentants : ils ne sont que ses commissaires. » Ses commissaires, c'est-à-dire de purs mandataires, placés dans la dépendance de leurs commettants, les citoyens, et subordonnés à la volonté populaire, qui, seule, peut faire acte de souveraineté.
De là découle une double conséquence pratique : En premier lieu, le député au Corps législatif ne peut rien entreprendre de sa propre initiative : mais, simple mandataire, il doit agir et voter à l'assemblée selon les instructions impératives qui lui ont été données par ses électeurs ; c'est là l'origine du système dit du mandat impératif. En second lieu, la loi, même élaborée dans
(4) « Tout bien examiné, je ne vois pas qu'il soit désormais possible au suuverain de conserver parmi nous l'exercice de ses droits, si la cité n'est très petite » (Contrat social, liv. III, ch. xv).
200 LICS ORGANES DE l/ÉTAT.
ces conditions, n'est pas encore parfaite. En effet, dit Rousseau (ibid.), les députés ne peuvent par eux-mêmes « rien conclure définitivement. Toute loi que le peuple en personne n'a pas ratifiée, est nulle; ce n'est point une loi. » La loi adoptée par le Corps législatif ne devient donc parfaite qu'après avoir été soumise à l'approbation populaire. C'est cette approbation seule qui forme l'acte de puissance législative proprement dit : toutes les opérations qui précédent, ne sont que des actes de préparation de la loi. En résumé donc, Rousseau n'admet le régime représentatif que sous réserve du mandat impératif et de la ratification populaire, qui sont, en réalité, des procédés de gouvernement direct, et qui constituent, en effet, selon la doctrine du Contrat social, la forme et la mesure dans laquelle le gouvernement direct doit être maintenu dans les Etats à régime représentatif, de façon à concilier ce dernier régime avec les exigences du principe de la souveraineté du peuple (5).
(5) 11 n'est question ci-dessus que du pouvoir législatif. Quant à l'exécutif, il se crête encore moins à la possibilité d'une représentation : cela résulte de l'idée que se fait Rousseau de ce pouvoir. Selon la doctrine du Contrat social, la souveraineté, qui n'est autre chose que le pouvoir attaché à la volonté générale, coïncide avec le pouvoir législatif, qui est exercé par le peuple, et elle consiste à émettre des prescriptions, générales aussi quant à leur objet. Apres que le peuple, faisant acte de souveraineté, a décrété la loi, il reste à exécuter cette loi, c'est-à-dire à la traduire « en des actes particuliers » d'application aux faits. Cette exécution sera l'œuvre de magistrats ou agents exécutifs, qui formeront le « Gouvernement ». Celui-ci ne constitue pas un corps représentatif du peuple. La raison en est qu'il ne fait pas acte de souveraineté. La souveraineté proprement dite a été épuisée dans la confection de la loi; le Gouvernement n'a plus à l'exercer, il fait œuvre uniquement d'exécution subalterne. C'est donc à tort, dit Rousseau [Contrat social, liv. 111, ch. i), que le Gouvernement a été « confondu avec le souverain, dont il n'est que le ministre ». Ainsi, le Gouvernement ne représente point la souveraineté du peuple, il n'est que le ministre de cette souveraineté. Rousseau en déduit {ibid., liv. 111, ch. xvm) que « les dépositaires de la puissance executive ne sont point les maîtres du peuple, mais ses officiers : il peut les établir et les destituer quand il lui plaît; il n'est question pour eux que d'obéir ». Ils ne sont que les commis du peuple souverain, les serviteurs du pouvoir législatif et de la volonté générale. Tout ceci exclut l'idée de représentation dans l'Exécutif. La doctrine de Rousseau sur ce point a été consacrée par la Convention. Elle trouve son expression, notamment, dans le rapport qui fut présenté le 10 juin 1796 a la Convention par Hérault de Séchelles touchant la Constitution montagnarde. Au sujet du Conseil exécutif, de qui l'art. 65 de cette Constitution disait qu' « il ne peut agir qu'en exécution des lois et des décrets du Corps législatif », Hérault de Séchelles déclarait que « le Conseil ne porte aucun caractère de représentation »; et la raison qu'il en donnait, .c'est qu' « on ne
343. — En face de cette première doctrine, il y a une seconde manière, bien différente, de concevoir la représentation du droit public et de définir ses causes, son fondement et sa portée. D'après ce second concept, la représentation ne dérive pas seulement de l'impossibilité de réunir le peuple; mais on la fonde ici, avant tout, sur cette affirmation que la masse commune des citoyens ne possède pas. à un degré suffisant, la capacité et la prudence qui sont nécessaires, dans les sociétés parvenues à la forme supérieure d'Etats et surtout dans les grands Etats modernes, pour discerner les mesures que peut commander l'intérêt national (6). En raison de ces dangers que présenterait le système du gouvernement direct, le peuple sera donc admis simplement à se choisir des représentants, c'est-à-dire des hommes éclairés, pris dans l'élite des citoyens et possédant des aptitudes suffisantes pour diriger les affaires de l'État. C'est ainsi que Montesquieu entend la représentation : « Le peuple est admirable pour choisir ceux à qui il doit confier quelque partie de son autorité... Mais saura-t-il conduire une affaire, connaître les lieux, les occasions, les moments, en profiter? Non, il ne le saura pas » (Esprit des lois, liv. II, ch. n). — « Le grand avantage des représentants, c'est qu'ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n'y est point du tout propre : ce qui forme un des grands inconvénients de la démocratie... Il y avait un grand vice dans la plupart des anciennes républiques : c'est que le peuple avait droit d'y prendre des résolutions actives, et qui
représente pas le peuple dang l'exécution de ^a volonté » {Moniteur, réimpression, t. XVI, p. 616).
(6) Et d'ailleurs, le peuple n'aurait pas non plus les loisirs suffisants pour mener les affaires de l'État, ajoutait Sieyès, qui disait, à cet égard, devant l'Assemblée constituante : « Les peuples européens modernes ressemblent bien peu aux peuples anciens. 11 ne s'agit parmi nous que de commerce, d'agriculture, de fabriques; le désir des ricbesses semble ne faire de tous les Etats de l'Europe que de vastes ateliers. Aussi, les systèmes politiques aujourd'hui sont exclusivement fondés sur le travail. Nous sommes donc forcés de ne voir dans
la plus grande partie des hommes que des machines de travail La très
grande pluralité de nos concitoyens n'a, ni assez d'instruction, ni assez de loisirs, pour vouloir s'occuper directement des lois qui doivent gouverner la France ; leur avis est donc de nommer des représentants; et puisque c'est l'avis du grand nombre, les hommes éclairés doivent s'y soumettre comme les autres » (Archives parlementaires, lr' série, t. VIII, p. 592>. Mais cette explication de Sieyès, en tant qu'elle fonde le régime représentatif sur l'absence de loisirs, c'est-à-dire sur de simples empêchements matériels, revient, au fond, à celle donnée par Rousseau.
208 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
demandent quelque exécution; chose dont il est entièrement incapable. Il ne doit entrer dans le gouvernement que pour choisir ses représentants; ce qui est très à sa portée... Le corps représentant doit être choisi pour faire des lois... Ainsi, la puissance législative sera confiée au corps qui sera choisi pour représenter le peuple » (ibid., liv. XI, ch. vi)(7). D'après Montesquieu, le régime représentatif a donc pour but une sélection : on a pu dire, en ce sens, que c'est, au fond, un régime aristocratique. Le but de cette sélection ou désignation de capacités, c'est de faire apparaître, parmi les citoyens, ceux qui sont le plus dignes de devenir les agents d'exercice du pouvoir. Le procédé de désignation peut, d'ailleurs, varier. Dans les Etats qui pratiquent le régime d'aristocratie nobiliaire, le critérium de la désignation réside dans la filiation, celle-ci faisant présumer que les descendants des familles nobles héritent des qualités de race de leurs ascendants : on entre alors à l'assemblée par droit de naissance. Dans d'autres Etats, la désignation résulte de l'âge, du degré de richesse, de la profession ou autres présomptions d'aptitude du même genre. Dans les Etats à tendances démocratiques, on part de cette idée que le meilleur moyen de discerner les citoyens les plus capables, c'est d'en appeler au suffrage de tous.
La conséquence logique de ce point de vue, c'est que les représentants, bien loin d'avoir à obéir aux ordres populaires, sont appelés, au contraire, à gouverner le peuple, en prenant, à cet effet, les mesures qui leur paraissent convenables : en d'autres termes, ils exercent leur fonction en pleine indépendance vis-à-vis de leurs électeurs. Dans cette seconde conception, en effet, le propre et l'essence de la représentation, c'est que le représentant possède les mêmes pouvoirs que s'il était personnellement souverain. Sans doute, il ne possède point lui-même la souveraineté, qui n'appartient qu'à la nation : ce qui le prouve, c'est qu'il ne
(7) 11 suflitde rappeler ces quelques passages bien connus de V Esprit des lois pour réfuter l'opinion de certains auteurs (V. par exemple Saripolos, La démocratie et l'élection proportionnelle, t. II, p. 1G et s.), qui ont prétendu que Montesquieu, comme Rousseau, fonde le gouvernement représentatif exclusivement sur une « nécessité matérielle ». M. Saripolos lui-même (loc. cit., p. 16 en note) est obligé de convenir que, d'après les passages cités cidessus, le régime représentatif est présenté par Montesquieu comme « ayant une valeur propre » et comme se distinguant ainsi essentiellement du gouvernement direct.
peut agir que dans les limites de sa compétence, et en tant que celle-ci lui a été déférée par la Constitution. Mais, représentant le souverain, il lui emprunte son pouvoir de décision souveraine, et cela en un double sens : D'une part, le représentant a, pour les affaires comprises dans sa compétence, un pouvoir de libre initiative, de personnelle appréciation, de propre décision : il n'est donc plus le commissaire du peuple et il échappe, par suite. à tout mandat impératif. D'autre part, le souverain est censé parler par la bouche de son représentant : donc, toutes les volontés ou décisions que le représentant énonce au nom du souverain, prennent immédiatement la même force ou perfection que si elles avaient été exprimées par le souverain lui-même. Et par suite, elles sont, par elles-mêmes, valables, sans avoir besoin d'attendre la ratification du peuple. A ce double égard, le régime représentatif apparaît comme excluant les procédés de gouvernement direct populaire dont Rousseau a réclamé l'établissement dans l'Etat moderne. Bien plus, le régime représentatif, ainsi entendu, c'est tout juste l'opposé du gouvernement direct, avec lequel il se trouve en antinomie manifeste, puisque, d'après le fondement qui lui est assigné dans cette seconde doctrine, il a précisément pour objet de faire exercer la souveraineté par les personnages ou corps représentatifs en dehors et même à l'exclusion du peuple.
Deux conceptions possibles du régime représentatif viennent ainsi d'être caractérisées : il faut maintenant rechercher quelle est celle des deux qui est consacrée par le droit public français. Et pour cela, il est nécessaire de s'attacher d'abord à l'examen du point suivant : Quelle est, dans le droit public en vigueur, la nature juridique du rapport qui se forme, par l'effet de l'élection, entre les électeurs et leurs élus? L'élu est-il juridiquement le commissaire ou le représentant de ses électeurs? s'il ne l'est pas, qui représente-t-il?
344. — Selon l'opinion la plus répandue, c'est-à-dire selon celle qui prévaut dans la grande masse du public et dans les milieux politiques, le rapport qui s'établit entre électeurs et élus, est un rapport de nature contractuelle, analogue à celui qui résulte du contrat civil de mandat (8). Ainsi, on traite l'élection du repré-
(8) Dans la littérature juridique, la théorie du mandat représentatif est, au contraire, généralement repoussée. Cependant elle a trouvé, en ces derniers temps, un défenseur en M. Duguit, qui, sans aller jusqu'à la déclarer fondée, Carré de Malberg. — T. II. 14
sentant comme une opération de mandat, et l'on envisage l'électeur comme un mandant, l'élu comme un mandataire.
Plus exactement, l'idée essentielle qui se trouve contenue dans cette façon de voir, c'est que l'élection s'analyse en une transmission de pouvoirs, des électeurs à leur élus. Et en effet, le mot même de mandat implique que le représentant exerce sa fonction comme fondé de pouvoir du représenté, c'est-à-dire en vertu d'une délégation ou commission qui lui a été donnée par les électeurs-mandants.
En réalité, cette conception procède directement des idées émises par Rousseau en matière de souveraineté. Voici, en effet, comment l'on raisonne pour construire la théorie du mandat électif. On admet, comme point de départ, que la souveraineté est dans le peuple. Le peuple est. au moment de l'élection, figuré
prétend, du moins, que c'est la théorie consacrée par le droit public français^ « Le gouvernement représentatif, tel qu'on l'entendait en 1789-1791, tels que nos Constitutions postérieures l'ont accepté et organisé, repose certainement, en droit positif, sur une idée de mandat » (L'État, t. II, p. 173. — Cf. p. 172- 182, et. pour la critique de cette conception du droit positif français, p. 190 et s. . Dans son Traité (t. I, p. 303 et s., 337 et s.), cet auteur répète : « Dans la théorie de 1789-91, qui est encore celle de notre droit constitutionnel, il importe de le noter, il y a bien véritablement un mandat.... : le Parlement est le mandataire représentatif de la nation » (p. 338). Sans doute, M. Duguit reconnaît que le système du droit positif français exclut la possibilité d'admettre l'existence d'un mandat dans les rapports particuliers entre chaque élu et son collège spécial d'électeurs. Mais, du moins, il soutient que ce système repose essentiellement sur l'idée d'un mandat donné par la nation, en tant, qu'unité indivisible, au Parlement, en tant que corps unifié. Et il ajoute que « le mot mandat estlidéquat à l'institution nouvelle du régime représentatif »• Enfin, il spécifie que ce mandat prend naissance au moment et par l'effet de l'élection : « Le député ne reçoit pas un mandat de la circonscription qui le nomme, mais le Parlement acquiert, lui, son droit de la nation qui Vélit. L'assemblée, par le fait de l'élection, acquiert le droit de vouloir pour la nation •> [L'État, t. II, p. 174; Traité, t. I, p. 338). — M. Duguit est. entièrement dans le vrai, s'il veut dire que les constituants de 1789-91 ont présenté leur régime représentatif comme un système de délégation et de mandat : l'importance donnée par la Const. de 1791 à cette idée de délégation a déjà été relevée plus haut (p. 200). Toutefois, et quel qu'ait été le langage employé en cette matière par les fondateurs du droit public français, on verra plus loin (nos 377-378; qu'en réalité, la notion de mandat représentatif n'était nullement « adéquate >» à l'organisation étatique créée en 1791 : i;lle ne l'était pas plus dans les rapports de la nation avec le Parlement pris en corps que dans les rapports de chaque élu avec ses électeurs respectifs. Et, en tout cas, il sera démontré (V. n° 382) que ce ne peut pas être au moment de l'élection, mais seulement à l'instant où est créée la Constitution, que le prétendu mandat représentatif est conféré par la nation au corps des députés.
par le corps des électeurs : c'est en ce corps électoral que s'incarne le souverain (9). Par le fait de l'élection, chaque électeur confère î\ l'élu la fraction individuelle de souveraineté dont il est titulaire : il s'opère donc une transmission de la souveraineté, qui des électeurs passe aux élus. Après l'élection, la souveraineté se trouve transportée dans l'assemblée. A quel titre les députés sontils devenus, à eux tous, le souverain? A titre de délégués, investis par mandat des pouvoirs de leurs mandants, les électeurs. Et alors, de même que, dans le cas du contrat civil de mandat, les actes accomplis par le mandataire sont réputés faits parle mandant lui-même, de même aussi en droit public, lorsque les élus font acte de puissance souveraine, il faut, dit-on, considérer leurs actes comme l'œuvre du peuple entier, celui-ci exerçant sa souveraineté par l'intermédiaire de ses représentants (10).
Telle est la théorie courante, et qui se fait jour constamment dans le langage usuel : car, sans cesse, on entend parler du mandat de député, du mandat législatif; et, si grande est la force de ces habitudes de langage que les textes eux-mêmes (V. notamment loi sur l'électiou des députés du 30 novembre 1875. art. «Set s.) se servent de l'expression « mandat de député ».
'.» On retrouve une doctrine du même genre chez M Duguit Traité t. I l>. 303 et 327 : « Le corps des citoyens, appelé souvent corps électoral, peut être plus ou moins étendu, comprendre tous les individus capables 1 i xprimer consciemment leur volonté ou ne comprendre qu'un certain nombre d'individus considérés comme spécialement compétents; il a toujours le même caractère. Il n'est point, à vrai dire, un organe de l'État; il n'est pas même un organe de la nation : il est la nation elle-même, en tant qu'elle exprime sa volonté. » On ne s'explique pas que M. Duguit puisse dire que. dans le régime représentatif français, le corps des électeurs se confond avec la nation, alors qu'en fait, il ne comprend guère qu'un quart clés membres de celle-ci. On ne s'explique pas davantage qu'il puisse, dans ces conditions, voir- en ce corps électoral autre chose qu'un orgaue étatique ou national. Au surplus. M. Duguit lui-même ne semble pas très sur de l'exactitude de son point de vue, et sa doctrine à cet égard manque de fermeté: car. à la même place p. 303-304), il déclare que le corps des citoyens-électeurs doit être considéré, en France comme « ïonjane direct suprême ».
(10) Toute cette théorie du mandat électif est viciée par une contradiction manifeste. Ou part de l'idée de souveraineté populaire, telle qu'elle a été émise par Rousseau, et l'on aboutit au régime représentatif en passant nar cette éutre idée que, dans les élections, le peuple transmet aux élus son pouvoir souverain. C'est oublier que la souveraineté est inaliénable : si elle est dans le peuple, elle n'en peut pas sortir. Rousseau, lui, était logique : du moment qu'il avait, eu principe, affirmé la souveraineté du peuple, il en concluait que personne ne peut se mettre à la place du peuple, ni prétendre le représenter souverainement.
Que cette croyance au mandat représentatif ait pu s'enraciner dans l'esprit populaire, on se l'explique aisément : car, la masse du public s'en tient aux apparences. Or, à première vue, il semble tout naturel d'admettre que le député, puisqu'il est l'élu des citoyens, tient aussi d'eux son pouvoir; et par suite, il paraît logique de faire reposer le régime représentatif sur une délégation de pouvoir s'opérant entre les électeurs et leurs élus. Et pourtant, cette théorie doit être absolument rejetée. Sans parler de ses graves inconvénients politiques, qui tiennent à ce qu'elle implique une subordination indéfinie de l'élu à ses électeurs, et en se plaçant purement sur le terrain propre de la science du droit, on constate qu'elle soulève, au point de vue juridique, des objections péremptoires. Ces objections proviennent de ce que l'on ne retrouve, dans le prétendu mandat législatif, aucun des éléments constitutifs, ni aucun des caractères spécifiques, du mandat ordinaire. Dès que l'on pénètre dans l'examen du rapport qui s'établit entre électeurs et élus, on est amené, en effet, à relever, entre la situation du député et celle d'un mandataire, quatre différences capitales, qui ont été signalées notamment par Orlando (Du fondement juridique de la représentation politique, Revue du droit oublie, t. III, p. 9 et s.).
345. — o) Et d'abord, pour que le député puisse être considéré comme un mandataire, il faudrait qu'il représentât exclusivement le collège électoral par lequel il a été nommé. Car, un mandat, comme, en principe, tout accord contractuel, ne peut produire effet qu'entre les parties qui sont intervenues au contrat et qui ont traité ensemble. Il en était ainsi dans l'ancienne France : le député , simple mandataire du bailliage, ne représentait aux Etats généraux que le bailliage qui l'avait délégué. Depuis 1789, au contraire, les Constitutions françaises posent expressément en principe que chaque député représente, non pas sa circonscription électorale, mais la nation tout entière. Comment expliquer cela avec l'idée de mandat .!' ? Le député moderne, comme celui
(11) L'idée de mandat, dans les rapports entre l'élu et ses électeurs, ne peut déjà pas se construire, parce que le collège électoral ne constitue pas, selon le droit public français, une personne juridique, capable de contracter : il ne s'analyse juridiquement qu'en un groupement de citoyens. On ne peut pas dire non plus que l'élu, même s'il est membre du groupe qui l'a l'ait député, soit un organe de ce groupe, ni que, par le fait de cette organisation, le groupe électoral devienne personne juridique : car, d'après le principe formellement posé par les Constitutions françaises, les députés ne représentent que' la nation et ne
LE GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.
•de l'ancien régime, n'a reçu de pouvoirs que de son collège propre. Si donc il représente le pays tout entier, ce ne peut être en qualité de mandataire. Ce seul argument suffit déjà à prouver que l'idée de mandat ne peut se concilier avec les principes du régime représentatif actuel f*2).
forment qu'un organe de celle-ci. Dans les litats fédéraux, au contraire, et par exemple en Suisse, il pourrait sembler acceptable et même tentant cle considérer les membres du Conseil des Etats, sinon comme des mandataires, puisqu'ils échappent à toute instruction qui les lie (Const. suisse, art. 91), du noins comme des organes des États particuliers. Ceux-ci, en effet, sont des personnes juridiques, reconnues par la Constitution fédérale: et même, c'est en tant que personnes, ou plus exactement c'est en leur qualité d'Etats, qu'ils .sont appelés à envoyer à la Chambre des États des députés, dont il leur appartient, en outre, de fixer par eux-mêmes le mode de nomination. Il semble ainsi que la Chambre des Etats soit une réunion des organes particuliers que s'y sont constitués les Etats confédérés. Sans doute, cette assemblée est aussi, dans son ensemble, organe de l'État fédéral; mais on pourrait être porté à la caractériser comme un organe fédéral composé des organes respectifs des Etats membres. Toutefois, cette façon de voir ne saurait se concilier avec le rôle qu'est appelée à jouer dans l'État fédéral la Chambre dite des États. Il a déjà été observé (t. I. p. 110 et s.) que non seulement cette Chambre, prise en tant que collège, est un organe fédéral, mais encore que ses membres individuels n'ont pas à y exprimer les volontés particulières des États, ni davantage à y parler ou y voter au nom et comme organes particuliers de ces Etats : à eus aussi il y a lieu d'appliquer la maxime française, suivant laquelle les députés ne représentent que la nation envisagée comme unité indivisible. 11 est bien vrai qu'à raison de leurs attaches spéciales avec chacun des Etats confédérés, les membres de la Chambre fédérale des Etats seront plus ou moins influences, dans l'exercice de leur activité législative ou autre, parla communauté de vues ou d'aspirations où ils se trouveront naturellement avec les collectivités confédérées dont ils émanent respectivement : en cela, il est indéniable que ces collectivités elle-mèmes acquièrent, par leur droit propre de nomination, une certaine part d'influence effective dans la formation de la volonté fédérale, telle que cette dernière sera élaborée par la Chambre des États Cf. note 17, p. 220, infrà). Mais, précisément, il importe d'observer que la part. d'influence des États confédérés n'existe juridiquement que dans la mesure de leur pouvoir dénomination : elle ne va pas jusqu'à leur permettre de se constituer à euxmêmes, au sein de cette Chambre, des organes proprement dits de leurs volontés particulières. Par conséquent, ni la Chambre des États en tant que Collège, ni ses membres composants pris individuellement, ne peuvent être caractérisés comme organes des États confédérés (V. en ce sens, pour la Suisse, Burckhardt, Kommentar der schweiz. Vei fassung, 2e éd., p. 725- 72G). C'est pourquoi ces États eux-mêmes ne sauraient, du moins sous ce rapport, être envisagés comme des organes de volonté de l'État fédéral : ils ne fonctionnent, en ce qui concerne la Chambre des Etats, que comme organes de nomination des membres de cette assemblée.
(12) On a essayé de détourner cette objection, en faisant valoir que, selon la conception admise en 1791, le député nommé par une section électorale n'était pas
b) Une seconde différence radicale entre le représentant électif et le mandataire du droit privé résulte de ce que, d'après les principes qui régissent le mandat ordinaire, il est de l'essence de celui-ci d'être toujours révocable au gré du mandant (C. civ.r art. 2003-2004). Même lorsque le mandat a été donné pour un temps limité, le mandant garde le droit de le révoquer avant l'arrivéedu terme convenu. Dans le régime représentatif, au contraire. — et à la différence de ce qui se passe dans des pays de démo-
seulement l'élu de cette section, mais bien l'élu de toute la nation. Thouret l'avait dit, dans la séance du 11 août 1791 : « Chacune des sections, en élisant immédiatement, n'élit pas pour elle-même, mais élit pour la nation entière.» Et Barnave déclarait, dans la même séance : « La fonction d'électeur n'est pas un droit, c'est pour tous que chacun l'exerce » (Archives- parlementaires, lie série, t. XXIX, p. 350 et 366).Sieyès s'était déjà prononcé en ce sens, le 7 septembre 1789 : <• Un député l'est de la nation entière : tous les citoyens sont ses commettants » [Arch. pari., 1" série, t. VIII. p. 004). Ainsi, chaque circonscription. électorale nomme son député en vertu d'une commission nationale: par suite, le mandat qu'elle lui donne, doit être considéré juridiquement comme donné par la France entière (V. la note 20, p. 223, infrà . C'est la thèse que soutient aujourd'hui encore M. Duguit [L'État, t. II, p, 173 et s. ; Traité, t. I, 338 et s.) : « Le député n'est pas le mandataire de la circonscription qui l'a élu, laquelle n'est faite que par suite de l'impossibilité matérielle d'établir pour le pays entier un seul collège électoral... Le mandat est donné, non par la circonscription électorale, mais par la nation entière... En droit, les députés sont les représentants du pays tout entier.... Un seul mandat est donné par la nation une et indivisible. » Ce raisonnement ne saurait détruire l'objection qui a été opposée ci-dessus à la théorie du mandat représentatif: il la confirme, au contraire. En effet, comme le dit M. Duguit, si le député n'est pas le mandataire de son collège spécial, il ne peutl'èlre que de la nation prise dans son unité indivisible. Or. précisément, la nation ainsi entendue est incapable de mander sa puissance à qui que ce soit, députés pris individuellement ou assemblée des députés prise en corps. La raison en est qu'envisagée dans son universalité abstraite, elle n'a point de volonté qui puisse être mise en représentation, ni davantage de puissance qui puisse faire l'objet d'une délégation. Ainsi que l'ont reconnu les constituants de 1791 eux-mêmes (V. n° 349, infrà), la volonté et la puissance nationales ne commencent d'exister, pour une catégorie d'actes quelconques, qu'à partir du moment où la nation est pourvue des organes compétents pour faire ces actes : la nation ne peut vouloir que par ses organes. Le rapport qui s'établit entre la nation et l'assemblée des députés n'est donc pasun rapport de représentation, encore moins peut-il être un rapport de mandat : le corps des députés n'est pas un mandataire national, mais bien un organe national. La construction juridique proposée par M. Duguit n'est donc point acceptable. L'erreur de cette construction, proposée d'ailleurs par beaucoup d'autres publieistes, provient de ce que l'on raisonne sur la personnalité de la nation en se plaçant antérieurement à la constitution de ses organes : comme si la personnalité, la puissance, la volonté et les droits étatiques de la nation pouvaient exister antérieurement à son organisation (Y. n° 378, infrà).
cratie directe comme certains cantons suisses où le peuple a le pouvoir de dissoudre l'assemblée législative (Curti, Le référendum, éd. franc., p. 217) — les électeurs ne peuvent, en aucun cas, révoquer leur député avant l'expiration normale de la législature : ils ne pourraient pas même le révoquer à raison de ses fautes.
c) Un troisième trait essentiel du mandat, envisagé quant à ses effets, consiste en ce que le mandataire est responsable envers le mandant de la manière dont il s'acquitte de la mission qu'il a assumée; et par suite, il est tenu de l'obligation de rendre compte au mandant de sa gestion (C. civ., art. 1991 à 1993). Dans le domaine de la représentation du droit public, il n'existe rien de pareil : le député n'est point responsable, vis-à-vis de ses électeurs, de sa conduite politique, de ses discours, de ses votes : il n'est juridiquement astreint à rendre aucun compte à ses électeurs.
d) A toutes ces différences s'en ajoute une dernière, d'une importance toute spéciale. Dans tous les cas de mandat proprement dit, le mandataire, étant institué par la volonté du mandant, n a. par là même, d'autres pouvoirs que ceux que son mandant lui a conférés. Sans doute, il dépend du mandant de confier au mandataire une procuration s'étendant indéfiniment à toutes ses affaires ou, au contraire, limitée à quelques affaires spéciales (C. civ., art. 1987). Mais, de toute façon, que le mandat soit général ou particulier, c'est un principe absolu que le mandant est maître de son mandat, en ce sens qu'il a le droit de dicter au mandataire ses instructions sur la manière dont il entend que celui-ci agisse. Le mandataire est donc lié par les termes du mandat : il est tenu de suivre les ordres du mandant. Et par suite, tout ce qu'il viendrait à faire au delà de ses pouvoirs ou à l'eneontrede ses instructions, serait nul au regard du mandant, qui ne peut être engagé par des actes qu'il n'a pas autorisés (C. civ., art. 1989 et 1998). Si donc le député est un mandataire, il faut en déduire que les électeurs pourront limiter à leur gré ses pouvoirs, au moment de l'élection : ils pourront aussi lui indiquer un programme politique, lui tracer une ligne de conduite, bref lui imposer des ordres précis et obligatoires. Le député se bornerait, dès lors, à apporter à l'assemblée les votes qui lui auraient été dictés d'avance par ses électeurs-mandants. S'il votait contrairement aux prescriptions de ses commettants, son vote demeurerait de nul effet à leur égard, et ils ne seraient point liés par la décision
216 LES ORGANES DE i/ÉTAT.
de l'assemblée (13). En un mot, si le député est un mandataire, il est nécessairement soumis, comme tel, au régime du mandat impératif.
Toutes ces conséquences de l'idée de mandat peuvent être en honneur dans le camp des partisans de la souveraineté populaire, mais elles sont formellement répudiées par le droit public positif. Depuis 1789, le mandat impératif n'a cessé d'être prohibé en France : il l'a été notamment par les Constitutions à tendances démocratiques, comme celles de l'an III (art. 52) et de 1848 (art 35). Actuellement, la loi organique sur l'élection des députés du 30 novembre 1875 dit en son art. 23 : « Tout mandat impératif est nul et de nul effet. » Il est à remarquer que. si le législateur français considérait l'élection du député comme un mandat, ce texte impliquerait que l'élection elle-même, lorsqu'elle a été faite sous des conditions impératives. est nulle. Mais tel n'est point le sens du texte. On est d'accord qu'il signifie simplement que les instructions données au député ou les engagements pris par lui envers ses électeurs ne le lient point juridiquement, c'est-à-dire laissent subsister sa pleine liberté d'opinion, de parole et de vote. Pour les mêmes raisons, la jurisprudence parlementaire a décidé que, dans le cas où un député a, au moment de l'élection, remis à son comité électoral une démission signée en blanc, à l'effet de se mettre à la discrétion de ses électeurs, cette démission est nulle, tout comme les engagements dont elle forme la garantie. Sans doute, un député peut se faire un devoir de conscience de tenir une telle promesse de démission ; encore faudra-t-il que cette démission soit acceptée par l'assemblée : car, aux termes de l'art. 10 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, aucun membre des Chambres ne peut se démettre, sans y être autorisé par la Chambre dont il fait partie (E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, 4e éd., nos 314 et s.). Cette règle constitutionnelle suffit à prouver qu'en droit, les engagements du député
(13) C'est 'lu moins ce que donne à entendre Orlando, op. cit.. Revue du droit public, I. III, p. 12-13 : mais on verra plus loin (n° 359) que ce point de vue est inexact; car, même dans le système du mandat impératif, l'opposition d'un ou de plusieurs collèges électoraux ne peut paralyser l'application à (uns les citoyens, sans distinction, des lois ou décisions adoptées par la majorité de rassemblée des députés. La question de savoir si les électeurs sont liés par les votes de leurs élus ne pourrait se poser que dans le cas où rassemblée élue aurait méconnu les mandats donnés par la majorité des collèges électoraux.
et les démissions destinées à leur servir de sanction sont entièrement dépourvus de valeur.
346. — On voit par ces divers traits quels sont les caractères de la fonction de député. Le député ne remplit pas un mandat qui l'enchaîne, mais il exerce une fonction libre. Il n'exprime pas la volonté de ses électeurs, mais il se décide par lui-même et sous sa propre appréciation. Il ne parle, ni ne vote, au nom et de la part de ses électeurs, mais il forme son opinion et émet son suffrage selon sa conscience et ses vues personnelles. En un mot, il est indépendant vis-à-vis de ses électeurs. A tous ces égards, il y a divergence absolue entre la représentation du droit public et le système du mandat : car, les éléments essentiels du mandat, ceux qui, par définition même, sont indispensables pour la réalisation de ce contrat, font tous défaut dans la représentation du droit public. Dès lors, comment pourrait-on prétendre établir une assimilation, ou même seulement une analogie, entre la situation du député et celle d'un mandataire? La vérité est qu'entre l'idée de représentation, au sens qu'a ce mot en droit public, et celle de mandat, il existe une incompatibilité absolue, qui exclut entre elles toute espèce de rapprochement. Il ressort de là, comme le dit M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 317. — V. aussi le compte-rendu des Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques, t. CXXXI, p. 297 et s.), que le terme usuel de mandat législatif est, à tous égards, incorrect et inexact : c'est un mot malheureux, dont il faut s'abstenir (14). Le mot « représentation » doit lui-même être entendu, en cette matière, avec prudence. En tout cas, si les élus sont des représentants, ce ne sont point leurs électeurs qu'ils représentent.
347. — Par là même qu'il vient d'être démontré que le rapport entre électeurs et élus ne saurait être comparé à un rapport de mandat, il a été, du même coup, établi que l'élection ne s'analyse pas en une délégation de pouvoir, ayant pour objetde faire passer
1*14) M. Hauriou Principes de droit public, p. 438 et 442. — V. dans un autre sens, 2e éd., p. 652 et 703 prétend cependant maintenir la notion d'un « mandat électif ». mais qui, dit-il « ne contient pas de procuration, ni- de représentation véritable », car « les électeurs n'ont transmis à leur député aucun pouvoir, ils se sont choisi un maître temporaire ». M. Hauriou voit là une » sorte de mandat » d'une nature spéciale : ce qu'il y a de plus spécial dans cette sorte de mandat, c'est qu'elle n'est plus du tout un mandat, au sens essentiel du mot.
218 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
la souveraineté, des citoyens aux députés. Mais alors, l'idée de mandat étant écartée, quelle est, dans le droit public moderne, la vraie signification de l'élection, quel en est le but réel?
Lorsqu'on aborde cette question, il faut, avant tout, se mettre en garde contre la méprise sur laquelle repose toute la théorie du mandat représentatif : il faut se garder de mêler deux choses qui sont bien distinctes, le fait de l'élection et l'idée de transmission de pouvoir. De ce que les députés sont les élus des citoyens, on a conclu qu'ils tiennent de ceux-ci, par voie de délégation, leur pouvoir. C'est là une confusion. En effet, d'une façon générale, le procédé employé pour la nomination d'un titulaire du pouvoir n'implique pas nécessairement que ce titulaire reçoit son pouvoir des personnes qui le nomment. Par exemple, sous la Const. de 1875, le Président de la République est élu par les membres des deux Chambres réunis en Assemblée nationale; et cependant, il n'est certainement point le délégué des Chambres ou de leurs membres, et il ne tient, ni d'eux, ni d'elles, son pouvoir. Ce qui prouve péremptoirement qu'il n'est pas leur délégué, c'est qu'il a sur l'une des Chambres et sur ses membres un pouvoir de dissolution, c'est-à-dire de révocation : or, on ne concevrait pas, en droit, qu'un délégué ou fondé de pouvoir pût révoquer son commettant. Ainsi, l'élection présidentielle par le personnel parlementaire n'est qu'un simple acte de nomination, un choix de personne, et non une opération de transmission du pouvoir exécutif. De même, les juges sont nommés par le Président de la République : mais, ici encore, la nomination ne saurait s'interpréter comme une délégation de pouvoir, ce n'est qu'une simple désignation. Car, dans le système français de séparation du pouvoir judiciaire, le chef de l'Exécutif ne peut être envisagé comme étant, en même temps, chef de la justice : étranger au pouvoir judiciaire, il ne peut transmettre aux juges un pouvoir qu'il n'a pas. La preuve que les juges, bien que nommés par le Président, ne sont pas ses fondés de pouvoir, c'est qu'ils rendent la justice, non point en son nom, mais — suivant la formule qui figure en tête de l'expédition des jugements — « au nom du peuple français », c'est-à-dire, au fond, directement au nom de la souverai-. neté nationale. On retrouve le même phénomène dans le régime représentatif. En effet, il a été constaté précédemment que l'élection du député n'a rien de commun avec la constitution d'un mandat. Si donc elle n'a pas pour but d'opérer une transmission de pouvoir, des électeurs aux élus, il faut nécessairement admettre
qu'elle ne peut être qu'un pur mode de désignation des membres du Corps législatif. C'est, a-t-on pu dire, un acte analogue à l'acte administratif par lequel le Président de la République nomme à leur charge les fonctionnaires et les juges.
Est-ce à dire que cette nomination par les citoyens soit chose indifférente? Non certes, pas plus qu'il n'est indifférent que les juges soient nommés par le Président (15), ou le Président par le personnel parlementaire Ce dernier procédé de nomination est si peu indifférent que, depuis 1875, il a été, à bien des reprises, proposé de faire élire le Président par un collège électoral autre que celui constitué par les membres des Chambres, et cela, a-t-on dit, afin de le rendre plus indépendant vis-à-vis de celles-ci. De même, que de fois n'a-t-on pas répété que l'inamovibilité des juges ne constituerait qu'une garantie imparfaite de leur indépendance, tant qu'ils attendraient du Gouvernement leur avancement. A leur tour, les citoyens trouvent dans leur pouvoir électoral un moyen d'exercer une grande influence sur les directions générales de la politique qui sera suivie par les représentants : car, il va de soi que les électeurs choisiront leur député d'après leurs vues politiques et qu'ils ne le rééliront qu'autant qu'il aura entre temps agi conformément à ces vues (16).
(15) « Depuis l'an VIII, l'Exécutif a considéré la nomination des juges comme une de ses prérogatives essentielles. Les régimes républicains eux-mêmes n'ont eu garde d'abandonner ce puissant moyen d'influence » (Larnaude, La séparation des pouvoirs et la justice en France et aulc Etals-Unis, Revue des idées, 1905, p. 331).
(10) lln'estdonc pas exact de dire, comme on l'a l'ait pari'oi> [V. p. 208, sieprà), que, dans le système du gouvernement représentatif, l'élection n'est qu'un procédé de sélection, un moyen de désignation des plus capables. Du moins, cette façon de la caractériser ne donne d'elle qu'une idée incomplète. Si le corps des électeurs n'a pas sur les élus les pouvoirs d'un mandant sur son mandataire, le régime électoral ne se réduit cependant pas à un simple régime de sélection, mais il a aussi pour but de fournir aux citoyens certains moyens d'action sur leurs députés. .Seulement, cette action des citoyens ne se manifeste que d'une façon indirecte et limitée : elle résulte uniquement de ce qu'ils ont le pouvoir de eboisir leurs députés et de ce que ceux-ci sont tenus de se faire périodiquement réélire. — Devant l'Assemblée constituante, Sieyès formulait déjà ces vérités, de la façon la plus précise, dans la séance du 7 septembre 1789. A propos du « degré d'influence » qui appartient aux « assemblées commettantes sur les députés nationaux », il distinguait entre « l'influence des commettants sur lés personnes » et « l'influence sur la législation elle-même ». Sur les personnes, disait-il, cette influence « doit-être entière »; sur la législation, au contraire, elle demeure exclue {Archives parlementaires, lr" série, t. VIII, p. 594). Par là. Sieyès marquait la différence essentielle qui sépare le
220 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
Mais il n'en demeure pas moins vrai que. dans le régime représentatif, l'action des citoyens sur la marche des affaires publiques ne s'exerce que par la voie, en la forme et dans la mesure de leur pouvoir de nomination des représentants, en sorte que par l'élection le peuple épuise son droit de participation à l'exercice de la souveraineté (17).
régime représentatif, dans lequel le peuple ne s'occupe que du choix des personnes, étant appelé seulement à les élire, et la démocratie directe, dans laquelle le peuple s'occupe des affaires elles-mêmes, étant appelé à les traiter par sa propre volonté, notamment en créant souverainement les lois.
(17) Il faut interpréter de la même manière la disposition constitutionnelle qui, dans les Etats fédéraux, attribue aux Etats confédérés la nomination des membres de la Chambre dite des Etats. Le mode de recrutement de cette Chambre, combiné avec le fait que chaque État est appelé indistinctement à y nommer le même nombre de membres, permet aux États d'y exercer une certaine influence sur la formation de la volonté fédérale. 11 est clair, en effet, que les divers membres de cette Chambre seront portés à tenir compte, aussi largement que possible, des intérêts du groupe confédéré qui les a respectivement nommés. Et dans ce but, il appartient à chaque Etat de se choisir des députés dont les idées concordent avec ses propres vues et tendances. Le système de nomination appliqué à la Chambre des États présente ainsi, pour ces derniers, un intérêt considérable. Il n'est donc pas exact de prétendre — comme l'a fait Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 286) — que l'institution d'une Chambre des Etats et le rôle attribué aux États dans la nomination de cette assemblée ne peuvent s'expliquer, d'une façon satisfaisante, qu'autant que l'on reconnaît que la Constitution fédérale a voulu, au moyeu de cette Chambre, ériger les États confédérés eux-mêmes en organes primaires de l'État fédéral. Suivant la doctrine de Jellinek, la Chambre des Etats serait un organe secondaire ou représentatif, appelé à vouloir au nom et pour le compte spécial des États. Entre cette Chambre et les Etats confédérés, il s'établirait ainsi un rapport d'organe; et par suite, ceux-ci seraient à considérer comme '1rs organes principaux, ayant le pouvoir de concourir à la formation de la volonté fédérale par l'intermédiaire du sous-organe qu'est, vis-à-vis d'eux, la Chambre procédant de leur nomination (Cf. n° 386, infrà). Mais il n'est pas du tout indispensable d'admettre la théorie de Jellinek pour expliquer le mode de recrutement de la Chambre îles États, Le procédé de nomination appliqué aux membres de cette Chambre n'implique pas nécessairement que la Constitution fédérale ait entendu faire de leur collège un organe spécial dos États confédérés. Assurément, la Constitution fédérale a voulu, en instituant ce mode de nomination, tenir compte de la nature fédèrative de l'Etat fédéral et assigner aux Etats membres un certain rôle dans l'organisation d'où doit sortir l'expression de la volonté fédérale: mais, dans ce but, elle s'est bornée à conférer aux Etats un pouvoir de nomination. La participation de ces États à la formation de la volonté fédérale ne peut s'exercer que dans la mesure du choix et de l'élection des députés qu'ils ont à nommer. Même réduits à ce simple pouvoir, les Etats confédérés n'en gardent pas moins, par l'intermédiaire de la Chambre issue de leur nomination, une influence qui a son utile et appréciable valeur; comme le dirait Sieyès (V. la note précédente), cette
Dans ces conditions, comment faut-il finalement caractériser le rapport qui s'établit entre électeurs et élus? Ce rapport doit être défini de la façon suivante : Les députés sont institués par le suffrage des citoyens; mais le pouvoir qu'ils acquièrent à la suite de l'élection, ne leur vient pas des citoyens. Cette formule signifie que le député est choisi, désigné, nommé, par les électeurs : il est appelé par eux au pouvoir et reçoit deux son investiture; en ce sens, l'on peut donc, si l'on y tient, dire que le corps électoral est l'auteur du pouvoir de ses élus (18). Mais on ne peut le dire qu'en ce sens seulement : car, pour le surplus, le député n'est, ni le mandataire, ni le délégué, ni le représentant, de ses électeurs. Il est leur élu et non leur commissaire. On a exprimé la même idée en disant que ce que le peuple donne à ses élus dans l'élection, ce n'est pas un mandat, mais c est sa confiance. Caractériser l'élection comme un acte de confiance, c'est marquer aussi qu'elle est de la part des électeurs un acte d'abandon plutôt que de maîtrise. Sur ces divers points et dans le même sens. v. surtout Saripolos, op. cit., t. II, p. 98 à 113.
348t — On peut donc tenir pour acquis que, dans le droit actuel, la puissance exercée par le corps des députés ne lui vient pas des citoyens. Mais ce n'est là qu'une notion négative, et il reste toujours à chercher la solution positive de la question posée plus haut : De qui les représentants exercent-ils le pouvoir? en d'autres termes, qui représentent-ils?
influence s'exerce sur et par les personnes qu'ils députent. Pour le surplus, la Chambre des États n'est pas plus un urgane spécial de ceux-ci que, dans l'État unitaire, les Chambres ne sont organes représentatifs des collèges particuliers qui les ont nommés. Non seulement les membres de la Chambre des États échappent, une l'ois nommes, à toute subordination vis-à-vis de l'État dont ils procèdent: mais encore la Chambre elle-même, prise dans son ensemble, est exclusivement organe de l'Etat fédéral (Cf. Burckhardt, op. cit., 2" éd., p. 673), en tant que celui-ci personnifie, dans une unité indivisible, à la fois le peuple fédéral et la collectivité des États confédérés. En somme, les Etats confédérés épuisent, dans l'acte de nomination des membres de la Chambre des Etats, l'influence qu'ils sont appelés à exercer dans l'Etat fédéral par le moyen de cette Chambre (Cf. suprà, t. I, p. 110 et s. — V. aussi la note 11, p. 212).
(18) A ce point de vue, il y a lieu de critiquer comme trop absolue la formule des auteurs qui, comme M. Saripolos notamment (op. cif., t. II, p. 29), disent que « les députés nommés par les citoyens -électeurs ne tiennent leur pouvoir que de l'Etat ». V. cependant la note 13 du n° 428, infrà,
222 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
La réponse à cette question se trouve directement et formel- • lement contenue dans un principe fort important du droit public français, principe qui était déjà consacré par la Const. de 1791 (tit. III, ch. I, sect. 3, art. 7) et qui, depuis lors, a été maintes fois reproduit par les Constitutions successives de la France. Ce principe auquel il a déjà été fait allusion, c'est que les députés représentent, non pas leur collège électoral (19), mais la nation
(19) Non seulement les députés ne sont pas les représentants du collège qui les a désignés, mais encore ils ne sont môme pas, à proprement parler, les députés ou les élus de ce collège : ils sont les députés et les élus de la nation entière. L'art. 7 (tit. III, ch. I, sect. 3) de la Const. de 1791 marque cela par une formule prudente. Ce texte parle des députés « nommés dans les départements », et non point par les départements. Ainsi, même en ce qui concerne la nomination, le pouvoir de dèputation réside indivisihlement et uniquement dans l'universalité nationale. D'où cette conséquence, ultérieurement dé\eloppée par les .Const, de 1793 (art. 21), de l'an III (art. 49), de 1848 (art. 29), que seule, la « population », dont l'ensemble constitue cette universalité, est la « base » de l'élection (Cf. Esmein, Éléments, 1' éd., t. I, p. 315-310). Les collèges électoraux n'apparaissent, ainsi, que comme des éléments partiels de la population totale, exerçant sous la forme électorale un pouvoir qui n'appartient qu'à celle-ci. Les députés élus sont ceux du peuple français. — La portée de ces observations est mise en clarté par une comparaison (déjà signalée p. 212, note 11. — V. aussi t. I, p. 115, note 18) avec le cas de la Chambre des Etats dans l'État fédéral. En Suisse, par exemple, si les députés du Conseil des Etats ne sont pas les représentants de leurs cantons respectifs, il importe d'observer qu'ils sont, du moins, nommés par les cantons, ceux-ci étant appelés à faire cette nomination en tant qu'États confédérés. La Const. suisse marque bien nettement la différence profonde, qui s'établit, sous ce rapport, entre le Conseil national et le Conseil des Etats. Du premier, elle dit qu'il « se compose des députés du peuple suisse » (art, 72); du second, qu'il « se compose de 44 députés des cantons » art. 80). C'est dire qu'à défaut de droit à une représentation, les Etals cantonaux possèdent, du moins, le droit de dèputation. C'est à eux qu'il appartient en propre de « composer » la seconde Chambre. Et la relation spéciale qui existe, à cet égard, entre eux et cette assemblée, est encore rendue plus manifeste par le fait que la réglementation du mode de nomination des membres du Conseil des Etats est laissée par la Constitution fédérale au droit cantonal; elle ressort aus.^i du fait que l'élection de cette sorte de députés est traitée comme une élection cantonale, sujette, à ce titre, au recours devant le Tribunal fédéral, en sorte que le Conseil des États n'est pas, en principe, appelé comme le Conseil national à vérifier l'élection de ses membres (Burckhardt, op. cit., 2e éd., p. 674). A tous ces points de vue, le Conseil des Etats, bien qu'il soit un organe fédéral ou national quant aux volontés à formuler ou aux décisions a prendre, apparaît comme dépendant des cantons : ceux-ci sont, tout au moins, vis-à-vis de lui, des organes de nomination. En France, l'organe de nomination des membres de l'assemblée des députés, c'est, comme pour le Conseil national suisse, le peuple entier, agissant dans des collèges multiples, mais des collèges qui ne p< >ssèdeat respectivement sur l'assemblée élue aucun pou-
tout entière. C'est là une règle devenue classique, souvent invoquée, et qui présente, pour l'intelligence du régime représentatif, une importance capitale. Que signifie t-elle?
La règle « les députés représentent la nation » n'est susceptible que d'une interprétation unique : elle signifie qu'ils représentent, non pas la totalité des citoyens pris individuellement, mais leur collectivité indivisible et extra-individuelle. En effet, cette règle ne peut point vouloir dire que chaque député représente, outre ses propres électeurs, ceux de tous les autres collèges électoraux du pays. Une telle interprétation de la règle serait un non-sens juridique. Car, si le député représente des électeurs, il ne peut représenter que ceux qui l'ont élu : quant aux citoyens placés hors de sa circonscription, il n'est pas entré en rapports avec eux, il ne peut donc, à aucun titre, être devenu leur représentant (20). Donc , la règle en question ne peut certaiue-
r>.irquileur soit attribué en vertu d'un droit propre, pa.; même celui de dépuration : ce dernier, comme le pouvoir de représentation, n'appartient qu'à la nation.
(20) Dans son discours du 7 septembre 1789, Sieyès prétendait cependant que le député nommé par les électeurs d'une circonscription déterminée est l'élu de tous les citoyens. « Le député d'un bailliage — disait Sieyès — est immédiatement choisi par son bailliage, mais médiatement il est élu par la totalité des bailliages. Voilà pourquoi tout député est représentant de la nation entière.... Tous les citoyens sont ses commettants » (Archives parlementaires, lro série, t. VIII, p. 593-594). Mais cette façon d'expliquer la régie : Le député représente la nation, n'est pas exacte. Sans doute, dans le système de la souveraineté nationale, chaque section électorale élit, non en vertu d'un droit propre, comme le faisait le bailliage avant 1789, mais au nom et "pour le compte de la nation; et il est bien vrai, par suite, que le député est l'élu de la nation ellemême. Seulement, il faut se garder, ici comme ailleurs, d'identifier la nation avec ses membres individuels. Quel est, en effet, l'acte par lequel les diverses sections électorales ont reçu le pouvoir d'élire au nom de la nation? Cet acte, c'est, soit la Constitution, soit une simple loi électorale. Or, dans le régime représentatif, la Constitution, de même que les lois ordinaires, est l'œuvre, non des citoyens eux-mêmes, mais de la collectivité unifiée agissant par ses organes statutaires. A aucun moment, les citoyens, pris individuellement et envisagés comme tels, ne sont intervenus pour conférer à chacune des sections électorales la puissance d'élire en leur nom à tous. Seule, la nation, la collectivité une et indivisible, a institué ces collèges et fondé leur compétence. Un ne peut 'loue pas dire que chaque collège d'élection nomme son député en vertu d'un mandat donné par tous les citoyens ; et par suite, on ne saurait accepter l'explication que produisait Sieyès pour démontrer que le député est le représentant de tous. Mais il faut en revenir toujours à cette conclusion que le député ne peut être qualifié de représentant de la nation entière qu'en tant que celle-ci est envisagée comme unité corporative supérieure à ses membres
224 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
ment pas avoir pour sens que chaque député représente la totalité des citoyens composant la totalité des collèges électoraux. Dès lors, il ne reste qu'une seule interprétation possible. La règle signifie que le député ne représente, ni des collèges électoraux, ni des citoyens comme tels, ni en un mot aucune somme d'individus ut singuli, mais bien qu'il représente la nation, en tant que corps unifié, envisagé dans son universalité globale et distingué, par conséquent, des unités individuelles et des groupes partiels que ce corps national comprend en soi. Et comme, au fond, la nation ainsi entendue s'identifie avec l'Etat lui-même, il sera permis d'ajouter — avec Orlando, loc. cit., p. 23 — que la règle en question revient, en définitive, à dire que les députés sont les représentants de l'Etat, les agents d'exercice de sa souveraineté, dans la mesure, du moins, de la compétence constitutionnelle du Corps législatif.
Plus exactement, la règle « le député représente la nation » se fonde sur ce fait qu'il est membre d'une assemblée collégiale, qui a le pouvoir de vouloir pour la nation : par conséquent, le député représente la nation, en tant qu'il concourt individuellement, par son activité et son suffrage; à la formation de la volonté nationale (Jellinek, op. cit.. éd. franc., t. II, p. 280) (21). Il faut bien remarquer, en effet (Y, n° 382, infrà), que chaque député ne saurait, à lui tout seul, vouloir pour la nation. L'organe proprement dit de la nation, c'est le Corps législatif. Le député n'est représentant qu'en tant que membre de l'assemblée représentative, c'est-à-dire en tant que concourant à constituer cette assemblée et appelé à coopérer à la formation de la volonté qu'elle exprime. Or, l'assemblée est l'organe indivisible de la nation envisagée, elle aussi, dans son indivisibilité collective.
(•(imposants (V. note 12, p. 213, supra). Ceux-ci ne sont représentés par les députes (pie dans la mesure où, en leur qualité de parties intégrantes et de membres inséparables du corps national, ils se fondent et s'absorbent dans la nation, en ne faisant qu'un avec elle et en elle (V. suprà, t. I, p. 244 et s.). Au reste, Sieyès lui-même devait rectifier ultérieurement sa doctrine du 7 septembre 1789, en reconnaissant qu'à vrai dire, ce n'est point chaque député élu par chaque section, mais le Corps législatif seul, qui possède le caractère représentatif (V. n° 3S2, infrà).
(21) M. Dnguit (Traité, t. II, p. 356) adopte sur ce point la même formule que. Jellinek : « Dans le système français de représentation politique, le député ne reçoit point un mandat de sa circonscription : il est simplement partie composante du Parlement, qui représente la nation tout entière. »
349. — Si telle est la signification de la règle « le député représente la nation », on aperçoit maintenant quelles sont, au point de vue de la détermination de la portée du principe de la souveraineté nationale, les répercussions du régime représentatif moderne. Ce régime confirme l'idée, développée précédemment (nos 331, 338), que le pouvoir souverain réside, non pas dans les individus membres de la nation, non pas davantage dans leurs groupements particuliers, électoraux ou autres, mais uniquement dans l'être collectif national. Ceci est la réponse précise à la question posée précédemment (p. 221). Cette question était celle de savoir de qui les députés exercent le pouvoir. Il est possible maintenant de répondre qu'ils exercent un pouvoir, qui est, non pas celui des électeurs, mais bien celui de la nation et de l'Etat, puisque c'est en tant que représentants de la nation et de l'Etat qu'ils en sont revêtus.
Il faut déduire de là cette conséquence que l'assemblée des députés a pour fonction d'exprimer, non pas les volontés des électeurs, mais uniquement la volonté étatique de la nation. Parla, le régime représentatif s'éloigne entièrement des conceptions politiques de l'école de Rousseau. Pour les théoriciens de la souveraineté populaire, les décisions de l'assemblée législative doivent se déterminer directement par la volonté impérative des électeurs. Au contraire, lorsque l'Assemblée constituante posait, dans la Const. de 1791, le principe que les députés représentent la nation, elle entendait par là fonder la représentation du nouveau droit public français sur cette idée qu'il y a dans l'Etat une volonté nationale, qui est indépendante des volontés des individus et qui est celle de la nation formant un corps unifié. Et ce point de vue était bien conforme à la conception générale que se faisait la Constituante, de la nation et de sa souveraineté. De même, en effet, que les hommes de 1789-91 ont admis, ainsi qu'il a déjà été dit, que la souveraineté appartient indivisiblement à la collectivité nationale, érigée en personne distincte des nationaux, de même aussi ils ont été amenés à admettre l'existence correspondante d'une volonté nationale, volonté supérieure qui n'est pas une résultante de volontés individuelles, qui ne se détermine pas par un pur calcul de voix électorales, mais qui est la volonté unifiée de l'universalité nationale, la volonté indivisible de la personne nation (22).. Voilà pourquoi la Const. de 1791 déclarait, dans le
'-"-') Ces vues théoriques trouvent aujourd'hui encore leur expression dans la doctrine du droit public. V. par exemple, Joseph-Barthélémy, op. cit.. Carré de Mai.berG. — T. II. 15
226 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
préambule de son tit. III, qu'aucun individu, aucune section du peuple, ne peut, à proprement parler, faire acte de souveraineté; pourquoi aussi elle interdisaitaux collèges électoraux, qui ne sont que des parties non-souveraines de la nation, le mandat impératif - 3 .
],. 202 : « Les organes constitutionnels d'un pays ne représentent pas des tendances plus ou inoins passagères, qui se dessinent avec plus ou moins de netteté dans le corps électoral : ils représentent le pays lui-même, dans son passé et dans son avenir, dans ses aspirations et dans ses devoirs, dans sa mission historique; ils ne représentent pas un nombre plus ou moins grand d'individus, mais lu personne morale qui est la nation. »
(23) En définitive, toutes les- notions qui ont été présentées au cours du présent el du précédent chapitre sur la souveraineté et la représentation nationales, découlent directement de l'idée première qui a été le point de départ de toute l'oeuvre de la Révolution en matière d'organisation constitutionnelle, à savoir l'idée de l'.unité et de l'indivisibilité de la nation. Dès l'instant que la Const. de 1791 avait affirmé (tit. 111, préambule, art. 1er) l'indivisibilité nationale, tout le reste devait s'ensuivre : et le principe de souveraineté nationale, qui exclut toute appropriation individuelle d'aucune parcelle du pouvoir; et le gouyernejnent représentatif, qui fait dépendre la formation de la volonté nationale des décisions adoptées par les organes' centraux de la nation, en dehors de toute nécessité d'une consultation des membres particuliers de celle-ci; et enfin, la règle de la représentation nationale, qui implique que les organes nationaux sont appelés, non à représenter des volontés additionnées d'individus ou de groupes partiels, mais bien à formuler, d'une façon unitaire, une volonté d'ensemble, dont ils ont à dégager par eux-mêmes les éléments. On peut bien dire, dans ces conditions, que le concept de l'unité de la nation est, par excellence, le fondement et la source de tout le système du droit italique français. D'autres principes essentiels, et par exemple celui de l'égalité des citoyens, qui tient une si large place dans l'œuvre révolutionnaire, ne sont eux-mêmes que des conséquences ou des manifestations de cette idée fondamentale d'unité et d'indivisibilité du corps national. Sans doute, Rousseau avait, lui aussi, fondé un système foncièrement et absolument unitaire de volonté étatique : dans la doctrine du Contrat social, la volonté générale était présentée comme un tout indivisible. Mais Rousseau n'arrivait à cette sorte d'unité, qui est l'un des traits caractéristiques de sa théorie, qu'après une consultation préalable des membres, destinée, a faire apparaître une majorité de voix individuelles; et c'est cette volonté de la majorité qui devenait, après coup, la volonté unique de tous. Rousseau part de la pluralité et de la divisibilité pour aboutir à l'unité. Les fondateurs révolutionnaires du droit public français ont pris une attitude inverse : ils partent de l'unité de la nation, non en ce sens qu'ils cherchent à la faire, niais en ce sens qu'ils la considèrent comme déjà faite au moment même où il s'agit de prendre quelque décision, soit législative, soit même d'ordre constituant; et par suite, ils n'hésitent pas a dire que le peuple ne peut, en principe même, avoir d'autre volonté que celle des représentants nationaux. S'il est vrai que tout le système représentatif fondé en 1789-91 ait ainsi son origine dans le concept d'unité nationale, on voit combien les problèmes que suscitent aujourd'hui certaines tendances par-
Mais, dira-t-on, la nation, prise dans son universalité supraindividuelle, c'est un pur être de raison : comment peut-on lui prêter une volonté? Cette objection n'est qu'apparente; du point <le vue juridique tout au moins, il est aisé d'y répondre. En effet, dès le début de ces études, il a été montré (nos 12 et s., nos 22 et s.) que, dans toute formation étatique, l'objet essentiel du droit public, c'est d'organiser le groupe national : l'organiser, c'est-à-dire lui donner des organes, chargés de vouloir et d'agir pour son compte. Telle est précisément la fonction de l'assemblée des députés : elle est, spécialement dans l'ordre législatif, un organe créé par le droit public en vue de permettre à la nation de vouloir. C'est bien .ainsi qu'après 1789, les fondateurs du nouveau droit public français ont envisagé etdéfini l'Assemblée législative. Barère exprimait, d'une façon saisissante, cette conception, dans la séance du 8 juillet 1789, en disant : « La puissance législative ne commence qu'au moment où l'assemblée générale des représentants est formée » (Archives parlementaires, 1" série, t. VIII, p. 205); et par là, il entendait établir que les électeurs n'ont pas pu, au moment de l'élection, donner d'ordres législatifs à leurs députés ; car, à ce moment-là, la puissance législative n'existe pas encore, la nation ne possédant pas encore son organe législatif. Dans la séance du 7 septembre 1789, Sieyès disait de même : « Le peuple ne peut avoir qu'une voix, celle de la Législature nationale; les commettants ne peuvent se faire entendre que par les députés nationaux; le peuple ne peut parler, ne peut agir, que par ses représentants» (Arch. pari., lre série, t. VIII, p. 595). Ainsi, en matière législative, l'assemblée des députés est, seule, l'organe par lequel la nation ou le peuple peut exprimer sa volonté; plus précisément, elle est l'organe par lequel la nation va pouvoir législativement vouloir.
350. — En se plaçant à ce point de vue, de nombreux auteurs en sont arrivés, à l'époque actuelle, à contester, non sans raison, l'exactitude de l'idée même de « représentation » nationale. L'assemblée des députés, a-t-on dit. et, d'une manière générale, les
ticularistes, telles que celles qui visent à assurer la représentation spéciale des partis, des classes sociales ou des groupes régionaux, prennent de gravité : en réalité, toute modification apportée au régime de représentation indivisible de la nation tend a ébranler le principe même de l'unité française , tel qu'il a été ■eonsacré par la Révolution, c'est-à-dire la base principale sur laquelle repose, depuis 1789, tout l'édifice du droit public, français.
228 LES ORGANES DE l/ÉTAT.
divers personnages ou corps appelés à vouloir pour le compte de la nation ne sont pas, en cela, à proprement parler, des représentants, mais juridiquement ils doivent plutôt être définis des organes de la nation.
Entre le représentant et l'organe, il y a une grande différence. Ce qui caractérise le représentant, c'est qu'il veut et parle pour le compte d'une personne distincte de lui. Toute représentation implique essentiellement deux personnes, dont l'une, celle du représenté, est antérieure et, en un sens, supérieure à celle du représentant. C'est le mot même de représentation qui le dit : puisque le représentant représente le représenté, la représentation présuppose une personne représentable. De cette antériorité et supériorité du représenté il découle que le représentant est tenu de conformer la volonté qu'il exprime par représentation, à la volonté du représenté : du moins, en est-il ainsi, toutes les fois que le représenté n'est pas physiquement ou juridiquement incapable d'exprimer sa volonté. Lors donc que le représenté a énoncé sur l'objet mis en représentation une volonté spéciale, le représentant doit suivre les indications de cette volonté : c est ainsi qu'un mandataire doit se conformer aux instructions de son mandant. Sans doute, le représentant exprime, lorsqu'il agit comme tel, sa volonté propre ; mais il l'exprime par représentation de la volonté du représenté ; donc aussi, il doit respecter celle-ci, qui est préexistante à la sienne. Tout autre est le cas de l'organe. Le propre de l'organe, c'est de vouloir pour le compte d'une collectivité unifiée, qui, ,en tant qu'entité abstraite, ne saurait par elle-même, ni vouloir, ni agir. L'organe ne présuppose pas une personnalité et une volonté déjà existantes; mais la constitution de l'organe est le moyen par lequel la collectivité devient capable de volonté et d'action, par lequel se réalise, quant à sa formation, une volonté de la collectivité qui n'existait pas jusque-là, par lequel donc cette collectivité acquiert, en tant que sujet juridique, une réalité d'existence, c'est-à-dire une personnalité, qu'elle ne posséderait pas sans ses organes. En un mot, bien loin de présupposer une personnalité ou volonté antérieures, l'organe fait, au contraire, naître cette volonté et personnalité. Et par suite, à la différence du représentant, il exprimera la volonté de la personne collective avec une pleine indépendance ou spontanéité, dans les limites, du moins, de sa compétence statutaire.
Etant données ces définitions, il apparaît comme certain que le
régime dit représentatif n'est pas un régime de représentation, au sens véritable de ce mot : car, le corps des députés ne peut être considéré comme le représentant, ni des citoyens, ni de la nation. En premier lieu, les députés ne représentent pas la volonté des citoyens, puisque — sauf le rapport électif qui les relie à ceux-ci — ils sont, par l'effet même du régime prétendu représentatif, constitués vis-à-vis d'eux, pour la durée de la législature, dans une position de complète indépendance. La vraie représentation, on vient de le voir, implique toujours une certaine subordination du représentant au représenté. Si une personne a le droit de vouloir avec une entière liberté pour le compte d'une autre sans que celle-ci ait aucune possibilité d'affirmer sa propre volonté, on ne peut plus dire qu'il y ait représentation d'une volonté par une autre, mais la vérité est qu'il ne subsiste plus, dans un tel état de choses, qu'une volonté unique, celle de la personne qui a le pouvoir de décider librement pour le compte d'autrui. C'est pourquoi, dans le cas de réelle représentation, il y a toujours un moment où, soit la volonté, soit en tout cas la personnalité du représenté, reparaîtra et manifestera sa supériorité sur celle du représentant. Que l'on suppose l'incapable frappé de l'impossibilité de vouloir la plus absolue, enfant en bas âge ou individu en état de complète démence ; il reste permis de dire que ces incapables sont bien représentés par leur tuteur : car, le moment viendra où le tuteur devra rendre ses comptes à ces représentés ou à leurs successeurs, et pourra, en outre, être rendu responsable de ce qu'il a voulu pour eux par représentation. Or, rien de tout cela ne se retrouve dans le régime soi-disant représentatif du droit public. D'une part, le « représentant » ne représente pas une volonté préexistante des citoyens, puisque le droit positif des Constitutions représentatives refuse à ceux-ci le pouvoir de vouloir autrement que parleurs représentants; dans ces conditions, il n'est pas possible de dire que la volonté des citoyens entre en représentation ; mais il y a ici, d'un côté, une volonté, celle des citoyens, dont il est fait abstraction et qui est traitée juridiquement comme inexistante^1, et d'un autre côté, une volonté, celle du. « représentant », qui se substitue totalement à celle des citoyens et qui finalement demeure seule opérante. D'autre part, il n'existe pour le « représentant » aucune subordi-
(24) Voyez pourtant ce qui sera 'lit plus loin n" 398) de la dissolution : mais il convient d'observer que, clans le régime représentatif primitif de 1791, ■celle-ci n'était pas encore admise.
2;i0 LES ORGANES DE LÉTAT.
nation envers les citoyens : n'étant, vis-à-vis d'eux, ni responsable,, ni révocable, ni tenu de rendre compte, il agit, non en représentant, mais en maître. Qu'on ne dise pas que la supériorité des citoj'ens reparaîtra au terme de la législature. Assurément, ils pourront, à ce moment, ne pas réélire les anciens députés ; mais il importe de remarquer que, si le pouvoir électoral des citoyens leur permet de ebanger leur députés pour la législature à venir, il ne leur donne pas le moyen de faire tomber les actes accomplis par ceux-ci durant la législature passée; les volontés et décisions émises par les « représentants » demeurent acquises, elles sont inattaquables, les citoyens n'ont contre elles aucun recours. Ainsi, le pouvoir des citoyens sur les députés n'est qu'un simple pouvoir de nomination (25)a ce n'est pas un pouvoir sur les volontés qu'exprimeront les élus pendant la durée de leur fonction i~(^).
(25) L'utilité de ce pouvoir a été relevée plus liant notes 16 et 17. p. 219-220). » )n peut dire, toutefois, qu'à lui seul, ce pouvoir de nomination ne fournirait aux citoyens qu'un moyen d'action d'une efficacité restreinte : son efficacité serait, en tout cas, bien inférieure à celle d'un pouvoir de révocation. Il suffit, à cet égard, de comparer la situation des députés élus par le peuple avec celle des ministres vis-à-vis des Chambres. Bien que le Parlement n'ait pas le pouvoir de nomination formelle et directe des ministres, il garde la haute main sur toute l'activité ministérielle, attendu qu'il peut, à tout moment, contraindre le ministère à la retraite : par cela seul que la Const. de 1875 a déclaré les ministres responsables envers les Chambres, elle a fait dépendre étroitement La volonté ministérielle de celle de la majorité parlementaire. En réalité, ce qui assure la puissance du corps électoral sur ses députés actuels, ce n'est pas tant le fait qu'ils ont été nommés par lui que le pouvoir qu'il garde de les réélire ou de les changer : ce pouvoir de nomination périodique apparaît ainsi comme contenant en soi une faculté intermittente de révocation.
(26) V. en ce sens un intéressant passage d'un discours de Royer-Collard, cité par Esmein (Éléments, 7e éd., 1. 1, p. 92, note 73) : « Le mot représentation est une métaphore. Pour que la métaphore soit juste, il est nécessaire que le représentant ait une véritable ressemblance avec le représenté; et, pour cela, il faut que ce que fait le représentant, soit précisément ce que ferait le représenté. II suit de là que la représentation politique suppose le mandat, impératif déterminé à un objet lui-même déterminé, tel que la paix ou la guerre, une loi proposée. En effet, c'est seulement alors qu'il est prouvé que le mandataire fait ce qu'aurait fait le mandant et que le mandant aurait fait ce que l'ait le mandataire. » En d'autres termes, la notion de représentation ne peut se trouver réalisée qu'autant que le représentant est subordonné a la volonté du représenté. A défaut de cette subordination, le mot représentation, en matière politique, n'exprime plus une réalité : ce n'est qu'une métaphore, manquant de justesse et contraire à la vérité. — V. en outre, en ce qui concerne les rapports des prétendus représentants avec les citoyens, les objections qui ont déjà été présentées dans le t. I, p. 246, nete 25, contre le bien-fondé de l'idée de représentation.
Au surplus, il résulte du droit positif français que les citoyens ne sont pas les sujets du droit à la représentation. Selon les Constitutions françaises, le sujet « représenté » par les députés, c'est uniquement la nation, une, indivisible, permanente, et, par conséquent, distinguée des individus qui la composent à chacun des instants successifs de son existence. Mais, en raison, la nation ainsi comprise n'est pas non plus susceptible juridiquement d'être représentée. Car, on l'a vu plus haut, pour qu'il y ait représentation véritable, il faut, au préalable, qu'il existe une personne et une volonté représentables : le néant ne peut pas être représenté. Ainsi, pour qu'une représentation de la nation fût possible dans l'ordre législatif par exemple, il faudrait qu'il préexistât au Corps législatif une volonté législative nationale, qui pût alors être représentée parce dernier; et d'une façon générale, pour qu'on puisse légitimement parler d'une représentation de la nation par les personnages ou corps qui exercent la puissance publique, il faudrait qu'antérieurement à cette représentation, l'on ait constaté l'existence d'une personne nation. Or, la nation n'acquiert juridiquement de volonté, législative ou autre, et elle ne devient, en droit, une personne, que parle fait même de son organisation prétendue représentative. La formation d'un corps des députés ou de toute autre autorité ayant pouvoir statutaire de vouloir pour la nation a donc pour effet, non de donner une représentation à la volonté et à la personne nationales, mais bien de susciter et d'engendrer cette personne et cette volonté. Les députés en corps ne sont pas les représentants, mais bien les auteurs de la volonté nationale : ils sont l'organe de formation d'une volonté, qui ne commence d'exister, qui ne prend naissance, que par eux. Finalement, ce que l'on trouve dans le régime appelé représentatif, ce n'est pas un système de représentation de la personne et de la volonté nationales, mais bien un système d'organisation de la volonté et de la personne nationales. La vraie qualification à donner au corps des députés n'est pas celle de représentant de la nation, mais d'organe de la nation. On a résumé tout ceci en disant que le propre du régime dit représentatif, c'est d'être un régime dans lequel il n'y a aucunement représentation (Saleilles, Nouvelle Revue historique, 1899, p. 593-595) ^ .
(27) V. dans le même sens Hauriou, La souveraineté nationale, p. 5, qui résume tout le système du gouvernement représentatif eu disant que ce système implique essentiellement « l'autonomie des représentant»»). — Cf. Principes de droit public, p. 426 : « Le représentant du droit public se distingue du man-
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Si le régime représentatif ne correspond à aucune idée précise de représentation véritable, d'où vient donc la notion de représentation politique? Comment s'est-elle introduite dans le droit public moderne? Le concept moderne de représentation doit, en bonne partie, son origine à des causes historiques : il apparaît comme une survivance des habitudes du passé. Pour le montrer, il convient de rappeler à grands traits l'histoire du régime représentatif.
