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Origines révolutionnaires du système français de la représentation nationale.
351. — « L'idée des représentants — dit Rousseau {Contrai social, liv. III, ch. xi) — nous vient du gouvernement féodal. Dans les anciennes républiques, jamais le peuple n'eut des représentants : on ne connaissait pas ce mot-là. » Rousseau dit vrai. L'antiquité n'a point connu le régime représentatif : le peuple, alors, exerçait par lui-même son pouvoir, dans la forme du gouvernement direct. C'est à l'époque féodale que la représentation politique a fait son apparition, et il faut ajouter qu'elle est née sous l'influence de causes féodales.
Les origines de la représentation se rattachent à la conception féodale suivant laquelle les vassaux doivent assistance au roi, qui, de son côté, est tenu de les consulter, en vue d'obtenir leur assentiment aux prestations qu'il prétend leur imposer. C'est en vertu de ce lien féodal mutuel que les rois de France convoquent en assemblée les prélats et les barons pour leur demander aide et conseil. La comparution à cette assemblée n'était pas seulement un droit pour ces seigneurs, c'était aussi un devoir ou service féodal. A partir de l'affranchissement des communes, les villes privilégiées acquièrent elles-mêmes une position semblable à celle des seigneuries, et ont droit, dès lors, à être convoquées, comme aussi elles sont tenues de comparaître. C'est ainsi qu'en 1302, Philippe
dataire en ce qu'il a un droit d'autonomie »; et Précis, 8° éd., p. 117: « Les organes représentatifs produisent, d'une façon autonome, leurs représentations de la volonté générale. » Or, l'autonomie chez celui qui veut pour le compte d'autrui, est tout le contraire d'une représentation d'autrui.
le Bel réunit, pour la première fois, en une assemblée plénière, les seigneurs ecclésiastiques et laïques ainsi que les représentants des villes, et procède, dans cette mesure, à une sorte de consultation nationale. C'est là l'origine des Etats généraux, à l'histoire desquels se trouve désormais liée l'évolution de l'ancienne représentation politique en France. En Angleterre, une assemblée générale du même genre avait déjà été réunie en 1295; et les Anglais lui ont conservé le nom de Grand Parlement ou Parlement modèle, parce que, formée des prélats, des barons et des députés des comtés, villes et bourgs, elle constituait déjà une représentation complète de tous les éléments de la nation et présentait ainsi, dès cette époque lointaine, tous les caractères essentiels du Parlement anglais moderne.
C'est bien une vraie représentation que celle de l'époque féodale. A cette époque, en effet, où l'individu comme tel n'est pas pris en considération, mais seulement le groupe ou la corporation, le droit de comparution aux Etats réside spécialement dans la personne collective et féodale, seigneurie, communauté religieuse, ville : c'est cette personne qui se rend aux Etats par l'intermédiaire de son représentant. C'est ainsi que les villes se font représenter par leurs députés. Pareillement, les chapitres et abbaj'es sont des groupes représentés par l'évèque, l'abbé ou un procureur. Quant aux seigneurs laïques ou ecclésiastiques, s'ils sont convoqués personnellement, c'est en tant que chacun d'eux est, de droit, le représentant naturel de sa seigneurie : mais le droit à être représenté appartient spécialement à celle-ci. Sous ce rapport, le régime féodal est, sur toute la ligne, un régime de représentation. Seules, les campagnes demeurèrent d'abord sans représentation (à la différence de ce qui se passait en Angleterre dès la fin du xme siècle), et cela tient à ce qu'elles ne constituaient point des personnes féodales (Saripolos, op. cit., t. I, p. 97 et s.).
Dès le xve siècle, l'abaissement de la féodalité amena dans ce régime initial des changements notables. D'une part, les nobles et les ecclésiastiques ne furent plus convoqués personnellement à l'assemblée des Etats ; mais les députés de la noblesse et du clergé durent, comme ceux du Tiers-Etat, procéder de l'élection. Cette réforme correspondait à la disparition de l'ancien droit propre qu'avaient eu d'abord les seigneurs à représenter personnellement leur seigneurie : elle implique qu'il n'y eut plus représentation de la seigneurie elle-même. D'ailleurs, il semble que les nobles eux-mêmes aient provoqué ce changement : car, la compa-
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rution aux Etats étant une lourde charge, il leur parut plus avantageux de se faire représenter collectivement par des députés élus par eux dans chaque hailliage que d'avoir à se rendre chacun en personne à l'assemblée. D'autre part, en raison de l'affaiblissement des libertés municipales, le droit à la représentation cessa d'être un privilège des villes; niais la royauté prit l'habitude de convoquer, pour l'élection des députés du Tiers-Etat, en même temps que les habitants des villes, le peuple des campagnes, qui s'étaient émancipées, elles aussi, de la puissance seigneuriale. Ces deux réformes, dont la première est déjà opérée lors des Etats généraux de 1484, tandis que la seconde ne s'est complètement réalisée qu'un peu plus tard, devaient entraîner, à leur suite, une modification profonde dans la portée du régime représentatif. Il arriva, en effet, naturellement que les députés respectivement élus par la noblesse, le clergé et les bourgeois ou paysans, se comportèrent comme les représentants des classes qui les déléguaient. A l'ancienne représentation des personnes féodales se substitue donc, au xvie siècle, une représentation des trois ordres composant la nation. Sans doute, il n'y a toujours pas là représentation individuelle : les individus ne se trouvent représentés qu'en tant que faisant partie d'une des classes qui ont droit à députation. Mais, désormais, la représentation prend de plus en plus le caractère d'une représentation de classes et d'intérêts particuliers.
Toutefois, même dans ce nouvel état de choses, il a subsisté d'importants vestiges de l'ancienne représentation corporative du temps féodal, vestiges qui consistent notamment en ce que, dans le droit public des derniers siècles et jusqu'à 1789, le bailliage a été l'unité représentable, « la personne publique en qui résidait le droit de députation » (Esmein, Cours d'histoire du droit français, 12e éd.. p. 553). Non seulement, en effet, le bailliage était la circonscription électorale de l'époque, mais encore chaque député représentait spécialement le bailliage qui l'avait envoyé, celui-ci étant considéré comme le titulaire propre du droit à la représentation. Cela se traduisait surtout par cette conséquence qu'aux Etats généraux, le vote avait lieu, non par tête, mais par bailliage, en ce sens que chaque bailliage possédait également une voix, quel que fût le nombre de ses députés. En cela, le régime représentatif gardait toujours le caractère d'une représentation de personnes collectives. Jadis, les Etats généraux avaient été une réunion des personnes féodales, comparaissant par l'intermé-
diaire de leurs représentants ; dans les siècles postérieurs, ils sont une diète des bailliages, qui s'y font représenter par leurs députés. De la combinaison de ces principes avec le système de la représentation distincte des trois ordres, il résulte que le bailliage était représenté aux Etats par trois sortes de députés, correspondant aux trois ordres de la nation. La séparation des ordres se produisait d'abord dans l'élection, chacun d'eux ayant, dans chaque bailliage, à nommer distinctement ses députés. Pour la formation des Etats généraux de 1484, un autre système avait d'abord été pratiqué. A cette époque, les trois ordres se réunirent dans les bailliages pour y nommer leurs députés en commun : d'où alors chaque député, ayant reçu mandat des trois ordres à la fois, se trouva les représenter concurremment, toutes les classes étant ainsi confondues en un corps unique. Si cette procédure électorale avait continué d'être suivie, elle aurait eu pour effet de fonder l'unité de la nation par la fusion des ordres, et elle aurait donné naissance à une véritable représentation nationale, qui aurait, à la longue, atténué et effacé les distinctions de classes. Mais ce système électoral ne fut pas maintenu : au xvic siècle, chaque ordre élit à part ses députés (1). Cette séparation des ordres se
(1) Le mode électoral n'était, d'ailleurs, pas le même pour les trois ordres. Pour le clergé et la noblesse, le suffrage était direct. L'assemblée électorale du clergé comprenait tous les ecclésiastiques avant un bénéfice dans le bailliage et, en outre, des représentants délégués par les chapitres et communautés. Cette assemblée rédigeait un cahier de doléances et désignait un de ses membres pour le porter et le soutenir aux États. La noblesse opérait de même, son assemblée étant composée de tous les nobles, possesseurs de liel's (une condition qui est aussi un vestige du régime féodal); même les mineurs et les femmes ayant fief votaient par procureur. Quant au Tiers-État, il n'élisait ses députés qu'au suffrage indirect : et c'est là encore un fait qui se rattache à la conception féodale suivant laquelle l'individu n'est pris en considération qu'en tant que membre d'un groupe ; conformément à cette conception, ce n'étaient pas les habitants 'les villes et des campagnes qui étaient individuellement convoqués à l'assemblée électorale du bailliage, mais c'étaient collectivement les villes elles-mêmes et les paroisses rurales, envisagées les unes et les autres comme personnes publiques. Dès lors, ces collectivités se rendaient a l'assemblée électorale par l'intermédiaire de délégués élus. 11 y avait donc, élans les villes et les paroisses de campagne, une première élection, destinée à la nomination de leurs représentants électoraux à l'assemblée du bailliage; et, en même temps, il était rédigé dans chacune d'elles lui cahier de doléances. Les délégués ainsi nommés se réunissaient au chef-lieu du bailliage, où ils formaient une assemblée électorale du second degré, dans laquelle avait lieu l'élection définitive et où tous les cahiers apportés des divers points du bailliage étaient fondus en un seul.
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manifestait, en outre, aux Etats généraux, une fois ceux-ci réunis : les délibérations et le vote y avaient lieu, non pas en commun, mais par ordre, le vote se faisant, dans l'assemblée de chaque ordre, par bailliage. Seulement, les résolutions discutées aux Etats n'étaient considérées comme adoptées qu'autant qu'elles étaient prises d'accord et par un vote conforme des trois ordres : tel est le principe consacré en 1560, notamment en matière d'impôts, par l'art. 135 de l'ordonnance d'Orléans, en faveur du Tiers-Etat spécialement, qui, sans cette précaution, aurait pu être dominé par une majorité formée des deux autres ordres. Dans tout cela, on le voit, le rôle de l'individu est bien effacé : il est bien électeur, mais il n'est pas représenté pour lui-même. Ce qui est représenté, dans l'ancien droit public, c'est le groupe, le bailliage, et, dans le bailliage, l'ordre, clergé, noblesse ou Tiers (V. encore sur ce point Saripolos, op. cit., t. I, p. 111 et s.).
352. — Les observations qui précèdent, vont permettre maintenant de dégager les caractères du député aux Etats généraux et, par là même, de préciser la nature juridique du régime représentatif dans l'ancienne France. Le rapport de représentation, dans le droit public d'avant 1789. s'analyse nettement en un rapport de mandat, de délégation, de commission. C'est là un trait-earactéristique, non seulement de la primitive représentation féodale, mais encore du régime représentatif postérieur, dans lequel le député est le représentant d'un bailliage et de l'ordre spécial qui l'a élu. Ce député ne représente donc pas la nation entière, mais un groupe particulier : il est l'émissaire et le fondé de pouvoir de ce groupe ; c'est un député au sens littéral du mot. Par suite.il n'a point de pouvoir pçopre, mais il n'a d'autres pouvoirs que ceux qui lui ont été confiés par ses commettants. C'est un représentant, dans l'acception précise qu'a ce mot en droit civil et en matière de mandat. Mandataire, il arrive à l'assemblée, porteur des instructions et cahiers que lui ont remis ses électeurs : il est tenu de s'y conformer et ne peut accorder à la royauté que ce à quoi il a été autorisé par ses mandants; aussi voit-on le roi, lorsqu'il lance ses lettres de convocation pour l'élection des députés, recommander aux divers ordres de remettre à leurs élus des pouvoirs suffisamment larges. Mandataire, le député est responsable envers ses commettants de l'exécution de sa mission : il est tenu de leur rendre compte de ses actes; les électeurs peuvent le désavouer et même le révoquer. Enfin, comme tout mandataire, il a droit à
être indemnisé de ses frais par le mandant, c'est-à-dire par le bailliage.
Ce caractère représentatif des députés aux Etats généraux s'accuse à un second point de vue. non moins important. A la différence du Parlement anglais, dont la puissance, à partir du xve siècle, va sans cesse en croissant, les Etats généraux n'ont jamais participé directement à la souveraineté.
De bonne heure cependant, à l'époque troublée de Jean le Bon, il s'était produit une tentative remarquable pour constituer les Etats en un Parlement ayant des sessions suivies et exerçant un contrôle étroit sur la perception et l'emploi des impôts ainsi que sur la gestion des affaires du royaume. Cette tentative fut, un instant, couronnée de succès : les ordonnances de 1355 et 1356 reconnurent aux Etats généraux des droits analogues à ceux que le constitutionnalisme des temps modernes a fait attribuer aux assemblées élues. Mais l'assassinat d'Etienne Marcel vint bientôt marquer l'échec de ce mouvement tendant à subordonner la royauté aux Etats généraux.
Pendant les siècles suivants, il y a lutte entre deux conceptions, touchant la nature du pouvoir qui appartient à l'assemblée des Etats. Une première doctrine, qui visait à fortifier leur puissance, fait songer au système moderne de la souveraineté nationale. C'est celle que Philippe Pot exprimait, aux Etats de 1484, dans un discours demeuré célèbre : L'Etat, disait-il, est la chose du peuple. La royauté est un office, qu'elle tient, non d'elle-même, mais du consentement du peuple par qui elle est créée. C'est la volonté de Dieu qui fait les rois, mais c'est la voix du peuple qui exprime cette volonté divine. Vox populi, vox Dei. Le royaume de France est électif. Tel est aussi le point de vue où se placèrent les Etats généraux pour soutenir, à maintes reprises, qu'ils incarnaient la souveraineté de la nation de qui ils étaient les élus. Le roi, d'après cette doctrine, n'exerce la souveraineté que par délégation du peuple. Il l'exerce à ce titre, pendant l'absence des Etats; mais ceux-ci. une fois réunis, représentent le peuple, et la puissance souveraine fait retour à eux, en sorte que leurs décisions sont, de plein droit, souveraines et valent comme lois, sans avoir besoin même d'être enregistrées par le parlement, et sans que le roi puisse y mettre obstacle, ni les modifier autrement qu'avec leur propre consentement. Mais cette théorie n'a jamais été acceptée par l'autorité royale. Les rois de France n'ont jamais admis que leur pouvoir leur vint du peuple : dans les derniers siècles notam.
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ment, ils prétendent ne le tenir que de Dieu et de l'hérédité. La thèse royale, dés lors, c'est que les Etats généraux ne sontconvo-' qués ([n'en qualité de corps consultatif, appelé à fournir assistance à la Couronne, et n'ayant d'autre pouvoir que celui de donner des conseils que le roi suivra dans la mesure où il le veut bien. Il en a été ainsi notamment en matière législative : sans doute, un grand nombre de réformes ont été accomplies, au xvic siècle en particulier, par des ordonnances intervenant à la suite des réunions des Etats généraux et rendues conformément aux vœux formulés par eux; il n'en demeure pas moins vrai que les Etats n'eurent pas, en principe, le pouvoir législatif. Ils ne pouvaient donc pas contraindre directement le monarque à des réformes : ils ne pouvaient que lui présenter des doléances, des griefs, des supplications, et le roi demeurait libre de repousser ces demandes. Ainsi, ce fut la thèse royale qui l'emporta : et cela ressort aussi de ce fait que, malgré leurs réclamations réitérées, les Etats généraux n'eurent jamais de sessions régulières ; ils n'avaient point de droit à siéger ; mais l'initiative de les convoquer appartenait au roi, qui en usait à son gré. Leur dernière convocation, avant 1789, date de 1614 : à partir de ce moment, la monarchie absolue triomphe, et son chef va désormais gouverner par lui seul, sans prendre conseil des Etats. L'une des causes générales de cet échec du régime représentatif dans l'ancienne France fut incontestablement la division qui régnait, au sein des Etats, entre trois ordres désunis, rivaux et, par suite, impuissants. Tandis qu'en Angleterre, la noblesse et la bourgeoisie avaient su, de bonne heure, se concerter en vue de limiter une royauté d'abord très puissante, en France où la monarchie du Moyen âge avait été faible et la féodalité très forte, la bourgeoisie chercha son point d'appui et de résistance contre la puissance seigneuriale dans la royauté : elle s'unit avec celle-ci, fortifia les prétentions royales et contribua, en définitive, à amener la monarchie absolue.
Finalement donc, on constate que non seulement les députés de l'ancien régime n'avaient individuellement aucun pouvoir propre puisqu'ils relevaient des instructions de leurs groupes, mais encore que l'assemblée des députés, prise en corps, était dénuée de tout pouvoir de décision, en ce sens qu'elle ne pouvait édicter aucune mesure, ni décréter aucune disposition législative, de sa seule volonté : elle ne pouvait que solliciter du roi, seul souverain, des réformes, accomplies ensuite par ordonnance royale. Il résulte de là que les députés apparaissent comme les
envoyés des divers bailliages et ordres, délégués par ceux-ci auprès du roi pour lui exposer les vœux de ses sujets, pour lui faire connaître leurs besoins, pour solliciter de lui, en leur nom et de leur part, des réformes. Ce sont des ambassadeurs, adressés à la royauté pour lui faire entendre la voix de la nation, des plénipotentiaires, qui, à défaut d'un pouvoir de décision impérative, vont négocier avec la royauté, et qui, notamment, ne lui concéderont les subsides financiers qu'elle demande, que moyennant des promesses de réformes. Dans tout cela, l'idée de représentation est bien nette : la façon dont les Etats généraux représentent les divers éléments de la nation devant le roi, rappelle, dans une certaine mesure, la façon dont un agent diplomatique représente son pays auprès d'un souverain étranger. Et il faut bien remarquer que cette idée de représentation ne peut s'appliquer, à cette époque, qu'aux Etats généraux : elle n'aurait plus de raison d'être quant au roi. Le roi, c'est, suivant la prétention de la monarchie absolue, l'Etat lui-même. Il n'est pas un représentant de l'Etat, il est l'organe direct de l'Etat.
353. — Le système représentatif qui vient d'être exposé, est encore celui qui a présidé à la convocation et à la formation des États généraux de 1789. Mais, à peine réunis, ceux-ci se transforment en Assemblée nationale; et cette assemblée, à son tour, transforme, complètement et à tous égards, l'institution de la représentation en droit public. Dans la Const. de 1791, il ne reste plus rien des traditions et des principes représentatifs de l'ancien régime. Entre ces principes et ceux du nouveau système de représentation, on relève trois différences principales et radicales.
A. En premier lieu, le député n'est plus le représentant du groupe spécial qui l'a élu, mais il devient le représentant de la nation tout entière.
La Révolution a été faite par le Tiers-Etat, et en sa faveur. Dès le début, les membres du Tiers-Etat, qui étaient au nombre de 578 sur 1039 députés, invitent le clergé et la noblesse à s'unir à eux pour procéder en commun à la vérification des pouvoirs (6 mai 1789); puis, malgré les résistances de la noblesse et les hésitations du clergé, l'assemblée formée par le Tiers procède à cette vérification, tant pour les membres absents que pour les présents; enfin, sur la proposition de Sieyès, elle se constitue en « Assemblée nationale» (17 juin). Le 23 juin, Louis XVI ordonnait à cette assemblée de se dissoudre et de respecter la distinction des ordres,
en poursuivant les délibérations dans les chambres séparément affectées à chacun d'eux. Mais le Tiers-Etat refusait de quitter la salle des séances, et le 27 juin, le roi, capitulant, autorisait les membres des ordres privilégiés à se joindre au Tiers pour siéger en commun.
354. — C'était le commencement de la destruction des ordres et le triomphe des conceptions politiques du Tiers-Etat, c'est-àdire de la bourgeoisie. Celle-ci, en effet, pour assurer sa suprématie, devait combattre les anciens ordres privilégiés. Dès lors, les hommes qui prenaient la direction de la Révolution, furent amenés à dégager cette notion que l'Etat n'est formé, ni de classes, ni de groupes, ni de corporations, ayant des intérêts spéciaux, mais uniquement d'individus, égaux les uns aux autres, et entre lesquels il ne peut s'établir de distinction politique. Ainsi, la Révolution va reconnaître, comme seul élément constitutif de la nation, l'homme, la « monade humaine», comme a dit M. Boutmy (Etudes de droit constitutionnel , 2e éd.. p. 242 et s., 261. — Cf. Duguit, L'État, t. II. p. 91 et s.).
Cette conception était conforme aux idées de Rousseau, qui avait dit dans son Contrat social (liv. I. ch. vu) : « Le souverain n'est formé que des particuliers qui le composent. » Sieyès, dans son livre Qu'est-ce que le Tiers-Etat, pose nettement les nouveaux principes : il définit la nation « un corps d'associés, vivant sous une loi commune et représentés par la même Législature » (ch. I); et par suite, la volonté nationale n'est, pour lui, que « le résultat des volontés individuelles, comme la nation est l'assemblage des individus » (ch. VI). Ainsi, entre l'Etat et l'individu, il n'y a plus désormais d'intermédiaire, c'est-à-dire d'ordres, ni de corporations. C'est, comme on l'a dit, la théorie individualiste et atomistique de l'État (Saripolos, op. cit., t. I, p. 151 et s.).
Cette théorie entraine logiquement, à sa suite, une conception individualiste de la représentation. Une fois les- groupes supprimés, le seul élément représentable, dans l'Etat, ce sera l'indi. vidu, en tant que partie composante de la nation, c'est-à-dire le citoyen. Que faut-il entendre par citoyen? Sieyès (ibid., ch. VI) répond : « Le droit à se faire représenter n'appartient aux citoyens qu'à raison des qualités qui leur sont communes, et non à raison de celles qui les différencient. Les avantages par lesquels les citoyens diffèrent, sont au delà du caractère de citoyen. Les intérêts par lesquels ils se ressemblent, sont donc les seuls par
lesquels ils puissent réclamer des droits politiques, c'est-à-dire une part active à la formation de la loi sociale, les seuls, par conséquent, qui impriment au citoyen la qualité "représentable. » En d'autres termes, le citoyen, c'est l'homme, dégagé de tout intérêt de classe ou de groupe, et même de tout intérêt personnel; c'est l'individu, en tant que membre de la communauté, dépouillé de tout ce qui peut donner à sa personnalité un caractère particulier. C'est sur cette conception du citoyen que va s'édifier le régime représentatif nouveau.
Cette conception implique d'abord que. désormais, l'individu concourra à l'élection du représentant, non plus en tant que membre d'un groupe spécial, non plus en tant qu'ayant un intérêt particulier à faire représenter, mais en tant que citoyen égal à tous les autres citoj'ens et ayant une qualité semblable à celle de tous les autres citoyens. Mais, cette conception impliquait aussi que tout citoyen a droit à la représentation et doit, par conséquent, être admis à l'électorat. C'est ce qu'affirmait Mirabeau, dans un discours prononcé en janvier 1789 aux Etats de Provence : « Le premier principe, en cette matière, est que la représentation soit individuelle; elle le sera, s'il n'existe aucun individu, dans la nation, qui ne soit électeur ou élu, puisque tous devront
être représentants ou représentés Tous ceux qui ne sont point
représentants, ont dû être électeurs, par cela seul qu'ils sont représentés » (ce discours figure au début du t. I des Œuvres de Mirabeau). La même doctrine fut soutenue devant l'Assemblée nationale, dans les séances du 4 septembre et du 17 novembre 1789, par Pétion de Villeneuve : « Tous les individus qui composent l'association, ont le droit inaliénable et sacré de concourir à la formation de la loi » ; d'où cette conclusion : « La représentation est un droit individuel, voilà le principe incontestable » (Archives parlementaires, l'e série, t. VIII, p. 582, t. X. p. 77). Ce principe devait être consacré par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, art. 6 : « La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation. » Il résulte de ce texte que le droit à la représentation réside en tous et en chacun des citoyens (V. n° 418, infrà).
355. — Toutefois, cette première conception, avec les conséquences qui viennent d'en être déduites, n'a pas, en définitive, été complètement admise par l'Assemblée nationale de 1789.
Carré de Malberg. — II. 16
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Sans doute, l'œuvre de la Constituante, en matière de représentation, est demeurée fondée sur l'idée que la nation n'est formée que d'individus, égaux les uns aux autres. Mais à cette notion individualiste, qui avait d'abord été accueillie sans réserve, est venu se mêler un second courant d'idées, qui a fini par l'emporter dans la Const. de 1791. A côté ou plutôt au-dessus de la théorie initiale qui fait du citoyen la cellule composante de la nation, la Constituante dégage l'idée d'unité organique de la nation, qui devait trouver son expression si nette et si forte dans l'art. lpr du tit. III de la Const. de 1791, et qui impliquait essentiellement aussi l'idée d'unité de volonté et de représentation nationales. Déjà, ce concept unitaire se trouvait, jusqu'à un certain point, contenu dans la définition égalitaire du citoyen donnée ci-dessus par Sieyès. Selon cette définition, la nation, on l'a vu, c'est la collection des nationaux, envisagés, non dans les différences qui les séparent, mais dans le trait commun et national qui les unit tous, c'est-à-dire dans leur qualité identique de citoyens. Sieyès en déduisait que le citoyen n'a droit à la représentation qu'en tant que membre d'un tout homogène et unifié (: c'était dire, au fond, que, seule, la nation prise dans son ensemble a droit à être représentée. Qu'on ajoute à cela le principe de l'indivisibilité de la souveraineté nationale, proclamé par l'art. 1er du tit. III de la Const. de 1791, et il en résultera que le droit à la représentation réside, non pas individuellement ou divisément dans chacun des citoyens qui composent la nation, mais indivisiblement dans leur collectivité totale. Ainsi, lé principe de l'unité nationale vient corriger ce qu'il y avait d'excessif dans la conception individualiste de la nation. Sans doute, dans la pensée des hommes de la Constituante, il reste toujours vrai que la nation n'est constituée que d'individus; et par conséquent, la nation ne peut pas être représentée, sans que ses membres le soient eux-mêmes. Mais, qu'on le remarque bien, les citoyens ne sont représentés qu'indirectement et par un effet réflexe, à la suite et par l'intermédiaire de la nation : le fait que la nation prise en son entier a une représentation, implique la représentation des citoyens, en tant que ceux-ci font partie du corps national. Ainsi s'explique que même les citoyens non-électeurs puissent être considérés comme représentés dans le Parlement (V. suprà, t. I, nos 82-83, et n° 418, infrà. — Cf. Duguit. L'État, t. II, p. 93). Mais, pour le surplus, les citoyens pris individuellement n'ont pas à la représentation de droit personnel, distinct
de celui de la nation envisagée dans son unité indivisible (2). Tels sont les principes qui viennent se résumer dans la célèbre formule de la Const. de 1791 (tit. III, ch. I sect. 3, art. 7) : « Les représentants nommés dans les départements ne seront pas représentants d'un département particulier, mais de la nation entière. » Une formule analogue avait déjà été consacrée par la loi sur la constitution des assemblées primaires, du 22 décembre 178V). A la base de cette règle, se trouve, en définitive, une combinaison des deux idées dégagées ci-dessus : D'une part, la nation n'est constituée que de citoyens (au sens romain de ce terme); mais, d'autre part, elle est une unité indivisible. La Constituante, faisant la part de ces deux idées, a déduit les conséquences respectives de chacune d'elles.
(2) C'est ici, peut-être, qui' l'on peut le mieux apprécier le concept exact de la Constituante touchant la souveraineté nationale. En déclarant la nation souveraine, la Constituante entendait que tous les citoyens sont, en un sens, associés à la souveraineté, puisque la nation, selon l'idée dégagée à cette t'pu(j;ie, n'est qu'une formation d'individus. Ainsi, les décisions souveraines prises par les représentants nationaux, notamment par le Corps législatif, sont à considérer comme l'œuvre de tous les citoyens : car, en tant que représentant national, le. Corps législatif représente implicitement tous les citoyens dont la nation est composée. C'est, en ce sens qu'il demeure vrai de dire, avec l'art. 6 de la Déclaration de 1789, que « la loi est l'expression de la volonté générale ». Mais, si le principe de la souveraineté nationale signifie que tous les citoyens sont indistinctement et également représentés, dans l'acte qui consiste à émettre une décision souveraine, par les représentants nationaux, ce principe n'a pas été entendu par la Constituante en ce sens que tous les citoyens auraient le droit de participer effectivement à la formation des décisions souveraines ou à la nomination des représentants par qui elles doivent être prises. Le Corps législatif est bien le représentant de tous, il n'est pas l'élu de tous. Sous ce dernier rapport, en effet, la Constituante, abandonnant le point de vue individualiste, s'est attachée à l'idée que la nation est une collectivité unifiée de nationaux; et c'est à cet être collectif, érigé en unité indivisible, qu'elle a reconnu le droit exclusif de déterminer, par sa Constitution organique, ceux de ses membres individuels qui, institués représentants de la nation, deviendront, par là même, les représentants de tous les citoyens. En somme donc, dans le système auquel s'est arrêtée la Constituante, la participation égale de tous les citoyens à la souveraineté nationale est purement idéale : comme l'indique M. Duguit (L'État, t. II, p. 91 et s.; Traité, t. I, p. 315 et s.), qui a parfaitement mis en lumière la pensée de la Constituante sur ces divers points, le citoyen n'a, comme tel, d'autre droit que celui de se dire « partie composante de la nation »; et pour le surplus, c'est-a-dire au point de vue des réalités pratiques, le droit de concourir à l'exercice de la souveraineté nationale n'appartient qu'à ceux des citoyens à qui la Constitution de la nation a spécialement attvibué le pouvoir de vouloir pour le compte de tous.
356. — Ainsi, d'al)ord, elle n'a pas admis que tout citoyen eût individuellement droit à l'électorat, alors pourtant que sa conception individualiste de la nation avait paru, à première vue, devoir entraîner le système du suffrage égal pour tous. Au point de vue politique, l'attitude prise par la Constituante dans cette question de l'électorat s'explique par cette observation que le Tiers-Etat, qui détenait au sein de l'assemblée l'influence prépondérante, était un Tiers bourgeois, et non pas populaire ou démocratique. Cette bourgeoisie, travaillant pour elle-même, édifia, en août 1791, un régime électoral, dont les deux traits essentiels étaient la division des citoyens en citoyens actifs et passifs, et l'élection à deux degrés; le tout, suivant des principes censitaires (Aulard, Histoire politique de la Révolution, p. 60 et s . 158 et s.). Au point de vue juridique, l'exclusion portée contre une partie des citoyens se justifie par cette idée que le droit à la représentation, et pareillement à l'électorat, appartient, non pas^ aux citoyens utsinguli, mais à leur totalité indivisible, la nation : en sorte que c'est la nation seule qui peut élire, comme aussi elle seule est une personne représentable. Cette thèse juridique fut exposée,, de la façon la plus nette, et soutenue par Sieyès, qui disait dans la séance du 7 septembre 1789 : « Le député d'un bailliage est immédiatement choisi par son bailliage, mais médiatement il est élu par la totalité des bailliages »; et encore : « Un député est nommé par un bailliage au nom de la totalité des bailliages; un député l'est de la nation entière : tous les citoyens sont ses commettants » (Archives parlementaires, Ve série, t. VIII, p. 593-594). La même doctrine reparaît à plusieurs reprises dans les discours prononcés par les membres les plus influents de l'assemblée. C'est ainsi que dans la séance du 6 mai 1790. Barnave affirmait que « la nation ne fait pas autre chose que de communiquer à des sections le pouvoir qu'elle a d'élire : elle donne à ses sections le droit de nommer des députés pour tout le royaume » (Arch. pari., l'e série, t. XV, p. 409 . De même, dans la séance du 11 août 1791, Thouret déclare : « Quand un peuple est obligé d'élire par sections, chacune des sections, même en élisant immédiatement, n'élit pas pour ellemême, mais élit pour la nation entière » [ibid., t. XXIX, p. 350). 11 résulte de là que les électeurs votent, non en tant que citoyens exerçant un droit individuel en leur nom propre, mais en tant que fonctionnaires appelés par la nation à élire en son nom et pour son compte. D'où alors il appartient aussi à la nation de déterminer librement par ses lois les conditions auxquelles sera subordonnée
l'acquisition du titre d'électeur : et c'est encore ce qu'alïirmeront Thouret et Barnave : « La qualité d'électeur est fondée sur une commission publique, dont la puissance publique a le droit de régler la délégation. » — « La qualité d'électeur n'est qu'une fonction publique, à laquelle personne n'a droit, que la société dispense ainsi que le lui prescrit son intérêt. La fonction d'électeur n'est pas un droit, c'est pour tous que chacun l'exerce » (loc. cit.). En somme, on peut dire, à ce premier point de vue, que la représentation organiséeen 1791, si elle était individualiste à son point de départ, était collective et corporative à son point d'arrivée. La nation représentable était conçue comme formée uniquement d'individus; mais ce qui était représentable dans la nation, ce n'étaient pas les individus comme tels, c'était leur universalité (Cf. Saripolos, op. cit., t. I, p. 17-1 et s. — V. aussi nos 415 et s., infrà).
Mais, d'un autre côté, la Constituante a appliqué, logiquement aussi, les conséquences de sa conception individualiste de la nation. Il en a été ainsi, en ce qui concerne la formation et le sectionnement des assemblées électorales. Etant admis que les sections électorales sont les parties d'un tout qui est la nation, et puisque la nation était envisagée comme une pure collectivité d'individus, il parut résulter de là que chaque section, pour présenter les mêmes caractères que la nation, devait être formée de citoyens égaux les uns aux autres, de façon que toutes les sections fussent, par leur composition et leur nature., semblables entre elles (Esmein, Eléments, 1" éd., t. I, p. 312). C'est pourquoi la Constituante prit comme base du sectionnement la division administrative du territoire national. LaConst. de 1791 (tit. III, ch. I, sect. 3, art. 1er) décide donc que les députés sont nommés par des collèges de département, comprenant tous les électeurs du département. Or, le département, tel qu'il a été créé par les lois du 22 décembre 1789 — 8 janvier 179(1 et des 12-20 août 1790, n'était qu'une simple circonscription administrative, une subdivision purement géographique du sol national : il ne correspondait à aucun groupement social ou politique de personnes, à aucun ensemble ou catégorie spéciale d'intérêts régionaux ou locaux; cela est si vrai qu'à l'origine, le département n'a même pas été une personne juridique. Dans ces conditions, les sections électorales ne pouvaient plus être envisagées comme des collectivités exerçant un droit propre de représentation, comparable à celui qui avait appartenu au bailliage sous l'ancien régime : elles n'étaient que des subdivisions du corps national, tenant leur pouvoir électoral de la nation
246 LES organes de l'état.
et l'exerçant pour le compte de celle-ci tout entière. D'autre part. de ce que chaque section électorale n'était considérée que comme une fraction du corps entier de la population nationale, il résultait cette conséquence que la répartition, entre les divers départements, du nombre total des représentants à élire ne pouvait se faire qu'au prorata de la population respective de chaque département. Telle est, en effet, la règle qui a été appliquée par l'art. 21 de la Const. de 1793 et par l'art. 49 de la Const. de l'an III. Ces textes déclarent que « la population est la seule base de la représentation », et que « chaque département concourt, à raison de sa population seulement, à la nomination des membres du Conseil des Anciens et du Conseil des Cinq-cents ». Quant à la Const. de 1791. elle s'écarta en partie, sur ce point, de ses principes ; dans son tit. III, ch. I, sect. lre, elle décidait que la répartition des 745 députés à élire se ferait entre les départements « selon les trois proportions du territoire, de la population et de la contribution directe » (art. 2). Ce qui signifiait qu'il était d'abord attribué trois députés au territoire de chaque département, et qu'en outre, chacun des départements recevait un nombre de députés proportionné au chiifre de sa population « active » (art. 4). d'une part, et, d'autre part, à l'importance de l'impôt direct payé par ses habitants (3).
(3) M. Saripolos op. cit., t. I. p. 172-173, 183 et s.) cruit pouvoir dire qu'en basant la représentation sur le chiffre de la population, les Constitutions révolutionnaires ont introduit dans le droit électoral français un élément de représentation proportionnelle. Assurément, l'adoption de cette sorte de base se rattache au concept individualiste de la nation; et, sous ce rapport, la considération accordée parla Const. dé 1791, et surtout par les Const, de 1703 et de Tau 111, à l'importance respective de la population active ou totale des départements répondait, dans une certaine mesure, aux idées sur lesquelles 5e fondent aujourd'hui les aspirations à la R. P. Entre le proportionnalisme admis parla Révolution et le régime de la R. P.. il y a, toutefois, une différence capitale, qui, en définitive, interdit entre les deux systèmes toute espèce de rapprochement. L'objet essentiel du régime de la R. P. est d'assurer à chaque électeur un représentant effectif, c'est-à-dire un député que cet électeur ait personnellement contribué à nommer: le proportionnalisme, ici, est poussé jusqu'à la représentation individuelle. Au contraire, les Constitutions précisées, tout en tenant compte du nombre, soit delà population réelle, soit des citoyens actifs, consacraient, comme l'un des fondements mêmes du gouvernement représentatif, le principe de l'élection majoritaire, et elles déduisaient ce principe de l'idée maîtresse que le citoyen est appelé à élire. non en son nom propre, mais au nom de la nation. Le proportionnalisme, dans ces Constitutions, ne s'appliquait qu'à la détermination du nombre des députés à élire dans chaque département : il ne s'étendait pas au régime des
357. — B. !.a seconde modification capitale apportée par l'Assemblée nationale de 1789 à l'ancien régime représentatif a trait à l'étendue des pouvoirs du député, dans les rapports de celui-ci avec ses électeurs.
Dans l'ancienne France, le député aux Etats, délégué de son groupe, était soumis aux instructions qu'il avait reçues decegroupe. vis-à-vis de qui il se comportait comme le fait un mandataire visà-vis de son mandant. Dans le système représentatif fondé par la Constituante, l'idée de représentation s'oppose à celle de mandat, elle l'exclut, elle est incompatible avec elle. Le député est l'élu d'un collège de citoyens, il n'est pas leur fondé de pouvoir : il demeure, pendant toute la législature, indépendant d'eux.
C'est là une règle qui découle déjà du principe que le député représente la nation. Car, si l'élu ne représente point spécialement son groupe électoral, à plus forte raison ne saurait-il être considéré comme le procureur ou le porte-parole de celui-ci. Donc aussi, il ne peut être soumis aux instructions, aux ordres de ses électeurs : il échappe à tout mandat impératif. Telle est la notion que formule la Const. de 1791 (til. III, ch. I, sect. 3, art. 7). Ce texte, après avoir posé en principe que les députés de chaque département représentent la nation entière, ajoute aussitôt : « Il ne pourra leur être donné aucun mandat. »
Il importe de préciser comment et sur quelles bases la Constituante a établi cette prohibition.
358. — La question des mandats impératifs s'est posée dès le moisdejuin 1789, au cours delà discussionfameusequis'élevaalors sur le'point de savoir si l'Assemblée voterait par têteou par ordre. Certains députés de la noblesse et du clergé se retranchèrent derrière leurs mandats impératifs, alléguant qu'ils s'étaient engagés envers leurs commettants au vote par ordre (V. par exemple la déclaration du comte de Lally-Tollendal dans la séance du 26 juin 1789. Archives parlementaires. lre série, t. VIII, p. 158, cf. p. 56) ■■'*'.
élections elles-mêmes; encore bien moins modifiait-il le principe de la représentation exclusive de la nation. A rencontre des concepts sur lesquels repose la R. P., le collège électoral, à cette époque, quel que fût le nombre des députés qu'il avait à nommer, restait une unité indivisible, tout comme la nation pour le compte de qui il fonctionnait.
(4) Sur ce point, cependant, le roi s'était prononcé contre les mandats impératifs par sa déclaration du 23 juin 1789, dont l'art. 3 était ainsi conçu : « Le roi casse et annule comme anti-constitutionnelles, contraires aux lettres de convocation et opposées aux intérêts de l'Etat, les restrictions de pouvoirs
248 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
A ce moment, les traditions de l'ancien régime pouvaient permettre de soutenir que chaque député est enchaîné par les promesses qu'il a faites dans son bailliage. Et d'ailleurs, beaucoup de députés se regardaient encore comme les représentants de leur bailliage : l'idée que le député représente la nation, n'avait pas encore complètement prévalu (5). Aussi voit-on les membres de
qui, en gênant la liberté des députés aux États généraux, les empêcheraient '1 adopter les formes de délibération prises séparément par ordre ou en commun par le vœu distinct des trois ordres. » L'annulation prononcée par cet article était fondée sur cette idée qu'il appartient au roi seul de régler la constitution et le mode de délibération des États. L'art. 6 de la même déclaration ajoutait, d'une façon générale : « Sa Majesté déclare que, dans les tenues suivantes d'Etats généraux, elle ne souffrira pas que les cabiers ou les mandats puissent jamais être considérés comme impératifs. Ils ne doivent être que de simples instructions, confiées à la conscience et à la libre opinion des députés dont on aura fait eboix » (Arch. pari., lre série, t. VIII, p. 143). — Dans l'ancien régime déjà, la royauté s'était prononcée contre la limitation trop étroite des pouvoirs des députés aux Etats généraux par les cabiers. V. à cet égard l'ordonnance royale du 24 janvier 1789 (art. 45): « Les pouvoirs dont les députés seront munis, devront être généraux et suffisants pour proposer, remontrer, aviser et consentir, ainsi qu'il est porté aux lettres de convocation. »
5) C'est ainsi que, dans la séance du 7 juillet 1789, Talleyrand-Périgord traite le député comme représentant spécialement son bailliage : « Le député — dit-il — aura tous les pouvoirs qu'aurait le bailliage lui-même, sans quoi il ne serait plus son représentant. » Talleyrand disait aussi que le bailliage est une partie de l'Etat, « ayant essentiellement le droit de concourir à la volonté générale ». Il présentait ainsi le droit de députation comme un droit propre au bailliage. De même, pour combattre les mandats impératifs, l'évêque d'Autun se bornait à faire valoir cette considération que, au moment de l'élection, « le bailliage ne peut savoir avec certitude lui-même quelle serait son opinion, après que la question aurait été librement discutée par tous les autres bailliages : il ne peut donc l'arrêter d'avance ». De là cette définition : « Qu'estce que le député d'un bailliage? C'est l'homme que le bailliage ebarge de vouloir en son nom, mais de vouloir comme il voudrait lui-même s'il pouvait se transporter au rendez-vous général, c'est-à-dire après avoir mûrement délibéré et comparé entre eux tous les motifs des différents bailliages. Qu'est-ce que le mandat d'un député? C'est l'acte qui lui transmet les pouvoirs du bailliage, qui le constitue représentant de son bailliage. » D'après cette théorie, l'Assemblée nationale aurait donc dû être considérée comme une réunion de tous les bailliages, et la probibition des mandats impératifs aurait reposé simplement sur l'idée que la délibération ne devient possible que lorsque tous les bailliages sont assemblés en la personne de leurs représentants respectifs. Lally-Tollendal invoquait, le même jour, contre les mandats impératifs, une doctrine analogue : « La souveraineté ne réside que dans le tout réuni. » [1 faut que tous les bailliages soient présents pour que la délibération puisse commencer : voilà l'idée émise par ces orateurs, qui ne s'élèvent pas encore aux
l'Assemblée invoquer fréquemment les vœux qui leur ont été exprimés ou les limitations de pouvoirs qui leur ont été imposées par leurs électeurs (Damlnrand, op. cit., p. 57 et s.). Et cependant, pour que l'Assemblée pût accomplir la mission de régénération politique de la France qu'elle s'était assignée, il était nécessaire qu'elle ne demeurât entravée par aucune restriction ; il fallait que chacun de ses membres eût un pouvoir de libre initiative et pût outrepasser, au besoin, les instructions données par les commettants. Dès le début, l'Assemblée sentit la nécessité de se mettre au-dessus de tous mandats impératifs. La question de la validité de ces mandats futexaminée notamment dansles séances des 7 et 8 juillet 1789, et elle donna lieu, à cette date, à un important débat, auquel prirent part Talleyrand-Périgord, Lally-Tollendal, Barère, Sieyès et d'autres encore.
359. — Dans les discours prononcés par ces orateurs, il y a une préoccupation qui se fait jour à diverses reprises et qui parait dominer toute leur argumentation : c'est que les volontés et décisions de l'Assemblée ne puissent être tenues en échec par les protestations ou par l'abstention systématique de députés, qui se prétendraient liés, dans un sens contraire à la majorité, par leurs mandats électoraux. Cette crainte est exprimée déjà dans le discours de Talleyrand-Périgord, qui déclare « répréhensible » et « nulle » la clause impérative par laquelle un bailliage a ordonné à son député de se retirer au cas où telle opinion viendrait à prévaloir dans l'Assemblée : car, disait-il, un tel mandat impliquerait « que la volonté générale est subordonnée à la volonté particulière d'un bailliage ou d'une province ». Barère est plus net encore : « Si l'on admettait Je système des pouvoirs impératifs et limités, on empêcherait évidemment les résolutions de l'Assemblée, en reconnaissant un veto effrayant dans chacun des 177 bailliages du royaume, ou plutôt dans les 431 divisions des ordres qui ont envoyé des députés à cette Assemblée. » Ainsi, un député, en se fondant sur ses instructions, pourrait,
purs principes du gouvernement représentatif, c'est-à-dire au principe de représentation exclusive de la nation. Mais, dans la même séance, Barère s'y élève déjà : il dit que les bailliages sont impuissants à donner des mandats impératifs, « parce que ce n'est pas de leur intérêt particulier seulement que l'assemblée générale doit s'occuper, mais de l'intérêt général » ; avec cette dernière considération, c'est la nation qui va apparaître comme seule représentable [Arch. pari., 1" .série, t. VIII, p. 201, 204 et 205).
à lui seul, tout empêcher : tel est le danger « effrayant », sur lequel Barère insiste, car il ajoute : « Si quelque bailliage pouvait commander d'avance à l'opinion de l'Assemblée, il pourrait, par la même raison, en repousser les décrets après coup, sous prétexte qu'ils seraient contraires à son opinion particulière » (Arch. pari.. Ve série, t. VIII, p. 202 et 205) (6).
Il ressort de ces citations que, dans la pensée des orateurs, la prohibition des mandats impératifs répondait essentiellement à la préoccupation d'assurer les droits et la puissance absolue de la majorité de l'Assemblée. Mais, à cet égards l'argumentation qui vient d'être rappelée, était juridiquement fausse, et le danger que Barère signalait comme si redoutable, était purement imaginaire. L'institution du mandat impératif ne peut nullement mettre obstacle à la formation ou à l'exécution des décisions de la majorité. Même dans les anciens Etats généraux, où le député se présentait comme fondé de pouvoir, obéissant aux instructions de son groupe, et où le vote se faisait par bailliages, les décisions étaient prises, dans chaque ordre, à la majorité des suffrages, sans que les volontés de la majorité pussent être paralysées par l'opposition d'une minorité, invoquant en sens contraire ses instructions formelles. De même, aujourd'hui, le fait que, dans un Etat fédéral, les membres de lune des assemblées fédérales sont instruits par les Etats particuliers dont ils relèvent respectivement, comme c'était le cas pour le Bundesrat allemand, n'a nullement pour effet d'empêcher l'application normale de la loi de majorité, au sein de l'assemblée qui est composée de tels mandataires (Const. de l'Empire allemand de 1871, art, 7. — Cf. Const. de 1919, art. 06). Le raisonnement tenu par Barère et accepté sans réserve par la Constituante ~> n'était donc aucunement fondé. Quand un collège électoral ordonne à son député de
(6) Montesquieu Esprit des lois, liv. XI, cli. vi avait déjà signalé ce péril
dans les mêmes termes: « Il n'est pas nécessaire que les représentants r< iivenl une instruction particulière sur chaque affaire, comme cela se pratique dans les diètes d'Allemagne. Il est vrai que, de cette manière, la paroh députés serait plus l'expression île la voix de la nation; mais cela jetterait dans des longueurs infinies, rendrait chaque député le maître de tous les autres; et dans les occasions les plus pressantes, toute la force de la nation pourrait être arrêtée par un caprice. »
(7) Certains auteurs reproduisent, aujourd'hui encore, ce raisonnement. M. Duguit par exemple {Traité, t. I, p. 339 dit : « Si le député était mandataire de sa circonscription et lié par les instructions qu'elle lui donne, elle imposerait sa volonté à la collectivité toute entière. »
voler en un sens déterminé sur une question quelconque, cela n'implique pas le moins du monde que ce collège puisse empêcher l'adoption ou méconnaître la validité des décisions arrêtées par la majorité en un sens différent.
Le danger qu'invoquait Barère, ne se serait véritablement produit que si à l'institution du mandat impératif s'était ajouté le système du vote par ordre. A lui seul, le mandat impératif ne suffisait pas à conférer à la minorité un pouvoir de veto à l'encontre de la majorité; mais le maintien du vote par ordre aurait eu cet effet, en ce sens que les votes d'un seul ordre, d'un ordre privilégié s'appuyant sur les instructions impératives données à ses membres, auraient pu entraver l'activité réformatrice de l'Assemblée tout entière (S). Aussi, en réalité, c'était, avant tout, contre l'influence des ordres privilégiés qu'étaient dirigés les arguments invoqués dans la séance du 7 juillet 1789 à propos des mandats impératifs. Pour comprendre l'état d'esprit de l'Assemblée lors de ce débat, il est bon de remarquer qu'à cette date, la transformation des Etats généraux en Assemblée nationale et la réunion du clergé et de la noblesse aux communes étaient des événements encore tout récents. Pendant cette période de début et de tâtonnements, il était toujours permis de craindre que certains membres des ordres privilégies n'essayent, en arguant de leurs mandats, de faire revivre indirectement la distinction des ordres ou, tout au moins, l'esprit qui animait cette distinction. C'est dans le but de détruire les derniers vestiges de la distinction des ordres, et pour annihiler définitivement les résistances d'une minorité inspirée par les idées des classes privilégiées, que l'Assemblée s'appliqua, dès l'abord, à exclure toute possibilité d'invoquer, dans son sein, aucun mandat impératif. Il n'en demeure pas moins vrai que l'argument tiré par Talleyrand-Périgord et par Barère de la nécessité d'assurer la prépondérance de la majorité n'était, en ce qui concerne cette sorte de mandat, nullement justifié : il n'avait de raison d'être qu'à l'encontre de la distinction des ordres.
(8) Cl', en ce sens les observations présentées le 23 mai 1789 par un membre des communes : « Si l'on peut croire la division des Chambres utile pour conserver une l'orme de Constitution établie, il est évident qu'elle ne peut être que très nuisible lorsqu'il s'agit de réformer, puisque, si l'on considère la prétention du vef>. 151 voix dans une seule Chambre suffiraient pour empêcher une amélioration votée par 1049 représentants ■> [Arch. pari., lr9 série, t. VIII, p. 47).
252 LES ORGANES DE l/ÉTAT.
Au surplus, ce qui montre le vice ou, en tout cas, l'inopportunité de cet argument, c'est ce fait qu'il faillit, un instant, fausser la direction des résolutions de l'Assemblée en cette matière. Il convient, en effet, d'observer qu'en raison même des considérations invoquées, dans la discussion des 7-8 juillet 1789, par les adversaires des mandats impératifs, la question relative à ces mandats se trouva posée en des termes fort différents de ceux où elle devait être comprise plus tard. Aujourd'hui, quand la loi du 30 novembre 1875 (art. 13) vient dire que le mandat impératif est nul et de nul effet, il faut entendre par là que le député n'est aucunement lié visà-vis de ses électeurs par les engagements qu'il a pu prendre envers eux lors de son élection; en d'autres termes, la nullité du mandat impératif est établie, avant tout, dans les rapports du député avec son collège électoral ; quant à l'assemblée elle-même, il va de soi qu'aucun mandat impératif ne peut porter atteinte à sa liberté d'action, ni être opposé aux décisions souveraines adoptées par sa majorité. En juillet 1789, au contraire, il est remarquable que les orateurs qui combattaient les mandats impératifs, se bor nèrent à établir que ces mandats étaient nuls par rapport à l'Assemblée. En effet, comme ils fondaient leur thèse sur cette seule idée que le bailliage, n'étant qu'une partie du tout, ne peut pas faire prévaloir sa volonté particulière contre la volonté générale, ils démontrèrent bien ainsi que l'Assemblée ne pouvait être enchaînée par les clauses limitatives imposées à certains de ses membres; mais, pour le surplus, c'est-à-dire quant aux députés pris individuellement, l'argumentation soutenue devant la Constituante ne prouvait point que les mandats qu'ils avaient reçus de leurs commettants, fussent dépourvus de valeur. Il y eut donc un moment d'hésitation dans la Constituante : la nullité du mandat était reconnue relativement à l'Assemblée elle-même; elle restait encore douteuse, dans les rapports des mandataires avec leurs électeurs. Aussi. Talleyrand-Périgord demandait-il à l'Assemblée d'autoriser ceux de ses membres qui étaient porteurs d'instructions limitatives, à retournera leurs bailliages pour se faire délier par leurs commettants. Cette motion fut appuyée par Lally-Tollendal et par d'autres députés. Sicile avait été adoptée, elle aurait eu pour conséquence de suspendre, pour une durée inderminée, les travaux de l'Assemblée. La crainte de cette suspension décida l'Assemblée, sur les instances de Sieyès et de Barère (9), à
(9) Les explications de Sieyès, dans cette circonstance, sont assez confuses : d'une part, il déclare que l'activité de l'Assemblée ne peut être arrêtée par
rejeter, par 700 voix contre 28, la proposition de l'évèque d'Autun.
360. — En somme, cette première discussion laissait indécise la question de savoir si, dans ses rapports avec les électeurs, le député doit être considéré comme un mandataire. Mais cette question devait être bientôt reprise : elle fit l'objet d'un débat capital en septembre 1789, au cours de l'élaboration de la Constitution ; et cette fois, elle fut placée sur son véritable terrain. Le problème posé devant l'Assemblée ne fut plus seulement celui des droits de la majorité : à cet égard, il n'y avait plus de doute possible. Mais la discussion s'engagea directement sur le point suivant : Quelle doit être, dans le futur régime constitutionnel, la nature des liens qui s'établissent entre les collèges d'élection et leurs élus? dans quelle mesure appartient-il aux citoyens-électeurs d'influer sur les volontés qui seront exprimées, au sein de l'Assemblée, par les représentants? C'était, au fond, la question même de la nature du gouvernement représentatif qui se trouvait ainsi posée. Deux opinions nettement opposées furent présentées à ce sujet :
Dans la séance du 5 septembre 1789, Pétion de Villeneuve exposa et défendit, avec une grande énergie, la doctrine du mandat impératif : « Les membres du Corps législatif — dit-il — sont des mandataires; les citoyens qui les ont cboisis, sont des coin mettants; donc, ces représentants sont assujettis à la volonté de ceux de qui ils tiennent leur mission et leurs pouvoirs. Nous ne voyons aucune différence entre ces mandataires et les mandataires ordinaires : les uns et les autres agissent au même titre, ils ont les mêmes obligations et les mêmes devoirs. » Cette conception, qui fondait le régime représentatif sur un pur rapport de mandat, provenait de ce que Pétion faisait consister, en principe, la souveraineté nationale en une souveraineté individuelle de tous et de chacun
les protestations ou par l'abstention d'une minorité, s'appuyant sur ses mandats impératifs ; d'autre part, cependant, il propose à l'Assemblée d'inviter les bailliages ;i rendre à leurs députés leur pleine liberté. Barère fut plus net : de la nullité des mandats au regard de l'Assemblée il soutint qu'il fallait déduire leur nullité correspondante dans les relations entre élus et électeurs, « Dès qu'on déclare nulles les clauses hnpératives des mandats, quel besoin a-t-on de recourir aux commettants ? Ce n'est pas nous qui, en annulant les clauses hnpératives, excéderons nos pouvoirs: ce sont les commettants qui ont excédé les leurs » A>-ch. pari., loc. cit.). D'après I3arère. donc, les députés sont libérés, de plein droit et sans qu'il y ait lieu '!e consulter les électeurs, des conditions restrictives que ceux-ci ont prétendu leur imposer.
des nationaux : « Tous les individus qui composent l'association, ont le droit inaliénable de concourir à la formation de la loi; et si chacun pouvait faire entendre sa volonté particulière, la réunion de toutes ces volontés formerait véritablement la volonté générale : ce serait le dernier degré de perfection politique. Nul ne peut être privé de ce droit, sous aucun prétexte. » Dans le même sens, il ajoutait : « Pourquoi les peuples se choisissent-ils des représentants? C'est que la diiïiculté d'agir par eux-mêmes est presque toujours insurmontable. Car, si ces grands corps pouvaient être constitués de manière à se mouvoir facilement, des délégués seraient inutiles; je dis plus, ils seraient dangereux. » En partant de ces principes, Pétion proposait, en définitive, le gouvernement direct populaire, tout au moins sous la forme du mandat impératif (.Arc/i. pari:, Ve série, t. VIII, p. 581 et s.).
Mais Sieyès vint combattre cette thèse, dans son discours du 7 septembre 1789 (ibid., p. 592 et s.), où il dégage solidement les principes sur lesquels doit reposer le nouveau système représentatif. Les arguments juridiques qu'il invoqua pour fonder la nullité des mandats impératifs, se ramènent à deux chefs principaux :
Sieyès commence par rappeler le principe de l'unité de la nation et de l'indivisibilité de sa souveraineté : « Je sais — dit-il — qu'à force de distinctions et de confusion, on en est parvenu à considérer le vœu national comme s'il pouvait être autre chose que le vœu des représentants de la nation, comme si la nation pouvait parler autrement que par ses représentants. Ici, les faux principes deviennent extrêmement dangereux. Ils ne vont à rien moins qu'à morceler, qu'à déchirer la France en une infinité de petites démocraties, qui ne s'uniraient ensuite que par les liens d'une confédération générale La France n'est point une collection d'Etats; elle est un tout unique, composé de parties intégrantes; ces parties ne doivent point avoir séparément une existence complète, parce qu'elles ne sont point des tout simplement unis, mais des parties ne formant qu'un seul tout. » Cette argumentation repose sur une des idées capitales qui ont dominé la Révolution française : l'idée unitaire et anti-fédéraliste. La nation, selon le concept qui se dégage dès 1789, n'est pas un composé de bailliages, plus tard de départements, qui formeraient autant de groupes locaux ou d'unités partielles ayant chacune un droit propre de participation à la souveraineté et englobées seulement dans une fédération nationale. Le lien national n'est pas un lien
d'ordre fédératif. Mais la nation est un corps unifié qui ne comporte point de démembrements, et c'est dans ce corps total et indivisible que réside exclusivement la souveraineté. Par suite, la volonté générale, qui forme l'expression de la souveraineté, ne peut s'entendre comme une somme de volontés particulières, émanant de chacun des bailliages; mais cette volonté générale participe elle-même de l'unité et de l'indivisibilité de la nation.
Il résulte de là que le droit de députation du bailliage se réduit à l'envoi des députés à l'assemblée : c'est en cela seulement que le bailliage concourt à la formation de la volonté générale, il ne peut pas y concourir par des instructions impératives. Car, la volontégénérale, à dégager au sein de l'assemblée, ne dépend point des volontés particulières des bailliages, mais leur est supérieure et s'impose à eux : cette volonté générale est manifestée parle vote de l'ensemble des députés. Les députés envoyés des divers bailliages ont pour mission unique de rechercher et d'exprimer la volonté générale. Si un bailliage prescrivait à un député d'émettre sur quelque point une volonté spéciale, il usurperait ainsi une puissance qui n'appartient qu'à la nation entière. Telle est aussi la notion que proclame Sieyès : « Un député l'est de la nation entière : tous les citoyens sont ses commettants. Or, puisque, dans une assemblée bailliagère, vous ne voudriez pas que celui qui vient d'être élu, se chargeât du vœu du petit nombre contre le vœu de la majorité, à plus forte raison vous ne devez pas vouloir qu'un député de tous les citoyens du royaume écoute le vœu des seuls habitants d'un bailliage ou d'une municipalité contre la volonté de la nation entière. Ainsi, iln'y a, Une peut y avoir, pourun député, de mandat impératif, ou même de vœu positif, que le vœu national. » On retrouve dans ces derniers mots l'idée que Rousseau avait si fortement exprimée : « Quand on propose une loi dans l'assemblée du peuple, ce qu'on demande (aux membres de l'assemblée), n'est pas précisément s'ils approuvent la proposition ou s'ils la rejettent, mais si elle est conforme ou non à la volonté générale » (Contrat social, liv. IV, ch. n).
361. — Mais le principal argument invoqué par Sieyès contre le mandat impératif se déduit de la nature même du régime représentatif. C'est, en effet, à l'occasion de la question des mandats impératifs que les orateurs de la Constituante, et spécialement Sieyès, exposent leur conception représentative ; et pour cela, Sieyès établit une opposition essentielle entre deux formes de gouvernement
qu'il désigne, selon le langage de l'époque, l'une sous le nom de « démocratie », l'autre sous celui de « gouvernement représentatif ». Et voici comment il définit chacune d'elles : « Les citoyens peuvent donner leur confiance à quelques-uns d'entre eux. C'est pour l'utilité commune qu'ils se nomment des représentants bien plus capables qu'eux-mêmes de connaître l'intérêt général et d'interpréter, à cet égard, leur propre volonté. L'autre manière d'exercer son droit à la formation de la loi est de concourir soi-même immédiatement à la faire. Ce concours immédiat est ce qui caractérise la véritable démocratie. Le concours médiat désigne le gouvernement représentatif. La différence entre ces deux systèmes politiques est énorme. » Voilà donc deux régimes nettement définis dans leur antinomie : lequel convient-il de donnera la France?
Sieyès répond : « Le choix entre ces deux méthodes de faire la loi n'est pas douteux parmi nous. » En voici la raison : « La très grande pluralité de nos concitoyens n'a, ni assez d'instruction, ni assez de loisirs, pour vouloir s'occuper directement des lois qui doivent gouverner la France ; leur avis est donc de se nommer des représentants. Et puisque c'est l'avis du plus grand nombre, les hommes éclairés doivent s'y soumettre comme les autres. »
Une fois ce choix opéré, il reste à en déduire les conséquences; et ici, Sievès va dégager la portée précise du régime représentatif. L'essence de ce régime, c'est que « le peuple ou la nation ne peut avoir qu'une voix, celle de la Législature nationale ». Plus exactement, « les commettants ne peuvent se faire entendre que par les députés nationaux... Le peuple, je le répète, dans un pays qui n'est pas une démocratie (et la France ne saurait l'être), le peuple ne peut parler, ne peut agir, que par ses représentants. » Ainsi, le trait caractéristique et le but même de la représentation, c'est que le représentant décide pour le compte du peuple et possède, seul, le pouvoir de décider pour lui. Barère avait dit dans le même sens : « Aucun des commettants particuliers ne peut être législateur en matière d'intérêt public. » Et il en donnait cette raison juridique : « La puissance législative ne commence qu'au moment où l'assemblée générale des représentants est formée » (Arch. pari, Ve série, t. VIII. p. 205) (10). Par cette
(10) De cette célèbre et si nette formule de Barère il faut rapprocher celle de la Constitution actuelle, qui, sous des termes un peu différents, a, au fond, identiquement la même portée. « Le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées : la Chambre des députes et le Sénat » (loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 1er. — V. n° 371 in fine, infrà). Cf. dans le même sens
formule, Barère voulait dire que les bailliages n'ont pu, lors de l'élection, dicter à leurs députés des instructions concernant la législation : car, à ce moment, la puissance législative n'était pas encore née. Cette puissance n'est contenue que dans l'assemblée une fois réunie : elle n'existe, ni dans les circonscriptions électorales, ni davantage dans les députés individuellement.
Il suit de là que le représentant ne saurait être considéré comme le fondé de pouvoir de ses commettants; encore moins peut-il être subordonné à leur mandat impératif. Sieyès l'a dit plus haut (p. 256) : Ce que les citoyens remettent à leur député, c'est leur confiance, ce ne sont pas des instructions. Lui-même précise sa pensée, en ajoutant : « Donc, les citoyens qui se nomment des représentants, renoncent et doivent renoncer à faire eux-mêmes immédiatement la loi : donc, ils n'ont pas de volonté particulière à imposer. Toute influence, tout pouvoir, leur appartiennent sur la personne de leurs mandataires, mais c'est tout. S'ils dictaient des volontés, ce ne serait plus cet état représentatif, ce serait un état démocratique. » En d'autres termes, le motif capital pour lequel les mandats impératifs doivent être exclus, non seulement au regard de l'assemblée, mais encore dans les rapports des citoyens avec leurs élus, c'est que, dans le régime représentatif tel que l'entendait Sieyès, et aussi Barère, les citoyens n'ont aucune participation à la puissance législative : l'opposition entre ce régime et la démocratie consiste essentiellement en ce que, dans celle-ci, le citoyen est législateur, dans celui-là, il n'est qu'électeur; il a toute puissance, quant au choix des personnes qui représenteront la nation; mais, quant à admettre qu'il puisse diriger la volonté législative de son député, c'est impossible, car on retomberait ainsi dans une forme de gouvernement qui est tout juste l'opposé du système représentatif. Telle est la conclusion du discours de Sieyès : on remarquera que ce discours définit le gouvernement représentatif, dès le début de l'ère nouvelle du droit public, avec une sûreté et une précision qui n'ont pas été dépassées depuis lors.
En somme, le point de départ de toute cette argumentation
Gonst. de 1848, art. 2U : « Le peuple français délègue le pouvoir législatif à une Assemblée unique. » Toutes réserves laites quant à l'exactitude du concept de délégation, dont la critique sera présentée plus loin (n° 378), ce texte. signifie, en tout cas, que, une fois la Constitution créée, la puissance législative réside exclusivement dans le corps des députés.
Carré de Mai.berg. — T. II. 17
258 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
consistait à dénier au peuple les loisirs et surtout les capacités que requiert l'exercice du pouvoir législatif. Sieyès se rattachait ainsi à la doctrine de Montesquieu, qui, on l'a vu précédemment (n" 343) — soutient, de même, que le peuple est capable de se choisir des représentants, mais non point de discuter lui-même les affaires. Sieyès n'admettait donc pas le raisonnement qui se borne à faire reposer le régime représentatif sur l'impossibilité d'assembler le peuple pour le faire légiférer directement par luimême (il). Cinq ans plus tard, dans la séance du 2 thermidor an III et au cours de la confection de la Constitution de cette même année, il devait reprendre la thèse qu'il avait soutenue en 1789, et montrer, d'une façon frappante, que le gouvernement représentatif se justifie par d'autres raisons que par une impossibilité de faire parler le peuple directement. « Il règne — dit-il alors — une erreur gravement préjudiciable : c'est que le peuple ne doit déléguer de pouvoirs que ceux qu'il ne peut exercer lui-même. On attache à ce prétendu principe la sauvegarde de la liberté. C'est comme si l'on voulait prouver aux citoyens qui ont besoin d'écrire à Bordeaux par exemple, qu'ils conserveront bien mieux toute leur liberté, s'ils veulent se réserver le droit de porter leurs lettres eux-mêmes, car ils le peuvent, au lieu d'en confier le soin à cette partie de l'établissement public qui en est chargée. Peut-on voir dans un si mauvais calcul les véritables principes? » (Moniteur, Réimpression, t. XXV, p. 292) (12).
11 1 La position prise par Sieyès dans la question du régime représentatif, l'éneririe avec laquelle il a constamment . travaillé à rétablissement de ce régime, suffisent à démontrer combien peu est exacte l'opinion de certains auteurs (V. par exemple Rieker, Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, p. 11 et s.;, qui ne veulent voir en lui qu'un disciple de Rousseau et qui prétendent que ses idées sont empruntées aux doctrines de l'auteur du Contrat social. Tandis que Rousseau n'acceptait le gouvernement représentatif qu'à regret, comme un mal inévitable, comme une dérogation fâcheuse au pur principe de la souveraineté populaire, Sieyès, au contraire, l'ait de la représentation la base même de toute l'organisation politique dans les grands Etats. Il la considère, non comme un mal nécessaire, mais comme le meilleur système de gouvernement. y
L2 Dans ses Considérations sur le gouvernement de Pologne, ch. vu, Rousseau déclare qu' « un des plus grands inconvénients des grands États, celui de tous qui y rend la liberté le plus difficile à conserver, est que la puissance législative ne peut s'y montrer elle-même et ne peut agir que par députation ». Suivant Sieyès, au contraire, il n'est pas indispensable que le Le se gouverne lui-même pour que la liberté demeure sauvegardée, et es donne même à entendre qu'à bien des égards, les citoyens accroissent leur liberté en se faisant représenter par la « partie de l'établissement
Tous les arguments analysés ci-dessus contre le mandat impératif se trouvent résumés dans l'instruction de l'Assemblée nationale du 8 janvier 1790 sur « la formation des assemblées représentatives ». On y lit : « Les mandats impératifs étant contraires à la nature du Corps législatif, qui est essentiellement délibérant, à la liberté des suffrages dont chacun de ses membres doit jouir pour l'intérêt général, au caractère de ses membres, qui ne sont point les représentants du département qui les a envoyés, mais les représentants de la nation, enfin à la nécessité de la subordination politique des différentes sections de la nation au corps de la nation entière, aucune assemblée d'électeurs ne pourra, ni insérer dans le procès-verbal de l'élection, ni rédiger séparément, aucuns mandats impératifs. Elle ne pourra pas même charger les représentants qu'elle aura nommés, d'aucuns cahiers ou mandats particuliers » (13).
public » qui se trouve organisée à cet effet. A l'appui de cette opinion, on a fait valoir que, dans la sphère de la vie privée pareillement, les individus jouissent d'une liberté d'autant plus grande qu'ils possèdent dans une plus large mesure la faculté de faire travailler d'autres hommes pour leur propre compte (Zweig, Die Lehre vom. pouvoir constituant, p. 127). Mais ce dernier argument n'est pas convaincant. Il n'y a pas d'analogie à établir entre la condition des citoyens vivant sous le régime représentatif et celle de l'individu qui fait travailler à son profit. Celui-ci reste vraiment maître du travail qui l'intéresse; car, s'il n'accomplit pas ce travail par lui-même, il le fait, du moins, exécuter selon sa volonté et ses instructions. Dans le régime représentatif, au contraire, tel que l'entendait Sieyès, le peuple n'est pas un maître : car, s'il reste en son pouvoir de cboisir ses représentants, il ne dépend pas de lui de diriger et de régler vers un but déterminé leur activité.
(13) La question des mandats impératifs devait cependant s'élever, une fois encore, au mois d'avril 1790. A ce moment expiraient les pouvoirs d'un certain nombre de députés, qui n'avaient été nommés par leurs électeurs que pour un an. L'opposition royaliste, vint alors soutenir que l'Assemblée ne pouvait continuer à siéger, mais qu'il fallait faire élire d'autres députés par le peuple et leur céder la place : le but de cette proposition était de provoquer l'interruption du travail de confection de la Constitution, qui n'était encore qu'à moitié discutée. Pour assurer l'achèvement de l'acte constitutionnel, le comité de Constitution proposa^un décret, qui annulait l'effet des cahiers en ce qui concernait la imitation de la durée des pouvoirs. Ce projet de décret fut combattu par l'abbé Maury, qui. pour les besoins de sa cause, invoqua la souveraineté nationale, déchirant que l'Assemblée usurperait les droits du peuple si elle prolongeait au delà de son mandat les pouvoirs qu'elle avait reçus de lui. Mais Mirabeau répliqua que, depuis le serment du Jeu de Paume, l'Assemblée avait modifié la nature de ses pouvoirs et s'était transformée en Convention nationale, e1 cela par l'effet même du serment qu'avaient prêté ses membres de ne pas se séparer avant d'avoir donné une Constitution à la France : « Provoquée par L'invincible tocsin de la nécessite, notre Convention nationale est supérieure à
260 LES ORGANES Ï>E l'ÉTAT.
362. — Enfin, tout ce mouvement hostile au mandat impératif de l'ancien régime vient aboutir, dans la Const. de 1791, à la prohibition de l'art. 7, tit. III, ch. I, sect. 3 : « Il ne pourra être donné aux représentants aucun mandat. » Par ce texte, l'Assemblée constituante entendait, en réalité, consacrer l'opposition fondamentale qui s'établit, dans le droit public moderne, entre le régime représentatif et la démocratie directe ou proprement dite (Cf. n° 338, suprà) : elle dégageait, à la fois, la nature nouvelle du droit de députation, qui n'est qu'un pouvoir de nomination, et le caractère essentiel du député, qui n'est plus le porte-parole de ses électeurs, mais qui devient membre d'une assemblée appelée à représenter librement la nation, c'est-à-dire à décider souverainement dans l'intérêt général. A vrai dire, la disposition de cet art. 7 n'était que le développement et la conséquence du principe formulé par le préambule du tit. III, art. 2 : « La nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation. » Ce texte excluait déjà tout système de gouvernement direct : il impliquait que la collectivité nationale des citoyens gouverne, non par ses propres membres, ayant chacun le droit de concourir à la formation des décisions souveraines, mais par des représentants. Sans doute, dans le régime fondé en 1789-91. les citoyens, ou du moins ceux à qui la Constitution accordait la qualité de citoyens actifs, ne pouvaient manquer d'exercer indirectement une action appréciable sur le gouvernement de la nation, par le libre choix qu'ils étaient habilités à faire de ses représentants ; mais, pour le surplus, ils étaient dépouillés du pouvoir d'agir directement sur leurs élus.
Il y a loin de là au système de souveraineté du peuple, tel que l'avait exposé Rousseau. D'après le Contrat social, le peuple est souverain, en ce sens qu'il exerce sa souveraineté par lui-même, notamment en tant que chaque citoyen concourt en personne à la confection des lois. Dans le régime institué par la Constituante, le corps des citoyens est bien souverain, en ce sens qu'il est reconnu, en son universalité indivisible, titulaire de la souveraineté; mais la Constitution ne lui reconnaît la souveraineté que pour dénier aussitôt à ses membres toute possibilité de l'exercer par eux-mêmes; du moins, elle ne leur permet d'en user que dans !a
toute limitation comme à toute autorité, elle ne doit compte qu'à elle-même et ne peut être jugée que par la postérité. » Entraînée par cet appel de Mirabeau, l'Assemblée vota le décret qui assurait la prolongation de se.> pouvoirs (séance du 19 avril 1790. — Arch. pari.. i,e série, t. XIII, p. 11 i .
LK GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.
mesure de l'électorat. Aussi, ce système, qui ne donnait à la collectivité des citoyens qu'un titre nu, que l'apparence et l'illusion de la souveraineté, soulevait-il, dans la séance du 10 août 1791, l'objection suivante de Robespierre : « Il est impossible de prétendre que la nation soit obligée de déléguer toutes les autorités, toutes les fonctions publiques, qu'elle n'ait aucune manière d'en retenir aucune partie... On ne peut pas dire que la nation ne peut exercer ses pouvoirs que par délégation; on ne peut point dire qu'il y eût un droit que la nation n'ait pas ; on peut bien régler qu'elle n'en usera point, mais on ne peut pas dire qu'il existe un droit dont la nation ne peut pas user si elle le veut » (Arch. pari,, Ve série, t. XXIX, p. "326-327).
Par ces paroles, Robespierre dévoilait le point faible, en logique, de la construction édifiée par la Constituante : la nation déclarée souveraine, mais frappée de l'interdiction d'exercer directement sa souveraineté. Au point de vue politique pareillement, on a fait remarquer, non sans ironie, qu'après s'être appuyée sur les cabiers de ses commettants pour s'ériger en Constituante (14)f l'Assemblée de 1789-91 avait eu pour premier soin de s'affranchir, pour le présent, des mandats donnés à ses membres, comme aussi, dans la Constitution qui est son œuvre, elle avait, pour l'avenir, définitivement interdit aux collèges électoraux de donner aucune direction à leurs députés ou d'exprimer aucune opinion sur les questions dont ceux-ci auraient à délibérer durant la législature. En réalité, tout cela s'explique par le fait que la Révolution a été, à ses débuts, conçue, orientée et opérée, par la bourgeoisie. Celle-ci a bien tenu à détruire l'ancien régime, en tant qu'il s'agissait pour elle-même de s'émanciper de la condition politique effacée où elle était demeurée jusqu'à 1789 vis-à-vis du monarque et des ordres privilégiés. Mais, pour le surplus, elle n'essaya point d'organiser un régime populaire, comparable à celui qui venait d'être fondé, partiellement au moins, aux Etats-Unis d'Amérique. Elle se contenta d'assurer sa propre prédominance : et c'est dans ce but qu'elle créa un régime électoral et représentatif, qui devait lui permettre à elle-même d'occuper les situations électives et qui tenait systématiquement le peuple à l'écart du gouvernement. La
(14) V. par exemple, le rapport présenté à l'Assemblée, le 27 juillet 1789, par le comte de Clermont-Tonnerre et « contenant le résumé des cahiers en ce qui concerne la Constitution », où il est dit : « Nos commettants sont tous d'accord sur un point : ils veulent la régénération de l'Etat... » {Arch. pari., lre série, t. VIII, p. 283).
202 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
Const. de 1791 marque le triomphe du Tiers-Etat bourgeois. Ce n'est que par la Const. de 1793 que ce régime bourgeois a été transformé en gouvernement populaire; et la transformation, qui d'ailleurs ne fut pas appliquée, ne devait pas être de longue durée. Dès l'an III, on revint au gouvernement représentatif ' •' .
363. — C. Voici, enfin, un troisième trait caractéristique du régime représentatif, tel qu'il a été conçu et organisé par la Constituante. A la différence des anciens Etats généraux, qui n'avaient point de pouvoir de décision souveraine et ne faisaient que solliciter du roi des réformes, l'assemblée des députés, dans le droit public issu de la Révolution, exprime, directement et souverainement, la volonté de la nation. A cet égard, la nature de l'assemblée des représentants s'est trouvée complètement transformée, du jour même où les Etats généraux de 1789 se sont changés en Assemblée nationale. Desimpies négociateurs qu'ils étaient auprès de la royauté, les députés sont devenus un corps souverain, délibérant et décrétant pour le compte de la nation : l'assemblée des dépvités s'est, dans une large mesure, mise à la place du roi,
(15) Cela ressort déjà de ce fait que la Const. de l'an III recommence à donner aux membres du Corps législatif le nom de « représentants », une qualification qu'ils avaient perdue dans la Const. de 1793. Il est bien vrai que l'art. 21 de cette dernière, ninsi que la rubrique sous laquelle cet article est placé, prononcent le mot de « représentation nationale »; mais il est remarquable aussi que les membres du Corps législatif ne sont jamais qualifiés, en 1793, de représentants : la Constitution ne les désigne que sous le nom de députés ou sous celui, plus expressif encore, de « mandataires du peuple » (Déclaration des droits de 1793, art. 29 et 31). En l'an III, les députés reprennent le nom de représentants (Déclaration des droits de l'an III, art. 20, et Const. de la même année, art. 52). Cette seule différence de langage révèle suffisamment l'écart qui existe, sous ce rapport, entre ces deux Constitutions. Dans le même, ordre d'idées, on peut relever ce fait que, dans la Const. de 1793, aucun texte n'avait prononcé formellement la prohibition du mandat impératif : l'art. 29 se bornait à l'établir indirectement, en disant que « chaque député appartient à la nation entière ». La Const. de l'an III revient, à cet égard, aux formules de 1791, et son art. 52 spécifie qu' « il ne peut être donné aux membres du Corps législatif aucun mandat » ; aucun mandat : donc, à la différence de ce qui se disait en 1793, ils ne sont, dans aucune mesure, les mandataires du peuple. Enfin, tandis que les art. 58 et s. de la Const. de 1793 réservaient aux assemblées primaires le droit de ratifier ou non les projets de l'ois adoptés par le Corps législatif, l'art. 37 de la Const. de l'an III prescrit que « les assemblées électorales ne peuvent s'occuper d'aucun objet étranger aux élections dont elles sont chargées » ; Y. pourtant art. 343). C'est le retour au pur régime représentatif, dans lequel le corps des citoyens n'a d'autre pouvoir que celui d'élire les représentants'(Cf. Duguit, VÈlat, t. II, p. 20).
quant à l'exercice delà souveraineté. Dès lors, la notion de représentation va, elle aussi, se transformer. Le mot représentation ne désignera plus seulement, comme autrefois, un certain rapport entre le député et ses déléguants : il exprime l'idée d'un pouvoir consistant chez le représentant àvouloir et à décider pour la nation. L'assemblée des députés représente la nation, en tant qu'elle a le pouvoir de vouloir pour elle.
Par une conséquence logique et immédiate, cette conception va avoir pour effet d'élargir la notion de représentation. Jadis, les représentants étaient les élus des divers groupes compris dans la nation : l'idée de représentation se liait, alors, à celle d'élection. Dans le système représentatif institué par la Constituante, ce lien est rompu, la condition d'élection disparaît. La représentation ne présuppose plus nécessairement l'élection du représentant : la qualité de représentant va être étendue à tout personnage ou collège qui tient de la Constitution la puissance de vouloir pour la nation. Dans le système représentatif consacré par la Const. de 1791, on peut être un représentant sans être un élu, comme aussi il y a des élus qui ne sont pas des représentants. La Constituante n'a pas distingué des agents du pouvoir qui sont électifs et comme tels représentants, et, d'autre part, des agents non électifs qui ne sont pas des représentants : mais elle opposa le représentant à ce qu'elle appelait le simple « fonctionnaire ». Et cette distinction est, aujourd'hui encore, présentée par les auteurs comme ayant une importance considérable pour la détermination de la portée de l'idée moderne de représentation. Il faut en préciser le sens.
364. — Le représentant et le fonctionnaire ont ceci de commun qu'ils parlent ou agissent tous deux au nom de la nation et qu'ils tiennent d'elle leur pouvoir par l'entremise de la Constitution. Au point de vue de la source de leurs pouvoirs, ils sont donc dans une position identique. Mais ils diffèrent essentiellement par la qualité et l'étendue de leurs pouvoirs respectifs. Le représentant, c'est tout personnage ou corps public qui a reçu de la Constitution quelque attribution ou compétence impliquant en lui la capacité d'entretenir et d'énoncer une volonté initiale dans l'exercice de la puissance nationale : il détient l'exercice de cette puissance dans sa plénitude souveraine. L'idée de représentation se relie ainsi à celle de volonté pleinement indépendante. Le propre de la représentation, c'est de conférer au représentant un pouvoir discrétionnaire, en vertu duquel il statue, dans les affaires rele-
vant de sa compétence, de sa propre initiative et sous sa seule appréciation. Sans aller jusqu'à prétendre que le représentant soit le souverain effectif, ce qui serait en contradiction avec le principe de la souveraineté nationale, on peut dire, du moins, qu'il apporte une volonté maîtresse dans l'usage qu'il fait, en les limites de sa compétence, de la puissance d'Etat. Le simple fonctionnaire, au contraire, bien qu'exerçant pareillement une partie du pouvoir national, et même bien que possédant, lui aussi, une certaine puissance de vouloir sous sa propre appréciation, n'atteint plus au même degré d'initiative, de libre volonté personnelle et d'indépendance. Il n'a plus le pouvoir de vouloir, d'une façon initiale, pour la nation ; mais il ne peut, pour les affaires de sa compétence, énoncer qu'une volonté subordonnée à celle qui a été dégagée au-dessus de lui par des représentants nationaux. Ou bien, en effet, il se borne à amener à exécution la volonté nationale, telle qu'elle a été précédemment formulée par ces représentants; ou, tout au moins, il ne peut émettre de décisions reposant sur son initiative personnelle qu'en vertu d'habilitations qui lui aient été concédées par les autorités représentatives qui le dominent. Il n'a donc plus une puissance primordiale, mais conditionnée et secondaire : non seulement il est lié par des règles légales qui ont pour lui la valeur de prescriptions impératives, mais encore il reçoit toutes ses impulsions d'une volonté supérieure à la sienne (l&).
La distinction du représentant et du fonctionnaire se trouvait déjà en germe dans les doctrines de Rousseau. Elle se dégage de la théorie particulière que Rousseau professe touchant la souveraineté. Dans le système du Contrat social, la souveraineté se confond avec la puissance législative, celle-ci consistant, en effet, à exprimer la volonté générale; et d'autre part, le peuple lui-même est. et lui seul peut être, le législateur ou souverain, car la volonté générale ne peut être exprimée que par lui seul. Reste à assurer l'application de la loi dans chaque espèce particulière, c'est-à-dire son exécution. Rousseau dit qu'il n'appartient pas au peuple d'y
(16) La portée précise de la distinction du représentant et du fonctionnaire achèvera de se dégager plus loin, lorsqu'on examinera la théorie de l'organe. On verra (n08 402-403, et note lli du n° 406 que l'organe — ou représentant — veut pour la nation, en ce sens qu'il donne à celle-ci, d'une façon inaugurale, une volonté qu'elle n'aurait pas sans lui : il t'ait naître la volonté nationale. Le fonctionnaire est celui qui veut, décide ou agit, sous l'empire, sous l'impulsion ou le contrôle, d'une volonté nationale déjà formée.
procéder par lui-même : mais le peuple commettra le pouvoir d'exécution à un homme ou à un corps qui prend, dans la terminologie spéciale du Contrat social, le nom de « Gouvernement». Celui-ci est distinct du souverain, selon Rousseau : il n'a d'autre mission que de procurer l'exécution de la loi par des actes d'application particulière. Il n'a donc qu'un pouvoir subalterne : il n'est que le ministre du souverain ou législateur, c'est-à-dire du peuple. Ce Gouvernement, ainsi compris, n'a qu'un pouvoir de fonctionnaire (17).
Sous la Révolution, on retrouve une distinction analogue entre deux sortes de pouvoirs : les pouvoirs représentatifs et les pouvoirs commis. Elle est nettement posée par Rœderer, dans la séance du 10 août 1791 : « Les députés du Corps législatif sont, non seulement représentants du peuple, mais encore représentants du peuple pour exercer un pouvoir représentatif, par conséquent égal à celui du peuple, indépendant comme le sien : sans quoi, il n'en serait pas l'image, la fidèle représentation. » Ainsi, parmi les autorités publiques, celles-là seulement détiennent une puissance représentative, qui ont un pouvoir égal à celui du peuple, qui expriment pleinement sa volonté : tel est le cas de l'assemblée des députés. Quant aux administrateurs, Rœderer les considérait bien comme des représentants, en un certain
(17) Contrat social, liv. III, eh. i : « La puissance législative appartient au peuple et ne peut appartenir qu'à lui. 11 est aisé de voir, au contraire, par les principes ci-devant établis, que la puissance executive ne peut appartenir à la généralité comme législatrice ou souveraine, parce que cette puissance ne consiste qu'en des actes particuliers qui ne sont point du ressort de la loi, ni, par conséquent, de celui du souverain, dont tous les actes ne peuvent être que des lois.
« Il faut donc à la force publique un agent propre, qui la mette en œuvre selon les directions de la volonté générale... Voilà quelle est, dans l'État, la raison du Gouvernement, confondu mal à propos avec le souverain, dont il n'est que le ministre.
« Qu'est-ce donc que le Gouvernement? Un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain...., chargé de l'exécution des lois...
« J'appelle donc gouvernement ou suprême administration l'exercice légitime de la puissance executive, et prince ou magistrat l'homme ou le corps chargé de cette administration. » — Cf. Lettres écrites de la montagne, 1" partie, lettre 5 : « Dans les républiques, le souverain n'agit jamais par lui-même. Le u'ouvernement n'est alors que la puissance executive, et il est absolument distinct de la souveraineté. » — Lettre 6 : « Le pouvoir' législatif, qui est le souverain, a besoin d'un autre pouvoir qui exécute, c'est-à-dire qui réduise la loi eu actes particuliers. »
sens : en ce sens qu'ils étaient eux-mêmes, à cette époque, des élus du peuple; mais il ajoutait aussitôt : « Les administrateurs ne sont représentants du peuple que pour exercer un pouvoir commis, un pouvoir subdélégué et subordonné.» « C'est une idée fort juste — dit-il encore — que des administrateurs élus ne doivent pas être placés sur la même ligne que les députés élus à la Législature. » Sans doute, les uns et les autres sont élus; mais il faut faire entre eux une distinction, qui « vient de la différence des pouvoirs communiqués aux législateurs, d'une part, et aux administrateurs, de l'autre ». Et Rœderer précisait cette différence dans les termes suivants : « Ces premiers (les administrateurs) sont comptables et responsables au chef du pouvoir exécutif; tandis que les seconds (les législateurs) en sont indépendants, ont même des fonctions supérieures aux siennes, et que, de plus, ils ne peuvent être gênés par aucun mandat du peuple qu'ils représentent » (Arch. pari, lre série, t. XXIX, p. 323 et s.). Ces dernières paroles indiquent le fondement de l'opposition clablie entre pouvoirs représentatifs et pouvoirs commis. Les députés sont indépendants, il ne sont liés par aucun mandat, ils parlent et votent librement, ils ne sont pas responsables : le Corps législatif a donc le pouvoir de vouloir souverainement. L'administrateur n'a qu'un pouvoir commis, parce qu'il est un mandataire, lié par la loi et par les instructions qu'il reçoit pour l'exercice de sa mission, ayant par suite des comptes à rendre et tenu d une responsabilité. Bien que députés et administrateurs soient personnellement d'une même qualité en tant qu'élus, et que, sous ce rapport, Rœderer les qualifie semblablement de représentants (Cf. n° 369, infrà). ils diffèrent par la nature de leurs pouvoirs : selon la distinction de Rousseau, les législateurs font œuvre de souveraineté, les administrateurs ne font que des actes de magistrature.
En partant de ces idées, Barnave vint, dans la même séance, dégager nettement la distinction du représentant et du fonctionnaire : « Dans l'ordre et dans les limites des fonctions constitutionnelles, ce qui distingue le représentant de celui qui n'est que simple fonctionnaire public, c'est qu'il est chargé, dans certains cas, de vouloir pour la nation, tandis que le simple fonctionnaire n'est jamais chargé que d'agir (1S) pour elle. » Cette fois, on se trouve
(18) On retrouve, dans cette définition encore, une idée de Rousseau : la distinction de la volonté et de l'action; idée reprise aujourd'hui, d'un autre point de vue, par Laband [op. cit., éd. franc., t. Il, p. 513) : « L'administration,
en présence de l'idée maîtresse à laquelle devait s'arrêter l'Assemblée nationale, touchant la portée précise de la représentation du droit public : cette idée, c'est que le représentant veut pour la nation. C'est là l'élément essentiel de la définition du régime représentatif (i9*. Représenter la nation, c'est avoir le pouvoir d'exercer en son nom une volonté ayant les mêmes caractères que la volonté nationale, c'est-à-dire une volonté libre et souveraine.
365. — Aussi, Barnave ajoutait-il que, dans son acception pleine et absolue, « la véritable représentation souveraine, générale, indéfinie, n'existe et ne peut exister que dans le corps constituant ». Une assemblée constituante, en effet, représente au plus haut degré la nation souveraine : d'abord, parce qu'elle a le pouvoir de vouloir pour la nation au point de lui donner sa Constitution, c'està dire sa loi fondamentale, celle qui est la source première de tout son ordre juridique; et, en outre, parce que cette Constituante a une entière liberté d'initiative et de décision, en tant qu'il n'existe au-dessus d'elle aucune autorité dont elle dépende, aucune régie ni loi supérieure qui l'enchaîne; il y a là, alors, une représentation, c'est à dire une faculté de vouloir pour la nation, illimitée (20), A cette représentation par excellence Barnave opposait
c'est l'action de l'État... L'État n'administre qu'autant qu'il apparaît agissant. » 11 n'est pourtant pas exact de dire que le fonctionnaire ne fait qu'agir : il peut aussi vouloir, mais seulement d'une façon subalterne.
(19) Il n'est pas sans intérêt de remarquer que, déjà dans la terminologie de Montesquieu et de Rousseau, le mot représentation était, au point de vue politique, employé dans le sens que lui ont donné les constituants de 1789-91, c'està-dire en ce sens que le représentant est appelé a vouloir librement pour le peuple. C'est bien là le motif qui fait dire à Rousseau, adversaire de la substitution de la volonté des élus à la volonté générale, que le député ne doit pas être un représentant, mais un commissaire, du peuple. l>e même, Montesquieu entend, sous le nom de représentants, des hommes choisis et capables, qui traiteront par eux-mêmes les affaires de l'État. Ainsi, le Contrat social et VEsprit des lois détournent, l'un et l'autre, le mot représentation de sa saine acception juridique. Ceci s'explique, sans doute, par le fait que Rousseau et Montesquieu cherchent leur modèle du régime représentatif là où ce régime fonctionnait régulièrement de leur temps, c'est-à-dire en Angleterre, et non en France où, depuis 1614, les États généraux n'avaient plus été convoqués, or, dès l'époque où furent écrits ÏEsprit des lois et le Contrat social, les députes anglais avaient cessé de dépendre des instructions de leurs électeurs particuliers et étaient envisagés comme représentant le royaume en son entier.
(20) Cette idée de Barnave n'était pas exacte. Le pouvoir constituant est lié lui-même par la Constitution encore en vigueur. La conception des hommes
268 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
ce qu'il appelait « la représentation constitutionnelle », celle qui est exercée par une autorité constituée, par exemple par l'assemblée législative. Cette seconde représentation n'est déjà plus aussi complète. Car, le Corps législatif n'exerce pas un pouvoir entièrement libre : il n'opère que « dans les limites de ses fonctions constitutionnelles »; et de plus, il ne peut légiférer que sous la condition de ne pas porter atteinte aux principes posés par la Constitution. Toutefois, concluait Barnave. « le Corps législatif est le représentant de la nation, parce qu'il veut pour elle : 1° en faisant ses lois; 2° en ratifiant les traités avec les puissances étrangères ï>(Arch. pari., loc. cit., p. 331).
Que le caractère représentatif du Corps législatif ait été reconnu sans contestation par l'Assemblée nationale de 1789, on ne saurait s'en étonner : car, le Corps législatif fait les lois librement, spontanément, avec un pouvoir d'initiative et de décision indépendantes. Mais la Const. de 1791, développant les conséquences de l'idée de représentation telle que l'avait dégagée Barnave, attribuait encore la qualité de représentant à un autre titulaire du pouvoir national : « Les représentants — disait l'art. 2 du préambule du tit. III — sont le Corps législatif et le roi. » Ainsi, sous le rapport représentatif, le roi était placé sur la même ligne que l'assemblée des députés. C'est là une disposition remarquable de la Const. de 1791 : il importe d'en fixer le fondement.
366. — A première vue, ce rapprochement, cette identité, établis par l'art. 2 entre le roi et le Corps législatif, peuvent surprendre : car, à la différence des députés, le roi ne se rattachait pas à la nation par les liens de l'élection ; il tenait son titre, non de la nomination par les citoyens, mais de l'hérédité dynastique. Sans doute, en raison du principe de la souveraineté nationale, le pouvoir appartenant au monarque n'était, entre ses mains, qu'un pouvoir « délégué », c'est à-dire s'exerçant en vertu d'une concession de la nation, concession que la nation opère par la Constitution même qu'elle se donne. C'est pourquoi le roi était intitulé « roi parla grâce de Dieu et par la loi constitutionnelle de l'Etat » (tit. III, ch.IV, sect. lrr, art. 3); c'est pourquoi encore l'art. -i du préambule du
de 1*789, à cet égard, tenait a ce qu'ils étaient imbus de la doctrine de Rousseau, qui assimile la confection de la Constitution à un contrat social. Et il faut reconnaître qu'en fait, les circonstances favorisaient en 1789 cette conception, puisqu'on construisait à cette époque la Constitution nouvelle, en faisant table rase du passé (V. infrà, n° Ï39, mais v. aussi nos 445 et 446).
tit. III disait que « le pouvoir exécutif est délégué au roi ».Mais, si le pouvoir royal émanait de la nation, si même il est vrai de dire que la personne royale régnait en vertu du consentement national contenu dans l'acte constitutionnel, il n'en restait pas moins que la dynastie des Bourbons continuait à être appelée au pouvoir par une vocation héréditaire, ainsi que le reconnaissait l'art. 1er (tit. III, ch. II, sect. lre), qui déclarait que « la royauté est déléguée héréditairement à la race régnante, de mâle en mâle, par ordre de primogéniture ». Comment donc ce monarque héréditaire pouvaitil être qualifié de représentant national? Cette qualification surprend encore, parce que, d'autre part, la Const. de 1791 avait systématiquement amoindri le pouvoir exécutif aux mains du roi : non seulement elle subordonnait le roi à 1' « autorité supérieure de la loi » (tit. III, ch. II, sect. lre, art. 3), mais encore elle limitait ses attributs, au point de le mettre dans une condition de faiblesse certaine vis-à-vis d'une Assemblée législative rendue beaucoup plus puissante que lui. Ainsi qu'on l'a souvent observé, la Constituante avait maintenu la royauté par respect pour le passé, mais elle avait détruit la puissance royale et elle ne laissait au monarque que sa couronne et un titre dépourvu de force. Comment, dès lors, la Const. de 1791 pouvait-elle ériger le roi en représentant, placé, à cet égard, sur le pied d'égalité avec le Corps législatif?
On pourrait être tenté d'expliquer le caractère représentatif attribué au monarque par cette considération que le roi, en tant que chef de l'Etat, demeurait, dans la hiérarchie constitutionnelle de 1791, la plus haute incarnation de la nation. Thouret exprimait une idée de ce genre, lorsqu'il disait, dans cette même séance du 10 août 1791 : « Le roi est représentant, parce qu'il est le dépositaire de toute la majesté nationale, il est le seul individu de la nation qui, au dedans comme au dehors, représente la dignité nationale » (Arch. pari., loc. cit., p. 329). Et cette idée se trouve confirmée par ce fait que la Constituante, très attachée au maintien de la monarchie traditionnelle, envisageait celle-ci comme une institution véritablement nationale. C'est aux cris de : Vive le roi, que l'Assemblée devait se séparer le 30 septembre 1791.
367. — Toutefois, le titre représentatif du monarque, ainsi entendu, n'aurait eu qu'une portée décorative, nominale et bien vague. En réalité, cette représentation par le roi reposait sur une notion beaucoup plus ferme et plus juridique. Et le préam-
bule même du tit. III révèle qu'elle était de même nature que la représentation exercée par le Corps législatif. Pour saisir le fondement de ce rapprochement, il faut se référer à la distinction qui a été établie plus haut entre le représentant et le fonctionnaire public. Si le roi a été. en 1791, qualifié de représentant, c'a été précisément pour le distinguer du simple fonctionnaire et pour marquer qu'à la différence de celui-ci. il avait, en certains cas du moins, le pouvoir de vouloir librement pour le compte de la nation.
Avant d'indiquer ces cas, il faut constater que cette conception du roi-représentant n'a pas été admise par les premiers constituants sans difficulté. Les objections furent présentées surtout par Rœderer. dans son discours précité du 10 août 1791. Rœderer soutint que le roi ne pouvait être un représentant, et cela parce qu'il était héréditaire et non électif. «L'essence de la représentation — disait-il — c'est que chaque individu ait confondu par une confiance libre sa volonté individuelle dans la volonté de son représentant. Ainsi, sans élection, point de représentation ; ainsi, les idées d'hérédité et de représentation se « repoussent lune l'autre; ainsi, un roi héréditaire n'est point représentant. » On voit par cette citation, combinée avec le passage de Rœderer rapporté plus haut (p. 2(56), quelle était la thèse de cet orateur. Selon cette thèse, il ne suffit pas, pour être représentant, d'exercer un pouvoir de nature représentative : il faut encore posséder personnellement le caractère représentatif; et pour cela, il faut procéder de la désignation par les citoyens. Or, le roi n'était point électif : quelle que fût la nature de ses pouvoirs, il ne pouvait donc être représentant. Au surplus. lîiederer déniait au roi la possession même de pouvoirs représentatifs par leur nature : il ne lui reconnaissait, dans le pouvoir exécutif, qu'un pouvoir commis. Et enfin, il n'admettait pas que le roi put être considéré comme le titulaire propre du pouvoir exécutif tout entier. A cet égard, il attaquait la rédaction donnée par le comité de Constitution à l'art. 4 du préambule du tit. III. « Le pouvoir exécutif — disait ce texte — est délégué au roi, pour être exercé, sous son autorité, par des ministres et autres agents responsables. » Rœderer combattit cette formule, qui, disait-il, implique que « le roi n'est plus seulement le chef suprême du pouvoir exécutif, mais d'après laquelle ce pouvoir tout entier lui est délégué ». A cette conception Rœderer en opposait une autre, fort différente : « Tout le monde a entendu que le pouvoir exécutif serait réparti
entre différentes mains créées par la Constitution, toujours sans doute sous l'autorité du roi, chef suprême du pouvoir exécutif, et non dépositaire unique de la totalité de ce pouvoir » (Arch. pari., loc. cit., p. 323 et s.)- Et plus loin (p. 332), il résumait ainsi son point de vue : « Le pouvoir exécutif est distribué, dans sa totalité, entre différents corps institués pour le recevoir et l'exercer, sous l'autorité suprême et la surveillance éminente du roi, chef suprême de ce pouvoir. Si l'on disait simplement que le pouvoir exécutif est aux mains du roi. les corps administratifs n'y auraient plus une part assignée par la Constitution sous l'autorité du roi. » Ainsi, d'après cette doctrine, le pouvoir exécutif n'est, de sa nature, qu'un pouvoir commis; et de plus, il n'appartient pas intégralement au roi : le roi ne détient de ce pouvoir qu'une partie, sa surveillance éminente: il n'est donc, à tous ces points de vue, qu'un fonctionnaire public.
En partant de ces observations. Rœderer proposait de rédiger de la façon suivante les art. 2 et suivants du préambule du tit. III : « Art. 2). La nation ne peut exercer par elle-même sa souveraineté. Elle institue, pour cet effet, des pouvoirs représentatifs et des pouvoirs commis.... Art. 3). Le pouvoir législatif est essentiellement représentatif : il est délégué à une Assemblée nationale, composée de représentants temporaires, librement élus par le peuple.... Art. 4). Le pouvoir exécutif est essentiellement commis : il doit être exercé, sous l'autorité du roi qui en est le chef suprême, par des ministres et administrateurs responsables — » En définitive, Rœderer soutenait, ainsi, que le roi, qui n'est déjà pas représentant de sa personne, ne l'est pas davantage par la nature de son pouvoir.
Cette thèse fut reprise, dans la même journée, par Robespierre, qui l'exprima en ces termes : « M. Rœderer nous a dit une vérité qui n'a même pas besoin de preuves : c'est que le roi n'est pas le représentant de la nation, et que l'idée de représentant suppose nécessairement un choix par le peuple : et vous avez déclaré la couronne héréditaire ; le roi n'est donc pas représentant du peuple : le hasard seul vous le donne, et non votre choix. M. liœderer nous a dit, avec raison, qu'il ne fallait pas donner au roi seul cette prérogative, ou qu'il fallait la donner à tous les fonctionnaires publics. » Robespierre concluait de la même manière que Rœderer : « Je demande que le roi soit appelé le premier fonctionnaire public, le chef du pouvoir exécutif, mais point du tout le représentant de la nation » (Arch. pari., loc. cit., p. 320-327).
272 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
Cependant, cette opinion ne prévalut point devant l'Assemblée. Elle fut combattue notamment par Thouret, le rapporteur du projet de Constitution, et par Barnave.
Il faut d'abord remarquer que ces orateurs, et à leur suite la Constituante, paraissent bien s'être rangés à la doctrine de Rœdcrer, en ce qui concerne la qualité en laquelle le roi exerce le pouvoir exécutif. Dans la sphère de ses attributions executives, le roi ne fut envisagé par la Constituante que comme un fonctionnaire. Thouret lui donne formellement cette qualification : il appelle le roi « fonctionnaire public dans tout ce qui concerne le pouvoir exécutif » ; et encore, il l'intitule le « premier de tous les fonctionnaires publics ». L'idée qui domine ici, c'est que le pouvoir exécutif, n'étant qu'un pouvoir d'exécution subalterne des lois, ne peut impliquer pour son titulaire la puissance de vouloir librement au nom de la nation : ce n'est donc pas un pouvoir de nature représentative (-1. Thouret ajoutait : « Le pouvoir exécutif est délégué au roi, à la condition qu'il ne peut être exercé que par des ministres et des agents responsables. » Le roi ne le possédait donc pas en maître, il ne l'exerçait pas par lui-même, avec une pleine liberté d'action. — . A ce point de vue encore, il n'était pas un représentant. Mais, reprenait Thouret, si à ces divers égards, le roi n'est qu'un fonctionnaire public, il n'y a aucune contradic-
(21) Le décret sur la résidence des fonctionnaires, adopté par l'Assemblée nationale le 28 mars 1791 et reproduit dans la loi du 12 septembre 1791, intitulait pareillement le roi « premier fonctionnaire public », mais dans un sens assez diffèrent de celui indiqué ci-dessus. Le but de l'Assemblée, en adoptant, cette qualification, était d'étendre au roi l'obligation à la résidence, qui était, imposée par le décret aux fonctionnaires. Il ressort de la" discussion qui eut lieu à cet égard dans les séances des 23 et 25 février 1791 (Arch. pari., 1" série, t. XXIII, p. 434 et s., 506 et s.) et dans celles des 26 et 28 mars ibid., t. XXIV. p. 390 et s., 424 et s.), que le roi fut caractérisé, à cette époque, comme fonctionnaire, en ^ce sens notamment qu'il ,tient sa charge d'une délégation de la nation : cela ressort, en particulier, des explications présentées au cours de ce débat par Thouret t. XXIV. \>. 425 et s.).
(22) D'ailleurs, le roi ne recevait pas la plénitude du pouvoir executif. La Const. de 1791 marque bien qu'il en est seulement le chef : « Le pouvoir exécutif suprême réside exclusivement (c'est-à-dire à l'exclusion du Corps législatif) dans la main du roi. Le roi est le chef suprême de l'administration générale du royaume.... Le roi est le chef suprême de l'armée... » (tit. III, ch. IV, art. 1er). — Reconnaître au roi la possession intégrale du pouvoir exécutif, c'aurait été — ainsi que l'avait signalé Rjoederer {Arch. pari ,, t. XXIX, p. 324) — lui donner la faculté de faire revivre l'institution des intendants de province et compromettre ainsi toute l'œuvre de la Constituante en matière d'organisation administrative.
tion à ce que, sous d'autres rapports, il reçoive conjointement avec le Corps législatif la dénomination de représentant national. Et en effet, le rapporteur du projet de Constitution soutenait que, parmi les diverses attributions conférées par la Constitution au roi en dehors de l'exécution des lois proprement dite, il y en avait, tout au moins, deux qui impliquaient chez lui la qualité et les pouvoirs d'un représentant. « Il ne nous a pas paru douteux qu'il n'y eût dans la royauté un caractère de représentation, étranger au domaine du pouvoir exécutif. Le roi a la sanction sur les décrets du Corps législatif; et, dans l'exercice de ce droit, il est représentant. Le roi a encore un caractère indiscutable de représentant dans le droit que la nation lui confère de traiter avec les puissances étrangères des intérêts et affaires de l'Etat, il a le droit d'exercer les négociations politiques au dehors » (Arch. pari. , t. XXIX, p. 329 et 332).
Barnave fit valoir les mêmes arguments (ibid., p. 331). De même que « le Corps législatif est le représentant de la nation, parce qu'il veut pour elle », de même, dit-il, « le roi est représentant constitutionnel de la nation : 1° en ce qu'il consent et veut pour elle que les nouvelles lois du Corps législatif soient immédiatement exécutées ou qu'elles soient sujettes à une suspension; 2° en ce qu'il stipule pour la nation, en ce qu'il prépare et fait, en son nom, les traités avec les nations étrangères, qui sont de véritables actes de volonté, de véritables lois qui lient réciproquement une nation avec nous, tandis que les lois intérieures émanent du Corps législatif. »
Ces discours montrent bien quel était, dans la pensée de la majorité de l'Assemblée, le fondement précis du caractère représentatif du monarque. Ce n'est pas en tant que chef de l'Exécutif que le roi était reconnu représentant : sous ce rapport. l'Assemblée nationale ne vit en lui qu'un fonctionnaire ; car, dans l'exercice de ce pouvoir, le roi ne manifeste pas une volonté initiale, il ne fait qu'exécuter les lois. Au contraire, le roi veut pour la nation et, par conséquent, il la représente, lorsqu'il tient de la Constitution le pouvoir de prendre, au nom de la nation, quelque initiative fondée exclusivement sur sa propre et libre volonté. Et tel est le cas, disaient les orateurs cités, lorsqu'il oppose son veto suspensif à la loi adoptée par le Corps législatif : car, pour qu'il puisse contrecarrer une décision de l'assemblée représentative, il faut bien admettre que lui aussi est capable de vouloir pour la nation. Cette idée avait déjà été émise, dans la séance du 1er septembre Carré de Malbf.rg. — II. 18
1789, par Mirabeau, qui, pour caractériser et justifier le pouvoir royal de veto, avait dit : « Le prince est le représentant perpétuel du peuple, comme les députés sont ses représentants élus à certaines époques... Le veto du prince n'est qu'un droit du peuple, confié spécialement au prince » (Arch. pari., lre série, t. VIII, p. 539) -3). Tel est le cas encore, disaient Thouret et Barnave, quand le roi entre en négociations avec les Etats étrangers : pour l'exercice d'un tel pouvoir, il est bien constitué représentant national, car il négocie librement et la nation veut par lui. Sans doute, la Constituante n'a pas admis que le roi pût, de sa seule volonté, imposer les traités à la nation. La Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. 1'% art. 3) spécifiait qu' « aucun traité n'aura d'effet que parla ratification du Corps législatif». Mais, si l'approbation du Corps législatif était nécessaire, le roi n'en demeura pas moins considéré, en cette matière, comme représentant de la nation, en tant que de lui seul dépendait l'initiative de la négociation et de la conclusion des traités, le Corps législatif n'aj^ant ici d'autre droit que celui de ratifier ou non des arrangements débattus et arrêtés en dehors de lui. Finalement, la doctrine de Thouret et de Barnave, et le texte du comité de Constitution qui la consacrait, furent adoptés par l'Assemblée; et c'est ainsi que le préambule du tit. III vint ranger le roi parmi les représentants (Cf. Joseph- Barthélémy, Rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes, p. 436 et s.).
368. — Cette disposition du préambule du tit. III prend une signification encore plus intéressante, lorsqu'on la rapproche d'un autre texte de ce titre, l'art. 2 du ch. IV, sect. 2, intitulée « De l'administration intérieure ». Ce texte prend soin de déclarer que « les administrateurs n'ont aucun caractère de représentation »; et il les caractérise simplement comme « des agents élus à temps par le peuple, pour exercer, sous la surveillance et l'autorité du roi, les fonctions administratives ». Par cette formule l'art. 2 marque, plus que tout autre texte de la Const. de 1791,
(23) Cf. le discours de Cazalès dans la séance du 28 mars 1791 (Arch. pari., l" série, t. XXIV, p. 430) : « Lorsque vous avez donné au roi le droit de suspendre, pendant deux législatures de suite, les lois qui seraient portées à sa sanction, l'esprit de ce décret et son intention ne me paraissent pas équivoques. Vous avez dit : s'il s'élève un dissentiment entre le roi et l'Assemblée nationale, entre les représentants électifs et le représentant héréditaire de la nation, sur l'utilité d'une loi proposée, ce dissentiment doit être porté au jugement de la nation. »
quelles étaient la portée et la base précises, à cette époque, soit de l'idée de représentation en général, soit de la qualité représentative reconnue au pouvoir du roi.
Les administrateurs ne sont pas des représentants pour deux raisons : D'abord, parce qu'ils ne décident pas souverainement, car ils sont placés sous le contrôle et l'autorité du roi, qui peut annuler leurs actes (art. 5 et 7 de la même section). Ensuite et surtout, parce qu'ils se bornent, chacun dans la sphère de ses attributions, à mettre en œuvre les dispositions des lois et les ordres hiérarchiques du roi (art. 4 et 5, ibid.): d'où il résulte qu'ils n'ont qu'un pouvoir subalterne, ne leur permettant pas de vouloir d'une façon initiale pour la nation '2i). Si alors l'Assemblée constituante a, à la différence des administrateurs, érigé le roi en représentant, elle a clairement montré par là qu'elle entendait faire de lui. non pas seulement le chef de l'administration française et le premier des fonctionnaires, mais encore le titulaire d'un pouvoir indépendant, dans la mesure où elle l'investissait de certaines prérogatives impliquant en lui la liberté première de vouloir, celles notamment de suspendre la promulgation de la loi et de diriger les relations extérieures de la nation.
369. — Cette opposition établie par la Gonst. de 1791 entre le roi qui est représentant et les administrateurs qui ne le sont pas, était d'autant plus remarquable que le roi n'était pas électif, tandis que l'art. 2 précité rappelle que les administrateurs étaient « élus à temps par le peuple ». Rœderer, dans son discours du 10 août 1791. avait tiré de là une objection, qu'il développa avec force contre le système du projet de Constitution. « Sans élection — ditil — point de représentation : ainsi, un roi héréditaire n'est point un représentant. » En sens contraire, il soutenait que les administrateurs sont des représentants, parce qu'ils sont électifs : « S'il est
(24) 11 est bien vrai que l'administrateur tient de la Constitution elle-même un certain pouvoir de volonté : à la différence du juge, qui ne peut vouloir que la légalité (Cf. suprà, 1. 1. note lï. p. 723), il a. tout au moins, la faculté de travailler à atteindre certains résultats, plus ou moins librement choisis par lui {ibid., p. 757 et s.). Mais, s'il peut vouloir les résultats, il n'est pas libre de vouloir les moyens. Il ne peut se servir, à l'effet d'atteindre les buts par lui prémédités, que des moyens mis à sa disposition par les lois en vigueur, lui cela, sa volonté garde le caractère de volonté subalterne. Seul, le législateur a un pouvoir de volonté pleinement libre, lui permettant de choisir et de déterminer, à la fois, les résultats à obtenir et lus moyens à mettre en œuvre pour y parvenir.
clair qu'il n'y a point de représentation sans élection, il est clairaussi que tout citoyen élu est représentant de celui qui l'a élu^ pour le temps et pour "la chose qui est l'objet de l'élection : et c'est sur cette vérité évidente que j'établis ma proposition, savoir que les administrateurs sont des représentants. » Et Rœderer concluait : « Je dis donc que le roi n'est pas représentant, que les administrateurs le sont, et qu'il faut qu'ils le soient pour que le comité puisse dire avec exactitude : La Constitution française est représentative. »
Par ces paroles, Rœderer posait très nettement devant l'Assemblée la question de savoir quel est le fondement essentiel de la représentation du nouveau droit public. Il mettait la Constituante en demeure de choisir entre deux conceptions possibles en cette matière. L'une consiste à s'attacher à la nature des pouvoirs exercés par les divers détenteurs de la puissance publique : c'est une conception objective de la représentation. Sont représentants, d'après cette conception, les personnages ou corps, électifs, ou non, qui détiennent un pouvoir représentatif, c'est-à-dire un pouvoir impliquant la faculté de vouloir pour la nation. A ce point de vue-là, Rœderer était bien obligé de reconnaître que les administrateurs ne sont pas représentants : ils n'exercent pas un pouvoir représentatif « égal à celui du peuple », mais un simple pouvoir commis « subdélégué et subordonné ». Cependant, Rœderer ne s'arrêtait pas à cette première conception : il en défendait une seconde, qui fait découler la représentation d'une qualité subjective des personnes exerçant la puissance publique, et cela suivant que ces personnes sont ou non désignées par l'élection populaire. Ce qui fait le représentant, ce n'est plus alors la nature de son pouvoir, mais le mode originaire à l'aide duquel il y a été appelé. Et Rœderer, adoptant ce second point de vue, pressait l'Assemblée de reconnaître que les administrateurs, bien que détenant un pouvoir commis, sont, de leur personne et en raison de leur origine élective, des représentants (Arch. pari., 1'° série, t. XXIX, p. 323 et s.).
Or, cette thèse fut repoussée par la Constituante. Non seulement le roi, bien que non élu, fut déclaré représentant national. Mais encore, et ceci est plus remarquable, l'art. 2 précité dit des administrateurs « élus par le peuple » qu'ils « n'ont aucun caractère de représentation » '-'•' . Qu'ils ne soient pas représen-
(25) M. Duguit (L'État, t. II, p. 704 el 697. — Cf. p. 38:5 et s.) explique cette règle par ce motif que les administrateurs étaient élus par le corps électoral
tants par la nature de leurs pouvoirs, on le comprend aisément; mais le texte est bien plus absolu, il déclare qu'ils ne sont représentants en aucun sens, pas même en tant qu'élus. Par le contraste frappant qui s'établit entre ces deux dispositions, relatives, l'une au roi, l'autre aux administrateurs, la Const. de 1791 révèle, bien clairement, l'un des principaux traits de la théorie représentative admise à cette époque, celui qui consiste à séparer les idées de représentation et d'élection.
On voit ainsi quels ont été, en définitive, dans la pensée des constituants de 1791, le fondement et l'essence du régime représentatif. La représentation ne repose pas sur un fait électoral, mais sur une concession constitutionnelle de puissance portée à un certain degré. Elle n'est pas une qualité subjective (V. cependant la note 23 du n° 391, infrà), mais un pouvoir objectif (26). U y a représentation, dès qu'il y a pouvoir représentatif, c'est-à-dire pouvoir, en vertu de la Constitution, de vouloir librement pour la nation, pouvoir qui ne se réduise pas à l'exécution d'une volonté antérieure. Ainsi, le régime représentatif n'est pas, en principe, c'est-à-dire nécessairement, un régime électoral. La pure notion de représentation s'établit en dehors de toute condition d'élection. Et alors la question de savoir si les représentants doivent être élus par le peuple, n'est plus une question de représentation proprement dite, mais — ce qui est bien différent — une question de nomination des représentants.
370. — En résumé donc, étaient représentants, d'après la donst. de 1791 : 1° Le corps des députés, dans l'ordre législatif;
d'une circonscription administrative locale : or, une section électorale particulière n'a point la souveraineté, d'après la Const. de 1791; et par suite, les élus de ce corps électoral restreint ne peuvent pas non plus être des représentants de la nation, mais seulement de leur circonscription (Cf. loi des 22 décembre 1789 — 8 janvier 1790, art. 9 et 10,). Mais cette explication est superflue. Même si les administrateurs avaient été les élus de toute la nation, ils n'auraient pu être des représentants, et cela par la raison qu'ils n'ont qu'un pouvoir d'exécution des lois : or, comme devait le dire Hérault de Séchelles à la Convention, le 10 juin 1798, « on ne représente point le peuple dans l'exécution de sa volonté » (Moniteur, Réimpression, t. XVI, p. 618).
(26) Ceci ne veut pas dire que n'importe qui puisse devenir un organe ayanl le pouvoir de vouloir pour la nation. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, lue. dans le système de la souveraineté nationale, d'où découle tout le régime représentatif institué en 1791, l'organe ne peut exister et exercer sa compétence qu'en vertu d'une Constitution ayant un caractère national, c'est-à-dire «qui soit fondée sur la volonté de la nation.
2° Le roi, dans l'ordre exécutif. Restait l'ordre judiciaire : y avait-il une représentation, dans ce troisième ordre? A certains égards, il semble qu'il aurait dû être constitué une représentation de la nation, dans cet ordre comme dans les deux autres. On sait, en effet, que la Const. de 1791 érigeait le pouvoir judiciaire en un troisième pouvoir nettement séparé (Duguit, La séparation, des pouvoirs et ï Assemblée nationale de 1789, p. 70 et s.). Il suffit, pour le constater, de se reporter au préambule du tit. III, dans lequel les art. 3, 4 et 5 présentent successivement les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, comme trois grands pouvoirs, parallèles et essentiellement distincts, trois pouvoirs qui sont délégués séparément à trois ordres d'autorités indépendantes. L'art. 5, en particulier, caractérise le pouvoir judiciaire comme un troisième pouvoir principal et autonome. Cette autonomie ressort encore de ce fait que la Const. de 1791 traitait du pouvoir judiciaire dans un cbapitre spécial, le chapitre V, de même qu'elle avait consacré deux chapitres antérieurs aux pouvoirs législatif et exécutif. En tout cela, cette Constitution mettait le pouvoir judiciaire sur le pied d'égalité avec les deux autres. Dès lors, ne fallait-il pas que la nation possédât sa représentation dans l'ordre judiciaire, de même qu'elle avait des représentants dans chacun des ordres, législatif et exécutif?
Cependant, la Const. de 1791 ne paraît pas avoir admis la possibilité d'une représentation spéciale en matière judiciaire. Il est bien vrai qu'à un certain point de vue, la Constituante a fait la part de l'idée que le pouvoir judiciaire est un pouvoir primordial, ne dérivant pas des deux autres, mais délégué directement et séparément par la nation elle-même : elle décida, en effet, que les juges seraient élus par les citoyens (loi des 16-24 août 1790, tit. II, art. 3 et 4); et la Const. de 1791 (tit. III, ch. V. art. 2) répétait : « La justice sera rendue par des juges élus à temps par le peuple et institués par des lettres-patentes du roi, qui ne pourra les refuser. » Rœderer, dans son discours précité (Joe. cit., p. 323), devait en déduire, selon sa théorie sur la représentation, que les juges sont des représentants, puisqu'ils sont élus : « Si les administrateurs, comme les juges, n'avaient pas le caractère représentatif, à quel titre notre Constitution serait-elle appelée représentative? » Mais cette argumentation, on l'a vu, ne put convaincre la Constituante. Le sentiment de l'Assemblée semble bien avoir été que les juges ne peuvent pas être considérés comme des représentants. Cela ressort nettement de l'art. 2
du préambule du tit. III, qui, n'énumérant comme représentants que le Corps législatif et le roi, exclut, par là même, implicitement les juges. La même conclusion se trouve confirmée aussi par cette observation que, lorsque l'art. 2 précité et les textes suivants furent soumis à l'Assemblée, personne n'éleva la voix pour soutenir en faveur du pouvoir judiciaire l'idée de représentation. Tout au contraire, au cours du très bref débat qui eut lieu sur l'art. 5 du préambule, lequel était spécialement consacré au pouvoir judiciaire, la seule remarque qui fut faite touchant ce texte, fut dirigée contre le caractère représentatit des juges. Ce fut Garât qui la présenta : La rédaction de cet article, dit-il, pourrait faire croire que les juges sont des représentants du peuple. « Je demande donc que l'on remplace les mots pouvoir judiciaire par ceux-ci : fonctions judiciaires » (Arch. pari., loc. cit., p. 332). Malgré cette critique, l'art. 5 fut adopté sans modifieatio'n : mais il importe aussi de noter que l'objection de Garât demeura sans réplique. Il semble donc certain que, dans la conception de la Constituante, les juges, bien* qu'exerçant un troisième pouvoir, n'étaient pas des représentants, mais, comme les administrateurs, de simples fonctionnaires élus. Fidèle à son critérium touchant la représentation nationale, l'Assemblée se plaça à ce point de vue que les juges, puisqu'ils n'ont qu'un pouvoir subalterne d'application des lois (V. en ce sens suprà, t. I, p. 721 et s.), ne sauraient être envisagés comme capables de vouloir représentativement pour la nation (27).
Il y a, à cet égard, une grande différence entre la conception du pouvoir judiciaire qui a prévalu en France après 1789, et celle qui, peu de temps auparavant, avait été implicitement consacrée par la Constitution américaine. Le développement de cette Constitution
(27) M, Duguit [op. cit., p. 76; Traité, t. I, p. 306) admet que la Const. 4e 1791 attribuait au corps judiciaire le caractère représentatif : cette opinion a déjà été combattue (V. supyd, t. T, note 16, p. 727). M. Esmein [Éléments, 7e éd., t. I, p. 402), suivi par M. Saripolos (op. cit.. t. II, p. 'M en note), estime pareillement cpue les juges ont la qualité de représentants, « bien qu'ils ne soient chargés que d'appliquer la loi »; et cela, par ce motif qu'ils décident « par un acte libre de leur intelligence, d'après leur conscience et leur clairvoyance personnelles ». Mais une simple fonction d'application des lois ne saurait constituer un pouvoir représentatif : la puissance juridictionnelle ne peut s'élever au degré d'une puissance de représentation que dans le cas où le juge crée du droit en vue de combler les lacunes des lois; et même dans ce dernier cas, il demeure douteux que le juge soit un représentant véritable (Cf. n° 404, infrà).
280 LKS ORGANES DE l'ÉTAT.
a fait apparaître cette conséquence que les juges américains ont un pouvoir propre, en vertu duquel ils peuvent opposer certaines limitations à la puissance des assemblées législatives et même tenir en échec leur volonté : il appartient, en effet, à ces juges de contrôler la régularité constitutionnelle des lois adoptées par le Corps législatif et d'en refuser l'application, lorsqu'ils ont constaté qu'elles sont entachées d'inconstitutionnalité. En cela, on peut dire que les tribunaux d'Amérique sont appelés à vouloir pour la nation et, par conséquent, pourvus d'un pouvoir représentatif (28) (Cf. Larnaude, Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 178-179, 206 et s.). L'Assemblée constituante, au contraire, n'a pas admis que l'autorité judiciaire pût être l'arbitre de la validité des actes du Corps législatif, pas plus que de ceux des administrateurs. En ce qui concerne les actes administratifs, elle avait remis le contentieux relatif à leur validité, non à l'autorité-judiciaire, mais aux corps administratifs eux-mêmes et au roi, chef de l'administration générale. Quant aux lois, elle imposa aux tribunaux l'obligation stricte de les appliquer et leur interdit de s'immiscer dans l'examen de leur validité (loi des 16-24 août 1790, tit. II, art. 10. — Const. 1791, tit. III, ch. V, art. 3). Les juges n'étaient pas, comme le roi, élevés au rang de représentants, pouvant, au nom de la nation, opposer une résistance aux décisions du Corps législatif : tout droit d'apprécier la valeur des lois, même au point de vue de leur conformité avec la Constitution, leur était dénié. En cela, fait observer M. Duguit (op. cit., p. 60 et s. — Cf. Larnaude, loc. cit., p. 216), la Constituante violait gravement son système de distinction de trois pouvoirs. Elle avait prétendu constituer le pouvoir judiciaire à l'état de troisième pouvoir, indépendant, égal aux deux autres. L'égalité n'existait point du tout. En réalité, l'autorité judiciaire était placée -dans une position de subordination et d'infériorité absolue vis-à-vis du législateur, étant tenue d'appliquer, sans résistance possible, tous les décrets de celui-ci, même ceux contraires à la Constitution. C'était, en même temps, la négation d'une véritable
28] C'est l'idée qu'énonçait, devant la Convention, Sieyès, dans le discours du 2 thermidor an III, où il exposa son projet de jurie constitutionnaire : « Je demande d'abord un jury de Constitution, ou pour franciser le mot de jury, une jurie constitutionnaire. TTest un véritable corps de représentants que je demande, avec mission de juger les réclamations contre toute atteinte qui serait portée à la Constitution » Moniteur, Réimpression, t. XXV, p. 293).
supériorité du pouvoir constituant sur le pouvoir législatif ordinaire.
