III
Portée juridique de la notion de représentation
dans le droit publie moderne.
Théorie de l'organe d'État.
371. — Il vient d'être constaté que le régime représentatif fondé au début de l'ère moderne du droit public français par la première Constituante s'oppose, sous tous les rapports, à l'ancienne représentation d'avant 1789 : il s'y oppose si complètement que l'on est amené à se demander si c'est bien un système de représentation véritable qui a été institué à cette époque.
Dès que l'on examine cette question, on est obligé de reconnaître qu'elle ne comporte qu'une réponse négative. La consécration par la Const. de 1791 de l'idée de représentation ne peut s'expliquer qu'bistoriquement : comme le dit M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 18).^ cette idée s'est imposée à la Constituante, parce qu' « elle était le produit d'un long passé historique » (V. pourtant la note 19, p. 267, snprà). Les fondateurs du nouveau droit français ont conservé la notion traditionnelle de représentation, sans s'apercevoir qu'elle avait perdu sa raison d'être par le fait même de la transformation radicale qu'ils faisaient subir à l'ancien régime représentatif. Jadis, c'était bien un représentant que le député aux Etats généraux, ce mandataire envoyé par son groupe vers le roi pour lui apporter les vœux de ses commettants; et l'assemblée des députés elle-même, si elle n'avait pas de pouvoir propre de décision, était bien une assemblée représentative des divers groupes du royaume, de la part de qui elle venait négocier avec la royauté. Tout autres sont les caractères de l'Assemblée législative après 1789, et les conditions mêmes dans lesquelles, soit cette assemblée, soit ses membres, sont appelés à exercer leurs pouvoirs, font que la notion de représentation devient, quant à elle déjà, bien difficile, ou plutôt impossible, à construire juridiquement.
Cette construction est impossible, d'abord, parce qu'on ne voit plus auprès de qui l'assemblée des députés représenterait la nation.
282 LES ORGANES DE l'ÉTAÏ.
Ce ne peut plus être assurément auprès de l'autorité executive ou du chef de l'Exécutif : car, le Corps législatif n'a plus à traiter avec l'Exécutif; tout au contraire, il lui impose sa volonté sous forme de lois, et la vérité est qu'il a pris, quant à la puissance législative, la place qu'occupait autrefois le monarque. A moins de dire que les représentants représentent la nation envers la nation elle-même, ce qui serait un non-sens (Cf. suprà, t. I, p. 246, note 25), on ne voit donc plus vis-à-vis de qui la représentation pourrait s'exercer.
En second lieu, le rapport de représentation, qui, avant 1789, apparaissait très clairement entre le député et ses commettants? ne se conçoit plus dans le régime créé par la Constituante, parce que l'on n'arrive plus à trouver dans l'élu les caractères essentiels d'un représentant de ses électeurs. Le Corps législatif n'est plus, en effet, une réunion de mandataires se faisant les interprètes des volontés explicites ou implicites de leurs collèges d'élection : mais l'essence même de la prétendue représentation moderne, c'est que le député est entièrement indépendant de ses électeurs, ceuxci étant systématiquement exclus de toute participation effective à la puissance législative. C'est bien en ce sens que les constituants de 1791 ont opposé le régime qu'ils appelaient représentatif, au gouvernement direct. D'après leur témoignage même, la différence précise et capitale entre ces deux régimes consiste en ce que, dans la démocratie directe, la puissance législative appartient aux citoyens eux-mêmes, et par suite, les volontés législatives exprimées par l'assemblée des députés ne vaudront qu'autant qu'elles sont conformes à la volonté populaire; au contraire, dans le système constitutionnel établi par la Constituante, la puissance législative ne commence que dans l'assemblée des députés, une fois celle-ci élue et formée : elle ne réside donc, à aucun degré, dans les collèges d'élection. Ces collèges ne sont plus, comme jadis, des assemblées délibérantes, mais uniquement des assemblées électorales; et pareillement, les citoyens qui les composent, ne sont pas, comme dans la démocratie, des citoyens-législateurs, mais seulement des citoyens-électeurs (Saripolos, op. cit., t. II, p. 29) l1). Ces citoyens n'ont qu'un pur pouvoir électoral : ils ne
(i) Cette distinction du citoyen-législateur et du citoyen-électeur a été indiquée par les premiers constituants eux-mêmes, notamment par Barère, dans la séance du 7 juillet 1789 : « Je distingue le cas où un particulier donne des pouvoirs à un autre particulier sur les objets qui l'intéressent .personnellement, de celui où les assemblées élémentaires donnent à des députés des pouvoirs
LE (iOUYERXEMENT REPRÉSENTATIF. 283
sont pas appelés, dans l'élection, à donner leur avis sur les lois à faire, mais simplement à choisir les personnes ^ui feront ces lois; leur intervention électorale s'analyse exclusivement en un acte de nomination des législateurs. Dans ces conditions, il n'est pas possible d'admettre que les citoyens légifèrent par représentation; et l'on ne peut pas dire non plus que le député représente la volonté législative de ses électeurs. Car, il ne saurait être question de représenter une volonté qui n'existe pas, ou — ce qui revient au même juridiquement — qui est traitée par la Constitution comme inexistante. On a pu dire, à cet égard, que, dans les limites de sa compétence, le corps des députés « incarne la volonté, toute la volonté, de l'être collectif » (Michoud, op. cit., t. I, p. 143) : la collectivité, en effet, n'a pas, au point de vue juridique, de volonté autre que celle qui sera formulée par ses autorités régulières; en dehors de celles-ci, personne n'a qualité pour vouloir pour elle. Telle est aussi l'idée que se sont faite de la représentation les hommes de 1789-91 : quand ils parlent de la volonté générale, ils entendent par là, non la volonté qui est celle de la généralité des citoyens, ni même celle de la majorité d'entre eux, mais seulement la volonté qui est exprimée par les représentants au nom et pour le compte de la généralité. La Constituante s'est donc exprimée d'une façon incorrecte, lorsqu'elle a continué à qualifier de représentative l'assemblée des députés ainsi transformée. Du moment qu'elle rompait les liens de subordination qui rattachaient, avant 1789, le député à ses électeurs, elle excluait désormais toute possibilité de considérer les élus comme des représentants. A plus forte raison, l'idée de représentation est-elle inadmissible en ce qui concerne les prétendus représentants qui, comme le monarque de 1791, ne sont même pas reliés au corps des citoyens par les liens de l'élection.
Enfin, à un troisième point de vue, la possibilité de construire le rapport de représentation avec les données fournies par le droit public né après 1789 s'évanouit, parce que l'on ne voit pas qui entre dans ce rapport comme représenté. En dépit de la règle :
qui doivent être exercés dans une assemblée générale. Dans le premier cas, c'est le commettant qui est le législateur, il a le droit de soumettre à sa volonté celle de son mandataire. Dans le second cas, ce sont des particuliers non-législateufs qui donnent à leur> députes le pouvoir d'être membres d'une assemblée législative et d'y opiner comme leurs commettants. Dons ce dernier cas, les commettants particuliers ne peuvent être législateurs... » [Archives parlementaires, 1" série, t. VIII, n. 205).
Les députés représentent la nation, la nation ne peut être le sujet d'une représentation proprement dite. Si, en effet, on considère la nation dans ses membres individuels, les citoyens, il vient d'être montré que ceux-ci ne sont nullement représentés par le Corps législatif, car ils n'ont pas de volonté législative qui soit juridiquement représentable, puisque, d'après l'ordre juridique établi par la Constitution, ils ne peuvent vouloir législativement que par l'assemblée des députés. Si, au contraire, on envisage la nation comme collectivité indivisible dans l'unité de laquelle les individus s'absorbent et s'effacent, il est non moins certain que la nation ainsi entendue n'est pas davantage un sujet représentable, au sens propre du mot représentation. Car, d'une part, la nation, en tant que collectivité unifiée des nationaux présents et futurs, c'est une personne abstraite. Les abstractions ne sont pas susceptibles d'être représentées (Cf. p. 303, texte et note 7, infrà). C'est le cas de répéter ici que « le député qui représente tout le monde, ne représente plus personne » (Prins, La démocratie et le gouvernement parlementaire, 2e éd., p. 161). Dire que les députés représentent la nation, être collectif, successif, insaisissable, c'est une formule qui, juridiquement, est vide de sens. D'autre part et surtout, la nation prise dans son unité est une entité abstraite, qui apparaît comme incapable de vouloir par ellemême : elle ne devient capable de volonté qu'une fois pourvue d'organes ayant juridiquement qualité pour vouloir pour elle. Par là même, il est manifeste que le rapport entre la nation et ses prétendus représentants ne peut être un rapport de représentation. Le corps des députés ne représente pas une volonté nationale préexistante à la formation de l'assemblée législative, volonté qu'il ne ferait alors que traduire ou reproduire; mais il est l'organe chargé de formuler une volonté nationale qui ne commence d'exister que par lui, qui prend naissance en lui, qui, d'après la Constitution, ne se conçoit pas en dehors de lui. La vérité est donc qu'il crée cette volonté, non point qu'il la représente. Selon la définition des constituants de 1791, l'assemblée des députés veut pour la nation, ce qui implique réciproquement que la nation ne peut vouloir, c'est-à-dire n'acquiert de volonté, du moins dans l'ordre législatif, que par cette assemblée. La Const. de 1875 ne signifie elle-même pas autre chose, quand elle déclare que « le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées : la Chambre des députés et le Sénat » (loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 1er)-
372. — Ainsi, à tous égards, les éléments indispensables pour la construction de l'idée de représentation font défaut dans le prétendu régime représentatif qui est l'œuvre de l'Assemblée nationale de 1789. C'est pourquoi la science juridique contemporaine est venue rectifier la qualification donnée par la Révolution aux députés élus. Analysant le rapport qui est établi par le droit public moderne entre les députés et la nation, elle a dit : Les députés ne sont pas les représentants, mais leur assemblée est l'organe, un des organes, de la nation. Pour que le corps des députés pût être considéré comme un corps représentatif, il faudrait qu'il préexistât aux décisions émises par lui une volonté nationale, dont ces décisions ne seraient que l'expression conforme. Or, on ne trouve rien de tel dans le régime dit représentatif : ce régime ne repose pas sur une idée de conformité entre la volonté nationale et les volontés énoncées par les députés, mais il consiste en ce que les volontés exprimées par le corps des députés constituent la volonté même de la nation. II n'y a point, dans ce régime, représentation d'une volonté par une autre : une seule volonté entre en jeu, celle de la nation, qui est exprimée, réalisée, par les députés. Ceux-ci ne sont donc point les représentants d'une volonté nationale distincte de la leur, ils sont un organe par lequel la nation devient capable de vouloir. A la notion de représentation, il faut, dès lors, substituer celle d'organe national ou encore d'organe d'Etat.
373. — A. Qu'est-ce qu'un organe et, en particulier, que fautil entendre par organe d'Etat?
Pour dégager la théorie de l'organe, il faut remonter, un instant, à la notion de personne collective. D'après la définition communément proposée par les auteurs (V. notamment Michoud, op. cit., t. I, p. 3 et s.), le mot personne juridique, appliqué à une collectivité, exprime le fait que cette collectivité est un sujet de droits et qu'elle forme, par conséquent, une unité juridique ; l'État, en particulier, personnifie la nation, dit-on, en ce qu'il est le titulaire subjectif des droits de la collectivité nationale unifiée. Assurément, cette définition n'est pas inexacte en soi : il est bien certain que les collectivités ayant la qualité de personnes juridiques se caractérisent comme des sujets de droits, elles ne seraient pas des personnes sans cela. Toutefois, il importe d'observer que la propriété d'être sujet de droits n'est pas pour les collectivités personnalisées le fondement ou la source de leur personnalité, mais bien une
286 u;s ORGANES DE L'ÉTAT.
conséquence découlant de celle-ci. En réalité, l'acquisition par une collectivité de la personnalité juridique est subordonnée, avant tout, à la condition que cette collectivité se soit constituée et organisée de façon à assurer en elle l'unité de volonté, de puissance et d'activité : c'est dans l'accomplissement de cette condition que réside la cause déterminante véritable de la personnalité juridique; c'est parla, en effet, que la collectivité se transforme en un être unique, capable désormais de devenir un sujet de droits Y. suprà, t. I, nos 12 et s., n"s 22 et s.). Or, cette unité de volonté, engendrant à sa suite pour l'Etat la puissance de domination, ne peut se réaliser effectivement que moyennant une organisation tendant à produire, par des procédés formels, une volonté propre de la collectivité : car, par elle-même, la collectivité n'a pas de volonté une; comme le dit M. Michoud (La notion de personnalité morale, Revue du droit public, t. XI, p. 227), en elle « il n'y a pas autre chose que les volontés souvent confuses et contradictoires de ses membres, volontés dont le droit ne peut tenir compte ». C'est pourquoi l'objet essentiel de toute Constitution est de donner à la communauté nationale — qui se trouve, par là même, étatisée — une organisation qui lui permette d'avoir et d'exprimer une volonté unifiée. Et comme, par la force des choses, cette volonté ne peut être, en fait, que celle d'individus, le rôle de la Constitution consiste, à cet égard, à déterminer les personnes qui seront chargées de vouloir pour le compte de l'être collectif. D'après ce qui vient d'être dit. ces personnes ne se borneront pas à énoncer une volonté collective déjà formée antérieurement, mais elles sont les organes de volonté de la personne collective, des organes par lesquels celle-ci peut juridiquement commencer à vouloir. Finalement donc, il faut entendre par organes les hommes qui, soit individuellement, soit en "corps, sont habilités par la Constitution à vouloir pour la collectivité et dont la volonté vaut, de par cette habilitation statutaire, comme volonté légale de la collectivité.
374. — Entre l'organe ainsi défini et le représentant, il y a juridiquement deux différences principales.
«) Tandis que la représentation suppose essentiellement deux personnes distinctes, dont l'une agit pour le compte de l'autre (V. p. 228, suprà), l'organe, comme tel, n'a point de personnalité propre. Il n'y a pas ici deux personnes différentes, la collectivité et son organe : il n'y a qu'une personnalité unique, celle de la
collectivité organisée; et les organes de la collectivité ne forment avec elle qu'une seule et même personne. C'est même de là que vientprincipalement l'emploi, en cette matière, du nom d'organe: il signifie que les organes de la personne collective, de même que ceux de la personne physique, ne forment avec la collectivité qu'un seul être juridique. Non point, certes, que l'on puisse les assimiler aux organes du corps humain : car, ceux-ci sont les instruments passifs de la volonté de l'homme et ils reçoivent de cette volonté leur impulsion, tandis que l'organe constitutionnel est appelé, au contraire, à fournir à la collectivité sa volonté légale. La théorie organique dont il est ici question, n'a rien de commun avec celle de certains sociologues, qui ont prétendu assimiler les sociétés humaines à des organismes vivants, et qui ont ainsi fait de la sociologie une branche de la biologie (Contre cette doctrine, qui n'a jamais trouvé de crédit parmi les juristes, v. notamment : Michoud , Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 71 et s., 138; Deslandres, La crise de la science politique, Revue du droit public, t. XIII. p. 249 et s.; Jellinek, op. cit., éd. franc., t. I, p. 248 et s.). La notion de l'organe d'Etat ne se fonde nullement sur des arguments d'ordre physiologique, empruntés aux sciences naturelles; elle repose uniquement sur une analyse juridique du rapport existant entre la collectivité étatisée et les individus exerçant son pouvoir. Ces individus sont des organes, en ce sens que, comme les organes du corps humain, ils ne font avec le corps national qu'un tout unique, qu'une unité juridique. Ils sont la collectivité elle-même voulant et agissant, et cela à un double point de vue :
D'une part, à la différence du représentant, qui est, par rapport au représenté, une seconde personne, complètement distincte, l'organe n'est pas un étranger pour la collectivité; car, il est recruté au dedans de celle-ci et non pas au dehors, il est un de ses membres constitutifs; bien plus, c'est en cette qualité de membre qu'il est appelé à lui servir d'organe. A cet égard déjà, il apparaît comme partie intégrante de la collectivité. C'est là un point qui est relevé par beaucoup d'auteurs, en particulier par Gierke (Die Genossenschaftstheorie und die deutsche RechtssprecHung, p. 625) : « Chacun des organes de la collectivité est possédé par elle comme un fragment d'elle-même » (Cf. Michoud, op. cit., t. I, p. 188, t. II, p. 44; Jellinek. System der subjektiven ôffentl. Redite, 2e éd., p. 30; G. Meyer, op. cit., 7e éd., p. 18. — V. aussi la note 23 du n° 391, infrà).
288 LES OROAXES DE l'ÉTAT.
D'autre part, l'organe ne fait qu'un avec la collectivité, en ce que l'existence d'organes est pour celle-ci la condition même d'où dépend essentiellement la formation et le maintien de sa personnalité : car. un être collectif ne peut naître à la vie juridique que moyennant une organisation qui fasse de la multiplicité de ses membres une unité corporative de personnes, constituant un sujet de droits nouveau. Sous ce rapport, la différence fondamentale qui existe entre l'organe et le représentant, ressort de ce fait que la représentation peut prendre sa source, et la prend le plus souvent, dans un acte juridique volontaire accompli par celui qui veut se faire représenter, notamment dans un contrat conclu entre celui-ci et le représentant. Au contraire, la qualité d'organe ne peut jamais prendre son fondement juridique dans un contrat. Car, la collectivité ne devenant personne juridique que par la possession d'organes, la possibilité pour elle d'établir ceux-ci par la voie d'un contrat ne se conçoit pas. Non seulement cette possibilité est exclue à l'époque de la formation initiale de la personne collective et en ce qui concerne la fondation originaire de ses premiers organes; mais, même si l'on suppose cette personne déjà née et pourvue d'organes suffisants, l'acte par lequel elle vient à se créer des organes nouveaux ou à transformer ses organes antérieurs, n'a rien de contractuel ; sans doute, dans ce dernier cas, la collectivité fait, par son organe ayant compétence à cet effet, un acte de volonté; toutefois, elle ne fait encore, en cela, que constituer et réorganiser sa personnalité. Ainsi, l'institution et les pouvoirs de l'organe dérivent exclusivement du statut organique de la collectivité. En un mot, à l'idée de contrat s'oppose, en ce qui concerne la fondation de l'organe, l'idée de Constitution (Michoud, op. cit., t. I, p. 132, 136-137; Laband, Archiv fur civilistische Praxis, t. LXXIII, p. 187-188, et Droit public de YEmpire allemand, éd. franc., t. 1, p. 99 et s.).
Ainsi, la représentation présuppose une personne représentable; au contraire, la personnalité juridique des collectivités présuppose l'organe, parce qu'il est de l'essence même de la personne collective de se trouver, d'abord, organisée. Tel est le sens, très simple et très correct, de cette affirmation de Jellinek (op. cit., 2e éd., p. 30), qui a soulevé, dans la littérature française, de si vives protestations et attaques contre la théorie de l'organe : « Derrière le représentant, il existe une autre personne; derrière l'organe, il n'y a rien. » M. Duguit tire de ces paroles un argument, qu'il considère comme décisif— car il y revient à plusieurs
reprises (V. notamment L'Etat, t. I, p. (S, 238, 240. 271 en note,
etc ) — contre l'idée de personnalité de l'Etat : « Si — dit-il —
il n'y arien derrière ce que l'on appelle les organes de 1 Etat, c'est qu'il n'y a que les organes, c'est-à-dire des individus qui imposent aux autres individus leur volonté »; au fond, déclare M. Duguit, Jellinek avoue l'inexistence totale d'une personne Etat. Cette argumentation n'est nullement justifiée. Il se peut que la formule de Jellinek soit conçue en termes trop absolus : car, ainsi que le fait très justement observer M. Michoud (op. cit., t. I. p. 139-140), ce ne sont pas les organes, à eux seuls, qui forment la personne étatique. Mais, du moins. Jellinek veut dire, et il a raison en cela, quesl'organisation de la collectivité est. au point de vue juridique, la condition sine quà non de sa personnalité et que, par suite, sans organes, cette personnalité demeure, en droit, totalement inexistante. C'est bien ce que dit. en dernier lieu, cet auteur dans son Allg. Slaatslehre . 3e éd.. p. 560 : « L'Etat ne peut exister que par ses organes; si, par la pensée, on séparait de lui ses organes, il ne subsisterait pas une personne Etat, apparaissant tout au moins comme Trager de ses organes, mais il ne resterait juridiquement que le néant. » Et ceci est incontestablement vrai, sans pourtant que l'on puisse rien en déduire contre les notions, purement juridiques, de personnalité étatique ou d'organe d'Etat.
375. — b) Tandis que la représentation suppose deux volontés, dont l'une se substitue à l'autre, il n'y a, dans les collectivités organiquement unifiées, en particulier dans celles formant des Etats, qu'une volonté unique, celle de la collectivité elle-même, organisée pour vouloir. Sans doute, l'on a fait remarquer avec raison que le représentant ne se borne pas à déclarer la volonté du représenté : il ne serait, alors, qu'un simple messager; c'est sa volonté propre qu'il déclare; mais, en vertu du pouvoir représentatif qui lui a été conféré, soit par un acte juridique émanant du représenté, soit par la loi, sa volonté est représentative de celle du représenté : donc, elle la présuppose. Par l'organe, au contraire, c'est la collectivité même, en particulier la nation, et c'est elle seule, qui veut et décide. Il est bien vrai que l'organe, lorsqu'il exprime la volonté de la collectivité, le fait en pleine indépendance : il n'est pas, comme le représentant, subordonné à la volonté du représenté; il veut librement. Mais, d'autre part, à la différence du représentant, qui déclare sa volonté propre, Carré de Mamîerg. — T. II. 19
290 J>E ORGANES DE LÉTAT.
une volonté distincte de celle du représenté, l'organe statutaire déclare, non sa volonté propre, mais celle du groupe qui veut par lui (Duguit, L'État, t. II. p. 32. et Traité, t. I, p. 308; Michoud, op. cit., t. I, p. 132; Saleilles. Nouvelle Revue historique. 1800. p. 508).
L'organe exprime la volonté de la collectivité. Cela ne veut pas dire que la collectivité ait réellement une volonté propre dans le sens où l'entend une certaine école, celle qui a pour chef Gierke. D'après cet auteur, il existe dans les corporations, spécialement dans l'Etat, une volonté collective, réelle et naturelle, qui est antérieure à toute organisation juridique. « La corporation — dit Gierke (op. cit., p. 603 et s.) — est une personne réelle,
capable de vouloir et d'agir Sans doute, la capacité de
volonté et d'action des collectivités ne commence à acquérir le caractère d'une capacité juridique que par l'effet du droit; mais elle n'est pas créée par le droit : celui-ci la trouve établie, dès avant qu'il intervienne pour la consacrer, et il se borne à la reconnaître et à la réglementer au point de vue de son fonctionnement juridique » (p. 609). Et Gierke spécifie (p. 608) que, pour les collectivités tout comme pour les individus, le fondement primordial de la personnalité juridique réside dans le fait que celles-ci comme ceux-là possèdent une volonté interne, qui est la force initiale d'où procèdent tous leurs mouvements d'activité extérieure. Ainsi, d'après cette théorie, l'organe ne saurait être considéré comme étant, à proprement parler, l'auteur, le créateur de la volonté du groupe. Selon Gierke, cette volonté se trouve contenue dans le groupe, dès avant que celui-ci ait reçu des organes juridiques chargés de la formuler. Il est vrai qu'elle n'existe en lui que d'une façon latente et diffuse; sans les organes, elle ne pourrait pas se préciser et se manifester extérieurement; en ce sens donc, c'est l'organe qui la réalise. Toutefois, l'organe juridique ne fait, en définitive, qu'exprimer au dehors une volonté qui est, non pas seulement juridiquement, mais naturellement et originairement, celle de la collectivité elle-même : il n'est, d'après Gierke (p. 624), que le « Vermittler », l'intermédiaire par lequel cette volonté collective, interne et naturelle, va se canaliser et se traduire en actes externes. Voilà pourquoi il faut dire que la collectivité et son organe n'ont ensemble qu'une seule et même volonté (2).
(2) Au point de vue psychologique, il faut, semble-t-il, pour saisir la portée précise de la notion de l'organe selon Gierke, se souvenir du rapport qui s'établit parfois entre la foule et les hommes, écrivains bu orateurs, qui
Mais cette façon de concevoir le rôle de l'organe ne saurait être admise. Ainsi que l'objecte M. Michoud (op. cit., t. I, p. 71), (iierke se contente d'affirmer, il ne prouve nullement, l'existence d'une volonté collective, immanente dans le groupe. Pour faire cette preuve, il ne suffirait pas — au point de vue positif et pratique où doit se placer la science juridique — d'établir qu'il se dégage de la collectivité une volonté commune, formée de toutes les volontés individuelles des membres, en tant que celles-ci sont dirigées vers certains buts communs : il faudrait encore démontrer que ces aspirations individuelles vers un but identique ont pour* résultante une volonté, qui soit réellement une quant aux moyens à emploj^er en vue d'atteindre le but commun. Or, en ce qui concerne spécialement les collectivités étatiques, il est certain que, sur aucune question, les volontés diverses qui s'agitent au dedans d'elles, ne constituent, sous ce dernier rapport, une réelle unité. Tel est précisément le motif pour lequel il est indispensable que l'Etat possède des organes. Lorsqu'on dit que l'Etat ne peut pas se passer d'organes, cela ne signifie pas seulement, comme le prétend Gierke, qu'à défaut de personnes physiques
s'adressent à elle. Il arrive souvent qu'en écoutant certains hommes éminents qui excellent à discerner les ressorts profonds et intimes .le rame populaire, le public reconnaît dans leurs paroles l'expression de sa propre pensée, alors cependant qu'il s'agit de sentiments que la grande masse des auditeurs eût été incapable de se définir à elle-même ou, en tout cas, de formuler par ses seuls moyens. Une communication étroite s'établit ainsi entre li foule et ceux qui savent toucher son esprit en lui révélant ses propres aspirations et en lui permettant d'en prendre conscience. — Il parait tentant de fonder la théorie de l'organe, pour une bonne part, sur un phénomène du même ordre. Les hommes politiques extraits de la masse du peuple pour formuler la volonté nationale sont, a-t-on dit, les organes du peuple, non pas en ce sens que leurs décisions ne devraient être nécessairement que l'expression de volontés populaires déjà arrêtées et conscientes d'elles-mêmes, mais du moins en ce sens que, grâce à leurs origines nationales, à leur mode de recrute ment et aux garanties de toutes sortes qui les ont fait désigner comme organes par la Constitution, ils peuvent être considérés comme particulièrement aptes à statuer et à agir dans .les directions qui soient conformes aux aspirations, notoires ou secrètes, de la masse [pour le compte de qui ils sont appelés à vouloir. Par suite, il y a lieu d'espérer que, dans les décisions ou mesures qui sont leur œuvce, la collectivité reconnaîtra, normalement, l'expression de ses propres vuhix ou tendances tet, dans cette mesure, de sa propre volonté. C'est en ce sens, a-t-on dit, qu'il est permis l'affirmer qu'ils réalisent la volonté existant au sein de la collectivité; et c'est en cela aus>i, a-t-on conclu, qu'ils méritent d'être appelés les organes de la collectivité.
2Î)2 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
lui servant d'intermédiaires, il serait incapable de manifester extérieurement sa volonté interne; mais cela signifie que, sans organes, il demeurerait incapable de vouloir, car il ne subsisterait plus en lui, dans ce cas, que des volontés individuelles divergentes, incertaines d'elles-mêmes, obscures, non susceptibles d'être ramenées à l'unité 13). Le propre de l'organe d'Etat.
M. Hauriou (La souveraineté nationale, p. 16 et 33-34) fait remarquer
qu'il existe au sein de toute nation — et ceci est vrai particulièrement pour la nation française, qui ne comprend point actuellement de populations conquises et retenues par la force — une volonté générale, unanime même, qui est préexistante aux volontés exprimées par les organes et qui est la condition préalable de toute l'organisation étatique : c'est la volonté de vivre en commun : elle comporte un certain fonds d'idées morales et de principes juridiques communs, des aspirations identiques vers un certain idéal de culture, et surtout une même foi patriotique, un même désir profond de conserver intacts vis-à-vis de l'étranger le sol, la population et la puissance sociale-oie la nation, ('/est ce que M. Hauriou appelle (op. cit., p. 23, 33 et s.) le « bloc des idées incontestables ». Il va là un bloc d'idées, et aussi de personnes : les individus qui ne partageraient point cette volonté unanime sur les questions qui ont pour la nation une importance vitale, notamment en matière de patriotisme ou tle service militaire, se retranchent eux-mêmes de la nation et sont I rail es par elle en criminels (p. 20 et 36). Mais il importe d'ajouter, avec M. Hauriou lui-même (p. 21, 56 et s.), qu'il y a loin de cette volonté générale, portant sur le tels points primordiaux, à la volonté qui sera énoncée, comme volonté une de la nation, par les organes de celle-ci, en particulier par l'organe législatif. Car, si l'unanimité existe entre.les nationaux quant aux buts à poursuivre, les incertitudes, les divergences de vues et d'intérêts, les contradictions et les querelles commencent, dès qu'il s'atrit de fixer les moyens à employer pour atteindre ces buts : à l'unanimité sur le bloc îles idées incontestables se substitue aussitôt la diversité des tendances et des opinions particulières. Au moment où le législateur prend parti et statue sur quelque question inb sant la nation, on ne peut pas dire qu'il reproduise, ni qu'il dégage, une volonté supérieure, ayant le caractère de volonté générale dans le dernier sens qui vient d'être indique. Non seulement la volonté générale n'est pas, dans le régime dit représentatif, une volonté souveraine, car elle n'a point — au moment des décisions a prendre — de part actuelle à l'adoption de ces décisions: mais encore il n'existe pas, à cet instant, de volonté véritablement générale : il n'y a que des volontés discordantes, confuses, se combattant les unes les autres. Quand on répète, selon la formule révolutionnaire empruntée à Rousseau, que la loi est l'expression de la volonté générale, cela ne peut pas signifier qu'elle énonce une volonté générale préétablie, mais bien qu'elle crée une volonté générale de la nation, générale en ce sens purement juridique et formel que. désormais, en raison de l'ordre statutaire en vigueur, il ne sera plus admis ni toléré, en droit, sur le point réglé par la loi, de volonté particulière contraire à celle énoncée par le législateur. — La volonté générale n'a donc pas de rôle actuel dans l'œuvre de la législation. Peut-on dire, du moins, .avec M. Hauriou (op. cil., p. 17. 27, 118 • [le y joue un ride ultérieur.
•c'est donc de fournir à la collectivité nationale la volonté unifiée qui lui manque. Et c'est bien ce qu'affirmaient, contrairement à la doctrine de Gierke, les constituants de 1789-91, lorsqu'ils disaient de celui qu'ils appelaient un représentant, qu'il veut pour la nation. Par là, ils donnaient à entendre que ce « représentant » ne se borne pas à traduire une volonté collective qui se trouverait déjà formée au sein de la nation, mais bien que les décisions par lui émises forment, d'une façon initiale, la volonté nationale. Par là même, en effet, que la collectivité nationale a reçu de sa Constitution des organes réguliers chargés de remplir les diverses fonctions étatiques, elle a commencé à se trouver organisée pour vouloir : en lui donnant des organes statutaires, la Constitution a créé pour elle des moyens ou instruments de volition. Par l'effet de cette organisation, la volonté énoncée par la personne organe acquiert la valeur de volonté nationale, comme aussi désormais la collectivité n'a plus juridiquement d'autre volonté que celle de ses organes. Lors donc que l'organe, agissant dans la sphère de sa compétence et dans les formes fixées par le statut organique de la nation, a émis une décision, il n'y a plus à rechercher si cette décision correspond à une volonté naturellement, c'est-àdire réellement, existante dans la nation. Mais la vérité est que la volonté énoncée par la personne organe sur un objet de sa compétence forme, en droit, par elle-même, et elle forme seule, la volonté étatique de la nation. C'est en ce sens qu'il a été dit plus haut (p. 289-290) qu'à la différence du représentant, la personne organe, en énonçant sa volonté, déclare proprement la volonté nationale; c'est en ce sens aussi que le fait et l'acte de l'organe sont le fait et l'acte de la collectivité nationale.
Ainsi, les personnages ou corps qui ont la qualité d'organes, ne sont pas seulement organes d'expression de la volonté collective, au sens où l'entend Gierke, mais bien organes de formation de cette volonté. Ils sont appelés à statuer, non d'après une volonté nationale préétablie et qui s'imposerait à eux, mais selon leur propre délibération et d'après les circonstances au fur et à
eu tant que les lois, d'abord édictées par l'organe législatif, sont, plus tard, adoptées par l'ensemble des citoyens, et cela en vertu d'une « adaptation progressive qui entraîne l'adhésion de la volonté générale » et qui constitue ainsi une « ratification par la volonté générale » de l'œuvre du législateur? Sur cette question, v. ce qui sera dit infrà, note 18, p. 330, et cf. suprà, t. I, p. 202 et 2<iS en noie.
mesure que celles-ci se produisent. Toutefois, pour déterminer complètement la notion de l'organe, il convient de combiner les observations qui viennent d'être présentées touchant la puissance dont l'organe dispose, avec une autre remarque non moins importante. Quand on dit que l'organe veut librement et d'une façon indépendante, cela ne signifie point qu'il y ait absence totale de relations entre les volontés qu'il émet, et les tendances ou aspirations qui ont cours au sein de la collectivité pour laquelle il est chargé de vouloir. Bien au contraire, il importe de ne pas perdre de vue et — comme cela a été noté plus haut (p. 287) — le mot même d'organe suffit à rappeler que l'individu qui remplit la fonction d'organe, est en relations étroites avec la corporation : il est un membre, une partie intégrante de celle-ci, et non pas un tiers. Ceci implique déjà que l'individu qui veut pour le groupe, partage, comme membre du groupe, les vues essentielles de celui-ci. Un étranger, dont la volonté serait imposée au groupe par une force venant du dehors, ne serait plus un organe de la collectivité, mais un maître. En outre, dans le système français de la souveraineté nationale, l'organe doit posséder un caractère national, en tant qu'il se rattache à la nation, soit par son mode de nomination, par exemple et notamment par l'élection, soit, en tout cas, par le fait qu'il est institué par une Constitution qui est elle-même l'œuvre d'une volonté ayant un caractère national. Et ceci implique, alors, que 1 organe, en raison même de son origine ou de ses attaches avec le corps national, est plus ou moins soumis à l'influence des idées et des sentiments qui régnent dans la nation : par suite, les décisions qu'il prendra, s'inspireront de l'esprit national. C'est ce que la première Constituante avait voulu exprimer en qualifiant l'organe de représentant : détournant le mot représentation de son acception juridique normale, elle l'avait employé ici dans un sens purement politique, à l'effet de marquer le rapport spécial et les affinités qui existent entre la collectivité des citoyens et les organes de celle-ci ; et quant aux volontés de l'organe, elle les avait envisagées comme représentatives, en ce sens, tout au moins, que l'organe, tout en statuant librement, énonce une volonté qui est plus ou moins proche de celle qu'émettrait la nation si elle pouvait vouloir par elle-même (Cf. sur ces divers points la note 23, p. 340, infrà).
En résumé donc, la notion d'organe suppose l'existence de certains liens entre le groupe et les individus qui veulent pour ce dernier. En vertu de ces liens, l'organe a qualité pour exprimer la
volonté du groupe : il forme, en effet, une unité avec le groupe, et c'est pourquoi les décisions qu'il prend, peuvent être considérées comme des manifestations de la volonté du groupe. Il n'en demeure pas moins vrai, cependant, que l'organe a le pouvoir de décider par lui-même et sous sa propre appréciation. Dans l'Etat notamment, l'influence de la nation sur la formation des décisions qui seront édictées pour son compte par ses organes, s'exerce bien dans l'acte constitutionnel qui détermine ceux-ci; elle s'exerce encore dans l'acte par lequel sont choisies et désignées les personnes appelées à une mission d'organe. Mais, une fois institué conformément à la volonté nationale, l'organe se comporte, non comme le représentant d'une volonté supérieure, mais comme l'agent libre de la nation. Celle-ci, en l'instituant, s'en est remise à lui du soin de vouloir pour elle : elle s'est, en ce sens même, donné un organe de volonté.
376. — B. Telle est, dans ses principaux traits, la théorie de l'organe. Le mérite de l'avoir dégagée et construite appartient surtout à Gierke, qui l'a développée, pour les corporations en général, au cours de son important ouvrage : Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, auquel il faut ajouter son Deutsches Privatreçht, t. I, p. 137 et s., 456 et s., ainsi que l'étude "parue dans^le Schmollers Jahrbuch, t. VII, p. 1139 et s. (V. aussi du même auteur : Das Wesen der menschlichen Verbânde). On a pu reprocher à cet auteur sa conception organiciste de l'Etat (Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. I. p. 250 et s.); on peut critiquer aussi (V. p. 290 et s., suprà) la partie de sa doctrine qui consiste à admettre l'existence naturelle d'une volonté collective, à laquelle il ne manquerait, pour pouvoir se manifester, que des organes; il n'est pas non plus possible de suivre Gierke, lorsqu'il parle (Genossenschaftstheorie, p. 172 et s.) d'une personnalité de l'organe, comme si l'Etat et son organe constituaient deux personnes différentes. Mais, ces réserves une fois faites, il faut recon-' naître que Gierke est le premier auteur qui ait clairement fait apparaître l'opposition du représentant et de l'organe, en montrant que, par l'organe, c'est la collectivité même qui veut et agit (V. notamment op. cit., p. 624-625). Selon cette doctrine, « le droit constitutionnel a pour objet d'établir les conditions moyennant lesquelles un acte de volonté accompli par certains individus doit être considéré, non pas comme une simple manifestation de l'activité de ces individus, mais comme une manifestation de la
296 LES ORGANES DE l'ËTAT.
vie de l'être collectif, dont ils sont les organes » (Schmollers Jahrbuch, t. VII, p. 1139).
Après Gierke, le principal défenseur de la théorie de l'organe est Jellinek, qui l'a soutenue, relativement à l'Etat, d'abord dans son System der subjektiven ôffentl. Rechte, 2'' éd., p. 28 et s., 223 et s. (V. aussi Gesetz und Verordnung, p. 205 et s.), en dernier lieu dans son Allg. Staatslehre, 3e éd., p. 540 et s., éd. franc , t. II, p. 219 et s.). Pendant longtemps, dit Jellinek (L'État moderne, éd. franc, t. II, p. 258), on a cherché dans des analogies tirées du droit privé, c'est-à-dire dans les notions de procuration et de mandat, le moyen de définir le rapport de droit qui s'établit entre le groupe et les individus chargés d'agir en son nom : mais la lumière ne s'est faite complètement, touchant ce rapport, qu'à partir du moment où l'on a dégagé le concept juridique de l'organe. Et ailleurs (System der sabj. ôffentl. Redite, 2e éd., p. 30), Jellinek résume la théorie de l'organe en ces termes : « Les actes de volonté faits par les membres d'une collectivité unifiée en vue du but unitaire de celle-ci présentent un double aspect. Dans le monde physique, ce sont des actes de volonté d'individus; dans le monde juridique, ce sont purement des actes de volonté de la communauté. L'individu chargé de vouloir devient, au point de vue juridique, un organe de volonté de la communauté. » Ainsi, sur ce dernier point, Jellinek, bien que se séparant nettement de l'école organiciste en ce qu'il repousse toute idée d'une volonté collective primaire existant naturellement chez les collectivités étatiques, aboutit aux mêmes conclusions que Gierke.
En dehors de ces deux auteurs, la théorie de l'organe a recueilli en Allemagne de nombreuses adhésions, notamment celles de Laband (V. les références indiquées p. 288, suprà), de Preuss (Gemeinde, Staat, Reich, aïs Gebietskôrperschaften t p. 157 et s.; Ueber Organpersônlichkeit , Schmoller's Jahrbuch, t. XXVII, p. 557 et s.), de Bernatzik (Kritrsche Sludien iïber den Begriff der jaiistischen Person, Archiv fur ôffentl. Recht, t. V, p. 237 et s.). En France, elle a éprouvé plus de peine à se faire admettre : pourtant, à côté d'adversaires déterminés, tels surtout que M. Duguit (L'État, t. II, p. 25 et s.; traité, t. I. p. 311 et s.), elle compte aujourd'hui dans la littérature française un certain nombre de défenseurs, parmi lesquels il faut citer principalement MM. Michoud (op. cit., t, I, p. 129 et s., t. II, p. 41 et s.), Saripolos (op. cit., t. II, p. (37 et s.), Mestre (Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale, p. 211 et s.) (Cf. Sa-
leilles, Nouvelle Revue historique, 1899, p. 597 et s., et, dans un sens tout spécial, Hauriou, Principes de droit public, 2e éd., p. 94 et s.).
377. — Les adversaires de la notion d'organe d'Etat la combattent en répétant que c'est une notion d'origine et d'essence purement germaniques (V. par exemple, en ce sens, Joseph- Barthélémy, Rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes, p. 28). Il est possible, en effet, que cette notion ait trouvé dans le droit monarchique allemand un terrain particulièrement favorable à son développement, comme aussi il semble, d'abord, qu'elle soit inconciliable avec l'idée de « délégation », sur laquelle la Const. de 1791 (préambule du tit. III) a essentiellement fondé, dès le début, le système constitutionnel moderne du droit public français. M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 15 et s.; Traité, t. I, nos 50 et 57) insiste beaucoup sur ce dernier point. Il oppose à la « théorie allemande de l'organe juridique » la « théorie française », qui est. dit-il, la « théorie du mandat représentatif» : cette théorie s'est formée en 1789-1791. et « l'on ne saurait douter qu'elle ne soit encore à la base de notre droit public » (Traité, t. I, p. 306-307, 337 et s. — Cf. Hauriou, Précis, 9e éd., p. 137). M. Duguit est loin de la trouver irréprochable; du moins, il soutient que sa consécration par la Const. de 1791 et par les Constitutions ultérieures de la France exclut la possibilité d'admettre le système de l'organe d'Etat en droit positif français.
Mais il est permis de répondre que, si la théorie actuelle de l'organe juridique est de construction allemande, les matériaux en ont été fournis, en bonne partie, par les travaux et les discours des constituants français de 1791 : le germe de cette théorie se trouve contenu dans leur concept du régime « représentatif » et dans les définitions mêmes qu'ils ont données de ce régime. Sans doute, la Constitution qui est leur œuvre, qualifie de « délégués » et de « représentants » de la nation les personnages ou assemblées à qui elle attribue l'exercice de la puissance nationale. Mais il ne faut pas se laisser prendre aux apparences résultant de ces mots. Il convient de s'attacher, non à ce qu'a pu dire la Const. de 1791, mais à ce qu'elle a fait. La Constituante a obéi à des habitudes d'esprit fondées sur une longue tradition, et elle a cherché aussi à donner satisfaction aux aspirations politiques du peuple français , en lui présentant ses députés comme des représentants et des mandataires. En réalité, sous cou-
2'.*8 lj:s ORGANES DE l'ÉTAT.
leur de représentation, c'est tout autre chose qu'elle a institué* Si l'on se reporte, en effet, à la définition de la représentation (V. p. 2(52 et s., saprà) qu'ont dégagée les premiers constituants, si l'on envisage la nature spéciale du pouvoir qu'ils ont reconnu aux personnages ou corps qualifiés par eux de représentatifs, si l'on s'attache enfin aux conditions d'où ils ont fait dépendre le droit à cette qualification, on est amené irrésistiblement à conclure que la Constituante a entendu le mot de représentation dans le sens même où s'emploie aujourd'hui celui d'organe : dans le régime institué par elle, ce mot signifiait que les prétendus représentants sont, non pas les interprètes d'une volonté nationale qui puisse se former en dehors d'eux, mais les organes par lesquels se forme cette volonté. Non seulement la théorie contemporaine de l'organe s'adapte très exactement à l'état de choses établi sous le nom de régime représentatif par l'Assemblée nationale de 1789; mais encoreelle peut seule expliquer les particularités caractéristiques de ce régime. Elle explique, par exemple, l'indépendance dont jouissent les députés vis-à-vis de leurs électeurs : cette indépendance provient de ce que le Corps législatif est un organe de formation de la volonté de la nation, et non le représentant d'une volonté préexistante. De même, la notion d'organe permet de comprendre que le roi ait pu, en 1791, être classé parmi les représentants, bien qu'il ne fut pas un personnage électif: la raison juridique en est que le roi recevait, lui aussi, de la Constitution le pouvoir de vouloir, à certains égards, pour la nation, ainsi que le remarquent expressément Barnave et Thouret ; il était donc bien un représentant national, au sens où la Constituante entendait la représentation, c'est-à-dire en ce sens qu'il était un organe de la nation.
Dans ces conditions, il est permis de s'étonner que les auteurs français, reniant les origines françaises de la théorie de l'organe d'Etat, la fassent aujourd'hui passer pour une création exclusivement germanique. Cela est d'autant plus surprenant que les hommes de 1789 ont dégagé les éléments de cette théorie avec une fermeté et une précision que personne n'a dépassées depuis lors. Quand, par exemple, Sieyès déclarait devant la Constituante que « le peuple ou la nation ne peut avoir qu'une voix, celle de la Législature nationale », en ce sens qu'il « ne peut parler que par ses représentants », quand Barnave disait que « le Corps législatif est le représentant de la nation, parce qu'il veut pour elle », quand encore Barère posait en principe que « la puissance légis-
lative ne commence qu'au moment où l'assemblée des représentants est formée » (V. p. 256 et 273, supra), ces orateurs exprimaient, avec tout autant de force que le font maintenant Gierke et Jellinek, cette vérité que le Corps législatif est juridiquement l'organe de la nation. En somme, la science allemande contemporaine n'a fait que dégager la formule scientifique d'un sj'stème qui, en réalité, prend son origine dans les conceptions émises en France par la Constituante au sujet du régime représentatif: les Allemands ont trouvé le mot d'organe, mais c'est la Constituante qui avait conçu et clairement exposé l'idée essentielle à laquelle ce mot répond, à savoir que l'organe veut pour la nation (').
(4) 1! suil de là que l'on ne saurait nullement considérer comme fondé le reproche — qui a si souvent été reproduit contre les constituants de 1791 — d'avoir, avec leur système représentatif, établi, entre la nation qui est soidisant 3< i era ne et le corps des députés qui est le maître effectif des décisions à prendre, un dualisme de puissances, qui demeure inconciliable tant avec l'unité de l'Etal qu'avec le principe de la souveraineté nationale. Ce reproche a encore été formulé, en dernier lieu, par M. Redslob [Die Staatstheorien der franzôsischen Nationalversammlung von 1789, p. 128 et s.). Cet auteur s'appuie sur le témoignage de M. Dtiguit, qui soutient [Traité, t. I, p. 77-78 et 338} que, dans la conception française consacrée par les textes révolutionnaires, « la nation est une personne distincte de l'État, comme elle est distincte des individus qui la composent », personne qui, comme telle, est « titulaire de la souveraineté originaire ». Comment comprendre, dit M. Red^hli. que la Constituante ait pu, à la fois, déclarer la nation souveraine et l'aire exercer la souveraineté effective par des représentants, c'est-à-dire par des personnes autres que la nation même ? Une telle contradiction, ajoute cet auteur, a été évitée par la tbéorie allemande, qui. d'une part, attribue la souverainel uniquement à l'État, et qui, d'autre part, défini! les autorités étatiques comme des organes ne formant avec l'Etat qu'une seule personne, laquelle devient. capable de vouloir précisément par ces organes, en sorte que, dans cette personne unique, agissant ainsi par ses organes, se trouvent réunies, d'une façon inséparable, et la souveraineté nominale, et la souveraineté réelle. Mais la Constituante n'est point coupable de la contradiction qui lui est ainsi imputée. Ou, du moins, elle n'en demeure responsable que dans la mesure où elle a eu le tort de présenter comme représentât ires des autorités qui, d'après le rôle que leur assignait la Constitution et d'après la définition même, qu'avaieni donnée de ce rôle les orateurs de l'Assemblée, étaient, au fond et en réalité, de purs organes. Dans le système effectivement institué par la Constituante, la nation souveraine n'est, ni une personne différente de l'État (ainsi qu'on l'a déjà vu, nos i et 336. — V. aussi n08 388 et s., infrà , ni davantage une personne distincte de celles qui sont organiquement appelées a vouloir pour elle. L'on ne peut pas dire non plus, comme le font les deux auteurs précités, que ces dernières personnes possèdent l'exercice délégué' de la souveraineté, dont la nation ne garde, pour sa part, que la substance. Mais la vérité est que la nation forme un tout indivisible, une unité absolue, avec les prétendus repré-
378. — On a objecté, cependant, que les conceptions représentatives de la Constituante diflérent de la théorie actuelle de l'organe d'Etat, en ce que. procédant du principe de la souveraineté nationale, elles font dériver le pouvoir de l'organe, essentiellement, d'une concession qui lui en a été faite par la nation. En se donnant par sa Constitution des organes, la nation souveraine a délégué à ceux-ci les diverses puissances qu'elle les a chargés d'exercer en son nom. On se trouve ainsi ramené à l'idée de délégation, de mandat et de représentation, exprimée par la Const. de 1791 (V. p. 200 et s., suprà). Et cette idée semble confirmée par ce fait que. au moment où la nation s'est donné une Constitution, elle possédait déjà juridiquement une certaine volonté: car. elle était pourvue d'un organe constituant, par l'intermédiaire duquel elle était, en droit, capable de vouloir, capable tout au moins de se constituer; il en a été ainsi, notamment, en 1791. Si donc il existe, dès l'instant où la nation se constitue, une volonté, et par suite aussi une personnalité, nationale, il semble que rien ne s'oppose à ce que les autorités créées par la Constitution soient considérées comme exerçant leur volonté ou puissance par représentation de la volonté et de la puissance nationales, et. par suite, comme représentant, en définitive, la personne nation dans la pleine acception juridique du mot représentation.
Pourtant, celte conclusion serait erronée. Elle repose sur une analyse incomplète du rapport qui était effectivement établi par la Const. de 1791 entre la nation et ses prétendus représentants. Il est bien vrai que, dans le système de souveraineté nationale adopté par cette Constitution, tout pouvoir exercé pour le compte de la nation devait être fondé sur une concession nationale, en ce sens que la nation ne peut avoir d'autres organes que ceux qu'elle s'est assignés par sa Constitution. C'est bien ce que disait l'art. 1er du préambule du tit. III de la Const. de 1791 ; et c'est en ce sens aussi que ce texte et les articles suivants du préambule ont cru pouvoir parler de délégation ou attribution de puissance faite par la Constitution aux diverses autorités instituées par elle. Mais, si ces autorités ne peuvent se trouver constituées et acquérir de
sentants en qui elle trouve sa volonté. Qu'on veuille bien, pour s'en assurer, se reporter, une fois encore, aux affirmations si nettes de Sieyés et consorts, rappelées ci-dessus. On reconnaîtra que ces affirmations excluent tout concept de dualisme en cette matière : elles ne laissent place à un dualisme, ni de personnes, ni de volontés, ni de souverainetés.
puissance qu'en vertu d'un acte de volonté nationale, cela ne signifie point que le pouvoir dont elles sont investies, leur vienne, à proprement parler, d'une délégation, en ce sens que ce pouvoir aurait été l'objet d'une transmission véritable opérée entre elles et la nation. Pour qu'un tel transfert fût possible, il faudrait, en effet, que ce pouvoir ait existé d'abord dans la nation, avant de passer aux autorités constituées qui en ont l'exercice. Or, précisément, il ressort de l'examen du régime représentatif, tel qu'il a été fondé en 1791, que, dans ce régime, la nation n'acquiert la puissance de vouloir, dans l'ordre des fonctions constituées, que par ses « représentants » : par exemple, dans l'ordre législatif, la puissance nationale ne commence d'exister — selon la formule même de Barère (-V. p. 227, supra) — que dans le Corps législatif une fois formé. Ainsi, au point de vue juridique, il n'est pas exact de dire qu'en 1791, la nation transmettait par sa Constitution sa puissance législative à l'assemblée qu'elle chargeait de légiférer : la vérité est qu'en se donnant un organe législatif, sans lequel elle n'aurait pu législativement vouloir, elle créait sa puissance législative; elle se constituait, en effet, à elle-même un moyen de vouloir dans l'ordre législatif. Certes, la puissance de l'organe législatif avail bien sa source dans un acte de volonté nationale, à savoir lacté constituant. Mais cet acte était un acte de création, et non de transfert de la puissance législative -J .
De ce que les organes constitués par la nation exercent leur pouvoir en vertu d'un acte primaire de volonté nationale, il ne faut donc pas vouloir déduire qu ils l'exercent aussi en qualité de mandataires et de représentants, délégués par la nation. Cette dé-
(5) Cette conclusion concorde avec le fait que, d'après le droit public î en 1791 et demeuré [depuis lors en vigueur, l'organe constituant est formellement exclu de.toute participation aux pouvoirs qu'il est chargé de constituer. Le principe français rie la séparation du poujoir constituant et des pouvoirs constitués est, en effet, dirigé aussi bien contre l'organe constituant que contre les organes constitués (V. n° 156, infrà : si le Corps législatif n'a point part a !a fonction constituante, une Constituante ne possède pas davantage la puiss législative. Elle n'a qu'un seul pouvoir, celui de déterminer les organes qui exerceront pour la nation les diverses puissances à constituer. Ainsi, s'il est bien vrai qu'il préexiste au Corps législatif une certaine volonté nationale qui se trouve réalisée dans l'organe constituant, du moins convient-il de reconnaître que cet organe ne fournit une volonté à la nation qu'au point de vue constituant, il n'engendre pas directement en elle une volonté législative. La puissance législative n'est point dans les assemblées constituantes, et celles-ci ne la délèguent point aux assemblées législatives, encore qu'elles établissent ces dernière- et fixent leur compétence.
duction, si communément admise dans la littérature française, provient d'une méprise sur la portée exacte de l'idée de représentation. L'erreur a. d'ailleurs, été accréditée en France par la Constituante elle-même, qui a cru et dit qu'elle fondait un régime représentatif, alors qu'elle faisait tout autre chose. Cette méprise aurait été évitée, si l'on s'était attaché à hien fixer la notion de représentation.
Lorsqu'on veut apprécier si une personne chargée de parler pour le compte d'une collectivité est un organe ou un représentant, il ne suffit pas de rechercher si, au moment où cette charge a été donnée, la collectivité se trouvait déjà douée de personnalité : car, à cet égard, il a déjà été observé (p. 288) que l'être collectif, une fois né et organisé, peut aussi bien se constituer, par voie statutaire, de nouveaux organes que se donner, par délégation, un représentant. Mais il faut, avant tout, s'attacher au point de savoir quel est le degré d'indépendance dont va jouir, dans sa charge, la personne appelée à opérer pour le compte de la collectivité. Et voici alors, d'une façon générale, quel est le critérium de la distinction entre représentant et organe. Si la personne qui parle pour une autre, est dépendante de cette autre, soit parce qu'elle est tenue de se conformer à ses instructions ou parce que sa mission est révocable, comme c'est le cas pour le mandataire, soit parce que la volonté qu'elle déclare, est subordonnée à une ratification, comme c'est le cas pour le gérant d'affaires, soit encore parce qu'elle est responsable de la façon dont elle s'acquitte de sa mission, comme c'est le cas pour le tuteur, il en résulte une simple représentation : car, dans toutes ces situations, la volonté de celui qui agit pour autrui, se trouve, sous une forme ou une autre, subordonnée à la volonté ou aux droits supérieurs du principal intéressé, qu'elle ne fait ainsi que représenter (6). Au contraire, si c'est la volonté de la personne pour laquelle il est.-parlé, qui dépend, quant à sa formation, de
6 (Test en ce sens notamment que. dans la sphère du droit privé, les juristes, suivant en cela l'exemple des Romains, appellent parfois le représenté le « maître de l'affaire » : il en est ainsi, en particulier, dans le cas de la gestion d'affaires (C. civ., art. 1373 et 1375 . En droit public, peut-on dire pareillement que, selon le régime représentatif, le peuple suit le maître, qui est représenté par ses élus? A cette question les auteurs répondent, soit comme M. Hauriou (V. note 27, p. 231, suprà) en affirmant « Uautonomie des représentants », soit comme M. Esmein [Éléments, 7" éd., t. I, p. 402) en disant que « ce qui caractérise les représentants du peuple, c'est qu'Us sont appelés à décider arbitrairement au nom du peuple ».
la volonté de celui qui parle, alors il n'y a plus représentation d'une volonté par une autre : mais la personne qui parle, apparaît comme l'organe de celle qui ne peut parler que par elle.
Il suit de là que les personnes physiques chargées d'énoncer des volontés au nom d'une collectivité, possèdent le caractère d'organes ou de représentants, selon qu'elles ont reçu le pouvoir de vouloir d'une manière discrétionnaire pour l'être collectif ou qu'elles sont dominées par une volonté supérieure qui se trouve déjà réalisée dans l'être collectif par ses organes (7-8). Or,
(7) Le droit public allemand offre un exemple bien connu de cette distinction. A côté de leurs princes et sénats, qui étaient des organes propres à chacun d'eux, les États allemands d'avant 1918 possédaient aussi, dans l'Empire, un droit de représentation qui s'exerçait au sein du Bundesrat. Celui-ci était en effet, composé de délégués, qui y étaient envoyés par les divers Etals confédérés, et que la Constitution de l'Empire (art. 6) caractérisait comme les >< représentants » et les « fondés de pouvoir » de chaque Etat. Cette qualification se justifiait par ce motif que les délégués des Etats au Bundesrat étaient tenus de se conformer aux instructions qu'ils avaient reçues de leurs Gouvernements respectifs, par qui ils étaient nommés et vis-à-vis de qui ils étaient responsables de leurs votes : ils étaient donc purement et simplement des mandataires. Ainsi, tandis que les princes et sénats allemands étaient, pour chaque Etat, les organes constitutionnels d'une volonté étatique qui était encore à former et qui se formait effectivement par eux, les membres du Bundesral avaient à exprimer représentativement dans cette assemblée une volonté étatique déjà formée, celle-là mémo qui s'était manifestée dans les instructions données à chacun d'eux par leurs Gouvernements particuliers (Laband, Droit public de l'Empire allemand, éd. franc., t. 1, p. 365 et s.. 373 et s.). Quant au Budesrat, en tant que collège, il était un organe, l'organe suprême de l'Em pire. — Aujourd'bui, le Reichsrat, qui a succédé au Bundesrat, mais qui ne détient qu'une faible partie de la puissance de l'ancien Conseil fédéral, est pareillement une réunion de représentants des divers Lander compris dans la République impériale (Const. du 11 août 1919, art. 60 et s.) : le Reichsrat est. en effet, composé de membres des Gouvernements des Lander, qui y sont délégués par ces Gouvernements eux-mêmes (V. cependant, quant à la Prusse, l.i particularité établie par l'art. 63). On peut, d'ailleurs, se demander en quelle qualité les Lander y reçoivent une représentation. La question de savoir s'ils ont le caractère d'États, demeure, en effet, douteuse (V. à cet égard, en sens divers, les études sur la nouvelle Constitution allemande de Stièr-Somlo, p. 79 m s., de Giese,2e éd., p. 65, 200-201, et les auteurscitès à cette dernière place) : la modicité même des pouvoirs du Reichsrat tendrait à faire penser que l'Empire n'est plus, actuellement, un Etat fédéral, mais un État unitaire avec fédération des Pays contenus en lui.
(8) Le représentant est dominé par une volonté plus haute que la sienne : en cela, il ressemble au fonctionnaire, dont il a été question nos 364 et s., suprà. Toutefois, le représentant et le fonctionnaire diffèrent foncièrement l'un de l'autre, en ce que le premier agit par représentation d'une volonté, qui est en soi une volonté libre. Il est bien vrai que la volonté énoncée parle représen-
:i()4 LES ORGANES DE l.'l-TAT.
d'après les principes du droit public fondé en France en 17894)1, il est indéniable que, une fois la Constitution créée par la nation au moyen de son organe constituant, les autorités constituées par la nation pour vouloir en son nom sont, vis-à-vis d'elle, dans une situation de parfaite indépendance. Le Corps législatif, en particulier, ne se borne pas à exprimer, à titre représentatif, une volonté législative qui préexisterait dans la nation; mais il veut librement pour celle ci; il fait naître, dans l'ordre législatif, la volonté nationale; les volontés qu'il émet, valent par elles-mêmes, elles ne sont point déterminées par des instructions préalables, elles échappent à toute nécessité d'une ratification nationale et la nation ne peut y opposer son veto; enfin, le Corps législatif n'encourt pas de responsabilité au regard de la nation, à raison des décisions qu'il a pu adopter. A tous ces égards, il faut reconnaître qu'il exerce, non un pouvoir de délégué ou de représentant, mais bien un pouvoir d'organe. Et toute cette indépendance caractéristique du Corps législatif tient à ce que, en tant qu'organe, il incarne, d'une façon exclusive, du moins dans la limite de sa compétence constitutionnelle, la volonté tout entière de la nation — ainsi que le dit M. Michoud, op. cit., t. I, p. 133 et 143 — attendu que, pour les objets compris dans cette limite, la nation n'est pas admise juridiquement à manifester une volonté autre que la sienne.
Il ne subsiste, dans cette façon de définir les organes constitués, qu'un seul point faible : ces organes sont révocables, la nation peut modifier leurs pouvoirs par une revision constitutionnelle, elle peut même leur retirer complètement leur « délégation » ; et c'est bien ce qu'admettait la Const. de 1791, notamment quant au roi. Par là, la nation garde la haute main sur ses autorités constituées ; par là, elles les maintient dans sa subordination ; donc, il semble aussi que par là se trouve sauvegardée l'idée de représentation. Mais cette objection même ne saurait être considérée comme décisive. Il convient, en effet, de remarquer que. d'après le droit public positif, la revision constitutionnelle ne peut être entreprise, et la substitution d'organes nouveaux aux organes précédemment en fonction ne peut être opérée, que par l'organe national qui a compétence pour exprimer à cet effet la volonté de la nation, c'est-à-dire par l'organe constituant, par
tant doit être conforme à celle qu'il représente: mais, eu somme, il énonce, à ses risques e1 périls, une volonté libre. Le fonctionnaire, au contraire, n'est que l'agent d'exécutif n subalterne île la volonté qui le domine.
celui-là même qui avait institué les autorités qu'il s'agit maintenant de révoquer. Or, il vient d'être montré que l'institution de ces autorités par l'organe constituant ne s'analyse pas en une opération de mandat; dès lors, l'acte par lequel ce même organe leur retire leur puissance antérieure, ne peut pas davantage constituer une révocation de mandat. En adoptant un statut et des organes nouveaux, la nation ne fait que se donner un nouveau mode de formation de sa volonté et de sa puissance, dans l'ordre des fonctions et des pouvoirs constitués. En un mot, il n'existe pas, au-dessus et en dehors des organes variables de la nation, une volonté nationale, dont ceux-ci seraient les représentants révocables : mais la volonté nationale ne peut se former, en droit, que par l'intermédiaire des organes chargés de la produire dans chacune des sphères d'activité étatique de la nation (9).
379. — C. La notion de l'organe d'Etat étant ainsi dégagée, il convient maintenant d'en préciser la portée. Les précisions mêmes qui vont y être apportées, achèveront de fournir sa justification.
Etant donné qu'il a fallu chercher un autre mot que celui de représentation pour caractériser d'une façon exacte le rapport qui s'établit entre la nation et les personnes chargées de vouloir pour elle, le mot organe est un terme heureusement choisi, en tant qu'il exprime naturellement, en cette matière, deux idées principales, sur lesquelles il convient d'insister :
à) Il signifie, d'abord, que l'individu qui remplit la fonction d'organe, opère, non pas comme peut le faire une personne exer-
(9 La théorie de la délégation de la puissance souveraine par la nation, après avoir été longtemps la thèorb srante dans la doctrine du droit
public français (Duguit, Traité, t. I, p. 303 et s., 338 et s.), e"st aujourd'hui repoussée par la plupart des auteiyrs, par M. Duguit (loc. cit., p. 299), par M. Mïchoud (op. cit., t. I, p. 287 et s.), par M. Hauriou (Principes de droitpublic, ire éd., p. 410 et s. — Cf. 2e éd., p. 637 et s.), qui l'appelle « la plaie du droit constitutionnel français ». M. Hauriou {op. rit., p. 434 et s.) propose de substituer à la théorie de la délégation l'idée de « l'investiture », qui, au premier abord, semble se rapprocher de celle, ci-dessus soutenue, suivant laquelle la nation, en se donnant constitutionneilement des organes, crée sa puissance de vouloir. Toutefois, la théorie de l'investiture, telle que l'entend M. Hauriou, se ramène, en dernière analyse, à celle de la délégation : lui-même, en effet, déclare (op. cit., lr« éd., p. 438 et 442) qu' « il y a dans l'investiture une sorte de mandat » donné par la nationaux autorités qu'elle investit : or, l'idée de mandat implique forcément celle de transmission de pouvoir.
Carré de Malberg. — T. II. 20
«")()() LES ORGANES DE l'ÉTAT.
çant, comme telle, un pouvoir dont elle est le sujet spécial, mais bien comme un instrument dont l'être collectif se sert pour l'exercice de pouvoirs qui n'appartiennent qu'à lui seul.
Certes, le rôle joué personnellement, dans la formation de la volonté nationale, par l'individu organe est considérable. Et l'on peut même reprocher à divers auteurs de ne pas avoir suffisamment reconnu et indiqué le caractère éminemment personnel, à certains égards, de l'activité consistant à vouloir pour la nation. Parmi les partisans de la théorie de l'organe, il en est beaucoup, en effet, qui soutiennent que l'individu organe n'a d'autre fonction que d'exprimer une volonté dont les éléments constitutifs se trouvent déjà contenus, tout au moins à l'état latent, dans la nation. « Ce qu'on demande à l'organe — dit, par exemple, M. Mestre (op. cit., p. 221) — c'est, non pas quel est son avis personnel sur un sujet donné, mais quelle est, sur cette matière, la volonté générale ou corporative. » Ceci revient à dire que l'organe sert à exprimer la volonté qui est effectivement prépondérante dans le groupe. D'autres, comme Gierke (V. p. 290 et s., suprà), prétendent que l'organe traduit au dehors une volonté collective, qui existe réellement à l'intérieur de la communauté et qui est la résultante ou la synthèse de toutes les volontés particulières qui se combinent en elle : en sorte que les décisions émises par l'organe devraient être considérées comme le produit distillé de toutes ces volontés particulières, fondues en une volonté unifiée. Mais cette façon de comprendre le rôle de l'organe n'est pas conforme à la réalité des choses. En réalité, les personnes collectives n'ont point de volonté propre : les décisions prises par l'organe reposent sur un acte de volonté personnelle de celui-ci. C'est du point de vue juridique seulement que l'organe peut et doit être considéré comme énonçant la volonté de la collectivité. Quand on dit que cette dernière veut par ses organes, il faut entendre cela — comme l'indique très exactement M. Michoud (op. cit., t. 1, p. 139) — en ce sens que, en vertu du statut juridique du groupe organisé, ce qui est voulu par l'organe, est traité comme volonté de l'être collectif. L'acte de volonté de la personne organe est, selon le mot du même auteur, « attribue » par le droit à la personne collective. Jellinek (L'Etat moderne, éd. franc., t. Il, p. 219) donne de l'organe une notion analogue; il le définit « un individu dont la volonté vaut comme la volonté du groupe ». Plus exactement encore, on peut dire que, par leur statut, les collectivités en général, et la nation en particulier, se sont, par avance,
approprié les volontés et décisions émises par les individus qu'elles ont adoptés comme organes (Cf. suprù, t. I, p. 37).
Ainsi, l'individu organe est, à bien dire, l'auteur de la volonté nationale. Le rôle personnel qu'il joue dans la formation de cette volonté, est donc capital. Et cependant, il est remarquable que, à la différence du mot représentant, qui éveille immédiatement l'idée d'une personne agissant pour le compte d'une autre, le mot organe ne met aucunement en relief la personnalité de l'individu •qui veut pour la collectivité. Bien au contraire, ce mot est employé à dessein pour masquer et faire disparaître la personne qui fait fonction d'organe. Même les auteurs qui reconnaissent le plus nettement que la volonté de l'être collectif prend, en droit, sa consistance exclusivement dans celle des hommes qui lui servent d'organes, définissent l'organe, non comme une personne, mais seulement comme un « instrument » (Jellinek. loc. cit.) de volonté de la collectivité.
La raison en est, dit-on, que l'individu organe n'a point, en tant qu'organe, de personnalité propre (Michoud, loc. cit., p. 134). Notamment, les relations entre l'Etat et ses organes, et pareillement celles qui s'établissent entre les organes multiples de l'Etat, ne sont point des relations juridiques entre personnes différentes. L'Etat et ses organes ne forment ensemble qu'une seule et même personne. S'il en était autrement, les notions d'unité et de personnalité de l'Etat n'auraient pu se concevoir.
Tout cela est incontestable ; et toutefois, cette façon de justifier la théorie de l'organe appelle elle-même une nouvelle explication. Il est certain, en effet, que l'individu appelé au rôle d'organe est, en principe, une personne, un sujet de droits : il est traité comme tel, dès qu'il exerce son activité à un titre autre que celui d'organe; même dans ses rapports avec la personne collective, il est capable d'avoir des droits et des obligations, toutes les fois qu'il exerce vis-à-vis d'elle quelque faculté qui est inhérente, non à sa fonction d'organe, mais à sa personnalité individuelle. Comment se fait-il donc que cette personnalité de l'individu organe s'évanouisse, ou plutôt soit mise de côté, lorsqu'il agit dans son rôle d'organe, et pourquoi n'est-il plus alors regardé que comme partie intégrante de l'être collectif, formant avec celui-ci une unité analogue à celle que forment entre eux le corps humain et ses organes ?
L'explication de ce dernier point est, naturellement, d'ordre purement juridique. En ce qui concerne notamment l'organe
30cS LES ORGANES DE l'ÉTAT.
d'Etat, elle se rattache, avant tout, à la conception moderne, suivant laquelle la puissance étatique n'appartient qu'à l'Etat luimême, ou encore à la nation (selon le point de vue du droit français), en tant que celle-ci s'identifie avec l'Etat. Suivant ce concept, la puissance exercée par l'organe ne saurait être envisagée comme sa puissance propre : elle a pour titulaire unique l'Etat ou la nation ; l'organe n'en est que l'instrument d'exercice. C'est l'idée que dégageait déjà, en partie, Loyseau (Traité des seigneuries, ch. II, n° 7). lorsqu'il disait que « la souveraineté in abstracto est attachée à l'Etat, royaume ou république », et que de l'Etat elle « se communique », soit au peuple en la démocratie, soit au prince dans les monarchies. Cette même idée forme, au fond, la source la plus importante du principe de la souveraineté nationale, tel qu'il a été adopté par l'Assemblée de 1789 comme base du nouveau droit public français. Elle a trouvé, enfin, son expression la plus ferme dans la littérature allemande contemporaine, qui rapporte à l'Etat, comme à son seul titulaire primordial, toute puissance de domination : malgré les tendances qui portaient l'école monarchique allemande à admettre que la naissance de l'organe est un fait concomitant avec la naissance de l'Etat et constitue même le fait générateur de l'Etat, cette école affirme qu'une fois l'Etal formé, lui seul est le sujet de toute puissance de nature étatique, comme aussi le pouvoir exercé par un organe étatique, quel qu'il soit, ne repose plus désormais, au point de vue juridique, que sur l'ordre statutaire établi dans et par l'Etat : d'où la distinction essentielle introduite par cette doctrine entre la souveraineté de l'organe et la souveraineté de l'Etat (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 104 et s., 125).
380. — Ainsi, la théorie de l'organe est destinée, tout d'abord* à marquer que, bien qu'en fait la volonté étatique réside et prenne naissance dans les hommes chargés par la Constitution de vouloir pour l'Etat ou la nation/le pouvoir exercé par ces individus n'est pas chez eux une puissance originaire, un droit propre, mais une simple compétence étatique, c'est-à-dire une puissance exercée pour le compte exclusif de l'Etat. Toutefois, même en partant de l'idée que l'Etat est le titulaire primitif de la puissance souveraine, ne pourrait-on pas admettre que, par la Constitution, il délègue cette puissance aux personnages ou assemblées qui en possèdent l'exercice? La notion de délégation ne suffit-elle pas à indiquer que ces personnages ou corps rie détiennent qu'une puis-
sance d'emprunt? et par suite, cette notion ne peut-elle pas rendre les mêmes services que celle d'organe?
Il a déjà été répondu précédemment à cette question (V. p. 300 et s.) que, par la Constitution, l'Etat ne transfère pas, mais bien qu'il se crée, en l'organisant, sa puissance. Mais, en outre, la construction juridique qui se résume dans l'idée de délégation, est inconciliable avec le principe de l'unité nécessaire de l'Etat, et elle irait à l'encontre de la doctrine même, ci-dessus rappelée, suivant laquelle la puissance étatique ne peut se concevoir que dans l'Etat. Car, elle impliquerait, selon la juste remarque de Jellinek [loc. cit., t. II, p. 250), que l'Etat reconnaît à coté de lui, en la personne du délégué, un second titulaire de sa puissance; et ainsi, elle ferait naître un dualisme, qui serait en opposition directe avec le but même que poursuit la doctrine moderne de l'Etat, seul sujet possible de la souveraineté. Ce but ne peut être atteint qu'à une condition : c'est qu'il soit bien établi qu'en faisant appel à des personnes physiques pour l'exercice de la puissance étatique, la Constitution ne les investit pas de cette puissance en tant que déléguées, en tant que personnes juridiquement distinctes de l'Etat, mais qu'elle ne fait en cela que constituer la personnalité de l'Etat lui-même, en assurant à celui-ci des organes qui ne font qu'un avec lui. Dès lors, l'individu organe n'exerce, ni un droit propre, ni davantage un droit délégué : il n'est, en aucune mesure, un sujet de droits, en tant qu'organe du moins; donc, il n'a pas non plus, en tant qu'organe, la qualité de personne. Touceci revient à dire que la puissance étatique n'est point de celles qui se prêtent à des délégations : non point seulement parce qu'une délégation de souveraineté équivaudrait à une aliénation, comme l'a montré Rousseau (Contrat social, liv. II, ch. i. liv. III. ch. xv ); mais surtout parce que, si l'on admettait qu'elle peut être transférée à des personnes autres que l'Etat, on détruirait, par là même, son caractère essentiel, qui consiste en ce qu'elle est une puissance étatique, c'est-à-dire une puissance qui ne se conçoit que dans l'État (Cf. suprà, t. I, n° S6).
Tel est aussi le sens de cette proposition, si souvent reproduite dans la littérature actuelle, à savoir que l'organe exerce, non un droit subjectif, non une capacité déférée à la personne qui remplit la fonction organique, mais seulement une compétence étatique (V. pour la précision de cette idée les nos 424 et 428, infrà). Dans ces conditions, rien ne s'oppose à ce que l'Etat possède des organes multiples, entre qui seront réparties des compétences
310 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
diverses. L'unité de l'Etat ne peut s'en trouver compromise. Car, dans leur union intime avec l'État, les organes multiples ne forment avec lui qu'un sujet unique. Il résulte de là aussi que. si des difficultés d'ordre juridique s'élevaient entre ces organes touchant l'étendue de leurs compétences particulières, ce litige, quand encore il serait instruit en la forme d'un procès, ne saurait être considéré comme un procès véritable entre personnes adverses, faisant valoir leurs droits respectifs : tout conflit de ce genre ne peut donner lieu qu'à un simple règlement de compétences à l'intérieur de l'Etat, sujet commun des droits et pouvoirs mis en œuvre par ses organes (Jelîinek, loe. cit., t. II, p. 249; Michoud, op. cit., 1. 1, p. 1 16, 285. — Cf. la note 8 du n° 428, infrà).
381. — On dira peut-être que toute cette construction abstraite. du système de l'organe d'Etat ne change rien au fait qu'en définitive, la volonté de l'Etat se réduit à celle des individus qui passent pour ses organes. Mais ce serait une erreur de croire que la théorie de l'organe ne présente qu'un intérêt d'ordre spéculatir et qu'elle soit dénuée de valeur pratique. Non seulement elle peut seule expliquer les faits d'où découlent les caractères distinctifs de l'Etat corporatif moderne, ainsi que le reconnaissent sesadversaires eux-mêmes (Duguit , L'Etat, t. II, p. 50-51); mais, en outre, elle fournit la solution de bien des questions qui, sans elle, demeureraient indécises.
Par exemple, elle joue un rôle décisif dans la question de savoir si les personnages ou corps désignés par la Constitution pour exercer tels ou tels attributs de la puissance d'Etat peuvent déléguer tout ou partie de leur pouvoir à d'autres autorités, qu'ils se substitueraient ainsi pour l'accomplissement de ieur tâche. Si l'on n'admet point la théorie de l'organe, on pourra hésiter à leur contester cette faculté. Car, le titulaire d'un droit subjectif a la liberté de disposer de son droit en le transmettant à autrui. Même un représentant, un mandataire du moins, peut charger un tiers d'exécuter à sa place le mandat(C. civ., art. 1994. — Aubry et Rau, Cours de droit civil français. 5e éd., t. VI, p. 173 et s. — Cf. Esmein, Eléments, 7e éd.. t. I,p. 469 en note)- Au contraire, la possibilité d'une telle substitution de la part de l'organe ne peut se concevoir un seul instant : car, dans le pouvoir exercé par lui, il n'y a rien de subjectif. L'organe ne possède pas un droit délégué et susceptible de subdélégation, mais uniquement une compétence, qu'il doit exercer dans les termes
mêmes, c'est-à-dire dans les formes et sous les conditions, où elle lui a été attribuée par la Constitution (V. sur cette question les observations présentées suprà, t. I, p. 592. — Cf. Esmein. De la délégation du pouvoir législatif, Revue politique et parlementaire, t. I, p. 202 et s.).
L'intérêt pratique de la distinction de l'organe et du représentant se découvre pareillement, quand on aborde la question des responsabilités qui peuvent leur incomber respectivement. Tandis que le représentant répond normalement des actes fautifs qu'il a pu commettre dans l'exercice de sa fonction , l'irresponsabilité qui est propre à l'Etat, du moins dans la sphère du droit public interne et en ce qui concerne ceux de ses actes qui se rattachent à l'exercice de sa pure puissance impérative (V. suprà, t. I, p. 214 et s.), implique nécessairement l'irresponsabilité correspondante de ses organes, puisque ceux-ci , lorsqu'ils fonctionnent dans le cercle de leur compétence, sont l'Etat voulant et agissant. C'est là, en grande partie, le fondement de l'irresponsabilité, qui forme l'un des traits caractéristiques de la condition juridique de l'organe d'Etat proprement dit. c'est-àdire des personnages ou assemblées qui ont le pouvoir de vouloir pour l'Etat d'une façon pleinement indépendante : tel est le cas d'une Constituante, du monarque dans le régime de la monarchie pure, du Corps législatif. En sens inverse, les personnes collectives autres que l'Etat, n'ayant point de puissance dominatrice, ne peuvent s'abriter derrière le principe d'irresponsabilité, qui découle, au profit de l'Etat, de l'énergie spéciale de son pouvoir. Aussi, la théorie de l'organe entraine-t-elle, quant à elles, cette conséquence qu'elles seront directement responsables, soit civilement, soit même pénalement, des actes dommageables ou délictueux que pourraient commettre leurs organes à l'occasion et dans l'exercice de leurs fonctions : car, par l'organe, c'est la collectivité elle-même qui veut et agit; la faute de l'organe est donc celle de la collectivité même (V. sur la responsabilité des personnes collectives, du fait de leurs organes, Michoud, op. cit., t. II, ch. X, et sur celle de l'Etat en particulier, ibid., t. I, p. 272 et s., t. II, p. 231 et s., 257 et s., avec la bibliographie indiquée à ces diverses places) (M).
(10) Une autre conséquence déjà signalée (p. 24) de la théorie de I organe, c'est que les accords ou manifestations de volontés communes et identiq qui peuvent intervenir entre autorités chargées de vouloir au nom de l'État, ne sauraient constituer des contrats au sens propre du terme. Que les deux
382. — b) Le mot organe est destiné, en second lieu, à marquer que l'organe ne s'identifie pas avec les personnes physiques qui remplissent la fonction organique. A la différence du mot représentant, qui attire directement l'attention sur la personne appelée à agir pour autrui, le mot organe fait abstraction des individus chargés de vouloir pour l'Etat. C'est un terme impersonnel, qui vise seulement l'organisation étatique et qui repousse
Chambres dont est fermé le Corps législatif, se mettent d'accord, fût-ce à la suite de négociations entre elles, pour l'adoption d'un texte, ou que la loi soit engendrée en concours par les volontés concordantes du Parlement et d'un monarque, il se peut qu'il y ait là un cas de Vereinbarung (Jellinek, System der subjektiven ôffentl. Bechte, 2° éd., p. 204 et s.), il n'y a, à aucun degré, acte contractuel. Car, un contrat suppose des tractations entre personnes différentes : les deux Chambres, le Parlement et le monarque, veulent au nom et pour le compte d'une personne unique, l'État; ces autorités se Remportent, en cela, comme des organes de la personne étatique, ou plutôt elles forment l'organe complexe de la législation. A plus forte raison, ne saurait-on faire rentrer dans la catégorie des contrats les ententes ou accords, < Tailleurs fréquents en pratique, qui se produisent entre services administratifs, notamment entre des ministères, différents. Car, un ministère, fùt-il envisagé en la personne de son chef, le ministre, n'est même pas un organe de la personne . étatique, mais seulement un département d'affaires, une subdivision de l'organisme administratif. Un contrat proprement dit ne se conçoit pas plus entre deux ministères qu'entre bureaux d'une même maison de commerce. Lorsque deux organes ou deux services administratifs entrent en négociations et aboutissent à un arrangement, c'est toujours et uniquement l'Etat qui, en définitive, parle et agit par eux : or, l'Etat ne peut pas contracter avec lui-même, s'obliger envers lui-même. En ce qui concerne spécialement les services administratifs, leurs agents n'opèrent que comme autorités subalternes, subordonnées à une autorité étatique supérieure et commune, qui peut briser les actes conclus entre eux : ces actes ne peuvent donc pas faire naître entre eux des liens contractuels, constituant des obligations effectives. Autre est le cas où une convention serait conclue entre l'Etat, agissant par ses organes ou agents compétents, et, par exemple, une commune : la notion de contrat se trouve ici pleinement réalisée, car la commune est une personne administrative distincte. Ni l'organe d'Etat, ni les services publics ou départements ministériels de l'Etat, ne possèdent ce caractère de personnes juridiques distinctes. — V. en outre, dans l'ouvrage précité de Michoud, t. I, p. 13.'!, Ii3-li4, l'énumération d'autres multiples intérêts qui s'attachent a la distinction de l'organe et du représentant. Par exemple, en ce qui concerne les pouvoirs électoraux qui appartiendraient à une collectivité, il est à remarquer qu'en principe, le droit de vote ne peut être transmis à un tiers : ce droit n'est donc pas susceptible d'être exercé par un représentant (y. n° 420, infrà) : au contraire, il est naturel que le pouvoir électoral de la collectivité soit exercé par l'organe de celle-ci, puisque, l'organe ne faisant qu'un avec la personne collective, c'est cette personne elle-même qui, par son organe, use de son droit de vote.
LE GOUVERNEMENT REPRÉSENTATIF. «il 3
à l'arrière-plan les individus, dont le concours est cependant indispensable pour le fonctionnement de cette organisation. Sans doute, la valeur et les aptitudes personnelles des hommes qui servent d'organes à l'Etat, présentent pour celui-ci une grande importance, au point de vue politique : mais, au point de vue juridique, la considération de leur individualité demeure indifférente. La raison en est qu'il ne faut pas confondre l'organe avec la ou les personnes qui se trouvent, à un moment déterminé, investies d'un rôle organique (Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 251 et s. ; G. Meyer, op. cit.. 7e éd... p. 18, texte et note 4).
Il en est ainsi quant à l'organe législatif. Tout d'abord, il faut tenir pour certain que l'organe législatif, ce n'est pas chaque député en particulier : et même, quoique cela soit contesté, on ne peut pas dire que chaque député soit un organe législatif. L'organe législatif, c'est uniquement le corps des députés, pris dans son ensemble et statuant à la majorité de ses membres (Saleilles, Nouvelle Revue historique, 1899, p. 600. — Cf. Duguit, L'État, t. II, p. 148-149; Michoud. op. cit., t. I, p. 14«r>. — En sens contraire. Saripolos. op. cit.. t. II, p. 86 et s.). La Const. de 1791 (tit. III, préambule, art. 3) le disait clairement : « Le pouvoir législatif est délégué à une Assemblée nationale, composée de.... ». L'art. 2 (ibicl.) répétait : « Les représentants sont le Corps législatif et le roi » (Cf. tit. III, ch. III, sect. 1'", art. 1er : « La Constitution délègue au Corps législatif 4es pouvoirs ci-après... »). 11 est vrai que d'autres textes (par exemple, tit. III, préambule, art. 3 — ch. I, sect. 1'°, art. 1er et s., et sect. 3, art 1er et s., art. 7) donnaient à chaque député individuellement le nom de représentant. Mais cette qualification n'était pas absolument conforme aux idées qui. en 1789-91. avaient présidé a la création constitutionnelle du régime représentatif; on possède, sur ce point, le témoignage deSieyès, 1 un des promoteurs de ce régime : « Ces1, par abus que nous prenons individuellement le titre de représentants; il nV a qu'un représentant ici, c'est le corps de la Convention » [Moniteur universel* 7 thermidor an III). Le député ne peut être qualifié de représentant qu'en ce sens qu'il est membre de l'organe collégial en qui réside le pouvoir représentatif.
Mais il faut aller plus loin. Non seulement le député pris isolément n'est pas un organe, mais encore l'organe législatif ne doit pas être identifié avec l'ensemble des députés qui composent, à
314 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
un moment quelconque, l'assemblée législative. De même et à supposer que, d'après le droit établi parla Const. de 1875, la fonction présidentielle comporte pour le Président de la République un pouvoir d'organe, l'organe exécutif, ce n'est pas la personne qui, à un moment donné, occupe la Présidence, pas plus que, dans la monarchie, l'organe royal ne se confond avec la personne physique qui est en cours de règne. Pareillement encore, le corps électoral, en tant qu'organe de nomination, ne consiste pas uniquement dans ceux des citoyens actuellement en vie qui ont la capacité d'électeurs. La raison en est que les individus qui se succèdent dans la fonction d'organe, sont éphémères et changeants : tandis qu'ils se renouvellent, l'organe, au contraire, demeure stable et identique. C'est la notion qu'exprimaient déjà les anciens légistes français, lorsqu'ils disaient : « Le roi ne meurt jamais » (Duguit, L'Etat, t. L p. 332-333). Les Anglais s'expriment de même : « (Les monarques) Henry, Edouard ou Georges, peuvent mourir, le roi leur survit à tous » (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 253). Pareillement, les hommes qui forment le Corps législatif, peuvent varier au cours des diverses législatures; mais les lois émanées de ces assemblées successives restent l'œuvre d'un seul et même organe. En un mot, l'organe, ce n'est pas tel individu ou telle assemblée de personnes physiques, mais c'est le Parlement, le monarque, le Président, « en tant qu'institution » comme dit Jellinek (System der subj. ôffentl. Redite, 2' éd., p. 138). L'organe est continu et permanent. La perpétuité de l'Etat est faite de la perpétuité de l'organe (H).
On s'explique, ainsi, que la considération des individus qui remplissent la fonction de vouloir pour l'Etat, ne transparaisse point dans le mot organe. La vérité est, en effet, que le pouvoir organique est attaché par la Constitution à la fonction d'organe plutôt qu'à la personne investie de cette fonction (i2). Par là se trouve
(11) N'est-ce point là, au fond, la vraie raison par laquelle se justifie la noncaducité des propositions de lois adoptées par la Chambre des députés, lorsque la fin de la législature arrive avant qu'elles aient été également adoptées par le Sénat? Les législatures n'ont qu'un temps : l'organe législatif ne périt jamais. V. sur ce point et, en partie, dans ce sens : Esmein, Eléments, & éd., p. 984 et s.; Ilauriou, L'institution et le droit statutaire, Recueil de législation de Toulouse, 1906, p. 147 en note.
(12) Si l'organe se confondait vraiment avec la personne physique qui en joue le rôle, la qualité d'organe chez cette personne serait indélébile et tous les actes quelconques accomplis par elle seraient des actes d'organe, car cette personne est une et demeure toujours égale à elle-même. En réalité, les seuls
confirmée la doctrine, déjà exposée plus haut (nos 347 et 369), suivant laquelle l'organe, s'il est électif, ou encore le représentant comme on disait en 1791, tire son pouvoir, non point de l'élection, mais de la Constitution elle-même. Cette doctrine est bien conforme à l'idée que s'est faite la Constituante du fondement de la représentation. Selon la conception admise à cette époque, c'est dans la Constitution que la nation « délègue » sa puissance à des autorités représentatives. La Constitution crée les pouvoirs représentatifs, en ce sens qu'elle détermine objectivement les organes qui pourront vouloir pour la nation, et, en outre, qu'elle règle le mode de désignation et la compétence de ces organes. Mais la Constitution ne désigne pas subjectivement les individus qui exerceront le pouvoir représentatif : elle se borne à fixer les procédés par lesquels ces individus seront ultérieurement désignés. Cela est manifeste pour le Corps législatif : la Constitution institue et organise un collège de députés-législateurs, mais elle ne nomme pas elle-même les députés. Cela est sensible aussi, dans une République, pour le chef de l'Exécutif : la Constitution crée une Présidence, à laquelle elle attache peut-être des pouvoirs de nature représentative, mais elle ne peut nommer les Présidents successifs. Il faudra donc, sous l'empire de la Constitution, et au fur et à mesure que se produira un achèvement de législature ou une vacance présidentielle, procéder à des nominations ou élections, qui auront pour objet de désigner les titulaires des pouvoirs représentatifs. Mais, qu'on le remarque bien, ce n'est pas au moment de l'élection que s'opère le phénomène générateur de la représentation; ce n'est pas l'élection qui confère au représentant la vertu représentative : cette vertu lui a été attribuée d'avance parla Constitution ,:!). De même, ce n'est pas l'élection qui crée l'organe, pas plus qu'elle n'institue la fonction et qu'elle ne détermine les pouvoirs qui y sont attachés. Ces pouvoirs ont été créés par la Constitution : l'élu les trouve attachés à la situaactes qui, de sa part, aient la valeur d'actes d'organe, sont ceux qu'elle accomplit en la qualité d'organe et selon les formes spéciales qui conditionnent l'activité de l'organe. Ainsi, la personne physique ne fait qu'endosser la fonction d'organe, tout comme un officier ou un fonctionnaire endosse l'uniforme sous lequel il devient capable d'exercer les pouvoirs inhérents à sa fonction.
il.'j) 11 en est autrement dans les Constitutions plébiscitaires où le plébiscita porte, à la fois, sur les pouvoirs représentatifs et sur l'homme qui les possédera. Ici, la Constitution confond l'organe avec l'homme qui est choisi pour titulaire de la fonction. C'est une des principales différences qui séparent le régime plébiscitaire du régime représentatif.
«'H 6 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
tion à laquelle il est nommé. En un mot, l'élection ne fait que désigner les individus qui revêtiront passagèrement le rôle d'organe ou qui occuperont les postes représentatifs précédemment institués par la Constitution. On se trouve ainsi ramené à la conclusion qui a déjà été dégagée sur un autre terrain (V. p. 218 et s., supra), à savoir que l'élection ne s'analyse pas en une délégation de pouvoir; elle n'a que la portée d'une désignation de personnes (14).
(14) M. Hauriou (Précis, 6e éd., p. 62) a exprime des niées analogues, mais en des termes qui semblent contestables : « C'est le corps électoral souverain, en qui se trouve le dépôt de la puissance publique, qui, par une sorte d'acte créateur, met à la disposition d'une administration publique du pouvoir et, en même temps, délègue ce pouvoir à des organes. Dans la réalité des choses, cette délégation par le corps électoral ne se renouvelle pas entièrement à chaque élection. Ge qui se renouvelle, c'est la délégation des pouvoirs à tel personnage élu; mais, quant au pouvoir mis à la disposition d'une administration publique pour être exercé par ses organes, la délégation en est permanente et réglée par la loi. Cet arrangement est rendu possible par la distinction du poste et du titulaire du poste : on règle par la loi, une fois pour toutes, les attributions du poste, et ensuite on délègue quelqu'un dans le poste. » La distinction établie par M. Hauriou entre le poste et ses occupants successifs (V. aussi Principes de droit public, 2° éd., p. 646) est parfaitement exacte. Mais la double délégation de puissance dont parle cet auteur n'existe nullement. En s'organisant par sa Constitution, la nation ne délègue pas sa puissance, mais -elle la crée, ainsi qu'il a été dit plus haut (p. 301). Et quant au corps électoral, l'acte par lequel il nomme les individus qui rempliront le rôle d'organes, consiste en une simple désignation de personnes, et non en une opération de transmission de pouvoir.
On ne saurait donc accepter la doctrine émise sur ce point par M. Duguit (L'État, t. Il, p. 173-174; Truite, t. I, p. 338-339), qui enseigne que, d'après la Const. de 1791, les députés reçoivent, dans l'élection, un mandat qui leur est donné par la nation, en sorte que « l'assemblée acquiert, par le fait de l'élection, le droit de vouloir pour la nation ». A supposer que le régime représentatif fût fondé sur un véritable mandat, ce qui — on l'a vu (n° 377) — n'était pas le cas dans le système de 1791, ce « mandat » se serait trouvé contenu dans l'acte constituant, et non dans l'acte électoral. Ce n'est pas dans l'élection que la nation confère à ses députés le pouvoir de vouloir pour elle : elle le leur a conféré, une fois pour ton tes, par la Constitution qu'elle s'est donnée; ou plutôt, elle l'a conféré, d'une manière impersonnelle, à l'assemblée législative, et c'est indirectement, par le fait qu'ils deviennent membres de cette assemblée, que les députés l'acquièrent à leur tour. En d'autres termes, le représentant ne tire pas sa qualité représentative de son origine élective, mais bien de la nature des pouvoirs que la Constitution a attachés à la fonction dont il est investi. C'est bien ce qui ressort des textes constitutionnels de 1791 et des explications données' par les premiers constituants. D'après ces textes et suivant le témoignage de leurs auteurs, pour savoir si l'on est en présence d'un personnage représentatif, il ne faut pas regarder au procédé qui a servi à la nomination de ce personnage, mais
383. — D. Il faut maintenant rechercher — et c'est là une partie à la fois importante et délicate du sujet — de qui les individus ou assemblées investis du pouvoir de vouloir pour la nation sont les organes.
Sur ce point, la pensée de l'Assemblée nationale de 1789 ne saurait faire doute. Ils sont les organes de la nation; et par là, la Constituante entendait la collectivité indivisible et permanente des nationaux. Par sa Constitution, la nation s'est donné des organes pour exprimer sa volonté : désormais, les décisions formulées par ces organes constitutionnels devront être regardées juridiquement comme la volonté du corps national. Et la Constituante ne distinguait pas. à cet égard, entre les organes électifs et les organes non-électifs : d'après la Const. de 1791, le roi et l'Assemblée législative étaient « représentants » de la nation, au même titre et dans le même sens. Sans doute, les pouvoirs ou attributions de l'Assemblée étaient singulièrement plus étendus et plus forts que ceux du monarque. Toutefois, en ce qui concerne le fondement du caractère représentatif de ces deux organes, la Constituante ne paraît pas avoir admis que, par l'effet de l'élection, il s'établit un rapport plus spécial et plus étroit entre l'assemblée des députés et le peuple qu'entre ce dernier et le roi. Le corps élu des députés et le roi sont également représentants en ceci qu'ils veulent, chacun dans sa sphère, pour la nation.
Et cependant, il est indéniable que l'assemblée élue par les citoyens est avec le peuple dans une relation tout autre que le roi: la faculté que garde le peuple, de réélire ou de changer ses députés à intervalles rapprochés, lui assure, en effet, sur le Corps législatif une influence constante et des moyens d'action qu'il n'a point sur le monarque, celui-ci étant rendu indépendant du peuple par ce fait que son titre constitutionnel, tout en étant révisable, n'est point soumis à un renouvellement périodique. Mais la Constituante ne s'est pas attachée, du moins pour la détermination de la notion de représentation, à cette différence. Elle a mis, au point de vue représentatif, le roi et le corps des députés sur la même ligne. D'ailleurs, lorsqu'elle a fixé les rapports du corps
il faut interroger la Constitution et. rechercher si* elle a attaché à sa fonction la puissance de vouloir pour la nation (V. n° 369, supra). A tous ces égards, c'est-à-dire par là même que la Constitution crée l'organe en réservant pour plus tard la désignation des individus qui rempliront la fonction organique, la création constitutionnelle de l'organe ou du « représentant » apparaît comme profondément différente d'une délégation ou d'un mandat.
.')1(S LES ORGANES DE l'ÉTAT.
des députés avec le peuple, la Constituante s'est surtout préoccupée d'empêcher la subordination des élus aux électeurs (Cf. note 1 du n" 395, infrà). Elle n'a pas cherché à établir un système de gouvernement d'opinion, dans lequel le pays se gouvernerait par ses élus, ceux-ci étant tenus de demeurer en étroite union et en permanente harmonie avec lui. Mais l'idée des constituants de 1791 a été bien plutôt que le peuple doit posséder des gouvernants qui agissent pour son compte et fassent ses affaires. Le seul rôle du peuple, dans cette conception, est d'élire ses députés, mais cette élection n'a d'autre signification que celle d'un choix et d'une nomination de personnes. En un mot, la Constituante a orienté le régime représentatif, non point dans le sens démocratique, ni davantage dans le sens libéral du gouvernement d'opinion, mais bien dans le sens du gouvernement d'autorité. Le Corps législatif émet alors ses décrets, non sous l'impulsion de la volonté populaire ou du sentiment public, mais purement en vertu de sa puissance propre. Au surplus, cette conception gouvernementale cadrait bien avec les tendances intéressées de la classe sociale qui a dirigé la Révolution à ses débuts. En assurant l'indépendance et la prééminence de l'assemblée élective tant visà-vis du peuple que vis-à-vis du roi, la bourgeoisie, qui comptait bien se faire élire et qui en prenait les moyens par le système électoral consacré dans la Const. de 1791, ne visait qu'à assurer sa propre prépondérance; et c'est dans cette intention qu'elle fonda, à cette époque, un régime de représentation autoritaire.
En somme donc, la conception de la Constituante a consisté à admettre que les personnages ou corps représentatifs sont des organes nationaux, en ce sens qu'à chacun des moments de la vie successive de la nation, ils expriment, par eux-mêmes et par eux seuls, la volonté de la collectivité unifiée des citoyens. Telle est la doctrine qu'ont persisté à soutenir les auteurs demeurés fidèles aux idées des hommes de 1789-91, et c'est bien ainsi que M. Esmein notamment (Eléments, 7e éd., t. I, p. 402) entendait la représentation, lorsqu'il écrivait : « Les représentants sont appelés à décider librement, arbitrairement, au nom du peuple, qui est censé vouloir par leur volonté. » Mais, d'autre part et si complète que soit l'indépendance des représentants, la Constituante n'en a pas moins admis qu'ils exercent leurs pouvoirs par représentation de la nation : et cela, par ce motif que c'est la nation même qui les a rendus capables, par sa Constitution, de vouloir pour elle. Comme le dit M. Esmein, ils décident « au nom
LE GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.
du peuple », et c'est le peuple lui-même qui énonce par eux sa volonté. Ainsi, d'après le concept initial du droit public français, les individus ou corps représentatifs sont bien des organes de la nation, c'est-à-dire de la collectivité des nationaux, en tant que personne une, indivisible et permanente.
384. — A cette conception s'oppose celle qui, jusqu'à hier, est demeurée accréditée chez les auteurs allemands. Ici. l'on n'admet point que la nation, c'est-à-dire la collectivité des nationaux formant une personne juridique, soit susceptible d'avoir des organes à elle. Il n'y a, dit l'école allemande, dans l'Etat, d'autre personnalité étatique que celle de l'Etat lui-même. Lui seul est un sujet de droits, lui seul est le sujet de la puissance d'Etat. Et par Etat cette école entend une personne publique entièrement distincte de la nation. Sans doute, on reconnaît, dans cette doctrine, que la nation est un élément essentiel de l'Etat et que celui-ci ne saurait se concevoir sans elle : mais Ton ajoute que la nation n'est que l'un des facteurs qui concourent à former l'Etat. L'Etat, diton ici, résulte, avant tout, de l'organisation donnée au groupe national; c'est pourquoi il apparaît comme un être organique supérieur à la nation. Celle-ci ne s'identifie donc point avec lui, elle n'est qu'une partie du tout étatique. Une fois constitué, l'Etat ne saurait être considéré comme la personnification pure et simple de la nation, pas plus que la nation ne peut être regardée comme le sujet des droits étatiques; et d'ailleurs, la nation n'a par ellemême aucune personnalité propre; elle n'est point, dans l'État, titulaire de droits particuliers ( V. suprà, t. I, n'1 4).
De cette théorie découle cette importante conséquence que les personnages ou collèges désignés sous le nom d'organes sont les organes, non point de la nation, mais uniquement de l'Etat. lien est ainsi, même en ce qui concerne les organes que les citoyens sont chargés par la Constitution d'élire. Tel est le cas notamment des assemblées qui procèdent de l'élection populaire : le fait qu'elles sont élues par le corps des citoyens, ne doit pas les faire considérer comme des organes du peuple; elles n'ont avec ce dernier d'autre rapport que celui de l'élection; les membres du peuple, en élisant les députés, ne font qu'un acte de nomination ; l'assemblée élective n'est pas un organe populaire, mais purement un organe de l'Etat. Laband a, naguère, attaché à cette doctrine l'autorité de son nom.
D'après cet auteur (op. cit., éd. franc., t. I, p. -142 et s.), la qua-
«Î20 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
lification de « représentants de l'ensemble du peuple », qui était appliquée aux membres du Reichstag par l'art. 29 de la Const. du 16 avril 1871, avait pour but unique de consacrer ce principe que le député au Reichstag n'est pas le mandataire de son collège particulier et qu'il n'est pas soumis aux instructions de ses électeurs. Pour le surplus, Laband déclarait que le Reichstag n'est, à proprement parler, ni une représentation, ni davantage un organe, du peuple allemand. La raison juridique qu'en donnait Laband. c'est que «. l'ensemble du peuple allemand n'a pas de personnalité différente de l'Empire : ce n'est pas un sujet de droits, et il n'a pas juridiquement de volonté » (15). Les membres du Rundesrat sont bien des « représentants des Etats, confédérés », parce que ces Etats sont eux-mêmes des « sujets de droits », ayant, comme tels, des organes propres, par l'intermédiaire desquels il leur est possible de se donner des délégués ou fondés de pouvoir au Rundesrat : si donc cette assemblée est, dans son ensemble, un organe de l'Empire, du moins les membres individuels qui la composent, sont réellement des représentants. Au contraire, le peuple allemand, n'étant pas une personne juridique, n'est capable d'avoir, ni des représentants, ni des organes propres. En ce qui concerne d'abord les membres individuels du Reichstag, la dénomination de représentants ne saurait, dit Laband, posséder aucune signification juridique positive; car, « il n'y a pas, dans toute leur situation juridique, un seul point subordonné aux principes de droit qui régissent la procuration, les pleins pouvoirs ou le mandat ». D'autre part, quant au Reichstag lui-même. « il faut considérer comme non-juridique la conception suivant laquelle le peuple prend, au moyen du Reichstag, son représentant, une part continue aux affaires politiques de l'Empire ». En vain a-t-on soutenu que le Reichstag formait, en face des Gouvernements autoritaires représentés dans le Rundesrat, une assemblée au sein de laquelle la volonté et les aspirations du peuple allemand, pris dans son unité fédérale, trouvaient leur expression régulière et autorisée (Cf. Deslandres, Revue du droit public. t. XIII, p. 446 et s.). Cette façon de caractériser la Chambre élue de l'Empire est peut-être justifiée au point de vue philosophique.
(15) Cette affirmation que le peuple allemand îfa pas de personnalité propre, ne saurait, d'ailleurs, surprendre de la part de Laband. Il s'y trouve forc«ment amené par sa théorie sur la nature de l'Empire, théorie suivant laquelle — on l'a vu plus haut (t. I, p. 97) — l'Empire personnilie, non pas le peuple allemand, mais la collectivité des États confédérés.
historique ou politique, disait Laband : mais, au point de vue juridique, elle demeure inconciliable avec ce fait que, selon le droit positif, la participation du peuple à l'activité et aux décisions de l'Empire se ramène uniquement au pouvoir de nommer les députés au Reichstag par la voie du suffrage universel. Assurément, il résulte de là, pour le peuple allemand, une certaine faculté d'influer juridiquement sur la conduite politique de l'Empire. Toutefois, cette influence n'existe que dans la mesure du droit d'électorat qui appartient aux citoyens. Car, une fois élus, les députés deviennent indépendants du corps électoral : ils tirent leur puissance, non pas de lui, mais directement de la Constitution. Dans ces conditions, on ne peut pas dire que la relation existant entre le Reichstag et le peuple soit un rapport de représentation : ce n'est qu'un rapport de nomination. La participation du peuple à la direction des affaires de l'Empire n'est pas continue, en effet : elle se borne à des actes passagers, périodiques, consistant à choisir et à nommer les députés. Dès que le vote est achevé, toute coopération du peuple aux décisions de l'Empire cesse. Laband en concluait que, si l'on persistait à qualifier le Reichstag de représentation nationale, ce ne pouvait pas être « au point de vue de ses obligations et de ses droits, mais seulement au point de vue de sa formation et de sa composition ». A tous autres égards, « le Reichstag est, dans le cercle de sa compétence, autant que l'Empereur, investi de droits propres, indépendant; il n'est pas le représentant de la collectivité du peuple dans un autre sens que ne l'est l'Empereur luimême ».
Telle est la théorie qui, sous la Const. de 1<S71, avait prévalu dans la littérature allemande. En France, divers auteurs ont abouti à des conclusions analogues, en partant de l'idée que, dans l'élection de leurs députés, les membres actifs de la nation n'ont d'autre rôle que celui de faire un choix et une nomination. M. Michoud notamment (op. cit., t. I. p. 289) écrit à ce sujet : « L'élection n'est pas un mandat donné par les électeurs. Elle est seulement un choix, un procédé de sélection, imaginé pour donner à l'Etat une représentation capable de pourvoir aux besoins auxquels il doit satisfaire. » M. Saripolos (op. cit., t. II, p. 1)9) formule énergiquement la même idée : « Le corps électoral est un organe de l'Etat, le Corps législatif élu par lui en est un autre : de rapports juridiques entre eux, il n'y en a pas » (V. dans le même sens : Orlando, op. cit., Revue du droit public, t. III, p. 24 et s., et
Carré de Malberh. — II. 21
WT1 LES ORGANES DE l'ÉTAÏ.
Principes de droit public, trad. franc., p. 102 et s. — Cf. Dandurand, op. cit., p. 60 à 72).
385. — Ces conclusions ont été, cependant, combattues par .lellinek, qui a entrepris, dans son Allg. Staatslehre (éd. franc., t. II, p. 271 et s.), de donner du régime représentatif une définition juridique nouvelle, toute différente de celle qui avait cours auparavant dans la littérature du droit public. Jellinek reconnaît bien {loc. cit., t. II, p. 228-229, 241, 274 et s.) que le corps élu des députés est essentiellement un organe, et même un organe direct, de l'Etat; et il se prononce, résolument aussi, contre les théories qui font reposer le régime représentatif sur un mandat donné par le peuple à ses élus. Mais, ajoute-t il, si importants que soient ces deux premiers points, leur constatation ne fournit qu'une anatyse très incomplète de l'institution delà représentation : et surtout, il n'est point permis de déduire de cette constatation qu'entre le peuple et les Chambres élues, il n'existe aucun rapport juridique autre qu'un rapport de simple nomination. En s'attachant à cette déduction, la doctrine régnante a eu le tort de méconnaître le point capital de tout le système représentatif, comme aussi elle va absolument à l'encontre des réalités de fait. Prétendre, en effet — comme le fait la théorie classique sur la représentation — qu'il ne persiste après l'élection aucun lien juridique entre le peuple et ses élus, cela revient à dire qu'il est indifférent pour le peuple que ses députés aient été nommés au suffrage universel ou restreint, au suffrage direct ou indirect : bien plus, d'après cette théorie, il n'y aurait point de différence à établir, quant à leurs rapports avec le peuple, entre les assemblées seigneuriales, composées de membres héréditaires ou de représentants nommés par le monarque, et les assemblées populaires procédant de l'élection par le corps des citoyens. Comment comprendre alors les transformations si profondes qui se sont opérées dans les Etats contemporains par la voie de réformes électorales tendant à l'élargissement du droit de suffrage, et les luttes passionnées qui ont été soutenues, de toutes parts, par le peuple pour la conquête du droit de vote individuel? De même, comment expliquer le système des législatures à durée limitée et la nécessité du renouvellement périodique des pouvoirs des élus, l'institution si caractéristique de la dissolution, enfin celle de la publicité des débats et des votes parlementaires, destinée àassurer le contrôle des électeurs sur les actes des élus? La vérité est que
ces institutions multiples ne sont susceptibles que d'une seule explication : elles apparaissent toutes comme des moyens de droit, qui ont pour but et pour effet de faire de l'assemblée élue un organe représentant spécialement le peuple, c'est-à-dire servant spécialement à exprimer, dans une mesure plus ou moins étendue, les vues et la volonté populaires. Elles signifient donc indubitablement qu'il existe, entre le peuple qui élit, et les organes étatiques élus par lui, un rapport juridique d'une nature particulière, rapport tel qu'il devient indispensable d'établir, sur le terrain du droit, une distinction essentielle entre ces organes populaires et les autres organes d'Etat. Toute théorie du régime représentatif, qui ne tient pas compte de cette distinction, et qui assimile les deux sortes d'organes sous le prétexte qu'une fois élu le corps des députés est indépendant des électeurs, n'est, aux yeux de Jellinek, qu'une construction en l'air, et elle ne peut donner de ce régime qu'une idée incomplète et même mensongère.
D'après Jellinek (loc. cit., t. II, p. 241, 278 et s., 481 et s.), le régime représentatif moderne implique essentiellement que le peuple est l'organe ou, du moins, un organe de l'Etat. Pour s'en rendre compte, il convient, selon cet auteur, de comparer la démocratie directe et la démocratie représentative. Dans un pays de gouvernement populaire direct comme la Suisse, le peuple est un •organe collégial de l'Etat, investi du pouvoir de vouloir et de décider par lui-même. Dans la démocratie représentative, le peuplé, déclare Jellinek, est encore organe de l'Etat : seulement, au lieu de vouloir par lui-même, il veut par un sous-organe, l'assemblée des députés, qu'il est chargé d'élire et qui est spécialement l'organe de la volonté populaire. Le Parlement est donc l'organe de volonté d'un autre organe, qui est le peuple.
Pour bien comprendre la pensée de Jellinek. il faut remarquer qu'il ne prétend point par sa construction ériger le peuple en une personne distincte de l'Etat. Tout au contraire, il spécifie (p. 276 en note) que le peuple ne possède juridiquement aucune personnalité en dehors de celle de l'Etat, et (p. 279) que le peuple est simplement un organe étatique. Ainsi, dans cette théorie, l'Etat seul reste personne juridique : le peuple ne devient pas une personne spéciale, dont le Parlement serait l'organe. Le Parlement, comme organe du peuple, n'est que l'organe d'un organe étatique : il est donc, en définitive, un organe de l'Etat lui-même. Il est, suivant la terminologie particulière de Jellinek (p. 228-229), un
« organe secondaire » de l'Etat, tandis que le peuple en est 1' « organe primaire ». D'autre part, lorsque cet auteur dit que l'assemblée élue est l'organe populaire, il n'entend nullement par là qu'il s'établisse entre le peuple et elle un l'apport de mandat ou de collation de pouvoir. Car, ainsi qu'on l'a vu plus haut, le propre de l'organe, c'est de vouloir librement pour la corporation dont il exprime la volonté; et de plus, l'organe est institué par la Constitution même, qui lui confère directement la fonction de vouloir pour la corporation. Ainsi, l'assemblée des députés, bien que rattachée au peuple par un rapport d'organe, n'est pas mandataire du peuple, mais elle tient son pouvoir uniquement de la Constitution.
En résumé, d'après la doctrine de Jellinek, le Parlement est l'organe de volonté du peuple, lequel est lui-même organe de volonté de l'Etat. Il suit de là que l'on caractérise faussement la relation existant entre le peuple et l'assemblée élue, lorsqu'on se borne à dire que le peuple est un organe de création, dont la fonction se réduit à constituer l'assemblée et dont le rôle se trouve épuisé par cette nomination : c'est là le point de vue de Laband. Jellinek soutient, au contraire, qu'entre le peuple et l'assemblée il se forme, non point seulement un rapport passager et éphémère, limité au moment de l'élection, mais bien un lien permanent, un rapport constant de dépendance, qui survit aux opérations électorales, qui dure pendant toute la législature, et en vertu duquel le Parlement exprime la volonté du peuple, laquelle est, à son tour, volonté de l'Etat. C'est de cette façon seulement que peuvent s'expliquer le phénomène contemporain de l'expansion du droit de suffrage, la durée limitée des fonctions électives, la dissolution et autres institutions du même genre. Tout cela, conclut Jellinek (p. 278-279). revient à dire que « le peuple et le Parlement forment, au point de vue 'uridique, une unité » (traduit de la 3e éd. allemande, p. Ô83). Car. « le peuple trouve son organisation, en droit, dans le Parlement » (ibid.). Et d'ailleurs, cette organisation a pour but et pour résultat d'unifier le peuple, en tant que les votations qui ont lieu dans le Parlement, engendrent des décisions qui constituent juridiquement des actes de volonté unitaire, quelles que soient les discussions contradictoires ou les divergences de vues, inspirées par des considérations d'intérêt particulier, qui ont précédé le vote, quelles que soient aussi les oppositions qui se manifestent, dans le vote même, de la part d'une minorité plus ou moins nombreuse. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire que
chacun des membres de l'assemblée représente le peuple tout entier : cette affirmation signifie que chaque député est partie composante d'un collège, dont les volontés valent comme volonté unifiée du peuple (éd. franc., t. II, p. 280-281). Qu'on n'objecte point que le peuple est divisé, pour l'exercice de sa fonction électorale, en circonscriptions séparées et qu'il apparaît, par là même, comme dépourvu, soit d'organisation, soit de volonté unitaire- Jellinek écarte cette objection en faisant valoir que. déjà- dans l'élection, le peuple fait acte de volonté une : car, le but visé par les diverses circonscriptions électorales n'est pas seulement de nommer chacune son député particulier, mais aussi de créer la Chambre qui représentera le peuple entier; par cette unité d'intention se trouve réalisée, en droit, l'unité du corps électoral <p. 287-288).
386. — En partant des idées qui viennent d'être exposées, Jellinek arrive à dégager la notion du régime représentatif, laquelle,, selon lui, se réfère à ce fait que, parmi les organes étatiques, il en est qui ont le caractère spécial d'organes populaires, en ce sens qu'ils exercent leur fonction organique par représentation du peuple, celui-ci étant envisagé comme un organe primaire qui veut et agit par eux.
D'après Jellinek, en effet, il y a, dans les Etats modernes, des organes de deux sortes : les uns sont représentatifs, les autres ne le sont pas. Un monarque n'est pas un organe représentatif : il ne représente pas un autre organe; il est, purement et en son nom exclusif, un organe de l'Etat. C'est un non-sens , déclare Jellinek (p. 291-292). de qualifier le monarque représentant de la nation, comme l'ont fait certaines Constitutions : car, entre le roi et le peuple, il n'existe, ni un lien de nomination, ni aucun rapport de dépendance. Au contraire, l'idée de représentation trouve sa justification quant aux organes élus à temps par le peuple : elle signifie ici que ces organes sont des organes secondaires, à savoir les organes d'un organe primaire, la nation ou le peuple. C'est ainsi que le Parlement élu, organe de l'Etat, est, en même temps, un organe représentatif du peuple : car, il est organe de l'État, en tant qu'il est l'organe de volonté du peuple. Sans doute, le peuple ne peut énoncer sa volonté,directement par lui-même; il ne peut l'exprimer que par ses organes secondaires, notamment par le Parlement. Toutefois, il ressort de l'ensemble des institutions actuelles relatives à l'élection et au fonctionnement du Parle-
326 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
ment que celui-ci ne saurait s'affranchir, ni de la nécessité de conformer ses décisions aux vues générales du peuple, ni du contrôle populaire destiné à maintenir cette conformité. Dans la mesure même où il est soumis ainsi à l'influence populaire, le Parlement apparaît donc bien comme un organe spécial du peuple, car il a pour fonction précise de réaliser la volonté de ce dernier, en sorte qu'il le représente effectivement. Par là aussi , le peuple apparaît comme étant lui-même un organe de volonté de l'Etat, c'est-à-dire non point seulement un organe de création qui n'aurait d'autre rôle que de nommer un Parlement, lequel deviendrait ensuite pleinement indépendant de lui, mais bien un véritable organe primaire auquel la Constitution reconnaît réellement une certaine puissance de volonté et dont la volonté trouve son expression représentative dans les décisions du Parlement (16).
Finalement donc, il faut entendre par représentation, en droit public, le rapport juridique existant entre un'organe d'Etat et une ou plusieurs autres personnes constituées elles-mêmes en organe étatique, rapport en vertu duquel la volonté formulée par le premier de ces organes apparaît comme une manifestation de la volonté spéciale du second, celui-ci n'étant pas admis à vouloir immédiatement par lui-même, en sorte que l'organe dit représentatif doit être considéré comme un organe de l'organe représenté (p. 256-257) : et tel est le cas des organes électifs vis-à-vis du peuple, dans les Etats où la Constitution reconnaît au corps des citoyens un certain droit d'influence sur la direction des affaires publiques, sans aller cependant jusqu'à lui conférer la puissance de diriger ces affaires par lui-même. Ainsi définie, l'idée de représentation ne se restreint pas aux assemblées nommées par les citoyens, mais Jellinek (p. 291) l'applique pareillement, dans les Républiques, aux chefs d'Etat électifs : un Président de République est, non pas, comme le monarque, un organe primaire de l'Etat, mais un organe secondaire , c'est-à-dire un organe représentatif du peuple envisagé comme organe primaire. La qualité d'organe primaire du peuple s'affirme ici, tout au moins en ce
(16) Sur cette distinction entre l'organe de création et l'organe primaire, d'une part, et, d'autre part, entre l'organe créé et l'organe secondaire, v. Jellinek, loc. cit., t. II, p. 227 et s., 283, et Duguit, Traité, t. 1, p. 310. A là-différence de l'organe secondaire, organe d'un organe primaire, l'organe créé n'est point l'organe de l'organe créateur : il en est complètement indépendant, ainsi que le démontre l'exemple classique du Pape créé par le collège des cardinaux.
que le Président est éiu par le peuple, c'est-à-dire soit directement par le corps des citoyens, soit par des organes de création nommés par ce dernier, les électeurs du second degré aux Etats- Unis, les Chambres réunies en France et en Suisse l17).
387. — Parmi les juristes français, celui dont la doctrine sur le régime représentatif se rapproche actuellement le plus des idées de Jellinek, est M. Duguit.
Cet auteur commence par déclarer (L'Etal, t. II, p. 215 et s.) qu'il ne faut point vouloir définir la représentation du droit public au moyen d'une formule rigide, empruntée à l'un des concepts juridiques traditionnels : toute construction de ce genre serait une tentative infructueuse. M. Duguit rejette donc la théorie du mandat représentatif, bien que ce soit, selon lui, la théorie du droit français ; il repousse pareillement la théorie allemande de l'organe. Pour déterminer la portée véritable du régime représentatif, il faut, dit-il, s'en tenir uniquement aux faits et à une formule qui en soit la traduction fidèle.
Or, quels sont les faits? D'une part, il est vrai, on constate qu'il n'y a pas, entre les élus et les électeurs, de subordination proprement dite, comme celle qui résulterait d'un rapport de mandat. Mais, d'autre part, on voit, dans les démocraties modernes, que les gouvernants, et notamment les législateurs, sont nommés par les citoyens. Et si ce fait n'est pas à lui seul décisif, du moins ce qui est significatif, c'est que les députés ne sont nommés que pour un temps relativement court, à l'expiration duquel ils sont obligés de revenir se présenter au suffrage des électeurs. Ceux-ci sont donc appelés , lors du renouvellement de la législature, à exprimer par leurs votes s'ils se trouvent toujours d'accord avec leurs députés. Cette nécessité d'un accord constant entre le Parlement et le corps des citoyens se trouve révélée par toute une série d'institutions contemporaines, et notamment par celle de la dissolution (op. cit., t. II, p. 232 et s.), qui ne peut s'interpréter que comme un moyen servant à vérifier si la volonté du Corps législatif demeure toujours en harmonie avec celle du corps électoral. Tels sont les faits : quelles conclusions juridiques faut-il en tirer?
(17) 11 faut noter, toutefois, que, selon le droit public, français, le Président de la République n'est pas le représentant des Chambres réunies : les membres de celles-ci ne concourent à former, par rapport à lui, qu'un pur organe de nomination (Duguit, Traité, t. I, p. 310).
M. Duguit, s'écartant de toute formule juridique préconçue, répond qu'il résulte de tout cet état de choses une « association particulière entre électeurs et députés » (p. 219). C'est donc une liaison d'un ordre spécial, un rapport sui generis, qui n'a point son pareil dans le domaine du droit privé. Pour caractériser ce rapport, il faut considérer son fondement et son but. Au point de vue de son fondement, le rapport de représentation résulte de ce que l'auteur appelle la « pénétration réciproque » (p. 216) entre le peuple et ses élus. Pour mettre en lumière cette pénétration, M. Duguit (loc. cit., p. 159 et 224; Manuel de droit constitutionnel, lrc' éd., p. 338 et s.), argumente notamment du contraste qui s'établit entre les assemblées élues par le peuple et les Chambres hautes composées de membres héréditaires ou nommés par le monarque. Il est clair qu'entre le peuple et ses députés, pris individuellement ou en corps, il y a un lien particulier et des affinités, qui ne se retrouvent plus dans le cas des Chambres non élues. C'est ce lien qui forme l'élément constitutif de la représentation du peuple, et il n'y a représentation que lorsque, par l'effet de ce lien, une pénétration réciproque s"e trouve établie entre le peuple et le Parlement. En ce qui concerne son but, le rapport d'association dont parle M. Duguit, se différencie d'un rapport de mandat en ce qu'il ne va pas jusqu'à subordonner rigoureusement les décisions des élus aux instructions impératives des électeurs ; mais pourtant, il s'en rapproche, en ce qu'il tend, par une série d'institutions combinées en vue de ce résultat, à assurer « une conformité, aussi grande que possible, de la volonté des représentants à la volonté des représentés » (L'Etat, t. II, p. 231). Finalement. M. Duguit donne du régime représentatif la notion suivante : C'est un régime de solidarité, reposant sur la pénétration entre le peuple et ses gouvernants, et impliquant comme but une certaine concordance entre la volonté des gouvernants et la volonté populaire.
Cette définition rappelle fortement celle proposée par Jellinek. Sans doute, il subsiste entre les deux auteurs un grave dissentiment quant à l'appréciation de la qualité juridique en laquelle l'assemblée élue représente le peuple : Jellinek soutient qu'elle agit comme organe du peuple, M. Duguit rejette cette application de la théorie organique. Mais, par ailleurs, les deux doctrines offrent bien d^s points de ressemblance. De même que Jellinek affirme l'existence entre le peuple et ses représentants d'une « liaison durable » (3e éd. allemande, p. 585), liaison dont la na-
Une demeure, au surplus, dans sa théorie, assez vague, de même aussi M. Duguit parle d'une « association particulière » entre électeurs et députés (L'Etat, t. II, p. 219), et d'un certain « contact », qui est, dit-il, indispensable entre eux pour qu'il y ait représentation (Manuel, Ve éd., p. 339). En outre, de même que Jellinek déclare (op. cit., éd. franc., t. II, p. 283-284) que, dans le régime représentatif, la volonté du Parlement ne saurait s'écarter sensiblement des vues du peuple, de même M. Duguit dit que ce régime implique une « correspondance » nécessaire entre les votes parlementaires et la volonté populaire (Traite, t. I, p. 341); et il ajoute même qu' « il faut qu'il y ait, autant que possible, adéqua* tion » entre la volonté du représentant et celle du représenté (ibid., p. 311). Enfin, les deux auteurs s'accordent à dire que la théorie qui nie l'existence d'un rapport de droit entre le peuple et l'assemblée des représentants, est inconciliable avec les faits, comme aussi elle demeure impuissante à expliquer les institutions caractéristiques du système représentatif moderne (Duguit, Traite, t. I, p. 341).
Mais la communauté de vues des deux auteurs ressort surtout de ce fait que l'un et l'autre empruntent au gouvernement direct certains éléments essentiels de leur définition du gouvernement représentatif. En ce qui concerne Jellinek, il a déjà été observé (p. 323, supra) que, bien loin de reconnaître une opposition absolue entre ces deux sortes de gouvernements, il établit entre elles une comparaison et un rapprochement. Pour comprendre le régime représentatif, il faut, dit-il (loc. cit., t. II, p. 278), remonter d'abord jusqu'au système de la démocratie directe. Dans celle-ci, le peuple statue par lui-même sur les affaires de l'Etat; dans celuilà, il statue par ses organes représentatifs; dans les deux cas, le peuple est organe étatique primaire. Au fond et d'après l'ensemble de sa doctrine, Jellinek envisage ces deux régimes comme des variétés d'un même genre, en ce sens que, dans l'un comme dans 1 autre, le but poursuivi est d'assurer au peuple une certaine participation à la formation de certaines décisions étatiques, en vertu de cette conception que ces décisions doivent, en principe, dépendre de la volonté populaire : seulement, dans la démocratie directe, cette participation va jusqu'à un pouvoir immédiat d'adoption ou de rejet, impliquant la prépondérance absolue du peuple ; dans le gouvernement représentatif, elle se réduit à une influence médiate et partielle, s'exerçant par la voie et dans la mesure de l'électorat. A tous ces égards, M. Duguit adopte le môme point de
vue et s'oriente dans la même direction que Jellinek : mais il dépasse encore les conclusions de ce dernier, car il ne se borne pas à rapprocher le régime représentatif et le gouvernement direct, il en arrive à les mêler et à les confondre. Selon M. Duguit, en effet, le régime représentatif ne tend pas seulement à donner au peuple une certaine influence dans la formation des décisions étatiques, mais il implique entre la volonté des représentants et celle des représentés une « harmonie », une « conformité », qui sont, dit-il, « l'essence même de la représentation » {L'Etat, t. II, p. 232). En partant de là, cet auteur est amené à réclamer l'introduction, dans le gouvernement représentatif, d'institutions qui forment le propre de la démocratie directe. Il déclare notamment (loc. cit.) qu' « un pays qui pratique le référendum, est bien plus dans la vérité du régime représentatif que celui qui n'a pas inscrit le référendum dans sa Constitution » (18). H est bien certain, en effet,
(18) Même formule chez Hauriou, Principes de droit public, ir' éd., p. 146 : « Bien loin que le référendum -.■ >it une atteinte aux principes du i r'<uverneînent représentatif, il en est une conséquence. » — Au reste, M. Hauriou estime qu'à défaut 'le référendum proprement dit, le peuple français possède, dès maintenant, un certain pouvoir de ratification sur ses lois. Il dit, à cet égard (loc. cit., p. 44), que <■ la loi moderne postule le consentement du peuple », comme jadis la loi romaine. Et encore (ibid., pi. 44."») : « Dans notre régime actuel, le. Parlement apparaît comme un mécanisme constructeur, qui nous propose une série de luis et qui, d'ailleurs, les déclare applicables par exécution préalable, pour que nous en fassions l'expérience. Mais cette application est comme provisoire, et il est entendu que, si la nation ne veut pas de la loi, elle signifiera sa volonté aux élections prochaines, et l'on eu
changera. La loi n'est plus votée que sous bénéfice d'inventaire Pour le
moment, en France, la nation exerce son pouvoir d'accepter ou de refuser les lois sous la forme diffuse do l'adhésion lente ou, au contraire, de la manifestation électorale hostile » (Cf. op. cit.. 2" éd.. p. 656, 810 . Dans son étude sur La souveraineté nationale, p. 118 et s., M. Hauriou va plus loin : tandis que. par la voix du référendum, les citoyens actifs sont seuls consultés, « il y a — déclare-t-il — dans notre régime constitutionnel, une véritable [ratification par la volonté générale» «le l'œuvre législative des « représentants^» ;|et cette volonté générale, ajoute-t-il, si elle ne se manifeste que par des adhésions tacites ou implicites, est, du moins, beaucoup plus étendue que la volonté du corps des citoyens actifs, car elle est la volonté de l'ensemble du peuple, mu «volonté unanime » par conséquent. Mais il est permis d'objecter que la volonté générale ainsi entendue n'a pas de moyen juridique de se manifester: aussi, la détermination du contenu positif de cette volonté demeure toujours environnée d'obscurité et d'incertitudes. En fait, la prétendue ratification par la volonté générale dont parle M. Hauriou, sera bien .rarement l'œuvre de l'unanimité du peuple; elle ne suppose même pas toujours l'adhésion d'une majorité véritable, mais elle ne dépend parfois que de la volonté du parti ou des groupes
que. si le régime représentatif repose sur l'idée d'une conformité nécessaire entre la volonté des gouvernants et celle du peuple, le référendum s'impose comme une pratique indispensable : car, la consultation du peuple est le seul procédé qui permette de vérifier avec précision et certitude si la décision prise par les représentants est adéquate à la volonté des représentés. C'est pour ces motifs que M. Duguit considère le référendum comme tout à fait « conforme à l'essence même du régime représentatif » (Traite, t. T, p. 33ô), etil conclut que cette institution forme « lecomplément nécessaire » (ibid., p. 341) de ce régime.
