Que faut-il penser de ces diverses doctrines

Il y a lieu d'écarter d'abord celle (exposée p. 319 et s., supra), qui voit dans les gouvernants des organes de l'Etat par opposition à la nation. Elle doit être écartée, parce qu'il n'est permis d'établir, entre l'Etat et la nation, ni une distinction absolue, ni, à plus forte raison, une opposition quelconque. Dans le droit public moderne et spécialement dans le système juridique issu des principes dégagés par la Révolution française, la tbéorie, devenue prédominante, de l'Etat corporatif ne peut avoir, en soi et au fond, qu'une seule signification : elle implique que l'Etat n'est pas

sociaux qui, pour des raisons politiques, économiques ou autres, poss lans le pays une influence prépondérante et parviennent ainsi à imposera l'ensemble des citoyens leurs sentiments et leurs préférences. Quant au pouvoir électoral qui appartient au peuple, il ne s'analyse pas davantage en un pouvoir de ratification. Sans doute, les électeurs ont la l'acuité de nommer de nouveaux députés, qui déferont l'œuvre des législatures passées. Mais les électeurs ne sont pas mis en état de formuler leur jugement sur chacune des lois adoptées au cours de la législature qui s'achève : leur vote, étant indivisible, peut bien avoir la valeur d'une approbation d'ensemble, mais son caractère glubal lui ùte la portée d'une adhésion libre et intégrale. Il est- plus d'une loi qui se trouve ainsi consolidée, et qui, cependant, n'aurait pas obtenu la majorité des voix du pays, si elle avait été l'objet d'une consultation directe et spéciale du suffrage universel. Là est la différence capitale entre le rég représentatif et la démocratie proprement dite, qui implique que toute loi récemment adoptée sera soumise à l'approbation populaire. Dans ces conditions. et quelle que soit l'action possible du corps électoral sur la lex ferenda, il n'est point exact de prétendre que la lex lata tire sa force, en principe, de la volonté et de la ratification du peuple. Mais il faut toujours finir par reconnaître que Rousseau avait raison, lorsqu'il caractérisait le régime représentatif en disant que ce régime a pour but et pour effet de subordonner le peuple à une volonté plus haute que la sienne, celle de ses élus. V. sur cette question la note 6 du n° 70 et la note 8 du n° 73, t. I, §wpfà, et infrà, la note 1 i du n° 484.

autre chose que la personnification de la nation. L'État et la nation ne sont, sous deux noms différents, qu'un seul et même être. L'Etat, c'est la personne abstraite en qui se résume et s'unifie la nation. Il est donc impossible d'opposer la personne étatique à la nation, puisque le mot même d'État n'est, en définitive, que l'expression de la personnalité nationale. Sans doute, la notion d'Etat suppose la nation organisée : car, la nation ne peut former une personne juridique qu'autant qu'elle possède une organisation unifiante: sans une telle organisation, elle ne serait qu'une masse amorphe d'individus. Mais il ne résulte pas de là que la nation et l'État soient distincts ou opposables l'un à l'autre. Si, par le fait de son organisation étatique, la nation devient personne juridique, cela même prouve qu'en dernière analyse, l'État, en tant qu'être juridique, ne personnifie rien autre chose que la nation elle-même. Sans doute aussi, ni l'Etat, ni la nation, ne doivent être confondus avec la génération passagère des nationaux actuellement en vie : celle-ci peut bien former une unité dans le présent, mais elle n'a qu'une existence éphémère, tandis que la nation, personnifiée par l'Etat, a un caractère de permanence et constitue une unité dans le cours des temps : en sorte que, à cet égard, les organes étatiques ne sauraient être envisagés comme des organes du peuple, si par peuple on entend exclusivement l'ensemble des individus composant la nation à un moment donné. Toutefois, il importe d'observer que même le peuple ainsi entendu est incontestablement partie intégrante de la nation : si celle-ci ne s'absorbe pas tout entière en lui, il en est, du moins, l'élément constitutif, à chacun des instants successifs de la vie nationale; par conséquent, on ne saurait, même à ce point de vue, considérer comme étrangers l'un à l'autre l'Etat et la nation prise dans sa consistance actuelle. Finalement donc, il ne paraît point possible d'admettre que les gouvernants soient organes de l'État en un sens qui exclurait l'idée qu'ils soient, en même temps, organes de la nation. Ils sont, à la fois, organes d'Etat et organes nationaux, par ce motif que l'Etat et la nation s'identifient l'un avec l'autre (Cf. suprà, t. I, n° 4, t. II, nos 329 et 336).

La doctrine de Jellinek semble d'abord plus satisfaisante que celle qui vient d'être rejetée. Cet auteur se propose de faire, dans sa théorie du régime représentatif, une place spéciale à cette considération que, dans l'État moderne, le corps des citoyens participe à la formation de la volonté étatique par l'influence que lui donne sur cette volonté son pouvoir électoral. Pour traduire ce

fait, Jellinek qualifie le peuple d'organe primaire de l'Etat : et, sous ce nom de peuple, il entend — ainsi que cela ressort visiblement de toute son argumentation — non pas seulement la nation en tant qu'être permanent formé par la série successive des générations nationales, mais encore la collectivité des individus dont la nation se trouve présentement composée. C'est cet ensemble de nationaux qui constitue un organe primaire de l'Etat, à chacun des moments transitoires de l'existence de ce dernier. Par là, la théorie de Jellinek semble cadrer heureusement avec les Constitutions démocratiques modernes, qui, tout en se plaçant à ce point de vue que la souveraineté réside, d'une façon extra-individuelle et abstraite, dans l'être successif nation, admettent cependant que l'exercice de fait de cette souveraineté appartient, dans une mesure plus ou moins large, à la génération actuelle des nationaux. De plus, cette théorie a le mérite de bien marquer que la génération actuelle n'est point le sujet exclusif de la souveraineté : celle-ci n'est même pas du tout un sujet juridique, mais seulement un organe, l'organe passager de l'être continu qui est personnifié dans l'Etat. Il y a là une distinction fort correcte de l'Etat d'avec la collection d'individus qu'il renferme à un moment détermine. On évite ainsi l'erreur qui consiste à résoudre l'Etat en ses membres individuels : la génération vivante n'est pas l'Etat, elle n'en est que l'organe momentané. Enfin, cette théorie, en ramenant à un rapport d'organe la relation existant entre la collectivité nationale actuelle et ses gouvernants, exclut cette idée du mandat représentatif qui a jeté tant de trouble dans l'étude de la représentation du droit public.

Ce sont là des mérites appréciables. Mais, dans la construction de Jellinek, il 3- a aussi bien des points faibles qui la rendent inacceptable. Et d'abord; cet auteur prétend que le peuple, c'està-dire la collectivité nationale actuelle, est organe de l'Etat. Or, on n'aperçoit point cela en réalité. Ce n'est pas, en effet, le peuple dans son ensemble qui joue le rôle d'organe étatique : mais, en fait, c'est un nombre restreint de membres du peuple, qui constituent cet organe, à savoir les cito^^ens actifs, ceux qui ont été investis par là Constitution de la qualité spéciale d'électeurs. Jellinek n'a pas manqué de s'en rendre compte. Toutefois, il laisse subsister à cet égard, dans sa théorie, une équivoque et une incertitude. Tantôt il présente comme organe primaire de l'Etat le peuple tout entier (op. cit., éd. franc., t. II, p. 279 et 283); tantôt il dit que l'organe populaire, c'est seulement la partie du

334 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

peuple qui forme le corps électoral (p. 282 et 289. — Cf. Duguit, Traite, t. I, p. 303 et 314). Or, ni l'une ni l'autre de ces deux assertions n'est justifiée.

389. — D'une part, on ne peut pas dire que le peuple entier soit un organe étatique. Car, selon la juste remarque de M. Duguit (Traité, t. I, p. 79; L'État, t. II, p. 76) et de M. Michoud (op. cit., t. I, p. 289 en note), pour pouvoir devenir organe d'une personne collective, il faut être capable d'agir et de vouloir, ou par soi-même, ou par un organe préexistant. Une personne physique peut être organe du groupe dont elle est membre ; de même, une personne juridique organisée peut, par ses organes, vouloir pour le compte d'une corporation supérieure dans laquelle elle se trouve comprise : c'est ainsi que, dans l'Empire allemand, les Etats confédérés, agissant par leurs Gouvernements respectifs et par les délégués de ceux-ci, formaient, par leur réunion dans le Bundesrat, l'organe supérieur de l'Empire. Le peuple, au contraire, est une collection inorganisée d'individus, qui, comme telle, est incapable de vouloir et d'agir pour l'Etat : le peuple, envisagé dans sa masse générale, ne peut donc point constituer un organe, au sens propre de ce mot.

En vain Jellinek fait-il valoir que, dans le régime représentatif, le peuple possède, dans le Parlement même, et aussi dans le corps électoral, une organisation qui réalise son unité.

A cette argumentation il y a lieu de répondre, d'abord, que le corps électoral et le Parlement ne sont point des organes populaires préexistant à l'Etat, mais bien des organes étatiques institués à l'effet de donner à l'Etat lui-même une organisation : il n'est donc pas exact de prétendre que l'Etat trouve dans le peuple organisé un être capable de devenir son organe; mais la vérité est, en sens inverse, que l'organisation étatique fournil au peuple des organes qui lui faisaient défaut auparavant (19).

(1'.') Ce point est fort important. Pour en vérifier l'exactitude, qu'on veuille bien se reporter au cas de l'Etat fédéral. Celui-ci comprend en soi des États particuliers, qui possèdent respectivement leurs organes propres, des organes qui ne leur ont pas été donnés par l'Etat fédéral, mais qu'ils se sont assignés à eux-mêmes par leurs propres Constitutions. Ils sont donc capables de vouloir et d'agir par leurs propres moyens, et si alors l'État fédéral veut associer les Etats membres à la formation de sa volonté, il leur conférera le pouvoir de vouloir collectivement pour son compte par tels ou tels de -leurs organes spéciaux que sa Constitution désignera à cet effet, par leurs Législatures, par leurs Gouvernements ou par leurs corps électoraux. Ceux-ci interviendront, à

De plus, la doctrine de Jellinek renferme une contradiction manifeste. Cet auteur a commencé par affirmer que le peuple n'a point de personnalité distincte de celle de l'Etat : d'un autre côté, cependant, il soutient que le peuple est organe de l'Etat, en tant qu'il veut pour celui-ci par des organes populaires, corps électoral et Parlement. Or, s'il est vrai que le peuple possède ainsi une organisation propre et spéciale, il en résulte logiquement cette conséquence que le peuple constitue aussi, dans l'Etat, une personne spéciale. Finalement donc, la théorie de Jellinek aboutit à créer dans l'Etat un dualisme de personnes, dualisme que cet auteur a lui-même déclaré, en principe, inadmissible (Duguit, L'Etat, t. IL p. 77. et Traité, t. I, p. 79). Jellinek accentue encore ce dualisme, lorsqu'il oppose, dans les monarchies, le chef de l'Etat au Parlement, en disant du premier qu'il est purement un organe de l'Etat, tandis qu'il qualifie le second d'organe du peuple: comme si, dans l'Etat, il pouvait se concevoir parallèlement deux organisations séparées et différentes, celle du peuple et celle de l'Etat (20). Le droit public fondé par la Révolution fran-

titre secondaire, comme organes des États ce m fédérés, qui eu cela apparaissent comme étant eux-mêmes les véritables organes primaires de l'État fédéral. Bien différent est le cas du peuple dans les Etats a régime représentatif. Ici, l'Etat ne trouve plus le peuple organisé, et il ne lui emprunte pas ses organes préexistants pour les utiliser pour son propre compte. Mais la vérité est que la Constitution de l'État vient créer, en vue de l'Etat lui-même, des organes, tels que l'assemblée élective des députés, qu'elle déclare organes représentatifs de la nation et par lesquels cette dernière devient, en effet, juridiquement capable de volonté el d'action. Comment, dans ces conditions, la nation ou le peuple pourraient-ils être qualifiés d'organes de l'État? et qu'est-ce que ce prétendu organe — le peuple — qui ne peut vouloir pour l'État qu'après que l'Etat lui-même lui a créé des organes à cet effet? Qu'on n'objecte point qu'il y a dans le peuple une volonté de fait, dont les collèges électoraux et les assemblées parlementaires sont appelés à fournir la manifestation. Par là même que la Constitution de l'Etat se réserve de déterminer supérieurement les conditions dans lesquelles ces assemblées seront nommées et de désigner ceux des membres du peuple qui auront la qualité d'électeurs ou qni en seront, pour des raisons diverses, privés, il est clair qu'elle façonne par elle-même les organes qu'elle donne au peuple; et par suite, il n'est pas permis de dire que l'État prend le peuple pour organe, car la Constitution n'érige pas en volonté étatique la volonté brute qui peut exister en fait dans la masse populaire, mais elle ne reconnaît comme volonté étatique du peuple que celle des organes populaires auxquels elle a conféré la puissance de vouloir pour le compte de l'État.

(20) En vain ferait-on valoir que, d'après le droit allemand, l'unité de l'État se trouvait sauvegardée par le fait que le monarque était l'organe suprême à qui il appartenait de parfaire les décisions déjà adoptées par les Chambres :

çaise a exclu ce dualisme, eu posant le principe de l'unité de la souveraineté et en dégageant le caractère national de cette dernière. Le concept qui a été consacré en 1789. c'est que le peuple, ou plutôt la nation, ne fait qu'un avec l'Etat. L'organisation de la nation fait d'elle un être unifié, qui prend le nom d'Etat. Les organes étatiques, quels qu'ils soient, sont ainsi, indistinctement, des organes nationaux. Mais, contrairement à la théorie de Jellinek, la nation ne devient pas, pour cela, un organe primaire de l'Etat : elle est. selon le droit français, plus qu'un organe, elle est l'élément constitutif de i'Etat, c'est-à-dire l'être qui est personnifié par lui et identique avec lui.

390. — Si maintenant l'on examine, d'autre part, le rôle qu'est appelé à jouer dans le régime représentatif le corps électoral, peut-on dire, avec Jellinek et M. Duguit, que cette partie du peuple soit un organe primaire de l'Etat? Assurément, elle est un organe de nomination de l'organe Parlement. Mais le corps des citoyens actifs est-il aussi un oi'gane de volonté de l'Etat, en ce sens que les décisions à prendre par le Parlement devraient être

d'après l'opinion qui avait prévalu dans la littérature allemande (V. suprà. t. 1. n°! 131 et s.), les Chambres, organe du peuple, ne participaient même pas directement à la puissance législative, elles se bornaient à donner un assentiment à la loi, qui était ensuite décrétée uniquement par le monarque, oi de l'Etat. Il n'en demeure pas moins vrai que la théorie, ci-dessus exposée, de Jellinek fait entrer dans la structure de l'Etat deux organisations différentes, celle de l'Etat, celle du peuple, qui ont, dès lors, un effet personnifiant double : là est le dualisme. Sur ce point, Laband était plus logique, lorsque, niant que le peuple allemand pût être considéré comme un sujet de représentation distinct de l'Empire, il combattait toute pensée de dualisme en s'effor.çalit d'établir que le Reichstag était, identiquement comme l'Empereur ou le Bundesrat, un organe de l'Empire exclusivement (V. p. 319 et s., suprà). Il faut, en effet, choisir entre les deux termes d'une alternative, qui est la suivante : Ou bien, comme le prétend Laband, l'Etat se trouve constitué en dehors où, tout au moins, au-dessus du peuple; et en ce cas. toutes les autorités état ne peuvent être que des organes de 1 État à l'exclusion du peuple. Ou bîen, comme l'implique l'idée française de souveraineté nationale, l'État n'est que la personnification de l'universalité populaire; et en ce cas, les organes étatiques sont, en même temps, et ils sont, indistinctement tous, organes de la nation. On peut discuter sur la valeur respective de ces deux points de vue. Mais, assurément, il n'y a point place, dans le système moderne de l'unité étatique, pour un troisième concept, suivant lequel les autorités constituées seraient, comme le soutient Jellinek, les unes, organes de l'Etat, les autres. organes du peuple, celui-i in( à l'Etat ou, du moins, ètanl envisagé

romme un sujet de représentât] n lifférent de l'Etat.

considérées, d'après le but même du régime représentatif, comme l'expression spéciale de la volonté des électeurs?

Sur ce point comme sur le précédent, la doctrine de Jellinek n'est certainement pas conforme aux vues des fondateurs du droit public français et aux principes sur lesquels ils ont édifié, dans la Const. de 1791, la représentation moderne. Car, d'abord, il est spécifié par cette Constitution que rassemblée des députés n'est point l'organe du seul corps électoral, mais bien du peuple entier, ou mieux de la nation. De plus et surtout, il ressort nettement des déclarations formelles des premiers constituants V. p. 256, suprà) que les citoyens actifs n'ont qu'un pur pouvoir d'élire et qu'ils ne participent point à la formation de la volonté étatique, celle-ci ne prenant naissance que dans l'assemidée des députés une fois réunie. Dans le vrai régime représentatif, tel qu'il a été compris et voulu par la Constituante, le corps des représentants ne saurait être envisagé comme un organe secondaire, dont la volonté soit la reproduction de celle du corps électoral ou du peuple, organe primaire. Ce n'est pas, en effet, la volonté du peuple qui détermine celle du représentant. Mais c'est, au contraire, le peuple qui fait siennes par avance les volontés que ses représentants viendront à énoncer, conformément au mot de Rousseau qui avait très justement défini le régime représentatif, celui où le peuple ne dit pas seulement, en se donnant son représentant : « Je veux actuellement ce que vent tel homme <>. mais en outre : « Ce que cet homme voudra demain, je le voudrai encore » {Contrat social, liv. II, ch. i). M. Esmein est donc dans le vrai, ou, en tout cas, il demeure fidèle aux traditions de 1789-91 et il exprime avec exactitude le principe originaire du droit public français actuel en matière de représentation, lorsqu'il affirme {Eléments, 7e éd., t. I, p. 402) que « ce qui caractérise les représentants du peuple, c'est qu'ils sont appelés à décider librement, arbitrairement, au nom du peuple ». C'est, en effet, dans ce pouvoir de décision libre que consiste, par définition même, la représentation nationale, au sens qui a été attaché à ce mot après 1789. .lellinek et M. Duguit troublent complètement la notion de représentation nationale, Xorsqu'ils veulent y introduire l'idée d'une conformité nécessaire entre la volonté du peuple ou du corps électoral et celle des représentants. Un régime dans lequel une telle conformité serait requise à un degré quelconque, ne serait plus le vrai régime représentatif ; ce serait, plus ou moins, un régime de gouvernement direct.

Carré de Mai.bf.rg. — T. (I. 22

;i;;s les organes de l état.

391. — Au surplus, la doctrine de Jellinek présente, en ce qni concerne ce dernier point, des variations et des incertitudes qui la rendent passablement confuse. Par instants, il dit que le peuple ne peut vouloir que par des organes secondaires, ce qui implique que le peuple n'est pas admis à exercer de volonté propre. A d'autres moments, au contraire, Jellinek soutient que la volonté des représentants est dominée par celle du peuple et de son corps d'électeurs. Ce sont là des points de vue divergents, qu'il est malaisé de concilier l'un avec l'autre.

Ainsi, d'abord, Jellinek est obligé de convenir que les Constitutions qui adoptent le régime représentatif, ne fournissent nullement au peuple la garantie que les décisions de ses députés seront la traduction de sa volonté propre et réelle (loc. cit., t. II, p. 283) : à cette place, il observe seulement qu'un Parlement élu ne saurait, d'une façon durable, contrecarrer les vues de ses électeurs. Dans ces conditions, le prétendu lien représentatif que Jellinek croit trouver entre le peuple et le corps des députés, devient déjà assez lâche. Mais Jellinek rend ce lien plus vague encore, lorsqu'il ajoute que par représentation il faut entendre un rapport d'ordre purement juridique, et non pas d'ordre psychologique (p. 257). En d'autres termes, il y a représentation, en droit public, par cela seul que, d'après la Constitution, un organe quelconque est institué et doit fonctionner connue organe du peuple. Si donc la Constitution estime qu'en donnant au peuple le pouvoir d'exercer par la voie électorale une certaine influence sur ses députés, elle fait de ceux-ci un organe populaire, cela suffit pour qu'ils soient juridiquement des représentants, bien qu'en réalité, la Constitution ne garantisse point que les décisions de l'assemblée des députés formeront, au point de vue psychologique, une représentation effective de la volonté du peuple. Dans cet ordre d'idées, Jellinek va même jusqu'à admettre qu'une Chambre composée de membres héréditaires, ou nommés parla Couronne, ou désignés parla loi, peut constituer, pour le peuple lui-même, un organe de représentation (V. loc. cit., p. 284-285, et System dev subjektivcn ôffentl. Redite, 2e éd., p. 174, où il est dit que les membres non élus du Parlement ont droit, comme les députés élus, à la qualité de « représentants du peuple »). Mais alors, il faut avouer que la soi-disant représentation populaire ne garde plus que la valeur d'une figuration nominale et artificielle du peuple; et par là, la doctrine de Jellinek se rapproche sensiblement de celle de Rieker, à qui l'on a pu si justement reprocher

de réduire l'idée de représentation à une simple fiction (21). En somme , s'il est vrai que le peuple se trouve représenté, en une mesure quelconque, par une Chambre nommée en dehors de lui, on ne voit plus ce qui pourrait encore subsister, dans un tel état de choses, de l'idée initiale sur laquelle Jelîinek a, en principe, basé sa définition de l'organe représentatif (22).

Mais Jelîinek ne s'en tient pas exclusivement à ce premier point de vue. Après avoir indiqué que le peuple trouve dans le Parlement son organisation et sa volonté (L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 279), il admet aussi, à certains égards, que le peuple ne se borne pas, dans l'élection, à faire acte de création de son organe secondaire, mais il prétend qu'il y fait, en outre , acte de volonté.

21) Rieker, op. cit., p. 8, soutient que les membres d'une Chambre haute, quel que suit leur mode de recrutement, représentent le peuple au même titre que ceux de la Chambre élective. Selon cet auteur, la représentation populaire n'est, en effet, qu'une « fiction ■>. en vertu de laquelle le Parlement doit être considéré comme figurant le peuple tout entier. Cette figuration ou fiction ne repose, au surplus, que sur l'ordre juridique établi par les lois constitutionnelles. Sans cloute, dit Rieker (p. 52), le Parlement n'est formé, en réalité, que d'une partie restreinte des membres du peuple : mais il résulte de la législation en vigueur que ce petit nombre doit être regardé comme équivalent au peuple entier et que ses décisions valent comme décisions de tout le peuple. Contre cette faconde voir de Rieker, v. les observations de Duguit, L'État, t. II, p. 221-222, de Orlando, op. cit.. Revue du droit public, t. III, p. 14 et s., et de G. Meyer, op. cit.. 1" éd., p. 330, note 5.

(22) Pour les mêmes raisons, on ne s'explique guère que Jelîinek puisse caractériser le peuple, dans les démocraties représentatives, comme 1' « organe suprême de l'État » (op. cit., éd. franc., t. II, p. 239-240, 482). En vain fait-il valoir que c"est au peuple qu'il appartient de donner l'impulsion à l'activité étatique tout entière, en tant qu'il est appelé à élire les personnages ou corps qui exerceront cette activité : en sorte que, dit-il, si le peuple cessait de jouer son rôle électoral, la vie entière de l'Etat se trouverait frappée d'arrêt. En vain .M. Duguit (Traité, t. I, p. 303- 304) allègue-t-il, dans le même sens, que « le corps des citoyens est l'organe suprême direct, parce que tous les organes de l'État dérivent de lui ». Cette argumentation ne cadre pas avec le point de vue de Jelîinek indiqué ci-dessus. Car, d'une part, cet auteur vient de dire que le peuple peut avoir pour organes des assemblées qui ne sont point nommées par lui. Et d'un autre côté, dans ses rapports avec les assemblées électives elles-mêmes, comment le peuple pourrait-il être considéré comme l'organe suprême, .étant donné que, d'après Jelîinek lui-même, il n'esl pas assuré que sa volonté sera suivie par ses élus ? On conçoit qu'un organe créé puisse avoir une puissance supérieure à celle de l'organe simplement créateur (Jelîinek, loc. cit., p. 532; Duguit, loc. cit., p. 310) : mais comment comprendre un organe suprême, dont la volonté est subordonnée à celh- de son organe inférieur?

340 LES ORGANES 1)1. l'ÉTAT.

« La conception — dit-il — suivant laquelle le vote des électeurs a la valeur d'une décision de principe touchant les questions essentielles qui sont en jeu au moment des élections, n'est pas exacte au point de vue politique seulement, mais elle se justifie aussi au point de vue juridique. Par l'élection, en effet, le peuple émet sur ces questions une opinion déterminée, et cette opinion reçoit ensuite sa réalisation en forme juridique par l'intermédiaire de l'organe secondaire élu par le peuple » (traduit de la 3e éd. allemande, p. 589). Ce langage implique que le corps électoral n'est pas seulement un organe de nomination, mais aussi un organe de volonté étatique. Jellinek modifie donc ici l'orientation antérieure de sa théorie : tout à l'heure, il disait que le peuple ne peut commencer à vouloir que par le Parlement; maintenant, il le présente comme capable juridiquement de volonté, dès le moment de l'élection. Mais alors, en persistant à définir l'assemblée, élue dans ces conditions, comme un organe du peuple, il encourt le reproche de troubler gravement et de fausser la notion de l'organe. Si, en effet, l'assemblée des députés est dominée et dirigée par la volonté préexistante du corps électoral, le rapport qui s'établit entre elle et le peuple, ne peut plus être un rapport d'organe véritable. Car, le vrai organe se caractérise par ce trait essentiel qu'il veut d'une façon initiale pour le groupe : les décisions qu'il émet ne sont point la réalisation, plus ou moins adéquate, d'une volonté antérieure à la sienne, mais l'expression d'une volonté qui ne prend naissance et ne peut exister, juridiquement du moins, qu'en lui et par lui. Il y a donc antinomie entre la notion d'organe et celle de représentation, au sens où Jellinek entend cette dernière ; et par suite, le concept d' « organe représentatif » auquel s'attache cet auteur, devient inintelligible. Le terme même « organe représentatif » renferme une contradictio in adjecto : car, un organe ne peut être, en même temps, un représentant (23), Le représentant, c'est un délégué, un manda-

(23) Du moins, Ja réunion des qualités d'organe ei de représentant ne saurait se concevoir en ce sens que quelqu'un puisse être, à la fois, le représentant e1 l'organe d'une seule et même personne. La représentation, en effet, présuppose une volonté déjà née : l'organe, au contraire, fait naître la volonté qu'il exprime. Les qualités d'organe et de représentait s'excluent h ne l'une l'autre. En Allemagne, le Bundesrat était, à la fois, formé de représentants des Etals confé l'Etat fédéral : et ceci se comprend fort

bien, parce que le Bundesrat prenait son double caractère cl organe fédéral et d'assemblée représentative vis-à-vis de personnes étatiques différentes, l'i même, quand Jellinek dit que le corps des députés ''dus est, en même temps,.

taire, un fondé de pouvoir, mais un organe jamais. En qualifiant de représentatif l'organe formé par l'assemblée des députés,

■m organe direct de l'État et une assemblée représentative du peuple, cela peut, jusqu'à un certain point (c'est-à-dire sauf la question du dualisme qui en résulterait dans l'Etat), se concevoir. Mais Jellinek ne se borne pas à cela. 11 spécifie que le corps des députés est organe représentatif du peuple, en ce sens qu'il est établi, vis-à-vis du peuple, à la fois dans un rapport d'organe et dans un rapport de représentation {op. cit., éd. franc., t. II, p. 228, 256- 2571 : et ceci devient inadmissible.

L'erreur de Jellinek provient 'I'' ce qu'il a voulu, a tort, justifier l'idée de représentation et lui faire une certaine plier dans une matière où elle n'a rien à voir. Ce n'est pas seulement la théorie ou le mot de « délégation » i[iii est — connue on l'a dit Hauriou, Principes de droit public, 1™ éd., ]>. 419. — Cf. n° 37s, suprù — une « plaie » de la scienct du droit public moderne : mais le mut et l'idée de représentation, qui, d'ailleurs, reposent, en partie, sur les mêmes concepts que iHdée de délégation, sont de nature, eux aussi, à susciter et a entretenir bien des équivoques e1 des erreurs dans la théorie du gouvernement dit représentatif. Ou verra plus loin (n° 409) que, même à l'heure présente i : après que les altérations 5ubies depuis la Révolution par le régime représentatif l'ont fait dévier et évoluer vers le gouvernement direct, il demeure impossible de caractériser le Parlement comme un ■• organe représentatif» du peuple; mais la vérité est que le corps électoral et le Parlement forment ensemble un organe complexe et se trouvent unis de façon à coopérer et à participer en concours, l'un avec l'autre, a la formation de la volonté de l'État.

Dans le pur régime « représentatif », le corps des députés n'esl relié au peuple que parles liens de l'élection. Si puissants que soient les effets juridiques qui résultent de ces liens, il n'en découle pas de rapport juridique de représentation effective. Ce qui a contribué, cependant, à faire dire, d'une façon persistante, que l'assemblée des députés est représentative, c'est le fait qu'il la différence des organes qui ne sont pas élus par le peuple, elle a, avec celui-ci, des attaches spéciales, qui font supposer que la volonté qu'elle exprime, sera analogue a celle qu'exprimerait le peuple, s'il pouvait directement vouloir par lui-même. Elle est représentative, en ce sens que, par suite de ses origines, son état d'esprit correspond à l'état d'esprit qui prévaut chez les électeurs. Plus exactement, a-t-on dit, les électeurs se choisissent comme députés des hommes qui partagent leurs idées et sur qui ils croient pouvoir compter pour adopter les solutions qu'eux-mêmes adopteraient, s'ils avaient à statuer sur les questions qui pourront s'élever devant les Chambres. Mais il convient de répondre à cette argumentation qu'en agissant de la sorte, le corps électoral ne fait précisément que se donner un organe. Car, il n'impose pas à ses élus une volonté arrêtée d'avance; il ne connaît même pas avec certitude les questions que les élus pourront être appelés a examiner. Il se contente de désigner des députés dont les manières île voir lui soient connues et répondent à ses propres vues ou tendances: et ce choix une fois fait, il s'en remet à eux, a leurs initiatives, a leurs décisions, pour la durée de la législature. On ne peut pas dire des députés élus dans ces conditions qu'ils soient chargés de représenter une volonti préétablie, ni même que le corps des élus soit appelé à dégager de la masse

'M2 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

Jellinek retombe, en définitive, dans la théorie qui admet l'existence d'un rapport de mandat ou de délégation entre le peuple et

des aspirai festéespar les collèges électoraux une volonté nationale,

dont il n'aurail qu'à coordonner et à traduire dans une formule précise les éléments déjà préexistants. La vérité est que les députés forment, en leur ibl.'. un organe chargé de vouloir pour le compte du peuple : celui-ci a fait d'eux son organe, en tant justement qu'il les a choisis comme des hommes à qui il pouvait confier le-soin de vouloir en son nom. Ainsi, même si l'on entre dans les vues particulières de Jellinek touchant le lien spécial et étroit qui unit les orga ;tifs au corps électoral, il faut encore con-

clure que . îsi bien psychologiquement que juridiquement,

en un rapp< ane et non en un rapport de représentation. Et c'est bien,

en définitive, ce que Jellinek lui-même reconnaît lorsqu'il déclare {loc. cit.. t. II, p. 279) que le peuple « a (c'est-à-dire trouve] sa volonté dans celle du Parlement ».

Jellinek. cependant, insiste, en faisant observer qu'à cause de ses attaches spéciales a : Lée élue doit être distinguée des autres

organes étatiques : entre elle et le peuple, il y a un lien spécial, qui ne se retrouve | le cas des autorités non électives: en cela 'lune, elle

apparaît com étant proprement et jïàrticulièrernent un organe du peuple lui-même, en ce sens, (eut au moins, qu'elle doit être considérée

comme rep ent populaire de l'Etat. Mais, à vrai dire, l'idée

spéciale que Jellinek veut ainsi marquer par le terme « organe représentatif », se trouve déjà contenue dans la qualification d' « organe ». Assurément, parmi les autorités étatiques, il en est qui sont proches du peuple, qui dépendent plus ! i de lui: mais, d'autre part, il importe aussi d'observer qu'aucun organe ne peut se concevoir sans relations avec le peuple : une autorité qui n'aurait pas le caractère d'organe du peuple, cesserait de mériter le nom d'organe. En effet, selon la remarque qui en a déjà été faite plus haut (V. p. 294), la notion et le qualificatif d'organe sont destinés à faire ressortir, entre autres choses, l'existence d'un lien nécessaire entre le groupe et les individus qui, sous ce nom -d'organes, sont appelés à vouloir pour le groupe. Sans doute, dans une acception large, on en est venu aujourd'hui à étendre la dénomination d'organe à toute personne ou à tout collège qui a pouvoir de vouloir pour le compte d'une collectivité ou d'un être juridique abstrait; et cela, alors même que la personne qui fait fonction d'organe, ne fait pas originairement partie du groupe qui veut par elle . Il en est ainsi, notamment, pour bien des établissements publics ou d'utilité publique. Mais ce n'est certainement pas en ce sens large que la notion d'organe a été implicitement fondée par les hommes de la Révolution, en ce qui concerne la nation française et la formation de sa volonté. Dans leur pensée et dans le système de droit public qu'ils ont entendu instituer, les personnages appelés à vouloir pour la nation devaient être, essentiellement et avant tout, des membres de celle-ci, et, en outre, ils devaient procéder de la nation en ce qu'ils liraient leur vocation organique d'une dévolution nationale. C'est là surtout ce que la Constituante a voulu exprimer eu leur appliquant le nom de « représentants ». Par cette dénomination, elle se proposait de faire apparaître l'idée eapitale que — en raison de levas affinités avec la nation et des condition--

ses élus. Or, cette idée de délégation, il l'avait précédemment repoussée. Sa doctrine demeure donc, à cet égard, contradictoire.

dans lesquelles ils sont institués par la Constitution française — ils peuvent et doivent être considérés comme énonçant véritablement la volonté de la collectivité nationale, non pas, il est vrai, en ce sens qu'ils soient appelés à énoncer une volonté déjà formée antérieurement au sein de cette collectivité, mais, du moins, en ce sens que, si la collectivité était capable de vouloir par elle-même, elle voudrait habituellement de la même façon que ses « représentants ». Et il importe de signaler que, contrairement à la doctrine de Jellinek, qui prétend distinguerles organes représentatifs par opposition à d'autres organes dépourvus du caractère de représentation, la notion française de représentation nationale, telle qu'elle a été dégagée en 1789-91, s'étendait à toutes les autorités étatiques appelées à vouloir pour la nation, c'est-à-dire aussi bien au roi qu'au Corps législatif, attendu que le roi lui-mèi t, à cette époque, en vertu

de ses attaches avec la nation et de sa désignation constitutionnelle émanant d'une assemblée nationale, comme ri '. sous ce rapport, ;es conditions

qui font le « représentant ».

En faisant un tel emploi du mot représentation, la Constituante, il est vrai, détournait ce terme de son acception juridique normale. L'on peut dire qu'à son tour, Jellinek commet, en somme, la même faute que les hommes de 1789-91, qui, de ce que les autorités chargées de vouloir pour la nation procèdent foncièrement de la communauté ua1 aient cru pouvoif-conclure qu'elles sont représentatives de celle-ci. A ty urd'hui, la doctrine régnante répudie cette notion révolutionnaire i ■sentation. et elle y a substitue la théorie de l'organe. Toutefois, il convient d'ajouter que l'idée spéciale que la Constituante avait pensé traduire à Uaide du mol représentation, se retrouve toujours dans la notion contemporaine de l'organe. L'organe proprement dit, l'organe national en particulier, ce n'est pas un individu quelconque : mais, ainsi que l'indique son nom, c'est un membre de la nation, appelé, comme tel, à vouloir pour elle. C'est Là I couramment signalé par les auteurs. «Il faut — dit M. Duguit [Traité, t. 1. p. 303) — que la nation puisse exprimer sa volonté : cette fonction appartiendra à un certain nombre d'individus, membres de la nation ». Ce point a été marque, avec une force toute spéciale, par M. Michoud, qui insiste d'abord sur le fait que l'organe n'est pas un tiers vis-à-vis de la personne collective : <■ Il n'est pas distinct d'elle, il est une partie d'elle-même » [op. cit., t. I, p. 132;; et cet auteur ajoute (ibid., p. 142) que la théorie de l'organe « se justifie pratiquement par ce fait que les organes, faisant partie intégrante de la collectivité, peuvent être considérés socialement comme exprimant la volonté prépondérante dans le groupe », ou, du moins, celle qui s'en dégagerait d'une façon prépondérante, si le groupe étail capable de vouloir directement. Par int, tout organe est nécessairement « représentatif », au sens où Jellinek entend ici la représentation : il l'est plus ou moins, selon que ses attaches avec la population nationale sont plus ou moins étroites ou plus ou moins étendues, mais il l'est toujours dans une certaine mesure. S'il ne l'était pas, il ne serait pas un organe du groupe. C'est ainsi que les autorités qui, dans un pays déterminé, consistent en des personnes ne faisant pas partie du groupe local et venues du dehors, ne sau-

Klle soulève, à ce même point de vue, une autre critique, en tant qu'elle implique que c'est l'élection même des représentants

rai it être envisagées — pas plus juridiquement que politiquement — comme des organes proprement dits de ce pays. Par exemple, le Statthalter d'Alsace- Lorraine, en raison (Les conditions dans lesquelles il était appelé à exercer ses fonctions, n'était point un organe de l'Alsace-Lorraine, mais bien un organe de L'Empire en Alsace-Lorraine : car, ce lieutenant de l'Empereur, nommé par ce dernier et dépendant de lui, n'était pas un membre du peuple alsacienlorrain, et soi pouvoir de décisio ne répondait pas à l'idée qu'il eût à vouloir pour le compte de ce peuple; mais les volontés qu'il exprimait, étaient celles de l'Empire pour et sur l'Alsace-Lorraine. De même, en France, le préfet, à la différence du conseil général, n'est pas un organe du département, mais un agent de la nation dans le département. En sens inverse, Jellinek lui-même loc. cit., t. Il, p. 381) sait fort bien dire que les Landtage particuliers des pays., d'Autriche! n'étaient pas des organes de l'Etat autrichien, mais seulement des organes de ces pays; et il est a remarquer que Jellinek ne leur déniait, pas seulement, vis-à-vis de l'Etat autrichien, le caractère d'x>rganes représentatifs, il leur déniait tout caractère d'organes par rapport à cet État. On peut en dire autant du Landtag alsaciendorrain de 1911 par rapport à l'Empire (V. mon étude sur la Condition juridique de V Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand, Revue du droit public, l'.»I4, p. 22 et s.). Enfin, ces mêmes considérations permettent d'expliquer la dénomination de Chambre des Etats, qui est couramment appliquée a l'une des deux assemblées dont se constitue le Parlement dans les Etats fédéraux. Cette dénomination ne doit pas être interprétée — comme le dit Jellinek [loc. cit., t. II, p. 2!S6) — en ce sens que les h'tats confédérés seraient, en matière de législation fédérale, « organes primaires » de l'Etat fédéral. L'expression Chambre des Etats le justifie sim- I dément par le fait que cette assemblée est formée de députés qui y sont nommés et qui s'y présentent, non pas seulement en la qualité de membres de L'Etat fédéral, mais aussi en celle de membres et d'élus des divers États confédérés : naturellement, l'attitude et les tendances de ces députés se ressentent, dans une notable mesure, de leur origine spéciale et des attaches qui les relient à leurs Etats respectifs; et par suite, les États confédérés euxmêmes, bien que dépourvus du droit d'instruire leurs députés, parviennent, dans cette mesure (Cf. note 17, p. 220, supra), a exercer, au sein de cette Chambre, une influence indirecte sur la formation des décisions fédérales. Etant donnés les liens particuliers qui unissent ainsi les membres de cette Chambre aux divers Etats confédérés, on peut être tenté de voir en chacun d'eux un organe de l'Etat dont ii procède. Cette idée ne serait pas exacte : car, quels que soient leurs rapports individuels avec les Etats confédérés, les membres de la Chambre des États sont appelés à vouloir, non pour le compte de ces États, mais uniquement pour l'État fédéral (V. note il, p. 212, supin . Mais, en tout cas et quand bien même la Chambre des États serait à considérer, à certains égards, comme un organe des Etats particuliers, il ne serait encore pas possible de voir en ces tëtats des organes primaires de l'Etat fédéral. La raison de cette impossibilité a déjà été indiquée (p. 334). Elle dérive de ce que ]a Chambre des Etats n'est pas, comme les Législatures, les Gouvernements ou les corps de citoyens actifs des États confédérés, un organe propre à

qui forme le point de départ et le fondement de la représentation. Jellinek le déclare, du reste, formellement : « Par l'acte électoral, le peuple se constitue des représentants et, en cela même, il apparaît comme l'organe primaire «(traduit de la 3e éd. allemande, p. 585). M. Duguit soutientune opinion analogue, lorsqu'il dit (Traité, t. I, p. 338) que, par l'effet de l'élection, « le Parlement acquiert ses pouvoirs de la nation qui l'élit ». Ces affirmations sont en opposition avec la vraie définition du régime représentatif, telle qu'elle a été dégagée en 1789 à la base du droit public français : car, ainsi qu'on l'a vu plus haut (p. 218 et 315), ce n'est pas dans l'acte électoral, c'est dans l'acte constituant, que s'accomplit le phénomène juridique générateur de la prétendue représentation; c'est par la Constitution, et non point par l'élection, que le peuple, ou plus exactement la nation, se donne des organes auxquels elle confère le pouvoir de vouloir pour elle. L'élection ne peut être, dans le régime dit représentatif, qu'un acte de désignation des représentants : elle n'est qu'un acte de nomination.

ceux-ci, fondé sur leurs propres Constitutions, préexistanl à la Constitution fédérale. On ne peut pas dire que cette Chambre soit un organe emprunté par l'État fédéral aux Etats membres : elle est un organe que l'État fédéral s'est, par sa Constitution propre, créé à lui-même; et, par suite, cette Chambre n'est pas un organe donne par la Constituti m i" ivraie aux États membres eux-mêmes, mais seulement à leur collectivité unifiée dans l'Etat fédéral. Le nom de Chambre des Etats ne vient donc pas de ce que, par elle, les Etats .dent, comme organes primaires, pour l'État fédéral: ce nom se rattachi uniquement au pouvoir de nomination .; elle les Etats confé-

dérés.

Il reste à observer que la notion de l'org qu'elle vient d'être

exposée, c'est-à-dire de l'organe national, faisant partie du groupe, partageant I - du groupe et ayant les merci ts, vient mitiger la notion

dejpuissance dominatrice de l'État. Sans doute, les personnages qui ont la qualité d'organes, possèdent, en vertu de la Constitution, un pouvoir supérieur de volonté et de commandement. Mais, du moins, par ses affinités avec la communauté nationale, l'individu organe ne fait qu'un avec elle: sa volonté a normalement un caractère national. Il j ; un ifférence entre cette

not on de l'organe, ainsi comprise, et le concept allemand àuHerrschcr, concept qui traite le Herrsolicr comme placé au-dessus et en dehors de la nation; ici, il ne reste plus qu'une pure idée de domination : dan.- la théorie de l'organe, intraire, il entre essentiellement une idée d'autonomie nationale, car on peut dire que la nation s'appartient à elle-m m tant qu'elle se régit

par ses organes. C'est pourquoi la théorie 'le l'organe peut seule se concilier avec le principe de la souveraineté nationale. A ce point de vue encore, cette théorie apparaît — ainsi que l'observation en a déjà été faite, nos 376 et s., suprà — comme une émanation des concepts dégagés par la Révolution française, et point du tout comme une conception d'essence. germanique.

346 ORGANES UK l'ÉTAT.

392. — Mais la principale critique à opposer au système de Jellinek doit être dirigée contre le rapprochement qu'il prétend établir entre le gouvernement direct du peuple et le régime représentatif. Suivant cet auteur, le régime représentatif n'est qu'un diminutif, une variante, de la démocratie directe : et cela, par ce motif que, dans les deux formes de gouvernement, le peuple est organe de volonté étatique ; la seule différence qu'il y ait entre . elles, c'est que dans l'une le peuple veut par lui-même, dans l'autre il veut, comme organe primaire, par son organe secondaire, le Parlement. En réalité, ce rapprochement procède d'une confusion grave entre deux régimes, qui sont en opposition foncière l'un avec l'autre. M. Esmeina, sur ce point, magistralement dégagé les vrais principes — tels qu'ils découlent de l'œuvre fondamentale des constituants français de 1791 — en montrant que la représentation a été conçue par eux, « non comme un succédané du gouvernement direct, mais comme un système de gouvernement préférable à celui-ci » (Deux formes de gouvernement, Revue du droit publie, t. I, p. 16) : elle est « une forme supérieure de gouvernement ». dit dans le même sens M. Saripoîos (op. cit., t. II, p. 554). La vérité est, en effet, qu'il y a, même dans un Etat à tendances démocratiques, une différence profonde et irréductible entre le régime représentatif et le gouvernement direct. Dans un pays de démocratie directe, le peuple, ou plutôt le corps des citoyens actifs, est bien un organe de volonté de l'Etat, car il crée cette volonté par lui-même, en tant que l'adoption définitive des décisions étatiques dépend directement de lui. Au contraire, ce qui caractérise le régime représentatif, c'est que le peuple n'y a point la puissance de décider : le corps électoral est bien organe de création du Parlement, il n'est pas organe de volition ; bien plus, le but même du régime dit représentatif est d'exclure systématiquement le peuple de la puissance de vouloir, c'est-à-dire de décider, pour l'État, et de réserver celle-ci aux seuls représentants. Ainsi, dans la démocratie représentative, tous les efforts qui pourraient être tentés pour faire passer le corps des citoyens actifs pour un organe primaire de volonté étatique, viennent échouer devant cette objection insurmontable que le peuple, ici, se borne à nommer l'organe chargé de vouloir. Vouloir par un organe, comme le fait, selon Jellinek. le peuple dans le régime représentatif, ce n'est pas être -organe soi-même, ainsi qu'on l'a vu plus haut (p. 334); c'en est tout l'opposé.

L'erreur de Jellinek. à cet égard, est mise en évidence par les

conséquences auxquelles elle a entraîné certains auteurs. C est ainsi que M. Duguit a été amené, sous l'influence de cette fausse conception, à préconiser l'introduction, dans le régime représentatif actuel, d'institutions telles que le référendum (L'Etat, t. Il, p. 231-232; Traité, t. I, p. 341). Si, en effet, le peuple est, dans le régime représentatif, l'organe primaire de l'Etat et si les décisions des assemblées élues doivent être représentatives de la volonté populaire au sens où Jellinek emploie ici le mot représentation, il devient légitime de soutenir que le moyen le plus efficace d'assurer réellement et complètement cette représentation est de confronter entre elles les deux volontés, en consultant le peuple, non plus seulement par la voie détournée d'élections générales, mais par la voie directe du référendum. Bien plus, le référendum apparaît, dans ces conditions, comme une nécessité qui s'impose strictement : car, dès qu'on part de l'idée que l'assemblée des députés ne fait que représenter, au sens propre du mot, la volonté populaire, comment concevoir qu'elle puisse exprimer cette volonté, sans que le peuple représenté ait la ressource de faire connaître son opinion véritable à l'encontre de celle qui aurait été faussement formulée comme la sienne? C'est pourquoi M. Duguit présente le référendum comme le «. complément » naturel et même « nécessaire » du régime représentatif. Cet auteur ne paraît pas s'apercevoir qu'en raisonnant ainsi, il aboutit, en réalité, à substituer au gouvernement représentatif le régime de la démocratie directe. Rien ne peut mieux révéler la fausseté de la doctrine qui rapproche ces deux formes de gouvernement. Pour être parti d'une idée inexacte touchant le régime représentatif, M. Duguit en arrive à y faire rentrer des institutions qui en forment toutjuste le contre-pied et qui sont inconciliables avec lui. Comme l'a péremptoirement démontré M. Esmein (/oc cit.), il n'y a point place dans cette sorte de gouvernement pour les procédés de consultation populaire directe, parce que l'essence même du régime dit représentatif est que les représentants veuillent librement pour le peuple (24). Et ceci même prouve, en

(24) Autre est la question politique de savoir si, en raison des altérations qu'a subies, en France, le gouvernement représentatif (V. nos 394 et s., infrà), il ne serait pas souhaitable de corriger par l'institution du référendum le régime qui, en fait, y fonctionne actuellement et qui parait, à un certain degré, posséder les inconvénients du système de la démocratie directe, sans en présenter les avantages. L'un de ces avantages les plus appréciables est d'exclure ou, en tout cas, de diminuer l'influence des politiciens de carrière. Un autre avan-

définitive, que, dans ce régime, le peuple n'est point organe primaire de l'Etat et que, contrairement à la dénomination usuelle de ce régime, la volonté des élus n'y est point représentative de la volonté populaire, du moins au sens propre que possède habituellement dans la science juridique le terme représentation (25*.

tage 'le l'institution du référendum es1 de développer chez le peuple la conscience de sa responsabilité et, par là même, d'accroître sa culture politique, tandis que le régime représentatif, tel qu'il est actuellement pratiqué, a le grand inconvénient de disperser les responsabilités et d'en amoindrir le sens, à la fois, chez le Parlement (V. la note 20 du n° 100, infrà) et chez le peuple, qui, même lorsqu'il pèse sur les volontés de ses .dus, peut .prétendre que ce n'est pas lui qui prend les décisions. A certains égards donc, on peut partager les sympathies de M. Duguit {Traité, t. I, p. 335) pour le référendum. Mais, si l'on veut ne point se déguiser la vérité, on devra reconnaître que, par l'adoption de cette institution, la Constitution française abandonnerait, en définitive, le système représentatif et y substituerait, en réalité, le gouvernement direct à\x peuple. (25) Il faut revenir ici sur une question qui a déjà été touchée [suprà, t. I, p. i02, note 15), celle de la nature du référendum en matière législative. Dans la littérature suisse actuelle, il semble exister une tendance assez répandue à réduire la portée de cette institution, et cela, apparemment, dans le but d'amoindrir l'idée qu'il est permis de se faire du rôle législatif et, plus généralement, de la puissance constitutionnelle du peuple, tout au moins au point de vue fédéral. A cet effet, de nombreux ai : émis l'affirmation que les

lois fédérales sont parfaites, par cela seul qu'elles ont été adoptées par les deux Conseils formant l'Assemblée fédérale; en sorte que la puissance de faire les lois résiderait dans cette Assemblée sei Le, la votation populaire ne possédant pas par elle-même le caractère d'un acte de décision législative (V. notamment en ce sens : Burckhardt, op. ci!.. 2e éd., p. 723; Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweis,Tp. 247 et Kommentar der schvjeiz. Bundesverfassung, p. 519-520; Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Vèrordnungnachschweiz. Staatsreoht, p. 48 et s., 60 et s.; Veith, D>t rechtliche Einflusu der Kantone aufdie Bundesgci>-a]t. thèse, Strasbourg, 1902, p. 104 et s.; Bossard. Dos Verhaltniss zwischen Bùndesversammlung und Bundesrat, thèse, Zurich, 1909,

p. 39-40). En d'autres termes, le peuph • ;< ae pourrait plus être considère

comme un organe de législation, la loi se formant sans son concours; et. l'institution du référendum lui fournirait seulement la ressource d'empêcher la mise a exécution de lois, qui, par ailleurs, prennent naissance sans sa participation : elle n'aurait donc, en définitive, d'autre portée que celle qui s'attache à l'institution du veto ; le peuple aurait bien le pouvoir de paralyser,- mais non di < réer. D'où cette conséquence — expressément affirmée par Burckhardt, loc. cit., p. 723 — nue, dans le ras où le refen udum n'est pas demandé par un nombre suffisant de citoyens ou de cantons, l'absence de votation populaire ne pourrait pas s'analyser en une acceptation tacite de la loi : mais elle n'aurait qu'une signification toute négative, et elle impliquerait simplement que, le peuple n'ayant pas fait usage de soi pouvoir de veto, la loi, qui était déjà parfaite au sortir de l'Assemblée fédérale, n'a rencontré aucun obstacle à son entrée en vigueur. Pour les mêmes raisons, il faudrait, dire que la votation populaire, dans le cas où elle tourne en faveur de la loi pour laquelle elle a

393. — Au fond, le grand tort de Jellinek et des auteurs qui suivent sa doctrine, c'est de n'avoir distingué que deux formes

été demandée, n'a pas davantage la valeur d'une décision législative : ell< m peut rien ajouter à une loi, qui était déjà parfaite; elle ne constitue, à son tour, qu'une manifestation négative, à savoir une renonciation, de la part du peuple, au pouvoir d'opposer son veto. 11 faut rattacher aux mêmes tendances une autre théorie — déjà indiquée, suprà, t. I, p. 552 en note — d'après laquelle les arrêtés de TAssemblée fédérale ne seraient soumis à une possibilité de référendum que dans le cas où ils touchent au droit individuel des citoyen- : telle est la thèse que soutiennent notamment Burckhardt, loc. cit., p. 717 el s., et Guhl, op. cit., p. 32 et s., 42 et s.

Cette doctrine qui, il faut le répéter, ne tend à rien moins qu'à refouler, dans la Confédération, le régime de la démocratie, pour replacer le peuple suisse sous l'empire du gouvernement représentatif, conciliable avec-

la Const. fédérale de 1874.

Il est bien vrai que le référendum facultatif a été, lors de son introduction dans la Const. de 1874, près< ! i ;omme un simple veto. En particulier, il a été caractérisé sous ce nom par les partisans du référendum obligatoire Y. notammenl Curti, Le franc., p. 247 et s.). Ceux-ci pré-

tendaient établir entre les deu; e référendum une opposition essen-

tielle. L'opposition résultait, selon leur argumentai: que le référen-

dum obligatoire, tel qu'il < I .. alors dans un certain nombre de cantons,

associe constamment et diri i1 le peuple à la formation de chacune des

lois, en ce sens que celles-ci ne deviennent parfaites.)., u .ml l'adoption

populaire, qui constitue ainsi une vi sanction des actes législatifs de

l'État par la volonté du corps des citoyens. Au contraire, système con-

sacre par l'art. 89 de la Const, fédérale, le peuple, disait-on, ne participe pas, n principe, à la confection : il n'est consulte, à ce sujet, qu'autant

que la loi qui vient d'être i ar l'Assemblée fédérale, soulève parmi les

us un certain nombre -:1e réclamation.-: l'interventi iple, se pro-

duisant dans ces condition I et que de faire opposition à une loi

qui, sans cette opposition, serait application en dehors de toute

nécessité dune sanction populaire; par la il apparaît que I tion du réfé-

rendum facultatif n'implique | peuple qu'un pouvoir de résistance

occasionnelle, c'est-à-dire

Telle était l'argumentation les lu efe ndum obligatoire. Mais, à

vrai dire, ceux-ci ne réduisaient ndum facultatif a la qualification de

régime de veto que dans le but de le combattre et de le discréditer. Pour le surplus, il n'est guère douteux que, dans la pensée des auteurs de la Const. de 1874, le pouvoir qui devait appartenir au peuple relativement à la législation fédérale, n'ait été rattaché à l'idée essentielle que le peuple, en Suisse, est appelé juridiquement, en raison de sa souveraineté menu1, à i tercer en matière législative un droit de décision suprême : en tout cas, personne n'osa contester directement cette idée. Or, ce concept de la suprématie, populaire exclut la possibilité de ramener le référendum, quelles qu'en soii : modalités, à

une simple faculté de réel veto.

En réalité, la préférence i référendum facultatif s'explique principa-

lement par des raisons d'or in écartant la nécessite d'un acte for-

principales de gouvernement, la monarchie et la démocratie, alors qu'il s'est créé, dans les temps modernes, un troisième type,

mel d'adoption de la lui par le peuple, la Constitution suisse a évité les incoavénients elles complications du système de la législation populaire. Elle n'en a pas moins consacré le principe et assuré les avantages effectifs de cette sorte de législation. Grâce à la combinaison du référendum facultatif, le peuple échappe à la gêne et à la lassitude qu'entraîneraient pour lui des mises sur pied trop fréquentes du corps des votants, des convocations au vote se répétant à l'apparition de chaque loi nouvelle; et cependant, il reste bien maître de ïa législation, puisqu'aucune loi ne peut lui être imposée contrairement à sa volonté. Par suite, le référendum, même réduit à une forme facultative, fournit au corps des citoyens un suffisant instrument de la souveraineté populaire. En ce sens, il convient de rappeler que Rousseau lui-même 'Contrat social, liv. II, eh. i) avait suggéré et recommandé cette forme de consultation du peuple comme donnant satisfaction aux principes essentiels de la démocratie. La doctrine qui ne veut voir dans le référendum facultatif qu'une variété du veto, se trouve formellement contredite par l'art. 89 de la Gonst. fédérale. Si ce texte n'avait voulu reconnaître au peuple qu'un droit de veto, il aurait dû se borner à parler d'une opposition possible des citoyens à la loi adoptée par l'Assemblée fédérale. Or, l'art. 89 tient un langage bien différent. Dans le cas où le corps des citoyens est saisi d'une demande de votation, il spécifie que le peuple est appelé à prononcer « l'adoption » de la loi frappée de réclamation. Ce mot adoption a, eu pareille matière, un sens précis qui ne peut être contesté : il implique pour le peuple, non pas seulement le pouvoir de mettre obstacle par son veto à l'exécution d'une loi déjà parfaite, mais bien le droit de statuer sur la formation même de la loi. On remarquera, d'ailleurs, que ce terme de l'art. 89 est, pour le moins, aussi fort que celui dont se sert, pour le cas de revision constitutionnelle, l'art. 123, qui dit que la Const. fédérale revisée doit être « acceptée » par le peuple suisse (Cf. la teneur allemande des art. 89 et 123, qui comporte des expressions identiques dans les deux cas : o Annahme » et « angenommen ») : ur, dans le cas de révision constitutionnelle, le référendum est obligatoire, et, par conséquent, le pouvoir d'intervention du peuple ne peut ici être ramené à une simple faculté de veto ; mais les auteurs suisses eux-mêmes reconnai-sent Y. notamment : Schollenberger, Kommentar, p. 520: Guhl, op. cit., p. 51) que le peuple est appelé à donner à la Constitution revisée sa « sanction », au sens technique de ce mot. Cette interprétation est confirmée par un autre terme de l'art. 89 ; ce texte confère, en effet, aux citoyens le pouvoir de prononcer alternativement l'adoption ou le « rejet ». Rejeter la loi, ce n'est pas seulement mettre obstacle à sa mise à exécution, c'est mettre à néant toute la partie du travail législatif accomplie jusque-là parles Chambres; et ceci implique encore que ce travail ne devient complet, parfait et définitif, que par la décision populaire (Cf. en ce sens l'art. 15 de la loi fédérale, concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux, du 17 juin 1874 : « Si la majorité des votants a rejeté la loi ou l'arrêté qui leur a été soumis, cette loi ou cet arrêté sera considéré comme nul et non avenu »). Enfin, la même indication se dégage de l'ensemble du langage de l'art. 89, en particulier d'après le texte allemand. Après avoir annoncé que « les lois fédérales ne pourront être rendues qu'avec l'accord des deux

essentiellement différent des deux autres, le gouvernement représentatif (V. nos 334 et 338, suprà). Jellinek fait rentrer le régime

Conseils », l'art. 89 déclare qu'en outre (« ûberdies », dans le texte allemand), ces lois sont soumises à l'adoption et au rejet du peuple, du moins si le référendum est demandé par 30.000 citoyens. Un tel langage révèle bien que la décision demandée au peuple est de même nature que celle qui est requise des Chambres. Et, en tout cas, il exclut absolument la possibilité d'accueillir la doctrine (soutenue notamment par Guhl, op. cit., p. 48-49) qui, s'en tenant à la première phrase de l'art. 89, prétend que l'accord des deux Chambres est, à lui seul, suffisant pour donner naissance à la loi. Le mot « ûberdies », qui relie entre elles les deux dispositions de l'art. 89, marque clairement que l'on ne peut pas arrêter la lecture du texte après sa première phrase et que, par conséquent, l'accord des deux Chambres ne suffit pas à engendrer une loi. Si les Chambres possédaient seules la puissance de créer les lois et si le rôle du peuple, à cet égard, se réduisait à une faculté d'empêchement, la Consl. suisse n'aurait pas pu employer une locution qui rapproche et assimile la décision populaire et la décision parlementaire ; mais elle aurait dû, au contraire, marquer par des termes appropriés le c Ltrasl qu'elle entendait établir entre ces deux sortes de décisions : au lieu de dire « ûberdies », elle aurait recouru à une expression telle que néanmoins ou toutefois. Ainsi, il y a lieu de conclure de l'art. 89 que le vote des Chambres ne suffit pas à parfaire les lois fédérales : ce qui assure la perfection de la loi, c'est son « adoption » par le peuple suisse (Cf. en ce sens : Signôrel, Étude sur le référendum, p. 314 et 345; Salis. Reiche-sbergs Handicôrterbuch, v° Bitndesgesetzgebung, t. I, p. 665 et 671; Keller, Das Volksinitiativrecht nach den schweiz. Kantonsverfassungen, thèse, Zurich, 1889, p. 68; Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen im schioeiz. Staatsrecht, thèse, Zurich, 1891, p. 16; Hœrni, De l'état, de nécessité en droit public fédéral suisse, thèse, Genève, 1917, p. 46). D;i moins, il en est ainsi, quand le peuple suisse est consulté. Mais cette première conclusion eu provoque immédiatement une seconde, qui a une portée générale. Le fait que, dans le cas de consultation expresse, la perfection de la loi dépend, comme on vient de le voir, de la votation populaire, implique nécessairement qu'en principe même et d'une façon générale, cette perfection est subordonnée à la volonté du corps des citoyens. Et ceci doit alors s'appliquer, extensivement, même au cas où, en fait, le référendum n'est pas demandé : d'autant plus qu'il ne tient qu'aux citoyens de provoquer irrésistiblement la votation sur l'adoption de la loi. En d'autres termes, il ne paraît pas possible d'échapper à l'idée que le défaut de réclamations contre la loi équivaut à ui consentement populaire tacite (V. en ce sens notamment Hiestand, op. cit.. p. 12, qui va même jusqu'à dire, p. 16, que, pour les arrêtés d'une porte générale déclarés urgents et soustraits de ce chef au référendum, l'acceptation du peuple est « présumée »).

On est ainsi amené à reconnaître que la Constitution suisse n'a pas seulement armé le peuple fédéral d'un pouvoir défensif d'empêchement ou de veto, lui permettant de faire opposition à la mise à exécution de lois qui seraient déjà devenues parfaites sans sa volonté; mais la vérité est qu'elle a fait du corps des citoyens lin organe, et même, en définitive, l'organe suprême de la législation, celui qui, par son a ioption, expresse oa "tacite, e,st appelé à parfaire les

représentatif dans la démocratie; et réciproquement, il qualifie de représentatives les démocraties pourvues d'institutions, telles que

lois. S'il ètail vrai qu - ssi ne participe point à La création de la loi,

i! résulterait de Là que i ille-ci tire sa force formelle uniquement de son adoption par l'Assemblée fédérali : d'où fëtte conséquence que les lois auxquelles le peuple a donné son assentimenl. exprès ou tacite, pourraient — comme le soutient Gubl, op. cit., p. 66 et s. (Y. en sens contraire Hœrni, op. cit., p. 4.°> et s.) — être abrogées ou modifiées par la seule volonté de l'Assemblée fédérale, c'est-à-dire par de simples arrêtés, susceptibles d'être soustraits au référendum par le moyen d'une déclaration d'urgence. Il y a plus : si la rotation populaire intervenant sur les I ris n a pas le caractère d'une manifestation de la puissance législative du peuple, il faudrait logiquement déduire de là qu'au lendemain du rejet par le peuple d'une loi adoptée par l'Assemblée, celle-ci garderait le pouvoir de ressuscite]- le texte rejeté et de l'imposer de sa seule volonté, en l'adoptant cette fois sous forme d'un arrête qu'elle déclarerait urgent. Ces diverses conséquences ne sont concibables, ni avec les termes, ni avec, l'esprit de l'art. 89, dont le but a été, bien certainement, de faire dépendre l'œuvre législative de la volonté suprême du peuple.

C'est pourquoi il faut conclure que le système de législation populaire consacré par l'art. 89 ne comporte qu'une seule interprétation : il doit être interprété en ce sens que la Constitution suisse n'a pas seulement conféré au peuple un dmii de contrôle e1 de surveillance sur l'œuvre Législative de l'Assemblée fédérale, mais qu'elle l'a as -ment à cette œuvre ainsi qu'à la puis-

sance de créer les loi- pourtant d'ébranler cette conclusion; et

pour cela, on a prétendu que l'institution du référendum facultatif a simplement pour but de fournir aux citoyens adversaires de la loi un moyen de recours analogue à celui qui, en matière juridictionnelle, permet aux plaideurs d'en appeler d'un tribunal inférieur à un tribunal supérieur. Guhl, qui développe cette comparaison (op. cit., p. 60 et s.), formule ainsi son argumentation : De même que le jugement rendu eu première instance possède une existence juridique, mi 5 dont il est susceptible; et que le fait par

le tribunal supérieur de statuer sur le recours n'implique nullement la participation de ce tribunal au premier jugement précédemment rendu, de même aussi le peuple suisse, saisi d'un recours formé par un certain nombre de citoyens contre une loi, ne doit pas être considéré comme participant à la confection de celte loi : il ne fait que statuer sur le recours} et c'est ce qui explique qu'au cas où le référendum n'est pas demandé, la loi n'a plus qu'a entrer en exécution en vertu de la décision des Chambres, tout comme le jugement non attaqué reçoit son exé< i vertu de sa valeur propre et connue œuvre" des juges qui l'ont prononcé. Mais cette argumentation ne résiste pas à un examen attentif des deux situations ainsi mises en parallèle. Et d'abord, il n'y a aucune comparaison à établir entre le cas du plaideur attaquant la sentence qu'il prétend mal rendue, et la faculté ouverte aux citoyens de demander une votation populaire sur une loi. Car, le plaideur qui use d'une voie de recours, en appelle à une autorite autre que lui-même; dans le cas du référendum, au contraire, on ne peut pas dire que le recours est porte devant une autorité étrangère; mais c'est le peuple lui-même, qui, après s'être saisi du i rétendu recours par l'intermédiaire d'un certain nombre de ses. membres.

le référendum, qui sont empruntées à la démocratie directe (op. cit., éd. franc., t. II, p. 484 et s.). Ce faisant, il méconnaît la

statue directement .sur l'adoption définitive ou le rejet de la loi. D'autre part» s'il est exact que le tribunal supérieur ne concourt pas à la formation du jugement rendu en première instance, du moins il est incontestable que les seconds juges participent, comme les premiers, à la puissance judiciaire, sans laquelle ils ne pourraient, en effet, substituer leur propre sentence à celle qui a été attaquée devant eux. Or, précisément, le pouvoir qui appartient au peuple suisse de statuer en dernière instance sur la loi adoptée par lës^Chambres, implique que ce peuple participe, lui aussi, à la puissance législative; et plus on prétend que la loi sortie des délibérations parlementaires constitue une décision qui, de ce seul chef, est parfaite, plus on fortifie l'idée que le peuple est lui-même investi du pouvoir législatif, car il demeurerait impuissant, sans cela, à infirmer par voie de « rejet » l'œuvre du législateur. 11 faut donc nécessairement en venir à reconnaître que, par l'institution du référendum, même facultatif, le peuple n'est pas seulement habilité à contrôler les décisions du législateur et à leur opposer certains empêchements, mais il est appelé à prendre part à la législation elle-même, et ceci suppose essentiellement qu'il joue un rôle effectif dans la formation proprement dite de la loi.

C'est, bien pour ce dernier motif que les auteurs suisses (Hilty, Das Référendum imschweiz. Staatsrecht, Archiv fur ôffentl. Recht, t. II, p. 367. — Cf. Guhl, op. cit., p. 32) ont pu dire que l'introduction du référendum législatif dans le droit public fédéral avait constitué, en L874, une nouveauté, qui imprimait à la révision accomplie à cette époque le caractère d'une véritable revision totale, encore qu'un grand nombre d'articles de la Constitution antérieure de 1848 n'aient été, en 1874, l'obji Bit n q .. limitée quant à son étendue, la revision de 1874 a eu, en . résultat de transformer foncièrement le régime constitutionnel de la Suisse, en tant qu'elle a conféré au corps des citoyens lui-même la puissance de dire le dernier mot dans la formation de la volonté législative de l'État et qu'elle lui a assigné ainsi, dans l'ordre des fonctions constituées comme dans l'ordre constituant, la position la plus haute parmi les organes de la Confédération. Telle est aussi l'opinion qui a prévalu dans la littérature allemande, touchant la portée de l'institution du référendum. Jellinek, en particulier (op. cit.. éd. franc., t. II, p. 241, 485 et s. — Cf. Gesetz und Verordnung, p. 208), a montre que, pour caractériser le rôle législatif du peuple suisse, il convient jïe le rapprocher du pouvoir de sanction qui appartient aux monarques^en tant qu'organes suprêmes de leurs États. Cette analogie avec la sanction royale marque suffisamment la différence qui sépare le référendum, même facultatif, d'un simple veto.

11 reste à dire quelques mots d'une autre tendance qui s'est fait jour au sujet du référendum et qui consiste à rattacher cette institution à un concept politique du même genre que celui qui, en tous pays et jusque dans les monarchies, a fait admettre traditionnellement que les impôts ne sauraient être créés et mis à la charge du peuple sans le concours et sans une certaine intervention des contribuables. 11 faut, dit une formule banale, que l'impôt soit consenti par ceux qui auront à le payer, ou. tout au moins, par leurs représentants. Reprenant, une formule analogue, on a soutenu, en Suisse, que le

Carrr db Malbf.ru. — II. 23

grande idée qui a été dégagée par la Révolution française sous le nom de principe de la souveraineté nationale et qui a déterminé,

référendum, tel qu'il s'y trouve présentement établi, se fonde simplement sur ifl.ee que le peuple doit être admis à jouer un certain rôle dans l'œuvre législative, en tant qu'il s'agit de luis qui sont applicables spécialement aux citdyens, c'est-à-dire qui créent pour eux des droits ou des devoirs individuels (.V. par exemple en ce sens Guhl, op. cit., p. 32 et s.). Mais, de même qu'en matière d'impôts, la formule précitée n'implique pas que les lois de finances seront délibérées et votées par les citoyens eux-mêmes, de même encore que, relativement aux monarchies, une certaine doctrine — rapportée suprà, t. I, nos 131 et s. — prétend que les lois, fussent-elles destinées à créer du droit individuel, ne sont pas décrétées par les assemblées représentatives elles-mêmes et demeurent exclusivement l'œuvre du monarque, de même aussi l'application au référendum du concept qui vient d'être rappelé, conduit à dire que ce mode de consultation populaire n'a pas pour but, en Suisse, d'associer directement et formellement le peuple à la confection des lois : les citoyens apparaissent, en effet, comme suffisamment garantis, du moment que les lois adoptées par,les assemblées ne peuvent entrer en application contrairement à la volonté de la majorité populaire, et la Gonst. suisse a pu, par suite, se borner à leur fournir une simple faculté de veto, le pouvoir législatif proprement dit étant réservé aux Chambres fédérales. Ainsi, le référendum ne s'analyserait pas en une institution ayant pour objet précis de fonder juridiquement la démocratie directe : il ne constituerait qu'un élément d'un régime politique libéral. En outre, il résulterait de ce point de vue que le peuple ne peut prétendre exercer aucune action, ni manifester son sentiment sous aucune forme, à l'égard de celles des lois qui, sans toucher au droit individuel des citoyens, visent et règlent uniquement les affaires ou services de l'État. — Deux brèves objections suffiront a la réfutation de cette manière de voir. En premier lieu, il a déjà été observé que la Gonst. fédérale de 1874 ne concède pas seulement au peuple un moyen détourné d'exercer son influence sur la législation ou de se préserver des lois auxquelles il est défavorable : mais elle spécifie que le peuple est appelé à statuer sur « l'adoption » même des lois; l'importance de ce dernier terme a été soulignée au cours de la présente note, et il convient d'ajouter que le caractère facultatif du référendum ne saurait diminuer cette importance, puisqu'en somme, le peuple est admis à formuler expressément sa volonté législative, dès qu'il en manifeste le désir. En second lieu, le pouvoir d'adoption du peuple ne porte pas seulement sur les lois qui atteignent les citoyens dans la sphère privée de leur droit individuel, mais il s'étend, d'une façon indéfinie, à toute loi, quel qu'en soit l'objet, sans parler des arrêtés ayant une portée générale. Ainsi, l'institution du référendum ne répond pas seulement à la préoccupation de protéger les citoyens contre les autorités étatiques, ou à l'idée que, dans un pays libre, le peuple ne saurait assumer de charges individuelles-, fiscales ou juridiques, auxquelles il n'ait pas donné son consentement; mais elle se fonde sur ce concept que le peuple doit être le maître suprême de la législation. Plus exactement, le principe consacré par la Gonst. suisse, c'est qu'une prescription régulatrice ou une mesure quelconque ne peuvent acquérir le caractère spécial et la force supérieure qui s'attachent à la loi, qu'autant qu'elles en ont été revêtues par l'effet d'une adoption populaire, expresse ou

dans les Constitutions qui se sont inspirées de ce principe, une sorte de démocratie entièrement distincte de la démocratie intégrale, comme aussi une forme monarchique absolument différente de l'ancienne et pure monarchie.

Dans la démocratie directe, les citoyens eux-mêmes forment, en leur masse totale, l'organe essentiel et initial de l'Etat, en ce sens, d'abord, que ce total d'individus est la source de tous les pouvoirs exercés par les autorités publiques, et, en outre, que la volonté étatique se confond, en principe, avec la volonté populaire. Dès lors, les décisions émises par un organe quelconque, autre que le corps des citoyens, ne peuvent être que l'expression secondaire de la volonté primaire des citoyens eux-mêmes ; et par suite, il va de soi que les citoyens soient appelés à faire connaître si ces décisions sont conformes à leur volonté propre. Tout autre est la portée, et aussi le fondement, du régime représentatif, tel qu'il a été compris en 1789-91. Le régime représentatif d'alors reposait essentiellement sur ce concept que les citoyens, de même que le monarque, n'ont individuellement aucune part dans la souveraineté, mais que celle-ci réside d'une façon extra-individuelle dans l'être collectif et successif nation : et cela, en ce sens notamment que la volonté nationale ne consiste point originairement dans celle des membres particuliers de la nation, citoyens ou monarque, mais qu'au contraire, il est organisé dans la nation une puissance de volonté générale et supérieure, volonté nationale dont l'expression sera fournie par ceux des membres de la nation qui sont constitués, par le statut organique de celle-ci, ses « représentants ». Dans ces conditions, les personnages ou assemblées, investis du pouvoir d'exprimer la volonté nationale, fussent-ils élus par le peuple, ne sauraient être envisagés comme des organes de volonté des citoyens, pas plus que, dans une monarchie représentative, les autorités nommées par le roi ne peuvent être des organes de la personne royale : et c'est bien pourquoi la Const. de 1791 réduisait les citoyens au pouvoir d'élire, sans leur accorder le moyen de contraindre les élus à conformer leurs volontés à celles des électeurs. Dans le système fondé par cette Constitution, l'assemblée des députés était exclusivement, quant à son pouvoir de volonté, l'organe de l'être juridique nation.

tacite. L'adoption par le peuple devient ainsi une condition essentielle de la forme de loi. Or,- ce dernier trait est' précisément l'un de ceux ijui caractérisent la vraie et franche démocratie.

Il ressort de ces observations que la démocratie représentative ne se ramène pas à une l'orme spéciale de la démocratie directe, pas plus que la monarchie représentative n'est — ainsi que Jellinek le reconnaît lui-même (loc. cit., t. II, p. 423) à propos de la Constitution française de 1791 — une monarchie véritable (Cf. p. 193, supra). La différence juridique capitale qui sépare ces deux sortes de démocraties, est la suivante : Dans la démocratie pure, les élus des citoyens ont à exprimer la volonté de ceux-ci. et. pour ce motif même, leurs décisions sont subordonnées, soit quant à l'initiative, soit quant à la perfection de la décision, à une volonté prépondérante, celle de l'assemblée du peuple. Dans la démocratie représentative, le corps des élus ne représente pas une volonté antérieure, ses décisions ne dépendent pas d'une volonté qui dominerait la sienne; mais il crée lui-même la volonté de la nation, pour qui il est chargé de vouloir. Et c'est en cela précisément qu'il est un organe de la nation. Car — il importe de le remarquer — en réalité, c est seulement dans le cas de la démocratie pure qu'il se produit une représentation, au sens ordinaire de ce mot : l'assemblée des députés, ici, n'est pas un organe du peuple, mais elle a pour fonction de représenter le peuple, qui apparaît ainsi comme le véritable organe de l'Etat, c'est-à-dire non pas seulement comme un organe primaire, agissant au moyen d'un organe secondaire, mais comme un organe exclusif de l'Etat, agissant par son représentant, le corps des députés. Dans le régime dit représentatif, au contraire, les volontés énoncées par l'assemblée des députés ne sont point représentatives d'une volonté préexistante, celle des citoyens : mais l'assemblée élue est, comme le monarque lui même1-''1 , un organe de la nation, l'organe par lequel là nation

(26) Sur ce point encore, la doctrine de Jellinek est inconciliable avec les principes qui forment la base du droit public français. En distinguant dans l'État deux sortes d'organes, dont les uns, comme le Parlement, sont organes représentatifs du peuple, tandis que les autres, comme le monarque, sont exclusivement organes de l'État (ce dernier étant, d'ailleurs, mis en opposition avec la nation), Jellinek introduit dans l'organisation étatique un dualisme, qui n'est pas seulement en contradiction avec le principe de l'unité de l'Etat (V. p. 335, supra), mais qui est pareillement inconciliable avec l'idée de souveraineté nationale. Dans le système du droit public français, tel qu'il a été conçu et établi par la Révolution, toutes autorités cbargées d'énoncer la volonté étatique ne peuvent être, indistinctement et uniformément, que des organes de la nation souveraine, c'est-à-dire de la collectivité nationale prise dans son indivisibilité abstraite. La doctrine de Jellinek prête doublement à la critique, en tant qu'elle veut faire du monarque l'organe de l'État à l'exclusion de la nation,

devient capable de vouloir; en cela, il a déjà été observé plus haut ^n0 350, nos 371 et s., n° 378) que la dénomination donnée par les constituants de 1791 au régime nouveau qu'ils fondaient en France, était tout à fait impropre (27) ; la caractéristique de ce régime « représentatif », c'est qu'il ne comportait aucune représentation véritable.

Il est donc faux de dire — comme le fait Jellinek (loc. cit., t. II, p. 285-286. — Cf. dans le même sens Duguit, Traité, t. I, p. 303-304) — que, selon le droit public français, « l'ordre étatique tout entier repose sur la volonté du peuple », en tant que les autorités publiques procèdent toutes, en France, directement ou indirectement, de l'élection populaire et constituent ainsi pour le peuple, des organes secondaires, qu'il se donne à lui même, soit en les élisant immédiatement, soit en les faisant élire par ses propres élus. Cette façon de caractériser le système constitutionnel de la France est contraire au concept original d'où est sorti, à l'époque révolutionnaire, le régime représentatif français. On peut bien dire que l'organisation étatique actuelle de la France est entièrement basée sur le principe qu'au peuple appartient le choix des personnes appelées à exercer les pouvoirs représentatifs. Mais, prétendre que cette organisation a pour but d'assurer la primauté de la volonté populaire, c'est oublier que le régime représentatif français prend sa source directement dans le principe de la souveraineté nationale (V. n° 339, suprù); et, en outre, c'est perdre de vue que ce principe, dont la signification est, avant tout, négative (V. nos 328 et s., suprù), exclut toute possibilité d'individualiser la souveraineté du corps national dans les membres actuels de celui-ci, c'est-à-dire aussi bien dans la totalité générale de ces membres que dans l'un d'eux en particulier. De même que, dans la monarchie représentative, le monarque, bien que capable en certaines matières de vouloir pour la nation, ne résume pas en lui la volonté souveraine tout entière de la nation, mais demeure, dans une forte mesure, soumis à cette volonté

d'une part, et, d'autre part, qu'elle qualifie le corps des élus d'organe populaire, en prenant le mot peuple dans un sens qui est différent de celui que possède le mot nation dans le concept de la souveraineté nationale.

'"-'ï Du moins, ont-ils, quant au fond, manifesté clairement leur jiensée, en opposant le régime qu'ils qualifiaient de représentatif, à la démocratie ; et par là, ils entendaient la démocratie directe (V. notamment, sur ce point, le discours de Sieyès, cité p. 255 et s., suprà). Le tort de Jellinek est précisément l'avoir méconnu cette opposition.

(V. n" 3«'Î7, supra), de même aussi, dans la démocratie représentative, la volonté nationale ne se ramène point à la volonté populaire, et, par suite, il n'est pas exact d'affirmer que le fonctionnement de l'Etat repose entièrement sur cette dernière. Mais la vérité est que le régime représentatif — par là même qu'il dérive du principe de la souveraineté nationale — tend à établir entre le peuple et ses élus un certain équilibre de forces et d'influences, de telle sorte que, ni lui, ni eux, ne puissent acquérir une maîtrise absolue, qui serait la négation de la souveraineté exclusive de la nation. D'une part, en effet, le peuple n'est point maître de la volonté nationale, car il ne fait qu'élire : l'assemblée des députés est appelée à vouloir par elle même pour la nation, et non point à exprimer la volonté des citoyens; elle est, à cet égard, organe de la nation prise dans son indivisibilité, et non du peuple envisagé dans ses membres. Mais, d'autre part, la Constitution française a pensé que la puissance de cette assemblée se trouverait suffisamment limitée par le fait même que les députés qui la composent, sont soumis au régime de l'élection, c'est-à-dire doivent avoir été désignés par les suffrages des citoyens actifs et n'exercent leur pouvoir que d'une façon passagère et pendant une courte période, dont la durée peut encore, sous la Constitution actuelle, être abrégée par le mojen d'une dissolution C~8). Tel est

(28) Ce caractère éphémère de la fonction du député est particulièrement marqué dans la Const. de 1791, qui réduisait la durée des législatures à deux années (tit. III. cb. I, art. 2). Le principe des législatures de deux ans avait été adopité par la Constituante, dès le 12 septembre 1789. Parmi les raisons qui furent invoquées, à cette date, en faveur du système des législatures à courte durée, il convient de rappeler notamment l'argumentation de Le Pelletier de Saint-Fargeau, qui demandait que cette durée. fût réduite à une seule année i « En fixant le temps de l'Assemblée à une seule année — dit cet orateur — cette époque rassure contre le danger d'usurper un pouvoir que l'on ne doit pas avoir. Cette idée a besoin d'être développée. Tout le monde voit d'un coup d'oeil Pétendue des rapports du Corps législatif; tout le monde sait quel penchant l'on a d'usurper un pouvoir que l'on ne vous a pas confié; l'esprit de conquête est, pour ainsi dire, naturel à l'homme. Ce danger sera d'autant moins à craindre que les élections seront plus fréquentes et que l'existence de ce corps sera plus précaire. Il est à souhaiter, d'ailleurs, que l'opinion publique investisse sans cesse le Corps législatif. On sentira plus facilement qu'il le méritera, 1 orsque, dans un court espace de temps, il n'aura d'autre intérêt que de se servir de tout son pouvoir pour le bien commun » (Archives parlementaires, lre série, t. VIII, p. 617). Cette argumentation, qui fut, dans la, même séance, approuvée et appuyée par de multiples orateurs, révèle clairement la pensée dominante et les tendances de la Constituante en cette matière. Cette pensée était d'empêcher toute appropriation individuelle de la souveraineté nationale^

le système gouvernemental qui a été inauguré après 1789, comme conséquence de l'idée que la souveraineté est nationale et ne ré-

Comme le fait observer Le Pelletier [le Saint-Fargeau, la Constituante remettait au Corps législatif un pouvoir d'une grande étendue : mais elle s'appliquait à modérer l'usage de ce pouvoir, par là même que les hommes qui en étaienl revêtus, ne devaient le posséder que pendant un temps très court. Finalement donc, ni les citoyens qui étaient tenus à l'écart du gouvernement direct, ni les députés eux-mêmes qui ne recevaient qu'une puissance éphémère, ne devenaient maîtres de la souveraineté nationale : personne ne devait avoir « d'autre intérêt que de se servir de son pouvoir pour le bien commun ». En cela se manifeste nettement le caractère négatif du principe de la souveraineté nationale.

C'est par des considérations du même genre que la Constituante se détermina à'accueillir la proposition de ceux de ses membres qui demandaient que, dans l'avenir, les députés nommés à deux Législatures successives ne pussent être réélus à la Législature subséquente. Dans les nombreux dise-ours qui furent prononcés, en mai 1791, en faveur de cette proposition, l'argument qui revient sans cesse, c'est que la possibilité d'un renouvellement, illimité des pouvoirs" du député est exclue par le principe même de la souveraineté nationale. Cet argument fut développé notamment par Barére, dans la séance du 19 mai 1791 : « Le grand principe dont vous avez répandu l'esprit dans toutes les parties de la Constitution, c'est — «Usait Barère — que les hommes revêtus de pouvoirs publics doivent changer sans cesse, se renouveler et s'éloigner quelque temps des fonctions publiques pour redevenir citoyens. Vous saviez bien que le gouvernement représentatif est aristocratique par sa nature : mais c'est ce vice naturel que vous avez voulu corriger par votre Constitution, qui a détruit toutes les aristocraties. C'est ainsi que vous avez soumis les membres du pouvoir législatif à de fréquentes élections, c'est-à-dire à une véritable censufe politique, qui s'exerce par les corps électoraux. C'est donc une représentation nationale que vous avez voulu établir, et non pas une aristocratie législative, une aristocratie d'orateurs, de toutes la plus dangereuse et la plus funeste pour la libertédes nations. Il est donc vrai que la réélection illimitée est un changement sensible de la nature de notre gouvernement et une corruption dangereuse de son principe représentatif. » Pourquoi corrompt-elle le régime représentatif? Parce que, disait Barère, « elle forme de la souveraineté nationale le patrimoine de quelques orateurs, de quelques charlatans politiques ». Or, ajoutait-il, «ce sont des institutions, et non des /tommes, sur qui vous avez compté. Eh bien! la réélection indéfinie met les hommes à la place des institutions. » Et il terminait en disant : « Voyez l'aristocratie des représentants : voyez l'esprit de perpétuité et d'hérédité qui viendra bientôt empoisonner cette source de pouvoirs nationaux, et dites-nous si ces fléaux de la liberté publique doivent être conserves par la Constitution française. Enfin, après avoir lue le despotisme, craignez que des orateurs perpétuels ne cherchent à en recueillir la succession » (Arch. pari., 1" série, t. XXVI, p. 223 et s.). Entraînée par cette argumentation, la Constituante décida, dans la même séance, que les membres de la Législature, réélus une première fois, ne pourraient l'être à nouveau qu'après un intervalle de deux ans (loi du 13 juin 1791, art. 13. — Const. 1791, tit. III, ch. I, sect. 3, art. 6). Thouret, rapporteur du projet de Constitution, qui, pourtant, combattait la motion de Barère, "avait dû lui-même convenir que cette

side en personne spécialement. Cet état de choses subsiste, en principe, actuellement encore, malgré certaines déformations qui vont être indiquées : il ne permet pas de ranger la France parmi les Etats où tout repose originairement sur la volonté du peuple (29).

motion était « la reconnaissance du principe de la souveraineté de la nation » ibid., p. 227). C'est, en effet, pour assurer l'intégrité de la souveraineté nationale que la Constituante répudia le système des réélections indéfinies, qui, en permettant l'accaparement des sièges du Corps législatif par des « orateurs perpétuels », aurait, comme le montrait Barère, donné naissance à une nouvelle aristocratie, la caste des députés à vie. On voit, ici encore, quel sens négatif les fondateurs de la souveraineté nationale attachaient à ce principe.

(29) Si l'assemblée des députés ne représente point le peuple, on pourrait être tenté d'admettre qu'il existe, du moins, un certain rapport de représentation entre chaque député pris isolément et son collège respectif d'électeurs, et l'on pourrâitfaïrè valoir en ce sens un raisonnement-, qui se dégage déjà des décla" rations de quelques orateurs de la Constituante, et notamment d'un discours de Sieyès : « Quand on se réunit — disait Sieyès ■ — c'est pour délibérer, c'est pour connaître les avis les uns des autres, pour confronter les volontés particulières, pour les modifier, pour les concilier, enfin pour obtenir un résultat,

commun à la pluralité Il est donc incontestable que les députés sont à

l'Assemblée nationale pour y voter librement d'après leur avis actuel, éclairé de toutes les lumières que l'Assemblée peut fournir h chacun » (séance du 7 septembre 1789. — Archives parlementaires, lre série, t. VIII, p. 595), Ainsi, d'après ce passage, il faudrait, dans [la délibération, distinguer deux phases. Dans la première, il se produit des opinions individuelles, des « volontés particulières », qu'il convient de « confronter » les unes avec les autres; et ici, il semble que rien ne s'oppose à ce que chaque député se fasse le représentant de son groupe électoral, enapportant et en soutenant dans l'assemblée le vœu ou la volonté spéciale de ses commettants. Mais, dans la seconde phase, il est indispensable qu'une opinion générale se forme, qui sera l'expression de la volonté de la nation; et cette fois, il n'est plus permis au député de s'en tenir simplement au vœu de ses électeurs : il doit se faire, maintenant, un « avis actuel », et voter d'après cet avis, c'est-à-dire en tenant compte de toutes les considérations qui ont èt<- invoquées au cours de la discussion, et en modifiant en conséquence les opinions dont il s'était fait d'abord le défenseur, de façoïi à pouvoir aboutir à un « résultat commun ».

Il semble donc ressortir de la doctrine de Sieyès que les députés arrivent à l'assemblée comme représentants de leurs groupes spéciaux et qu'ils commencent par faire entendre les \œu\ particuliers de ceux-ci, sauf à fusionner ensuite ces volontés particulières en une volonté générale, qui finira par primer toutes autres opinions ou aspirations contraires. Cette façon de conuprendre la représentation fait songer à ce qui se passait dans l'ancien régime. A cette époque, ebaque député exprimait à l'assemblée des Etats les demandes de son groupe. Puis, intervenait le roi, en tant que titulaire de la puissance souveraine : après que les représentants lui avaient fait connaître le sentiment des diverses parties de la nation, il statuait en vue de l'intérêt général et comme