IV
L'évolution du régime représentatif depuis la Révolution.
394. — La théorie de la représentation nationale qui a été exposée jusqu'ici, est celle qui découle de la Constitution initiale de 1791 : c'est la théorie du pur régime représentatif, au sens historique
organe de l'Etat, ayant le pouvoir d'énoncer la volonté supérieure de ce dernier.
Un a prétendu cpie, dans l'État moderne, ou, du moins, dans les Etats monarchiques, le rôle du Parlement demeure conforme à ces précédents anciens . Cette thèse a été développée notamment par Rieker, op. cit., p. 55 à 60. Sui vaut cet auteur, le Parlement ne saurait être considéré comme un organe d'État, il est simplement la représentation des diverses tendances ou forces agissantes qui coexistent au sein de la communauté nationale : il ne représente point le peuple dans son unité étatique, mais dans la diversité et même l'opposition des éléments sociaux qui le constituent. Une assemblée parlementaire élue n'est qu'une réunion de députés qui représentent chacun les intérêts particuliers et divergents de leurs électeurs et qui s'efforcent de faire prévaloir les intérêts d'un groupe ou d'un parti sur ceux des groupes ou partis rivaux. Si les choses en restaient là, l'unité de la volonté nationale se trouverait compromise.. Mais, dit Rieker, cette unité est rétablie grâce au monarque, qui, placé au-dessus de toutes les classes du peuple, décide souverainement au nom de l'Etat, en s'appliquant à maintenir une harmonie suffisante entre ces classes diverses et entre les intérêts propres à chacune d'elles.
A supposer que cette analyse du régime représentatif soit exacte pour les monarchies, elle resterait inadmissible en ce qui concerne le droit constitutionnel français. La raison doit en être recherchée, avant tout, dans la transformation radicale qui s'est accomplie en 1789 relativement à la nature et à la fonction de l'assemblée des députés. Dans l'ancien régime, où les députés aux États ne formaient que des assemblées consultatives et postulantes et où le pouvoir de décider n'appartenait qu'au roi seul, on comprend que les envoyés des divers bailliages et ordres aient pu se comporter comme les simples porteparoles de leurs commettants : saisi des demandes ou instruit par les avis qui lui parvenaient ainsi par l'intermédiaire des Etats, le monarque prenait les décisions définitives. Après 1789, le pouvoir et aussi le devoir de statuer passent à l'assemblée elle-même : celle-ci devient directement l'organe étatique de la nation. Gomment concevoir, dans ces nouvelles conditions, que l'assemblée puisse, à un moment quelconque de ses délibérations, fonctionner comme une réunion de groupes débattant leurs affaires particulières et faisant valoir leurs intérêts propres? La vérité est que cette assemblée est tenue, dès l'abord, c'est-à-dire dès le moment où elle entame une question, de délibérer comme assemblée nationale, ayant exclusivement pour rôle de pourvoir aux intérêts
qu'a pris le mot représentation sous la Révolution, c'est-à-dire d'un régime dans lequel le peuple, ne pouvant vouloir que par ses représentants, n'était point admis juridiquement à exercer une volonté propre, ou plus exactement dans lequel les représentants étaient organes de volition, non pas seulement du peuple in concreto, mais de l'être abstrait nation; un régime, encore, dans lequel il n'existait, entre le corps des députés et celui des électeurs, d'autres liens que ceux résultant de l'élection; enfin, un régime dans lequel on a pu dire(Const. 1791, tit. III, préambule, art. 2. — Laband, op. cit., éd. franc;., t. I, p. 444) que le corps élu des députés ne représente pas le peuple en un autre sens que le monarque ne le représente lui-même.
Il reste à examiner quel a été en France, depuis la Révolution, le sort de ce régime et de cette conception. On a vu que la Constituante, tout en assurant la prépondérance de la bourgeoisie, avait cherché à idéaliser la volonté nationale, en tant qu'elle l'avait traitée comme une volonté supérieure à celle des membres de la nation et qui doit être déterminée par des considérations supérieures d'intérêt général : c'est en ce sens que l'assemblée des députés était instituée organe de la nation. La Constituante a-t-elle atteint son but? les faits ont-ils répondu à son attente? Il faut bien reconnaître que non. Depuis ses origines révolutionnaires, le régime représentatif a subi, en France, des déviations considérables. Parmi les auteurs qui sont demeurés attachés aux doctrines représentatives de. 1791, .M. Esmêin notamment a signalé ces déformations : le régime représentatif, dit-il (Deux formes de (jouveruement, Revue du droit public, t. I, p. 17 et s.).
généraux de la nation, au nom de qui elle est chargée de statuer. Si donc l'assemblée eu son ensemble a pour mission île vouloir pour la nation, il devient impossible d'admettre que ses membres individuels puissent, en aucune mesure ou à aucun instant, représenter les milieux qui les ont élus. C'est bien ce «pic disait la Const. de 1701, dans le texte fameux dit. III, ch. I, sect. 3, art. i qui déclarait, sans réserve, que les députés devaient être, dans le nouveau droit public, les « représentants de la nation entière », et non pas « d'un département particulier ». En mettant ainsi les élus au-dessus des volontés de leurs collèges électoraux, ce texte marquait nettement qu'ils doivent, dès le début <l<la délibération, se préoccuper uniquement de considérations d'ordre national: et par conséquent, il excluait le concept suivant lequel les députés seraient autorises, dans la pbase des débats préparatoires, à se l'aire les interprètes des vœux spéciaux de leurs électeurs, sauf à s'unir, dans une pensée supérieure d'intérêt national, au moment final de la décision. C'est, d'ailleurs, ce que reconnaissait Sieyès lui-même, lorsque — comme on l'a vu plus baut (p. 313) — il déniait aux députés pris individuellement la qualité de représentants.
a perdu sa pureté primitive, il tend à s'altérer de plus en plus. Sur ce point comme sur tant d'autres, les idées des hommes de la Révolution sont aujourd'hui fortement entamées : et sous le nom de régime représentatif, il est pratiqué actuellement un sjstème gouvernemental bien différent de celui qu'ils avaient entendu fonder. Cette déformation s'est produite sous des influences multiples, parmi lesquelles il convient d'insister sur les deux suivantes :
395. — En premier lieu, le corps électoral a pris sur ses élus une influence sans cesse croissante, influence telle que c'est aller contre l'évidence des faits que de prétendre que le rapport entre élus et électeurs se borne à un pur rapport de nomination. La vérité est qu'avec le système des législatures à courte durée et la nécessité des réélections périodiques, l'élu est plus ou moins sous la coupe de ses électeurs, et, à moins d'un désintéressement qui ne saurait être le fait habituel, il se conforme, dans une large mesure, à leurs volontés. A cet égard, les événements ont déjoué les calculs des fondateurs du régime représentatif. La Constituante avait conçu l'assemblée des députés comme une oligarchie, organe de la communauté nationale, voulant pour celle-ci à l'exclusion du peuple : c'était là une sorte de régime aristocratique, dans lequel, selon le mot de Rousseau, le peuple, en élisant ses députés, se donnait des maîtres, dans lequel l'exercice de la souveraineté devait appartenir à un petit nombre d'élus et à eux seuls. Les députés, voilà quels devaient être les véritables citoyens actifs. Actuellement encore, le peuple ne possède, en principe, que le pouvoir de nommer ses députés : d'après la Const. de 1875, il n'a point à s'immiscer dans la confection des lois, qui n'appartient qu'aux Chambres; la revision même de la Constitution peut être entreprise et opérée sans aucune intervention du corps électoral. Mais le peuple français ne s'est pas contenté du rôle effacé qui lui avait été primitivement attribué par ses Constitutions. Usant de la puissance de fait qui découlait pour lui de sa fonction électorale, il a prétendu exercer, sinon une complète action dirigeante, du moins une certaine influence et, en tout cas, un contrôle effectif sur la conduite et les résolutions de ses élus; ceux-ci, de leur côté, s'ils aspiraient à leur réélection (t), ont
(1) C'est surtout cette préoccupation des réélections futures qui est de nature à diminuer l'indépendance des élus. On a vu (p. 358, note 28 que la Const. de 1791 (tit. III, ck. I, sect. 3, art. 6. — V. aussi Const. an III. art. 54-55) avait
«164 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
senti la nécessité de suivre les indications qu'ils recevaient de leurs collèges électoraux ou, tout au moins, de ne pas s'exposer, sur un point important, à une désapprobation formelle de leurs électeurs. Par la force même des choses, l'établissement du suffrage universel a eu pour effet d'accroître singulièrement cette puissance du corps électoral et cette subordination des élus.
Il est résulté de là notamment que chaque député est devenu, plus ou moins spécialement, le représentant de son collège particulier. "A ce point de vue encore, les constituants de 1791 ont méconnu la portée réelle du régime électoral, et c'est pourquoi leur œuvre n'a pu résister à l'épreuve du temps. La Constituante, en effet, n'a pas seulement fait erreur au point de vue juridique, en qualifiant de régime représentatif un régime qui, on l'a vu, devait, d'après ses intentions, être tout autre chose qu'un régime de représentation ; mais elle s'est trompée encore, au point de vue
pris, à cet égard; une mesure des plus énergiques : elle décidait que les membres du Corps législatif ne pourraient être réélus qu'une seule luis; après une première réélection* le député devenait inéligible, du moins pour la législature subséquente. Cette règle rigoureuse forme assurément l'un des traits les plus remarquables du système représentatif institué en 1791. Elle avait été inspirée principalement par le désir d'empêcher l'accaparement de la souveraineté nationale par une caste de députés permanents. Mais elle répondait aussi à l'idée que les députés, en tant que représentants fie la nation, doivent, dans l'exercice de leur fonction, être guidés, avant tout, par la considération de l'intérêt national. Ce dernier motif avait été nettement indiqué par Barère : « La réélection indéfinie crée les flatteurs du peuple ». disait-il dans le discours du 19 mai 1791, qui emporta le vote de l'Assemblée touchant la question de la rééligibilité des députés (Archives parlementaires, l"5 série, t. XXVI, p. 226). L'œuvre de la Constituante en cette matière se compose donc de deux sortes de mesures, qui. en même temps qu'elles témoignent de la hauteur du patriotisme et du désintéressement, des premiers constituants, éclairent d'un jour remarquable le concept qu'ils se sont fait de la souveraineté et de la représentation nationales. D'une part, ils s'efforçaient de soustraire les députés à un ascendant trop considérable de leurs électeurs; et dans ce but. ils les rendaient non-rééligibles. Cette interdiction des réélections révèle que les élections n'avaient, dans leur pensée, que la portée de simples choix de personnes : les électeurs n'avaient pas à approuver et à confirmer l'activité de leurs élus en réélisant ceux-ci; on leur ôtait ainsi le pouvoir de porter un jugement sur l'œuvre de leurs élus. Mais, d'autre part, la Constituante n'entendait pas non plus que l'indépendance de l'élu dégénérât en une mainmise sur la souveraineté de la nation, et c'est pourquoi elle limitait la puissance individuelle des députés en restreignant à deux années la durée des législatures. La disparition de ces deux limitations dans les Constitutions ultérieures, et surtout de celle relative aux réélections, devait provoquer une modification profonde dans le fonctionnement et la portée du régime représentatif, en ce qui concerne l'indépendance des élus au regard des électeurs.
politique, en caractérisant les députés élus par les divers collèges comme les représentants de la nation. La règle : le député représente la nation, est démentie par les faits (Duguit, Traité, t. I, p. 341 ; Rieker, op. cit., p. 55 et s.). Quelques précautions que les Constitutions prennent pour prévenir la subordination des élus aux électeurs et alors même qu'elles dégagent le député de tout lien de mandat envers sa circonscription, elles ne sauraient rendre les électeurs complètement neutres ou indifférents; et par suite, il arrive naturellement que chaque député, non seulement reflète les sentiments de ses électeurs, mais encore s'applique à servir leurs intérêts particuliers. Demander aux députés de ne représenter que la nation, c'est leur demander l'impossible. Si, fait observer Rieker (op. cit., p. 56), un candidat à la députation s'avisait de déclarer à l'assemblée d'électeurs dont il brigue les suffrages, qu'il s'attachera à défendre, non point leurs intérêts particuliers, mais exclusivement l'intérêt national, ce candidat serait sûr d'échouer. La Constitua ote a cru empêcher la représentation des intérêts particuliers en sectionnant le peuple en collèges d'élection qui correspondaient à des divisions purement territoriales ou administratives. Mais, même dans ce système de sectionnement, il y a des tendances régionales, des préférences particulières, des intérêts de classe, qui parviennent à se faire jour dans les élections et qui acquièrent leur représentation spéciale au Parlement, soit dans les députés individuellement, soit dans les groupements qu'ils forment au sein des assemblées. Un député reste, le plus souvent, l'homme d'un parti, d'un groupe, d'une idée, d'une catégorie d'intérêts : dire que ce député représente la nation, c'est plus qu'une abstraction ou une fiction, c'est une contre-vérité (2).
(2) Dans ces conditions et devant la leçon qui découle péremptoirement des laits actuels, il y aurait quelque naïveté à vouloir s'en tenir strictement à la doctrine classique qui, pour définir la portée du régime électoral, se borne à argumenter des différences existant entre la situation du député et celle d'un mandataire. Raisonner ainsi, c'est demeurer à la surface des choses. Sans doute, il est aisé, aujourd'hui encore, de démontrer qu'au point de vue juridique, l'élection du député ne rentre pas dans la catégorie contractuelle du mandat (V. nos 344 et s., suprà). Mais cette démonstration n'épuise point le débat. La question capitale qui subsiste en cette matière, est, en effet, de savoir si, malgré l'exclusion du mandat électif, l'organisation donnée par les Constitutions contemporaines au régime électoral, en ce qui] concerne le corps des députés, n'aboutit pas, par d'autres voies, à assurer, plus ou moins hautement, la prépondérance de la volonté du corps des électeurs.
366 LES ORGANES I>K l'ÉTAT.
On peut donc dire qu'en dépit de leur volonté de créer un régime représentatif fondé sur l'idée de souveraineté purement nationale, les Constitutions françaises ont introduit dans l'organisation de la nation un élément ou un germe de gouvernement direct, en tant qu'elles plaçaient la prépondérance de l'action souveraine dans un Parlement élu, où devait peu à peu finir par s'introduire et se développer la représentation des volontés et des intérêts des électeurs eux-mêmes. On s'explique ainsi qu'en fait et sous l'influence du progrès constant des idées démocratiques, le régime représentatif ait évolué vers le gouvernement direct, c'est-à-dire vers la forme gouvernementale dans laquelle le Parlement est l'instrument de la volonté du peuple, celui-ci étant l'organe essentiel de l'Etat. On comprend, de même, que, par suite de cette évolution, la notion du régime représentatif se soit obscurcie dans l'esprit public et jusque dans les traités de droit constitutionnel. En particulier, les raisons qui avaient déterminé la Constituante à traiter indistinctement le roi et le Corps législatif comme des « représentants » de la nation, ont été peu à peu perdues de vue, et même elles échappent complètement aujourd'hui à certains auteurs 3). En effet, plus les électeurs ont acquis d'influence sur leurs élus, plus il a paru irrationnel d'assimiler dans la qualification identique de représentants un personnage nonélectif, tel que le chef de l'État, sur lequel le peuple n'a point directement prise; et l'assemblée des députés, sur laquelle, au contraire, l'action des électeurs se fait sentir d'une façon continuelle, c'est-à-dire non point seulement au moment des renouvellements périodiques ou accidentels, mais encore pendant toute la durée des législatures. A l'ancien concept révolutionnaire, suivant lequel la représentation consiste dans le pouvoir objectif de vouloir pour la nation en vertu de la Constitution, s'est donc substituée une doctrine nouvelle, qui voit dans la représentation un caractère subjectif, propre aux autorités élues et dérivant des relations spéciales qui s'établissent entre ces autorités et le peuple par le fait de l'élection. Il faut bien convenir, d'ailleurs, que ces idées erronées ont été provoquées, en bonne partie, par la terminologie vicieuse dont se sont servis les constituants de 1791 : en appliquant au régime qu'ils fondaient en France, le nom de gouverne -
3) V. par exemple Duguit. Traité, t. 1, p. 364 : « Il est absolument impossible d'attribuer le caractère représentatif à une assemblée non élue »; et ibid., ]i. 398 : « La monarchie héréditaire ne peut avoir le caractère représentatif. » Cl'. Esmein, Éléments, 7e éd., t. I, p. 303 et s.
ment représentatif, ils ont suggéré la pensée que ce régime avait pour but d'assurer la mise en œuvre, par les représentants, d'une volonté supérieure qui ne peut être que celle du peuple, alors qu'en réalité ils se proposaient d'exclure toute représentation au sens propre de ce mot. Il est résulté de là une équivoque qui pèse sur toute cette théorie. La caractéristique essentielle du régime faussement dénommé représentatif, c'est qu'il ne comportait aucune représentation : dès qu'il se glisse dans l'organisation étatique un élément de représentation populaire, on n'est plus en présence du régime qui a reçu en 1789-91 le nom de gouvernement représentatif.
396. — Enfin, l'évolution qu'a accomplie depuis la Révolution le régime représentatif, explique qu'il s'y soit infiltré certaines institutions, ou, en tout cas, certaines tendances, qui ne sont guère conformes à l'esprit de ce régime, mais qui répondent, au fond, aux principes du gouvernement direct : de ce nombre sont la représentation des intérêts et la représentation proportionnelle. L'une et l'autre reposent sur la même idée, à savoir qu'il faut que toutes les aspirations d'ordre matériel ou moral qui coexistent, au sein du peuple, parmi les diverses catégories de citoyens, trouvent dans le Parlement leur représentation et puissent, non seulement s'y manifester, mais encore y recevoir chacune une certaine part de satisfaction.
Une représentation spéciale des intérêts particuliers ne se conçoit point dans le pur régime représentatif: car, selon ,1a formule dégagée dès le début de la Révolution, le député a pour fonction unique de « représenter » la nation 'prise dans son universalité indivisible, c'est-à-dire de vouloir librement pour elle ; il ne peut donc être le représentant ou le porte-parole d'une classe de citoyens, d'une catégorie d'intérêts, économiques, professionnels ou autres, d'un groupe quelconque d'électeurs. La représentation des intérêts n'a été admise, en France, que par une seule Constitution , l'Acte additionnel de 1815, dont l'art. 33 disait qu'à côté des députés nommés par les collèges électoraux ordinaires, l'industrie et le commerce auraient « une représentation spéciale ». Mais, depuis lors, et à l'époque actuelle surtout, que de fois n'a t-il pas été réclamé pour certaines classes sociales, pour les classes ouvrières notamment, une représentation spéciale dans les assemblées élues. Ces revendications procèdent de ce que l'on sait très bien que le député d'une classe de citoyens se fera le champion
de leurs intérêts, en dépit des textes qui posent en principe que les députés représentent la nation.
Pour les mêmes raisons, on a revendiqué énergiquemcnt, en faveur des minorités, l'établissement de la représentation proportionnelle. L'objet de cette institution est d'assurer aux divers partis entre lesquels se divisent les électeurs dans chaque circonscription électorale, un nombre de sièges parlementaires correspondant approximativement à leur force respective, c'est-à-dire au nombre de suffrages émis par chacun d'eux ; et cela, en vertu de cette idée que le Parlement doit être un « miroir » de la situation ou composition électorale du pays, ou encore une « carte » géographique reproduisant en réduction, aussi fidèlement que possible, tous les partis entre lesquels se trouve partagé le pays, selon le chiffre de leurs adhérents. Les adversaires de la représentation proportionnelle ne montrent pas moins d'ardeur à la combattre que ses partisans n'en mettent à la défendre. M. Esmein, en particulier (Deux formes de gouvernement , Revue du droit public, t. I, p. 23, 36 et s.; Éléments, 7e éd., t. I, p. 326 et s.), a fait valoir, non sans raison, contre cette institution, que non seulement elle s'accorde mal avec le génie du régime représentatif, mais encore qu'elle est en opposition absolue avec les principes mêmes sur lesquels ce régime a été édifié en France; et ce point a été reconnu, en partie, même par des proportionnalistes décidés (V. par exemple Saripolos, op. cit., t. II, p. 25 à 46).
La représentation proportionnelle se justifierait, en effet, et même elle s'imposerait, si le régime dit représentatif était un régime de représentation véritable, c'est-à-dire s'il avait pour but de faire régner une certaine conformité entre la volonté nationale énoncée par les assemblées élues et la volonté du corps des citovens. C'est bien en s'appuyant sur cette idée de conformité nécessaire que M. Duguit réclame la représentation proportionnelle, sans laquelle, dit-il (Manuel, lre éd., p. 311 ; Traité, t. I, p. 378 et s. ), « un pajs ne possède pas vraiment le régime représentatif ». On ne saurait contester à M. Duguit le droit d'affirmer ses préférences pour la représentation proportionnelle; mais, ce qu'on peut lui reprocher, c'est de présenter cette institution comme un élément et une condition du gouvernement représentatif. En réalité, la représentation proportionnelle ainsi motivée est en opposition avec le régime dit représentatif : car, elle tend précisément à introduire dans le droit public français un principe de représentation effective que les fondateurs de ce droit ont
entendu en exclure. En principe, le régime soi-disant représentatif du droit français s'oppose à l'admission de la représentation proportionnelle, non point seulement, comme le donne à entendre M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 330), parce que l'assemblée des députés « représente » la nation dans son ensemble C»1, mais bien parce que cette assemblée est, à proprement parler, un organe de la nation. Le rôle de cette assemblée n'est point d'exprimer une volonté plus ou moins adéquate à celle des individus ou des groupes composant la nation, mais bien de vouloir directement et d'une façon initiale pour la nation. En un mot, il n'y a point place dans le régime appelé représentatii pour une représentation proportionnelle, par cette raison péremptoire que ce régime ne comporte de représentation d'aucune sorte. Qu'on ne dise point qu'à défaut du pouvoir de concourir par eux-mêmes à la formation de la volonté nationale, les citoyens sont appelés à choisir les personnes qui énonceront cette volonté et que, sous ce rapport tout au moins, chaque parti est fondé à exiger qu'il lui soit proportionnellement attribué un certain nombre de députés à élire. A cette argumentation il y a lieu de répondre que l'élection n'est, dans le pur régime représentatif, qu'un procédé de désignation ou de sélection démocratique des organes, et un procédé fondé sur cette idée que ceux-là auront qualité pour devenir organes de la nation, qui ont recueilli le plus grand nombre de suffrages : le résultat de l'élection est donc essentiellement indivisible. Dans le gouvernement représentatif, le régime électoral lui-même implique le système majoritaire (V. n° 433, infrà).
Ainsi, en principe, c'est-à-dire si Ton part du système institué par la Constitution fondamentale 4e 1791, il n'est pas contestable
1} M. Saripolos (op. cit., t. II, p. 35 et s.) a bien montré qu'à elle seule, la règle <• les députés représentent la nation », entendue dans le sens qu'a habituellement le mot représentation, ne mettrait point obstacle à la représentation des individus ou des groupes : elle impliquerait seulement que le député doit représenter ses commettants, en tant que ceux-ci sont organes de la volonté générale et en tant qu'ils l'ont chargé d'un mandat visant l'intérêt général, mais qu'inversement il ne peut représenter leurs volontés ou leurs intérêts particularisas. En somme, l'idée de représentation, au sens propre de ce mot, conduit toujours et fatalement à admettre la représentation des groupes : c'est bien la thèse de M. Duguit (lac. cit. .
Il convient, à ce propos, de rappeler ici le texte fameux de la Gonst. de- L791 (tit. III, ch. I, sect. 3, art. 7) 'qui disait : « Les représentants nommés dans les départements ne seront pas représentants d'un département; particulier, mais de la nation entière, et il ne pourra leur être donné aucun mandat. » Ainsi que le fait remarquer M. Saripolos (loc. cit., p. 36), ce texte enchaîne la prohi-
Carbé de Malbf.bg. — II. 24
;'>70 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
que la représentation proportionnelle ne soit logiquement inconciliable avec les tendances et les règles formelles du régime représentatif. Mais les faits sont ici plus forts que la logique théorique. Or, en fait, le régime représentatif a évolué dans un sens bien différent de celui où avaient cru l'orienter ses fondateurs. En fait, le député, qui, d'après la lettre des textes constitutionnels, ne devrait représenter que la nation, se met, dans une large mesure, au service du groupe qui a assuré son élection. En fait aussi, les décisions du Parlement, qui, selon la formule constitutionnelle, passent pour l'expression de la volonté nationale, sont, en bonne partie, le résultat de négociations et d'arrangements transactionnels entre parlementaires formant des groupements particuliers qui correspondent à la diversité des partis et des intérêts spéciaux. Dès lors, on est amené à reconnaître que, dans cette assemblée qui. en droit, n'est nullement une réunion de groupes et d'intérêts particuliers, mais où, en réalité, les considérations de parti et d'intérêt spécial tiennent une si large place, il est légitime et nécessaire que tous les partis soient représentés proportionnellement à leur importance respective, de façon que chacun d'eux puisse y faire valoir, au prorata du nombre de ses adhérents électeurs, ses tendances et ses revendications. On ne saurait donc être surpris du mouvement d'idées qui s'est développé, en France comme en bien d'autres pays, en faveur de la représentation proportionnelle. Si. en droit français, cette institution ne peut se justifier par des raisons juridiques tirées de la nature du régime représentatif, s-i
bition de tout mandat avec la règle « les députés représentent la nation », et il dégage cette prohibition comme une conséquence immédiate de la règle. Par là même, il fixe clairement la portée de cette régie. Car, si la Constituante avait entendu assigner -aux députés une fonction de représentation véritable, elle se serait bornée à interdire les mandats particularistes, inspirés par des considérations d'intérêt spécial d'un groupe et auxquels la préoccupation de l'intérêt général demeure étrangère. Le fait qu'au contraire, la Gonst. de 1791 a exclu tout mandat quelconque, aussi bien ceux donnés dans des vues d'intérêt national que ceux d'ordre particulier et égoïste, prouve suffisamment que cette Constitution n'admettait, à aucun degré, que les citoyens pussent participer à la formation de la volonté nationale. Celle-ci ne pouvait être formulée que par les députés. Les députés étaient donc cbargés de vouloir d'une façon primaire pour la nation, et la Constitution n'admettait pas qu'il y eût, en dehors d'eux, dans la nation, une volonté quelconque qu'ils pussent avoir à représenter. En d'autres termes, le texte précité établit que l'assemblée des députés était, non point une assemblée de représentants stricto sensu, mais un organe de la nation.
même elle est en antinomie avec ce régime, elle se justifie par des causes politiques, c'est-à-dire par les transformations de fait qu'a subies ce régime et qui lui ont fait perdre sa signification primitive.
397. — - La seconde grande cause d'altération du régime représentatif a été l'adoption et le développement, dans le droit français actuel, du régime parlementaire. Il y a entre ces deux régimes une différence profonde. Dans le pur système représentatif, tel qu'il a été conçu par les hommes de 1789, les représentants expriment supérieurement la volonté de la nation, en ce sens qu'ils veulent librement pour elle : l'idée que la volonté des représentants doit être conforme à celle du peuple, se trouve exclue, ici. par ce motif que le peuple est considéré comme ne pouvant avoir d'autre volonté que celle de ses représentants, ou plus exactement par ce motif qu'il n'est nullement organe de volition de la nation. Il n'y a donc pas à rechercher si les volontés émises par l'assemblée des députés correspondent à celles du corps électoral. Le corps électoral, dans cette conception, ne possède que le pouvoir de choisir et de nommer les représentants. Le régime parlementaire a une tout autre portée : outre qu'il implique un système électoral très large, il est, suivant la définition même qui en a été si souvent donnée, un régime de gouvernement du pays par le pays, ou encore de gouvernement d'opinion ; non pas, assurément, en ce sens que les électeurs puissent dicter des instructions à leurs élus, mais en ce sens, du moins, que, par l'orientation des élections, le pajs est appelé à déterminer lui-même les grandes directions de la politique nationale. Visiblement, il y a là quelque chose de plus que dans le régime représentatif strict. Dans celui-ci, on a pu dire, tout au plus — et encore cette affirmation est-elle peu correcte — que le député est le représentant de ses électeurs, en tant qu'il est l'homme de leur choix : il les représente — suivant cette opinion, contestable — en tant qu'ils l'ont créé à leur image. Dans le régime parlementaire, les élections sont plus que des opérations de désignation des représentants : elles constituent, d'après les tendances de ce régime, un moyen pour le corps électoral de faire connaître son sentiment sur les affaires du pays (5). Dans les
(5) Non seulement le corps électoral influence préventivement la politique Au pays par les élections qui inaugurent la législature; mais encore on consi-
372 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
Etats qui ont adopté le régime parlementaire, c'est devant le corps électoral que sont portées toutes les grandes questions intéressant la vie ou l'évolution nationale. Et il est devenu banal de dire que les élections prennent, dans ces conditions, le caractère d'une consultation du corps des électeurs. C'est ainsi que, dans les pays de parlementarisme, on compte sur le corps électoral pour trancher souverainement, par la voie des élections, les conflits qui pourraient s'élever, soit entre les deux Chambres, soit entre l'une d'elles et l'autorité executive. Bref, l'esprit des deux régimes, régime représentatif et régime parlementaire, est sensiblement différent.
Au fond, le but politique du régime parlementaire, c'est, suivant la formule consacrée, de donner au pays, par le moyen de son influence électorale, la possibilité de se gouverner, sinon par lui-même, du moins par ses élus, en ce sens, tout au moins. ■ qu'il ne sera point gouverné par eux contrairement à sa volonté. C'est ici que trouve à s'appliquer exactement la doctrine de Jellinek (V. p. 324, suprà), suivant laquelle l'élection fait naître entre le pays et ses élus un rapport de liaison constante, dont la durée ne se restreint pas uniquement au moment éphémère où le corps électoral nomme et renomme périodiquement ses députés, mais qui se maintient, d'une façon persistante, pendant tout le cours de la législature. Il est bien vrai que, même dans le système parlementaire, les électeurs ne peuvent, ni imposer un programme obligatoire à leurs élus lors de l'élection, ni leur demander juridiquement compte de leurs actes au cours ou à l'expiration de la législature. Mais, du moins, l'élu est rendu dépendant de ses électeurs, en tant qu'il est placé sous leur contrôle permanent, au moyen d'institutions qui sont propres au parlementarisme et parmi lesquelles il convient déjà de rappeler celles de la publicité des séances des assemblées et des votes de leurs membres, celles de la publication, soit de ces votes, soit des débats qui les ont précédés (E. Pierre, op. cit., 4e éd., n r,s 1028 et s.) : des institutions qu'il deviendrait difficile d'expliquer, si l'on voulait s'en tenir à l'idée première des fondateurs du régime représentatif, à
dore, dans le régime parlementaire, qu'il est appelé, à la (in de ^législature, à porter un jugement sur ses députés et sur leur œuvre, en les réélisant ou en les remplaçant par d'autres élus : conception bien différente de celle de- 1791, d'après laquelle les députés, au bout de quatre ans. devenaient inéligibles.
savoir que le représentant veut arbitrairement pour la nation et «st totalement indépendant de ses électeurs!6).
398. — Mais il est une autre institution qui révèle, plus nettement encore, les tendances caractéristiques du régime parlementaire : c'est celle de la dissolution. Chose à remarquer, cette institution n'a pas été admise par les Constitutions représentatives de l'époque révolutionnaire (7). On a parfois voulu expliquer ce rejet de la dissolution, en disant que les hommes de la Révolution auraient considéré comme une injure faite à la souveraineté populaire l'acte qui consiste, de la part de l'autorité executive, à congédier l'assemblée élue par le peuple. On pourrait être tenté de l'expliquer aussi par cette considération que les Constitutions révolutionnaires, séparant rigoureusement les pouvoirs, ne pouvaient admettre que l'Exécutif eût une puissance de révocation sur le Corps législatif. Ces raisons ne paraissent pas décisives; en tout cas, elles n'ont pas empêché la Constituante de reconnaître au roi un pouvoir de veto sur les décrets adoptés par l'Assemblée législative. Au fond, le vrai motif de cette exclusion réside dans la conception représentative de cette époque : il n'y avait point place pour la dissolution dans cette conception, parce que le peuple n'y était pas envisagé comme appelé à énoncer dans les élections une volonté propre ; le peuple ne faisait qu'élire, et quant à vouloir, c'était une faculté réservée exclusivement aux représentants. Le corps électoral n'avait donc pas à s'immiscer, directement ni indirectement, dans l'appréciation des volontés de ses élus; et par suite, il ne pouvait aucunement être question de renvoyer ceux-ci, au cours de la législature, devant les électeurs, à l'effet de faire dire par le corps électoral s'il approuvait ou non leur attitude et leurs résolutions ^).
(6) Duguit, Traité, t. II, p. 356 : » Dans le .système français de représentation politique, le député est simplement partie composante du Parlement, qui représente la nation tout entière. Un ne peut point dire que les électeurs ont le droit de connaître le sens du vote de leurs représentants, puisque les députés ne sont point leurs représentants. » D'après la Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. 2, art. 1er. — Const. an III, art. 64), les séances du Corps législatif étaient publiques et les débats qui y avaient lieu, faisaient l'objet d'une publication : mais le mode de votation pratiqué à cette époque était celui par assis et levés, qui ne permet point la publication du vote individuel de chaque député.
(7) Const. 1791, tit. III, ch. I, art. 5 : « Le Corps législatif ne pourra être dissous. >>
(8) C'est ce qui ressort notamment du célèbre discours prononcé à la Cons-
374 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
On sait, an contraire, quelle place importante et nécessaire la dissolution occupe dans le régime parlementaire, et aussi quelle
tituante par Sieyès le 7 septembre 1789 à propos de Ja sanction royale. Certains orateurs, Salle, Dupont de Nemours et autres, avaient proposé d'admettre le veto suspensif, comme « une sorte d'appel à la nation, qui la fait intervenir comme juj^e entre le roi et ses représentants » [Archives -parlementaires, 1" série, t. VIII, p. 529, 567, 735. — Cf. p. 274, supra). Dans la séance du 10 août 1701, Rœderer soutenait encore que le droit de sanction, ou veto suspensif, était « un simple droit d'appel au peuple, remis au roi » (Arch. pari., 1" série, t. XXIX, p. 32,") en note). Mais cette idée — qui est encore exposée et détendue par Esmein, Éléments, Ie éd., t. I, p. 479 — ne fut pas accueillie par la Constituante. Elle fut rejetée pour le motif même qu'avait magistralement développé Sieyès contre la sanction royale, dans ce discours du 7 septembre où il avait présenté, à l'occasion même de cette question, sa doctrine sur l'antinomie existant entre le gouvernement représentatif et la démocratie [ ou gouvernement populaire. « L'expression d'appel au peuple est mauvaise, autant qu'elle est impolitiquement prononcée », disait Sieyès. Et la raison décisive qu'il en donnait, c'est que, dans le régime représentatif, « le peuple ou la nation ne peut avoir qu'une voix, celle de la Législature nationale. Ainsi, le pouvoir exécutif ne pourra pas appeler des représentants à leurs commettants, puisque ceux-ci ne peuvent se faire entendre que
par les députés nationaux Le peuple, je le répète, dans un pays qui n'est
pas une démocratie (et la France ne saurait l'être), le peuple ne peut parler, ne peut agir que par ses représentants » (Arch. pari., lr> série, t. VIII, p. 595) C'est ce même motif, à savoir le principe même du régime représentatif, qui devait s'opposer, radicalement, à ce que la Constituante admit la possibilité de la dissolution : car, du moment que les fondateurs de ce régime partaient de l'idée que le peuple n'a d'autre volonté qne celle des représentants nationaux, il ne pouvait entrer dans leur pensée de faire appel au corps des citoyens, pour permettre à celui-ci d'émettre son appréciation sur les décisions de ses élus. C'est pourquoi les propositions qui furent faites à diverses reprises, de 1789 à 1791, en vue d'introduire dans la Constitution future l'institution de la dissolution, ne furent jamais prises en sérieuse considération par la Constituante, ainsi que le montre M. Duguit (La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, p. 30 et s.).
Il y a cependant un cas où la Const. de 1791 exigeait qu'il fût fait appel au corps des citoyens pour le renouvellement de la Législature par voie d'élections générales : c'était lorsque, la Législature devait fonctionner comme assemblée de revision. Il semble ainsi que cette Constitution ait consacré l'institution des consultations électorales du peuple, tout au moins pour le cas de revision. Et l'on a même tiré de là argument pour soutenir que la Const. de 1791 réservait spécialement au peuple assemblé en ses collèges électoraux le pouvoir d'exprimer d'une façon initiale par ses votes la volonté constituante de l'État (En ce sens v. notamment Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 312-313). Mais le renouvellement de la Législature en vue de la revision s'explique bien plutôt par ce motif que la Const. de 1791 s'appliquait à réaliser la séparation du pouvoir constituant. et du pouvoir législatif (V. la note 6 du n° 449, infrà), et c'est ce qui ressort, en particulier, du fait que,
est, dans ce régime, la signification de cette institution. Soit que l'initiative en ait été prise par le Gouvernement au cas d'un conflit survenu entre lui et l'assemblée des députés, soit que cette assemblée elle-même ait provoqué son renouvellement anticipé, dans le but, par exemple, de mettre un terme à l'impuissance où elle se sent réduite par suite de l'absence en elle d'une majorité suffisamment compacte et décidée, dans une hypothèse comme dans l'autre la dissolution apparaît comme un appel au peuple, comme une mesure destinée à lui donner la parole et à lui fournir l'occasion de manifester son sentiment touchant la politique à suivre. Dans le cas spécialement où le peuple est appelé à se prononcer sur une question qui divise, soit les Chambres, soit l'une d'elles et le Gouvernement, la dissolution joue un rôle analogue à celui du référendum : elle est essentiellement ici un procédé de consultation populaire, permettant de vérifier si les volontés exprimées par la Chambre dissoute sont bien conformes à celles du corps électoral ; et par conséquent, elle implique, dans le régime parlementaire, la nécessité de cette conformité, donc aussi — à la différence de ce qui se passe dans le régime représentatif — une subordination des élus aux électeurs
On objectera peut-être que, par la dissolution, le peuple est invité,
d'après cette Constitution (tit. VII, art. 6. — V. aussi C<>nst. au III, art. 345 . les membres du Corps législatif précédemment eu fonctions ne pouvaient être ('lus à l'assemblée de révision. Les élections générales exigées pour la formation de celle-ci avaient donc pour but moins de prendre, l'avis .lu peuple que de constituer, pour les besoins de la revision, une assemblée foncièrement distincte de l'assemblée législative ordinaire.
(9) Cf. en ce sens Esmein, ËL:,,t<:n!s, 7e éd., t. I. p. 160, qui fait remarquer que l'institution de la dissolution a, dans les pays de parlementarisme, une signification bien différente de celle qu'elle possède dans les États dont la Constitution veut assurer la prépondérance du prince. Dans ceux-ci, le droit de dissolution est une « arme otfensive », destinée à renforcer la puissance du chef de l'Etat vis-à-vis de l'assemblée élue et qui lui permet, en effet, d'exercé*1 une pression sur cette assemblée par la menace d'une révocation. Dans le régime parlementaire, le but de cette institution est, avant tout, de maintenir l'assemblée élue dans la dépendance du corps électoral : elle est destinée moins à ■ accroître la force du Gouvernement qu'à fortifier le corps électoral vis-à-vis et à l'encontre du Parlement. Il s'agit d'empêcher le Parlement d'imposer ses volontés, lorsque celles-ci ne sont plus conformes au sentiment qui prévaut dans le corps électoral (Cf. Rehm, AlUj. Staatslehre, p. 318). M. Duguit (Traité, t. I, p. 415) dit pareillement : « La dissolution est la garantie la plus efficace du corps électoral contre les excès de pouvoir du Parlement.... Elle est le moyen de s'assurer que la majorité de la Chambre est en harmonie de pensée avec la majorité du corps électoral. <>
376 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
non point à exprimer sa volonté sur une question déterminée, comme c'est le cas à la suite d'un référendum, mais simplement à élire des députés pour le renouvellement de l'assemblée dissoute. La dissolution fait donc appel uniquement au pouvoir électoral du peuple, et celui-ci, même en ce cas, continue à n'exercer son influence sur la formation de la volonté étatique que sous la forme et dans la mesure de l'électorat, lequel ne lui confère qu'une faculté fugitive de choix et de désignation des représentants. D'où il faudrait, semble-t-il, conclure que l'introduction, dans le régime représentatif, de l'institution de la dissolution n'a pas essentiellement modifié la nature de ce régime. Mais il y a lieu de répondre que les circonstances dans lesquelles se font les élections à la suite d'une dissolution, leur donnent une portée spéciale, bien différente de celle des élections ordinaires. Le fait capital à remarquer à cet égard, c'est qu'au cours même de la législature, le corps électoral est convié à renouveler les pouvoirs de ses députés ou à leur substituer d'autres élus. Il ne s'agit plus ici d'un simple acte de nomination : il s'agit de confirmer, au cours de la période pour laquelle elle avait été faite, une nomination antérieure, de la confirmer ou de la révoquer.- L'opération pour laquelle les citoyens sont convoqués, ne répond donc plus seulement à la nécessité de la désignation des membres de la Chambre, car il y avait déjà une Chambre régulièrement nommée. Elle ne peut avoir d'autre signification que de fournir au peuple un moyen de faire connaître s'il approuve ou désapprouve ses députés, c'est-à-dire si, depuis le commencement de la législature, il est ou non demeuré d'accord avec eux. La dissolution est donc bien un procédé servant à contrôler et à constater la persistance d'une conformité réelle entre la volonté du peuple et celle de ses élus; et ainsi, cette institution suffit à prouver qu'il y a, à la base du régime parlementaire, un élément et une condition qui ne se trouvaient pas dans le simple régime représentatif, c'est à savoir la nécessité d'une union constante et d'un accord permanent entre les élus et les électeurs.
Dans le régime représentatif, l'assemblée des députés tire son prestige et sa supériorité de puissance de son origine élective : pour qu'elle soit fondée à jouer un rôle prépondérant parmi les organes constitués, c'est assez qu'elle soit composée des élus du peuple; à ce seul titre, ceux-ci sont habilités par la Constitution à vouloir librement par eux seuls pour la nation ; tel a été, du moins,
le concept des hommes de 1789 0U). Dans le régime parlementaire, le corps des citoyens ne se borne plus à élire : il retient sur ses élus quelques moyens de contrôle et d'action, qui lui permettront de retenir aussi, en une certaine mesure, ses élus dans l'observation de ses volontés. Ce qui fait la force de l'assemblée, cette fois, ce n'est plus seulement son caractère électif, c'est que ses décisions sont l'expression du sentiment public et la réalisation des vœux du pays. Si elle s'engage dans une voie autre que celle désirée par le corps électoral, celui-ci pourra, à la condition qu'une dissolution lui en offre l'occasion, la désavouer et élire une nouvelle majorité conforme à ses aspirations (tt).
399. — Il est donc incontestable qu'en se superposant au régime représentatif, le régime parlementaire a notablement modifié les
Hi) Ce concept trouve toujours des défenseurs. V. par exemple ce que dit, à propos de la souveraineté nationale, M. Villey, Revue du droit, publie, 1904, j). 22-23 : « Ceux-là commandent légitimement, qui commandent en vertu de la volonté de ceux qui sont commandés.» — La souveraineté nationale, c'est purement et simplement le droit de n'être commandé que par des hommes investis de la confiance de la nation et acceptés par elle: ou, si l'on veut, le droit de choisir ses maîtres. — On appelle représentants ceux qui sont ainsi choisis pour exercer le gouvernement, et représentatif le gouvernement qui est ainsi exercé par eux. »
(11) Il convient, toutefois, de rappeler (V. ir 301, suprà. — Cf. n" 406, infrà) que, depuis 1877, la dissolution est comme frappée d'une sorte de désuétude en France. Cette désuétude ne vient pas seulement, comme on l'a dit parfois, de ce que certains des adversaires de la dissolution seraient parvenus à la discréditer en la faisant passer pour un coup d'Ktat. Le phénomène a des causes plus profondes, qui tiennent à la supériorité même que la Const. de 1875 a assurée au Parlement vis-a-vis de l'Exécutif, supériorité telle que, pratiquement, la dissolution, comme l'exercice de bien d'autres prétendues prérogatives du Gouvernement, dépend, en somme, de l'initiative parlementaire ellemême, ou, tout au moins, de la volonté du Parlement. On peut bien dire, en tout cas, que, dès le début, la Const. de 1875 a dirigé l'évolution de la dissolution dans cette direction, lorsqu'elle en a subordonné la mise en oeuvre par l'Exécutif à l'avis conforme, du Sénat (V. p. 85, suprà : de cette exigence il résulte, en effet, que l'appel à des élections générales se trouve à peu prés exclu, si les deux Chambres marchent d'accord ; il en résulte encore que, même en cas de désaccord entre elles, le Sénat pourra parfois, par sa seule opposition, empêcher une consultation populaire souhaitée par la Chambre des députés. A ces divers égards, on est obligé de reconnaître qu'aujourd'hui encore, le peuple français demeure placé, dans une large mesure, sous l'empire du régime représentatif tel qu'il avait été originairement conçu, c'est-à-dire sous l'empire du concept anti-démocratique de 1791, suivant lequel il appartient aux assemblées de vouloir par elles seules pour la nation, sans que le corps des citoyens ait à intervenir.
378 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
idées politiques sur le fondement desquelles les constituants de 17UI avaient édifié leur théorie de la représentation nationale. Au point de vue juridique, on peut résumer cette modification en disant que le parlementarisme a eu pour effet d'introduire dans l'ancien régime représentatif créé après 1789 un principe ou un élément de représentation effective, qui ne s'y trouvait point contenu primitivement. Tandis que, dans le système établi par la Constituante, la volonté énoncée par les soi-disant représentants n'était représentative d'aucune volonté antérieure à la leur, le parlementarisme actuel, au contraire, vise à établir entre les élus et les électeurs un rapport d'union et d'entente tel que les décisions des élus, sans être positivement commandées par des prescriptions impératives du corps électoral, ne puissent, du moins, se mettre en opposition persistante avec les volontés de ce dernier, mais qu'elles en soient l'image plus ou moins ressemblante et adéquate : en ce sens, la volonté des élus devient donc représentative de celle des électeurs. Ainsi, dans le sj'stème mixte qui résulte delà combinaison du régime parlementaire avec l'ancien régime représentatif, le peuple, s'il ne possède toujours, en principe, qu'un pouvoir électoral, et s'il n'est pas devenu, à proprement parler, législateur, apparaît, dans une certaine mesure, comme investi juridiquement de la capacité d'avoir, sur les affaires à décider par ses élus, une volonté propre, que ceux-ci ne sauraient entièrement méconnaître, volonté populaire qui, par conséquent, est, dans cette mesure, reconnue supérieure à celle des élus(12).
(12) Quand on dit du régime représentatif actuel qu'il implique la reconnaissance juridique d'une volonté populaire distincte, à laquelle la volonté des représentants doit être conforme, cela ne signifie pas que, dans le droit public présentement en vigueur, les représentant» aient cessé de posséder leurs facultés antérieures de propre initiative et qu'ils ne gardent plus le pouvoir de déterminer par eux-mêmes, sous leur appréciation éclairée, les mesures, législatives ou autres, qu'il convient d'adopter suivant les circonstances. Mais l'action des représentants se trouve conditionnée, en tant que leurs tendances, leur ligne de conduite politique, leurs décisions mêmes, doivent répondre aux aspirations du pays et obtenir l'approbation implicite de celui-ci. Sous ce rapport, il est permis de répéter, à propos du régime représentatif tel qu'il fonctionne aujourd'hui en France, ce qui a été dit plus haut (note 29, p. 195) touchant la portée de l'idée de souveraineté nationale : à savoir que le système politique de la France se caractérise par sa souplesse et sa finesse de nuances plutôt que par des institutions rigides basées sur des principes absolus. L'impression qui se dégage de l'état de choses auquel a ahouti l'évolution contemporaine du gouvernement représentatif, c'est, en somme, qu'il appartient aux représentants de rallier le corps électoral à leur politique; et pour cela, il faut qu'ils sachent,
Il entre donc de la représentation véritable dans le régime d'organisation et de fonctionnement des assemblées parlementaires, qui se trouve présentement pratiqué en France. Mais aussi et pour ce motif même, ce régime actuel n'est plus le pur régime représentatif, qu'avait entendu fonder la Constituante et qui, en dépit de son nom, avait pour caractéristique de ne comporter aucune représentation. Et ici, il convient de critiquer le point de vue des auteurs, tels que M. Duguit et Jellinek (V. nos 385 et s., supra), qui présentent les institutions plus récentes issues du parlementarisme, contrôle des électeurs sur leurs élus, dissolution, représentation proportionnelle, conformité nécessaire entre les actes des représentants et la volonté du pays, comme des applications et des conséquences logiques du régime dit représentatif. La vérité est que les institutions de cette sorte, bien loin de former le développement naturel du gouvernement représentatif, en sont la contradiction : leur adoption, à l'époque actuelle, répond au fait que ce système de gouvernement a subi, sous l'influence du parlementarisme, des altérations considérables qui l'ont grandement fait dévier de sa signification et de ses tendances initiales. II suffit, à cet égard, de rappeler les déclarations des premiers constituants — en particulier, celle de Sieyès : « Le peuple ne peut avoir qu'une voix (c'est-à-dire qu'une volonté), celle de la Législature nationale » (V. p. 256-257, suprà) — pour mesurer toute la distance qui sépare le régime représentatif d'alors de celui qui continue aujourd'hui à porter le même nom. Dans la pensée des hommes de 1789, la Législature devait être, en réalité, l'organe du peuple, ou mieux de la nation, qui ne pouvait vouloir que par elle, qui, par suite, ne possédait pas.
parla sagesse et l'opportunité de leurs actes, faire naître dans le pays une opinion et une volonté qui soient conformes à leur propre façon de voir et d'agir. Ceci implique alors qu'au lieu de cette volonté conforme, le pays pourrait se former une opinion et une volonté opposées à la politique encours; etpréi ment, les institutions représentatives sont réglées aujourd'hui de telle sorte que le corps électoral puisse, le cas échéant, manifester et même faire prévaloir sa volonté adverse. Ainsi, le gouvernement représentatif ne se fonde plus maintenant, comme au temps de la Révolution, sur l'idée que le peuple ne peut avoir d'autre volonté que celle émise par ses représentants. Le peuple est admis à entretenir et à affirmer une volonté dissidente. C'est en ce sens qu'il y a lieu de parler d'une conformité nécessaire avec les vues et la volonté du corps électoral. De la nécessité de cette conformité il résulte, en tout cas, que les représentants ne sauraient, d'une façon durable, imposer au pays une politique à laquelle le corps électoral serait devenu hostile.
I,i:s ORGANES DE L ETAT.
antérieurement à la Législature, de volonté représentable par elle. Aujourd'hui, au contraire, les institutions propres au parlementarisme qui viennent d'être rappelées, impliquent que le peuple n'a pas seulement à élire les représentants, mais qu'il est appelé aussi à exercer une certaine influence sur la formation des décisions à prendre par eux. Le Parlement n'est plus exclusivement un organe de la nation ou du peuple : il représente aussi, dans une certaine mesure, la volonté populaire. Le régime établi en France au début de la Révolution est donc devenu, en partie, conformément à son nom, mais contrairement à ce qu'il était d'abord d'après l'intention de ses fondateurs, un régime représentatif (V. cependant la note 19, p. 385, infrà). Mais, par là même, il s'est rapproché du gouvernement direct, ainsi que le signale M. Esmein (Deux formes de gouvernement, Revue du droit public , t. I. p. 29 in fine). Tout système gouvernemental qui implique, à un degré quelconque, une représentation par les élus de la volonté des électeurs, s'oriente déjà dans la direction du gouvernement direct et ne rentre plus dans la pure notion du gouvernement représentatif, au sens que tient ce dernier de ses origines révolutionnaires (13).
(13) Sous ce rapport, il n'est donc pas exact île présenter le régime parlementaire comme une forme spéciale du régime représentatif. Selon Esmein (Éléments, 7e éd., t. I, p. 155), <> le gouvernement parlementaire suppose, tout d'abord, le gouvernement représentatif, dont il est une variété ». M. Moreau (Régime parlementaire et principe représentatif, Revue politique etparlementaire , t. XXVII, p. 333 et s.; Pour le régime parlementaire, p. 16 et s.) déclare que « le régime parlementaire est la forme supérieure », en même temps que « la forme la plus naturelle du système représentatif ». Orlando Principes de droit public et constitutionnel, éd. franc., p. 329) dit pareillement que, dans le parlementarisme, <> il faut voir la dernière forme du développement atteint, jusqu'à présent, par le régime représentatif». Il est certain, en effet, que le gouvernement parlementaire s'est greffé sur le régime représentatif, en s'appropriant certains des procédés de ce dernier, spécialement celui qui consistée ne faire intervenir les citoyens que sous la forme indirecte de l'électorat. Et surtout, il est manifeste que le parlementarisme n'a plus de sens, ou, en tout cas, devient superflu, dans la démocratie directe. Mais, d'un autre côté, le gouvernement parlementaire part d'un tout autre concept politique et juridique que le gouvernement représentatif. Celui-ci tendait à exclure les citoyens de l'action gouvernementale. Celui-là tend, au contraire, à les y associer : par là même qu'il reconnaît au peuple le droit d'avoir son avis et de dire électivement son mot touchant les affaires qu'ont à débattre les élus, il n'est plus le pur régime représentatif, il en devient même l'opposé. En réalité, les divergences existant entre ces deux régimes s'expliquent par ce motif qu'ils ont pris naissance dans des circonstances et des milieux fort différents. Le parle-
400. — Il faut donc conclure que la France ne conserve pi us aujourd'hui le strict régime représentatif. Celui-ci y est remplacé par une combinaison d'institutions, provenant, les unes du système révolutionnaire de la représentation nationale, les autres du parlementarisme : combinaison qui a produit une forme gouvernementale bâtarde, pour laquelle Esmein (loc. cit., p. 25 et s.) (I4) a trouvé le nom de gouvernement semi-représentatif (15). En raison du mélange d'idées génératrices et d'institutions qui la caractérise, cette troisième forme de gouvernement apparaît comme un
mentarisme s'est formé originairement dans des monarchies, en Angleterre, en France sous les Chartes : il y est intervenu comme un moyen de limite, la suprématie du monarque. Dans le but d'établir cette limitation, la Chambre élue s'est appuyée sur la volonté du corps électoral, volonté dont elle s'est appliquée à développer l'importance. Il n'y avait pas à craindre, d'ailleurs, que l'influence populaire devint trop considérable, puisque, par l'effet même des institutions monarchiques, la puissance du Gouvernement demeurait toujours prépondérante. Tout autre était, en 1791, le milieu dans lequel a été fondé le système représentatif français. Ici, la monarchie était terrassée, et la prépondérant trouvait constitutionnellement assurée à l'assemblée des députés. Celle-ci n'avait nullement besoin d'invoquer les droits de la volonté populaire pour se fortifier elle-même. Bien au contraire, elle aurait compromis sa propre puissance et sa liberté d'action, si elle avait admis, comme principe du nouveau droit public français, l'idée d'une conformité plus ou moins nécessaire entre ses décisions et les volontés du corps électoral. Et d'ailleurs, il convient d'observer que le peuple serait devenu particulièrement puissant, s'il avait ainsi dominé l'assemblée élue : car, en dehors de cette assemblée, il ne subsistait plus dans Tintât aucun organe qui fifit en situation de lui résister ou de le contre-balancer. On ne saurait s'étonnea que, dans ces conditions, les constituants de 1789-91 aient été foncièrement bostiles aux tendances et aux institutions du parlementarisme, et se soient orientés dans le sens d\i gouvernement d'autorité, l'autorité étant placée dans l'assemblée des députés. Là est, en effet, la différence caractéristique entre le régime dit représentatif, qui signifiait, dans la pensée de ses fondateurs, "que le peuple ne peut vouloir que par ses élus, et le régime parlementaire, qui, ayant été fait, à l'origine, pour des Etats où les assemblées ne formaient pas l'organe suprême, s'est fondé sur l'idée que le pays lui-même devait jouer un certain rôle dans la formation des volontés qu'exprimeraient les assemblées.
(14) Cf. la terminologie de Jellinek (op. cit., éd. franc., t. II, p. 485), qui caractérise cette forme gouvernementale, en disant qu'elle comporte « le mélange des éléments représentatifs et des éléments de la démocratie directe ».
(15) En fait, cependant, la plupart des auteurs continuent à désigner pèlemèle sous le nom de régime représentatif : 1" Le système de l'ancienne représentation aux Etats généraux, qui était un pur système de mandat; 2" le prétendu régime représentatif inauguré en 1789-91 et dans lequel le « représentant» est, en réalité, organe de formation de la , volonté nationale; 3° le régime semi-représentatif actuel, qui penche déjà vers la démocratie directe. Quelle imprécision de langage et quelle source de confusion dans les idées!
;i82 LES ORGANES DE L'ÉTAT.
régime intermédiaire, placé entre le gouvernement représentatif et le gouvernement direct, et également différent de l'un et de l'autre.
Dans la démocratie intégrale, en effet, le peuple, organe suprême de l'État, exprime par lui-même sa volonté, érigée juridiquement en volonté étatique. Dans le régime représentatif, les « représentants », même s'ils sont élus par le peuple, sont, non pas les représentants des citoyens, mais l'organe de la nation, pour laquelle ils veulent de leur seule initiative et sous leur libre appréciation. Le régime semi-représentatif fait des emprunts à ces deux précédents systèmes, sans se confondre avec aucun d'eux. D'une part, le peuple, ici, ne peut toujours pas vouloir directement pour la nation, il continue à n'avoir qu'une puissance électorale. Seuls, les élus expriment la volonté nationale. Mais, à cette continuation du régime représentatif viennent se mêler, par l'effet du parlementarisme, des institutions impliquant, d'autre part, que la volonté exprimée par les élus doit, autant que possible, être conforme à celle du peuple, institutions qui sont, par conséquent, des éléments de démocratie pure. Et la pierre de touche pour vérifier si cette conformité existe, ce sont les élections, périodiques ou provoquées par une dissolution.
Le régime électoral prend alors une signification spéciale : il est, en réalité, le moyen juridique pour le peuple de faire connaître sa volonté. L'adoption dans le droit public actuel de pratiques telles que la dissolution ou la représentation proportionnelle équivaut, de la part de la Constitution, à reconnaître que l'élection n'est plus seulement un procédé de désignation, mais aussi un moyen donné au corps électoral d'exercer une influence, parfois décisive, sur l'activité de ses élus. Au fond, donc, le peuple, dans ce système, est juridiquement reconnu capable d'avoir une volonté propre touchant les affaires de l'Etat : sa volonté est prise en considération, elle acquiert une valeur étatique. Et c'est en quoi ce régime se rapproche, en définitive, du gouvernement direct, et a pu, ajuste titre, être qualifié de « succédané » de ce dernier (Esmein, loc. cit., p. 24)(16>. Il s'en
(16) Cette évolution est facilitée actuellement, en France, par le fait que la Const. de 1875 ne précise aucunement la portée qu'elle attribue au régime représentatif. On a dit, cependant, que les lois constitutionnelles de 1875 consacraient implicitement, sur ce point, les principes de 1789-91. C'est possible. Seulement, comme ces principes n'ont pas été formulés expressément par les textes de 1875, ils n'ont point la force spéciale qui s'attache aux règles consti-
écarte, toutefois, en ce que le peuple n'est pas admis à faire connaître sa volonté par la voie immédiate d'une votation portant ouvertement sur les questions mômes que ses élus ont à régler. Tandis que, dans la démocratie pure,' la conformité des décisions des élus à la volonté du corps électoral se vérifie par des procédés directs de consultation populaire, dans le régime semireprésentatif le procédé de vérification ne consiste que dans les élections. Ce régime a donc emprunté son procédé de consultation populaire au gouvernement représentatif (I7), qui se trouve
butionnelles écrites: et par suite, ils peuvent être modifiés, en eux-mêmes ou dans leurs conséquences, par l'effet de nouvelles pratiques coutumières ou, en tout cas, par la voie législative. C'est ainsi que la loi du 12 juillet 1919 a pu introduire, au moins partiellement, le système de la représentation proportionnelle en ce qui concerne l'élection de la Chambre des députés. Dans l'avenir, la législation électorale pourrait s'avancer davantage encore dans cette voie et aller jusqu'à transformer la Chambre des députés en une assemblée nettement représentative des divers partis : ce faisant, elle porterait gravement atteinte au concept révolutionnaire de l'unité indivisible de la nation ainsi qu'à l'unité de la Souveraineté et de la représentation nationales; et pourtant, elle se [maintiendrait encore dans le cadre, singulièrement large, des textes de la Constitution écrite de 1875. Voilà qui révèle à nouveau la grande souplesse de la Constitution actuelle de la France. La réserve et la concision dont ont fait preuve les constituants de 1875, font que la Constitution qui est leur œuvre, est susceptible de s'adapter à bien des transformations, qu'ils n'ont, sans doute, pas prévues, mais auxquelles on peut dire qu'ils ont eux-mêmes laissé la porte ouverte.
(17) C'est, sans doute, pour ce motif que ce régime a été quaUfié de « semireprésentatif » plutôt que de semi-d/recf. Cette dénomination ne vient pas seulement de ce que cette forme de gouvernement est née d'une altération du régime représentatif primitivement en vigueur': elle veut marquer aussi que, dans le gouvernement semi-représentatif, ce sont toujours les principes du régime représentatif qui nrédominent. Ils prédominent, par cela même que les citoyens ne sont admis à exercer leur influence sur la formation des volontés étatiques qu'au moyen et dans la mesure de leur puissance électorale. De là, en effet, il résulte, entre la démocratie directe et le régime semi-représentatif tel qu'il se comporte présentement en France, cette grande différence que, dans cette dernière forme de gouvernement, le peuple ne parvient guère à déterminer, par ses choix électoraux, que les directions et tendances générales des décisions ou de la politique futures, sauf exception cependant pour le cas spécial où il est appelé à procéder à des élections de circonstance à la suite d'une dissolution provoquée par un débat relatif à une question particulière et actuelle ; dans la démocratie directe, au contraire, le peuple doit nécessairement être consulté pour l'adoption de chaque décision en particulier, tout au moins pour l'adoption définitive de chaque loi. On dira peut-être qu'il n'y a là, en somme, entre les deux régimes, qu'une différence de degrés quant à l'intensité plus ou moins grande de la puissance assurée au peuple, et que, dans les deux cas, la volonté populaire, soit qu'elle se manifeste par voie d'indications gêné-
ainsi conservé en un point essentiel (18 19). En somme, le régime semi-représentatif cherche à s'approprier cumulativement les
raies el d'une façon en quelque sorte superficielle, soit qu'elle s'affirme d'une façon minutieuse et détaillée à l'occasion de chaque décision particulière, demeure, au fond, prépondérante. On pourrait être tenté aussi de faire valoir, en laveur du régime semi-représentatif, cette considération que la volonté d'un groupe tel que le peuple d'un Etat, ne s'obtient pas par les mêmes procédés que la volonté d'un individu. Celle-ci se manifeste directement par des indications formelles ou des actes juridiques précis, mandat donné par avance et accompagne d'instructions impératives, ou ratification intervenant après coup. La volonté d'un peuple, étant constituée d'éléments nombreux et dissemblables, demeure plus confuse et ne peut par elle-même s'allirmer avec une entière netteté : elle sera mieux dégagée par une assemblée d'élus dans les décisions de laquelle viendront se fondre et s'unifier les aspirations multiples et divergentes des membres du corps électoral, qu'elle ne saurait l'être par ces membres eux-mêmes formulant par des votes spéciaux et fréquemment renouvelés leur sentiment individuel. Ainsi, pourrait-on dire, au point de vue politique, comme au point de vue juridique, la volonté populaire a besoin, pour se réaliser pratiquement, d'un organe, et du moment que cet organe est constitué de députés élus par les citoyens et soumis à leur contrôle et réélection, il semble certain que ces députés seront effectivement, en leur ensemble, les interprètes, non de leur seule et propre volonté, mais de la volonté populaire qui deviendra par là même supérieure à la leur. Ces diverses observations peuvent contenir une large part de vérité. On n'en est pas moins obligé de reconnaître, tout bien pesé, qu'entre la démocratie directe et le gouvernement, soit représentatif, soit même semi-représentatif, il subsiste une différence essentielle, qui peut être juridiquement résumée en ces termes : Dans la démocratie directe, la loi ne devient parfaite que moyennant l'adoption prononcée par le peuple, qui apparaît ainsi comme étant, lui-même et lui seul, l'organe suprême. Dans le cas du régime s.emi-reprèsentatif, le peuple n'est plus organe suprême, car les décisions législatives ou autres peuvent devenir définitives sans son concours. Il y a, il est vrai, dans ce régime, certaines institutions qui impliquent que la Constitution reconnaît, en dehors de l'assemblée élue, une volonté populaire indépendante à laquelle elle entend assurer une certaine elficacité. Mais, comme ces institutions ne vont pas jusqu'à faire dépendre la formation de chaque, décision étatique d'une manifestation spéciale et expresse de volonté du peuple, tout ce que l'on peut en conclure, c'est que, dans ce régime, le corps électoral et le corps des élus forment ensemble une unité organique, ainsi qu'il sera dit plus loin (n° 409), en ce sens que les volontés de ces deux corps s'influencent, se pénètrent réciproquement et s'appuient l'une sur l'autre, mais sans qu'aucune des deux possède, par rapport à l'autre, une prépondérance absolue, invariable et exclusive.
(18) Il y a, clans la Constitution française, une autre institution qui implique le maintien du régime représentatif : c'est celle du Parlement constitué île deux Chambres. Par leur origine et leur composition, le Sénat et la Chambre des députés sont, l'un comme l'autre, des émanations de la nation française prise dans son universalité. Leur dualité ne se comprendrait pas, si la Constitution avait entendu consacrer un système de gouvernement dans lequel les décisions qu'ont à prendre les élus, dépendraient purement et simplement
avantages respectifs des deux formes de gouvernement entre lesquelles il tient le milieu (20); et pour cela, il s'efforce de con-
d'une volonté déjà formée et arrêtée dans le corps électoral : c;ir, pour obéir à cette volonté préexistante, une seule assemblée serait suffisante, La dualité des Chambres françaises suppose, ou bien que les deux Chambres restent appelées, en principe, à vouloir par elles-mêmes pour la nation, ou, tout au moins, qu'elles ont pour rôle de chercher et de discerner par elles-mêmes des décisions et des mesures que l'ensemble du pays puisse ensuite reconnaître comme répondant à son propre sentiment, c'est-à-dire comme conformes à la volonté à laquelle il serait lui-même arrêté s'il avait été admis à délibérer directement sur la question ; pour cette recherche, parfois délicate, ce n'est pas trop de deux Chambres ; mais aussi, une recherche d'une telle sorte, s'opérant clans les conditions qui découlent du système des deux Chambres, implique que, selon la conception qui a inspiré la Const. de 1875, les Chambres restent, dans une large mesure, un organe de la volonté nationale française, au sens que prend le mot organe dans le pur régime représentatif.
(19) Au point de vue théorique, il convient, en outre, de rappeler (V. n" 389 et s.) que l'idée d'une représentation proprement dite du corps électoral par le Parlement ne peut, aujourd'hui encore, se concilier avec les principes sur lesquels demeure, pour le moment, fondé le système général de l'État. Cette idée de représentation impliquerait, en effet, que le Parlement et le corps électoral forment, dans l'État, deux personnes juridiques, distinctes de la personne étatique elle-même : or, selon la théorie qui a jusqu'à présent prévalu, l'État et ses organes ne constituent qu'une personne unique. Le corps électoral, notamment, n'est pas une personne susceptible d'entrer en représentation (V. note 11, p. 212, suprà). Dans ces conditions, la notion d'un rapport de représentation proprement dite entre Parlement et corps électoral ne se laisse pas construire juridiquement; et par suite, il apparaît, de ce point de vue, que, même après les transformations qu'il a reçues depuis ses origines, le régime représentatif ne saurait être défini comme un régime intégral de représentation effective. La vraie idée, à laquelle il convient de s'attacher, est celle d'organe complexe, à laquelle il a déjà été fait allusion à la fin de la note 17 ci-dessus et qui sera reprise plus loin (n° 409). Le corps électoral et le Parlement concourent, à eux deux, à faire naître la volonté de la personne étatique, une et indivisible. Le rapport existant entre ces deux organes est analogue à celui qui s'établit entre deux autorités dont les volontés concordantes doivent concourir pour la formation d'un acte de puissance d'État, par exemple au rapport qui, dans le système des deux Chambres, s'établit entre l'une et l'autre assemblée. Analyser autrement la situation née actuellement de révolution du régime représentatif, ce .serait prêter à l'organe électoral une personnalité spéciale qu'il ne possède toujours pas.
(20)^Mais on pourrait bien dire aussi que ce régime cumule les inconvénients de la démocratie directe et du gouvernement représentatif, sans posséder suffisamment les avantages de l'une ni de l'autre. D'une part, en effet, il arrive parfois que le Parlement, n'étant pas suffisamment indépendant, vis-à-vis des électeurs, hésite et renonce à adopter certaines mesures utiles, parce qu'elles déplairaient à une fraction plus ou moins nombreuse ou influente du corps électoral. D'autre part,, cependant, la volonté du peuple demeure souvent
Carré de Malberg. — II. 25
386 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
cilier et de tenir réunies en équilibre certaines tendances et institutions propres à chacune d'elles. Si instable que puisse paraître logiquement un tel essai d'équilibre, le système constitutionnel auquel il répond, semble, en fait, conserver en France des chances réelles de durée.
Organes actuels de la République française d'après la Constitution de 1875.
401. — Il convient maintenant de rechercher quelles sont, dans le droit français actuel, les autorités qui possèdent le caractère d'organes d'Etat.
C'est là un point sur lequel les auteurs ne sont pas d'accord. En tout cas, la terminologie dont ils se servent en cette matière, manque de fixité et d'unité. Cela tient à ce que le mot organe peut être employé dans deux sens bien différents.
Dans une première acception large, qui n'est pas, il est vrai, dénuée de tout fondement juridique, mais qui semble, du moins, peu conforme aux concepts spéciaux du droit constitutionnel ''), ce terme désigne tous les personnages ou collèges qui
éludée : soit parce que les élections se fonl dans la confusion, les électeurs avant à s'y prononcer, par leur vote unique et indivisible, sur des questions multiples et d'ordre très différent.: suit parce que ces questions ne sont pas toujours posées avec une netteté suffisante devant le corps électoral, au moment du renouvellement des assemblées; soit encore parce qu'elles ne surgissent qu'au cours de la législature, d'une façon inattendue : à tous ces égards, l'institution du référendum offre au peuple un moyen autrement précis et efficace de manifester sa volonté véritable, et elle lui épargne le risque de se trouver, au ternie de la législature, en face de mesures déjà prises, c'est-à-dire en face d'un fait accompli qu'il ne peut plus ni défaire, ni empêcher. Enfin, dans le régime semireprésentatif, personne n'a le sentiment bien vif de sa responsabilité quant aux décisions à prendre : ni le Parlement, qui. n'étant pas entièrement libre, sera facilement porté à se retrancher derrière le prétexte de la volonté populaire et qui, justement, ne manquera pas d'invoquer ce prétexte dans les cas où il s'est le plus efforcé de réaliser ses propres volontés; ni, pourtant, le corps électoral, qui n'a point conscience d'être maître des affaires du pays et qui, en effet, ne L'est pas franchement.
(1) Dans une autre acception, encore plus large el pins vulgaire, le mot organe désigne tous les agents d'exercice d'une fonction quelconque de l'Etat. Il répond, en ce cas, à cette idée banal'- que toute fonction suppose un organe. C'est
-ont le pouvoir de faire acte de volonté au nom et pour le compte de la collectivité : ils sont les organes de celle-ci, en ce sens simplement qu'elle exerce par eux son activité volontaire. Ainsi entendue, la qualification d'organe devient applicable, en ce qui concerne l'Etat, non seulement aux autorités dirigeantes qui expriment sa volonté primordiale et supérieure, mais encore aux autorités subalternes ayant le pouvoir d'émettre, en son nom, des décisions douées d'une valeur propre, alors même que ces décisions ne peuvent être prises que sous l'empire des volontés énoncées par les organes étatiques supérieurs. C'est en se plaçant à ce point de vue que M. Hauriou a pu, dans la 6e édition de son Précis (p. 62), parler « d'organes administratifs ». ayant le caractère d'organes « en ce qu'ils ont l'exercice des droits et prennent pour cela des décisions exécutoires » (2). M. Berthélemy (Traité, 9e éd., p. 98 et s.) emploie la même expression, et, sous cette rubrique : « Les organes administratifs » (liv. I, ch. II), il classe ensemble et étudie successivement le chef de l'Etat, les ministres, le Conseil d'Etat, les préfets, etc.. M. Michoud, en particulier, s'explique sur ce point de la façon la plus précise (op. cit., t. II, p. 45; De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents, Revue du droit public, t. IV, p. 18). Partant de la distinction de l'organe et du préposé, lequel n'est, dit-il, qu'un simple auxiliaire, un agent technique de préparation ou d'exécution, ou encore un employé de bureau, bref un « fonctionnaire sans pouvoir propre », il déclare qu'il y a lieu, en sens inverse, de considérer comme « organes de l'Etat », non pas seulement les Chambres et le Président de la République, mais aussi les ministres, les préfets et sous-préfets, et, d'une façon générale, toutes les autorités administratives, conseils ou fonctionnaires, investies, en une matière quelconque, d'un pouvoir
ainsi que les auteurs parlent parfoisd.es organes de 1 administration, des organes de le justice. Ce langage n'a point de valeur juridique : tout au plus, sert-il à rappeler que l'activité personnelle de L'agenl s'exerce en vue d'assurer le tonctionnement de l'être étatique lui-même.
2i V. aussi 8" éd., p. 117. où M. Hauriou oppose à ce qu'il appelle « les organes représentatifs » des « organes simples agents ». En dernier lieu (9e éd., p. 1 10), cet auteur donne encore des organes administratifs mie définition fort large : « Tous les agents commissionnès, c'est-à-dire incorporés à l'administration et appropriés par elle, parce que leurs emplois sont érigés eu titre d'offices ou en postes fixes, ou parce qu'ils appartiennent à un cadre régulier de la hiérarchie, sont des organes. Dès lors, les simples préposés sont seulement les agents qui ne sont pas commissionnès. »
de décision propre, enfin lès autorités judiciaires. L'Etat se trouve, d'après cela, pourvu d'un nombre d'organes fort considérable (3);
Mais le mot organe possède un second sens, bien plus étroit et, semble-t-ilj plus exact. Il désigne ici, non plus d'une façon indistincte, tous les fonctionnaires ou autorités qui ont le pouvoir de faire acte de volonté pour le compte de l'Etat, mais, parmi ces autorités, celles-là seulement qui expriment la volonté initiale de l'Etat ou plutôt qui lui fournissent sa volonté initiale par leurs propres volontés. Seules, en effet, de telles volontés présentent ce caractère dominateur qui est le trait distinctif de la puissance de l'Etat lui-même, et cela en raison précisément de leur portée initiale, qui fait que, dans la sphère où elles sont appelées à se mouvoir, elles ne sont subordonnées à aucune volonté supérieure. Dès lors, on est amené à dire que les agents exécutifs, quand bien même ils posséderaient un pouvoir de décision propre, ne peuvent être qualifiés organes : car, les décisions qu'ils émettent, ne sont que la mise en œuvre de volontés supérieures qui dominent et, en tout cas, conditionnent toute leur activité. En d'autres termes, la notion de l'organe ainsi comprise prend sa source dans un ordre d'idées analogue à celui d'où les constituants de 1791 avaient déduit leur distinction du représentant et du fonctionnaire. L'organe en ce sens, c'est une autorité qui « représente » la nation, c'est-à-dire qui veut librement pour elle. Et tout de suite, les autorités au sujet de qui peut se poser la question de savoir si elles sont, des organes, se trouvent ramenées à un fort petit nombre. Telle est la notion que donne de l'organe M. Duguit (Traite, t. I,
(3) Si l'habitude s'est établie < le donner le nom d'organe a tout agent ayant un pouvoir -le décision propre, cela tient sans doute, pour partie, à ce que les agents investis d'un tel pouvoir ont qualité, dans les rapports avec les tiers, pour parler ou traiterau nom de la collectivité et notamment pour engager la personne corporative. Vu du dehors, l'agent apparaît donc, aux yeux du public, comme mi organe de la collectivité, et cela alors même que, dans ses rapports internes avec celle ri. il ne remplirait pas les conditions d'où dépend l'acquisition delà qualité d'organe. Par exemple, dans les sociétés anonymes, lesdirecteurs peuvent tenir des statuts eux-mêmes le pouvoir de faire avec les tiers certaines opérations juridiques pour le compte de la société. On est porté à voir en eux, de ce chef, des organes de la société. Pourtant, les directeurs msauraient passer pour un organe proprement dit. (le qui le prouve déjà, c i si le fait que ents ne sont pas nécessairement des membres de la société :
le plus souvent, ce sont des tiers, appelés et employés par elle en raison de leurs aptitudes techniques, et, en ce. cas. il est visible qu'ils fonctionnent comme .ses préposés.
p. 424; L'État, t. II, p. 362). A la doctrine de M. Hauriou et de M. Michoud, qui divisent les autorités étatiques en organes et en préposés et qui rangent parmi les organes de nombreux fonctionnaires, M. Duguit oppose la distinction :1° des organes, qui ont, d'après lui, « le caractère de représentants », aussi les nommet-il « organes de représentation » (Traité, t. I, p. 346); 2° des agents, auxquels ce caractère représentatif fait défaut. Ou encore, il divise les autorités en gouvernants et agents, ce qui est. sous un langage différent, une distinction de même nature que la précédente. Sans doute, il reconnaît la nécessité d'établir entre les agents une subdivision : il y a des agents qui sont des « fonctionnaires » proprement dits, d'autres ne sont que des « employés » : mais les premiers pas plus que les seconds ne peuvent prétendre à la qualité juridique d'organes de l'État. La doctrine et la terminologie de M. Duguit sont, sur ce point, reproduites par M. Jèze, Principes généraux du droit administratif, lteéd., p. 22 et s., 2e éd., p. 384 et s.
Voilà donc, entre les auteurs français, un désaccord bien marqué sur la question de savoir qui est organe : au moins, un désaccord dans les mots. Les mêmes divergences se manifestent dans la littérature allemande. Par exemple, G. Meyer (op. cit., 7e éd., p. 269, 381, 614) soutient que les fonctionnaires (Beamte) ont le caractère d'organes étatiques, et cela par la raison qu'ils agissent au nom de l'Etat et exercent les droits de celui-ci. De même, Jellinek (op. cit., éd. franc*., t. II, p. 244 et s.) admet, sous le nom d'organes médiats, une catégorie d'organes qui — ainsi que le fait observer M. Duguit (Traité, t. I, p. 311) — sont, en réalité, des agents (4). Au contraire, Laband (op. cit., éd. franc., t. II, § 39), tout en spécifiant (loc. cit., p. 4 et s., 199) que les « autorités » et « fonctionnaires » de l'Empire exercent, non des droits et pouvoirs personnels, mais des droits et pouvoirs dont l'Etat seul est le sujet, dénie formellement à cette sorte d'agents le caractère d'organes (S) : ces agents sont qualifiés par lui d' « instruments », au moyen desquels l'Etat exerce sa puissance. Selon Laband, les
(4) C'est ainsi que, d'après la théorie de Jellimdc [loc. cil., p. 247), la eommune — en tant qu'elle est appelée par fart.92de la lui du 5 avril 1884 à exercer, par M>n organe propre, le maire, et pour le compte de l'Etat, certaines fonctions qui lui sont attribuées, soit par ce texte, soit par les lois en vigueur (Cf. suprà. t. I, p. 182) — devient, en cela, un organe médiat ou indirect de l'État. 5 Laband les caractérisait comme des auxiliaires de l'Empereur (loc. cit., p. 10 el s.).
organes de l'Empire, sous la Const. de 1871, étaient exclusivement l'Empereur, le Bundesrat. le Reiehstag (loc. cit.,\. I, v. notamment p. 345^ 381 , 446) : en dehors de ces trois organes, cet auteur ne connaissait que des autorités (Beh<">rden) et des fonctionnaires (Beamte).
En un certain sens, les deux points de vue qui viennent d'être exposés, sont susceptibles d'être défendus l'un et l'autre par de bonnes raisons. Quel est. cependant, celui des deux qui doit prévaloir et à qui convient-il, en droit français spécialement, de décerner la dénomination d'organe?
402t — Pour se faire une opinion à ce sujet, il importe de ne pas perdre de vue qu'il existe un rapport étroit entre la notion de l'organe proprement dit et celle de la personnalité juridique de l'Etat. D'une part, cette notion de personnalité n'est que l'expression de l'unité à laquelle se trouve juridiquement amenée, par le fait de son organisation, la collectivité étatisée; et par conséquent, la personne Etat n'existe que par ses organes. D'autre part et réciproquement, la théorie moderne de l'organe se fonde essentiellement sur cette constatation, puisée dans le système du droit publie moderne, que les diverses autorités dont l'établissement par la Constitution réalise l'organisation et la personnalité de l'Etat, n'exercent pas la puissance étatique en qualité de personnes distinctes de la personne Etat, mais sont, au contraire, des parties intégrantes et des éléments constitutifs de cette dernière, en ce sens qu'elles ne forment avec elle qu'une personne unique. Le mot même d'organe est destiné à rappeler sans cesse que les individus qui jouent ce rôle, ne possèdent pas en cela, vis-à-vis de l'Etat, de caractère subjectif indépendant : ils ne sont que des membres de la personne étatique, investis par le statut organique de celle-ci, du pouvoir d'exercer ses fonctions et faisant corps avec elle : c'est en ce sens qu'ils ressemblent aux organes des personnes physiques.
Il ressort de là que la qualification d'organe ne saurait être étendue indistinctement à toutes les- autorités et à tous les agents qui exercent, en une mesure quelconque, la puissance étatique. Dans son acception précise et rationnelle, ce terme doit être réservé pour la désignation de certaines autorités seulement, à savoir celles dont le concours est indispensable à l'Etat pour qu'il soit une personne, celles, par conséquent, qui sont des éléments de sa personnalité et sans lesquelles cette personnalité s'évanoui-
rait. Telle est aussi l'idée essentielle qui se trouve implicitement contenue dans la fameuse distinction du représentant et du fonctionnaire, que les constituants de 1791 ont placée à la base de leur système de droit public. Le représentant, disaient-ils (V. n° 363, suprà), c'est celui qui est chargé de vouloir pour la nation. Au fond, cela signifiait que le représentant donne à la nation une volonté qu'elle n'aurait pas sans lui; et par là même, il réalise sa personnalité étatique, car celle-ci découle, avant tout, de l'organisation destinée à produire en elle une volonté régulière 'et unifiée. Au contraire, le fonctionnaire n'est plus un créateur de la volonté nationale : sans doute, son activité implique fréquemment des mouvements de volonté; mais elle ne tend plus à faire naître une volonté initiale de la nation ; elle consiste seulement à mettre en œuvre, d'une façon subalterne, des volontés déjà formées, et par conséquent, elle suppose la nation déjà capable de volonté étatique, déjà pourvue d'organisation, déjà personnalisée. Le « représentant » seul est un organe, au sens propre du mot.
Des notions analogues se retrouvent aujourd'hui dans les principaux traités de droit public français. Si les auteurs ne sont pas d'accord — on l'a vu plus haut — sur la nomenclature des organes actuels de l'Etat français et si leur terminologie se ressent des incertitudes et des divergences qui existent entre eux à cet égard, du moins l'accord semble-t-il réalisé quant au principe même de la distinction entre organes et fonctionnaires. Suivant M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 402 et 445), l'opposition entre ces deux sortes de détenteurs de la puissance publique consiste en ce que les premiers « sont appelés à décider arbitrairement » et « veulent pour la nation ». tandis que les seconds ont pour « unique mission d'appliquer des règles tracées d'avance » et ne font que des « actes déterminés d'avance par des règles légales ou des instructions obligatoires ». M. Duguit s'attache à un critérium du même genre. En se fondant sur la distinction révolutionnaire des représentants et des fonctionnaires {Traité, t. I, p. 347), il place d'un côté, sous le nom d'organes de représentation ou encore de gouvernants, des autorités qui « expriment la volonté même de l'Etat », qui « s'identifient avec l'Etat lui-même », qui « n'ont pas une personnalité distincte », qui « veulent au lieu et place de la nation et dont la volonté est comme si elle émanait de la nation », et, par suite, dont « la volonté ne peut être contrôlée par une volonté supérieure »; et il distingue, d'un autre côté, les agents qui « sont placés
sous l'autorité et le contrôle des organes de représentation », qui « n'expriment point la volonté de la nation », en ce sens, tout au moins (6), qu'ils ne peuvent agir que « dans les limites fixées par la volonté nationale exprimée par les organes de représentation » (L'État, t. II, p. 302 et s., 367, 384; Traité, t. I, p. 305; Manuel de droit constitutionnel, 1" éd., p. 170 et 413. — V. dans le même sens Jèze, op. cit., 2° éd., p. 385-380). M. Michoud propose une définition, qui est différente en la forme, mais qui, au fond, s'inspire des mêmes concepts. La caractéristique de l'organe, dit-il (Théorie de la personnalité morale, t. II, p. 44-45), c'est qu'il « a été conçu par les statuts ou la constitution de l'être moral comme partie intégrante de la personne morale » ; et à cette sorte d'autorités étatiques M. Michoud oppose, sous le nom de préposés, des agents qui « seront toujours subordonnés aux organes » parce qu' « à ces
(6) Il est exagéré de dire, comme le fait M. Duguit [L'État, t. II, p. 384; Traité, t. I, p. 305), que les agents expriment .seulement leur volonté propre. Prise à la lettre, cette formule signifierait que l'agent, exerce, non le pouvoir de l'Etat, mais un pouvoir subjectif. Or, il est certain que les fonctionnaires, comme les organes, « agissent tous, non en vertu d'un droit propre, mais au nom de la nation » (Esmein, éléments. Ie éd., t. I, p. 444). Les uns et les autres exercent les droits et expriment la volonté étatique de la nation. Seulement, à la différence de ce qui se passe pour l'organe, la décision du fonctionnaire ne vaut comme volonté nationale qu'autant qu'elle est conforme aux volontés initiales et supérieures énoncées par les organes proprement dits. C'est, en ce sens qu'il est permis de dire que le fonctionnaire ne peut pas vouloir pour la nation. S'il excède sa compétence, qui. en toute matière, est essentiellement limitée et subordonnée, il ne fait plus qu'un acte de volonté individuelle sans valeur étatique. C'est par des raisons du même genre que la jurisprudence française a pu distinguer, quant aux responsabilités qui peuvent naître des actes du fonctionnaire, entre le fait personnel de celui-ci qui n'engage que sa responsabilité propre, et la faute de service qui peut engager la responsabilité de l'Etat. Si les décisions ou aides du fonctionnaire n'étaient jamais que l'expression de sa volonté propre, on ne concevrait pas que, pour certains de ces actes, l'État seul soit responsable envers le particulier lésé. En réalité doue, la vraie distinction à établir, sous ce rapport, entre organes et fonctionnaires est la suivante : L'organe a été habilité, pour un certain cercle de matières, à vouloir librement pour la nation, qui a ainsi fait siennes par avance et d'une façon absolue les volontés énoncées dans cette .spbère par son organe. Quaril au fonctionnaire, au contraire, la nation ne fait siennes que les volontés on décisions qu'il exprime à la suite de celles de l'organe et en exécution de ces dernières. Cf. Hauriou, Précis. 9° éd., p. 532 : « Les agents ne font qu'un avec la personne morale, quand ils agissent dans la ligne de leur fonction. En effet, leur volonté est la volonté même de la personne morale, mais seulement quand cette volonté se place dans la ligne de la fonction administrative... ».
LE GOUVERNEMENT KEPKÉSENTATIF. 39,'»
derniers seront toujours réservées les décisions importantes intéressant la vie de l'association ». M. Hauriou (Précis, 6e éd., p. 62) (7), dégage, à propos des « agents des administrations publiques », une notion identique. Il les divise en deux catégories : d'une part, les « organes administratifs ». qu'il caractérise en disant qu'ils sont « des éléments de la personnalité des administrations publiques »; d'autre part, les « simples fonctionnaires », qui « ne sont pas des éléments de la personnalité administrative, mais des préposés de celle-ci une fois instituée ».
403. — Quelles que soient les nuances ou différences qui séparent ces diverses définitions, il y a, entre elles toutes, un lien manifeste. Les unes, il est vrai, s'attacbent, de préférence, au rôle joué par l'organe dans la formation de la volonté étatique, les autres font ressortir son rôle dans la formation de la personne étatique; au fond, l'idée commune qui se retrouve dans chacune d'elles, c'est que l'Etat, en tant que sujet de volonté, de pouvoirs et de droits, c'est-à-dire en temps qu'être juridique, doit son existence à ses organes. Par là même, il apparaît clairement que le critérium qui permet de reconnaître, parmi les nombreuses autorités étatiques, les organes véritables, se relie essentiellement à la question de savoir quelles sont, parmi ces autorités, celles à l'aide de qui se trouve réalisée, en principe, la personnalité de l'Etat. Est organe toute autorité dont la présence et le concours sont indispensables à la nation pour que celle-ci acquière et conserve la nature et les propriétés d'une personne étatique, ou — ce qui revient au même — toute autorité dont on ne pourrait concevoir la disparition sans que la personne Etat s'en trouve du même coup atteinte et disparaisse sur le champ. Au contraire, les autorités et agents qui ne concourent pas à former ou parfaire la personne étatique, mais qui - comme l'a si bien dit M. Hauriou — agissent au nom d'une personne Etat déjà existante et suffisamment constituée, ne seront que de simples fonctionnaires: sans doute, ces autorités font, elles aussi, partie de l'organisme étatique, et l'on peut, à bon droit, soutenir qu'elles forment le prolongement et le développement de la personne étatique,
(7-) Cf. 9e éd., p. 139 : « L'organe représentatif d'une administration publique est l'agent dont la fonction est constitutive de la personne morale ellemême. Le commis ou préposé est l'agent qui reste en dehors de la personne morale. »
394 LES ORGANES DE i/ÉT.VT.
dont elles exercent la capacité juridique : mais ce n'est point par elles que cette capacité personnelle prend naissance, elles se bornent à la mettre en œuvre. Ainsi que l'exprime le mot fonctionnaire, ces autorités ne contiennent pas en --elles le principe de la puissance étatique, elles ne font qu'exercer les fonctions d'une puissance déjà constituée (8).
Telles sont les idées directrices auxquelles il faut s'attacher pour discerner les organes proprement dits. Et comme la personnalité de l'Etat résulte, par-dessus tout, du fait qu'il est organisé pour vouloir, il y a lieu de déduire des observations qui précèdent, qu'en définitive, la question du dénombrement des organes se ramène au point de savoir quel est le moment à partir duquel l'Etat se trouve pourvu de la capacité de vouloir : à partir de quel moment existe-t-il en lui une puissance de volonté suffisamment organisée et suffisamment complète pour que sapersonnalité se trouve réalisée et pour que les actes qui seront ultérieurement accomplis en son nom, doivent être considérés comme formant simplement le développement d'une volonté initiale préexistante et la manifestation d'une personnalité déjà constituée? Les autorités concourant à la formation de cette volonté initiale et de la personnalité qui s'y rattache, sont des organes: celles qui interviennent ensuite, ne sont plus que des fonctionnaires. Le signe extérieur auquel se reconnaissent les unes et les
(8) La distinction proposée ci-dessus n'est que la reproduction de celle qui fut établie par l'Assemblée nationale de 1789, notamment dans la séance du 10 août 1791, entre les pouvoirs et les fonctions. Les pouvoirs — disait Robespierre — doivent être bien distingués des fonctions. Les pouvoirs ne sont autre chose que les diverses parties essentielles et constitutives delà souveraineté ■• (Archives parlementaires, lre srrie, t. XXIX, p. 326). La possession de ces pouvoirs implique chez ceux qui eu sont revêtus, la qualité de représentants de la nation ><>uveraine. Au contraire, les autorités qui ne peuvent décider qu'à la suite du souverain et en exécution des volontés de celui-ci, n'exercent qu'une fonction. C'est ce que Barnave exprimait en disant qu'à la différence du représentant qui « est chargé de vouloir pour la nation », « le simple fonctionnaire public n'est jamais chargé que d'agir pour elle » (ibid., p. 331). En partant de là, Thouret distinguait dans la puissance du roi des « pouvoirs », d'une part, et, d'autre part, des « fonctions »; et, par suite, il reconnaissait au roi le double caractère de représentant et de fonctionnaire (ibicl., p. 329). Rœderer admettait, dans le même sens, l'existence d'un « pouvoir représentatif », qui est, disait-il, « égal à celui du peuple, indépendant comme le sien » (ibid., p. 324). Cette distinction a passé dans la Gonst. de 1791, qui marque nettement l'opposition entre les « pouvoirs » (tit. III, préambule, art. 2 et s.) et les « fonctions » itit. 111, ch. IV, sect. 2, art. 2) (Cf. nos 304 et s., suprà).
NsV LE GOUVERNEMENT REPRÉSENTATIF. 395
autres, consiste en ce que les premières possèdent le pouvoir d'exercer, dans la sphère de leur compétence, une volonté libre et indépendante iy); les secondes ne peuvent vouloir que d'une façon subalterne.
404. — En partapt de ces notions fondamentales, on est amené immédiatement à exclure de la liste des organes les autorités de toutes sortes qui exercent la puissance administrative; car, celleci n'est, dans le système du droit constitutionnel français, qu'une puissance d'exécution des lois. Les corps et agents administratifs n'ont que des pouvoirs de fonctionnaire. Cela ne veut pas dire qu'ils soient des tiers vis-à-vis de l'Etat. Sur ce point, on ne sau^ rait se ranger à l'opinion de MM. Hauriou (10) et Michoud (loc. cit.), qui semblent dire que tout agent qui n'a pas le caractère d'organe, exerce sa mission comme personne distincte de l'Etat. Le second de ces auteurs, en particulier, semble bien ne pas admettre de catégorie intermédiaire entre l'organe qui ne fait qu'un avec la personne étatique, et le simple tiers qui agit comme préposé ou employé de l'Etat. Mais les agents administratifs qui ont un pouvoir de décision propre, n'exercent pas ce pouvoir en
!'.' C'est ainsi une, dans un pays de sanction monarchique, les Chambres, bien qu'impuissantes à l'aire la loi par elles'seules, sont, à proprement parler, un organe d'Etat; car, d'une part, la loi ne peut se l'aire sans leur volonté, et cette volonté est libre vis-à-vis du monarque, qui ne peut les contraindre à consentir à un projet législatif ; et, d'autre part, les pouvoirs législatifs dont elles sont investies, leur sont propres, en ce sens que ce n'est point par délégation du roi, ni en son nom, qu'elles sont appelées à les exercer.
(10) M. Hauriou a modifié sur ce point, dans sa 8» éd. (p. 117, 497,620. — V. aussi 9" éd., p. 140, 532), lu doctrine qu'il enseignait précédemment (6e éd., p. 62). Il n'admet plus pour les agents administratifs la qualification de préposés, distincts de la personne morale; il soutient que la volonté et l'actif agents sont volonté et activité de la personne morale elle-même. Mais ne tombe-t-il pas dans un excès inverse, lorsqu'il les assimile purement et simplement aux organes et lorsqu'il réunit dans cette qualification identique d'organes les autorités « représentatives » et celles qui n'ont pas de caractère représentatif? Tout au moins, faudrait-il alors marquer que les autorités de cette seconde sorte ne sont pas organes dans le même sens, ni au même degré, que celles de la première espèce. Elles sont bien organes, en ce sens que, dans les limites de leurs fonctions, elles n'agissent pas comme personnes distinctes de l'Etat. Elles ne le sont pas en ce sens qu'elles aient a fournir à l'Etat sa volonté première et initiale. Elles ne remplissent, par conséquent, que l'une des deux conditions essentielles qui font l'organe. C'est pourquoi il semble plus correct de réserver le nom d'organes à celles des autorités étatiques qui satisfont à cette double condition; celles-là seulement sont des organes proprement dits, au sens intégral du mot.
39fi LES ORGANES DE l'ÉTAT.
leur nom propre et en tant que personnes distinctes de l'Etat : la puissance dont ils sont investis, est celle de l'Etat lui-même, et c'est en son nom qu'ils décident. En ce sens, on peut même dire qu'ils font partie de l'organisme étatique (H). Et pourtant ils ne sont pas. à proprement parler, des organes. Car, il est manifeste que la personnalité et la volonté de l'Etat se trouvent complètement formées, dès avant toute intervention de leur activité. Le fait même que cette dernière est désignée sous le nom d'activité executive, est suffisamment probant, à cet égard : pour qu'il y ait lieu à de l'exécution, il faut qu'il existe déjà dans l'Etat une volonté à exécuter. Lorsqu'on dit, par exemple, que la commune exerce certaines de ses attributions comme organe de l'Etat (Cf. suprà, t. I, p. 182), cette façon de parler peut être tenue pour juridiquement exacte, dans la mesure où elle signifie que les autorités communales agissent administrativement pour le compte de l'Etat et exercent des droits dont il est le seul titulaire : mais, pour le surplus, on ne saurait prétendre que l'Etat doive aucunement à la commune sa personnalité; à ce dernier égard, la commune ne joue donc que le rôle d'un fonctionnaire.
Les autorités juridictionnelles doivent-elles être rangées dans la catégorie des organes? La question peut, d'abord, paraître plus délicate pour elles que pour les autorités administratives. Le juge, en effet, ne se borne pas à appliquer, dans un but exécutif, du droit légal déjà élaboré : sa mission d'apaisement des litiges lui confère aussi le pouvoir, et même lui impose le devoir, de créer des solutions juridictionnelles, au cas où la question contentieuse dont il est saisi, n'a pas été prévue et réglée par la législation en vigueur. Dans cette mesure, il détient une puissance de même nature que celle du législateur, • il fait œuvre de création comme celui-ci, il contribue à la formation de la volonté initiale de l'Etat ; et par là même, il semble présenter
il Tel est le concept dont s'est inspirée la jurisprudence pour régler, notamment, les questions de responsabilité vis-à-vis des administrés à raison , des fautes commises dans le service parles agents administratifs. Les actes du service sont traités, à cet égard, comme des actes étatiques, et non comme des actes personnels du fonctionnaire. La faute de service elle-même apparaît, par suite, comme un accident du service plutôt que comme un fait imputable à l'agent. On s'explique ainsi que non seulement la jurisprudence mette la répara lion de cette sorte de faute à la charge du service, c'est-à-dire de l'État, mais encore que, pour le fait de service, elle refuse a la victime du préjudice la possibilité de mettre en mouvement la responsabilité de l'agent : l'Étatseul est tenu de l'obligation de réparer.
les caractères d'un organe d'Etat, au sens intégral et absolu de ce ternie. Telle est, en effet, la conclusion à laquelle s'arrêtent nombre d'auteurs. M. Saripolos (op. cit.. t. II, p. 90 en note) déclare que « le juge est un organe direct de l'Etat »; car, « e,n tant qu'il supplée aux lacunes inévitables de la loi dans une affaire déterminée, il veut pour l'Etat ». M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 402) dégage la même idée : il l'appuie sur cette considération que les juges interprètent la loi « par un acte libre de leur intelligence », comme aussi ils apprécient les faits de la cause « d'après leur conscience personnelle ». M. Michoud (op. cit., t. II, p. 63) se borne à faire valoir, dans le même sens, que les autorités juridictionnelles ont un pouvoir de décision propre.
Cependant, un examen plus attentif de la situation et de la puissance de ces autorités conduit à leur dénier la qualité d'organes. La raison en est que — comme le dit M. Hauriou {Principes de droit public, Ve éd., p. 4ô0) (12) — elles ne constituent pas, à proprement parler, un pouvoir dans l'Etat. Il est bien vrai que le juge a la faculté de créer du droit. Mais ce droit n'a que la valeur d'une solution d'espèce : il forme bien, intcr parles, l'équivalent d'une règle législative; mais il ne devient pas une règle pour la collectivité, un élément de l'ordre juridique de cette dernière prise en son ensemble. Plus exactement, le juge ne joue ici que le rôle d'un arbitre d'Etat, appelé à intervenir au nom de la puissance publique dans une affaire qui n'en reste pas moins pour cela une affaire privée. En imposant aux tribunaux l'obligation de trancher, sans exception, tous les litiges entre particuliers qui sont portés devant eux, l'art. 4 du Code civil ne fait que consacrer ce principe que les juges ne peuvent refuser leur arbitrage à la partie demanderesse qui invoque le secours juridictionnel de l'Etat : voilà la vraie portée de ce texte.
D'autre part, il imporle de remarquer que ce pouvoir de créer du droit d'espèce par voie d'arbitrage judiciaire ne peut s'exercer que dans les procès qui s'élèvent entre les particuliers et qui engagent de simples questions d'intérêt privé. C'est là un point qui ressort clairement des explications fournies par Portalis touchant l'art. 4 (V. suprà, t. I, p. 73(3). Au cours de ces explications, Portalis indique formellement que la puissance créatrice du juge
(12) « Les organes juridictionnels ne constituent pas un pouvoir. En effet, ils ne peuvent arrêter, ni l'organe exécutif, ni Lorgane législatif. » — Cf. i" éd., p. 36 et s. : » La pouvoir de juridiction n'est pas un pouvoir politique ■> ("\ .p.278 et s., suprà).
398 LES ORGANES DE l'ÉTÀT.
n est appelée à intervenir que « dans les matières civiles », lorsque « le débat existe entre deux ou plusieurs citoyens », lorsque ce débat porte sur « une question de propriété ou toute autre question semblable ». S'agit-il, au contraire, d'un différend entre un citoyen et l'Etat, s'agit-il notamment d'apprécier la validité d'actes de puissance étatique : en ce cas, l'intervention du juge ne peut plus être ramenée à une idée de simple arbitrage d'ordre privé; et par suite, il n'appartient plus à l'autorité juridictionnelle de créer, de sa propre initiative etprœter legem, du droit nouveau. On en a fait maintes fois la remarque à propos de révolution historique du recours pour excès de pouvoir. Si, avant 1872, le Conseil d'Etat a pu largement multiplier les causes d'ouverture de ce recours, la raison en a été que les décisions rendues en pareille matière par cette haute assemblée s'appuyaient, conformément à la loi des 7-14 octobre 1790, sur le pouvoir administratif du chef de l'Etat. « chef de l'administration générale ». Ainsi que le dit Laferrière (Traité de la juridiction administrative, 2" éd., t. II, p. 412), « le Conseil d'Etat avait alors plus de latitude que n'en pourrait avoir un tribunal administratif, si haut qu'il fût placé, pour créer, en dehors des textes, un contrôle de légalité des actes des administrateurs ». Et ce même auteur indique très justement que, depuis que la loi du 24 mai 1872 l'a investi d'une juridiction propre, le Conseil d'Etat a dû modérer la hardiesse de ses initiatives et maintenir, en principe, sa jurisprudence dans les bornes de la simple légalité (Cf. Hauriou, Précis, 8e éd., p. 4.37 et 439, 10' éd., p. 424 et s., notes 1 et 2). C'est qu'en effet, la puissance juridictionnelle n'a pas été originairement conçue, dans le système du droit public français, comme une puissance égale à celle des organes capables de vouloir pour l'Etal : le juge peut bien innover pour les besoins de la solution des litiges, tant que ceux-ci ne concernent que les particuliers ; mais il ne lui est pas permis de se faire l'arbitre des difficultés que soulève l'exercice de la puissance publique ou qui engagent directement un intérêt de l'Etat; du moins, ne peut-il les trancher de sa propre puissance et sans le secours d'un texte légal, dont sa décision soit purement et simplement l'application.
Toutes ces observations justifient la proposition émise plus haut, à savoir que les autorités juridictionnelles ne forment pas un des grands pouvoirs de l'Etat. Dans la sphère des relations privées, elles peuvent bien créer du droit : et certes, la sentence du juge présente incontestablement, en ce cas, le caractère d'une
décision étatique; mais elle ne porte que sur une affaire d'ordre privé. Dans la sphère du droit public, les autorités juridictionnelles statuent, au contraire, sur des affaires intéressant l'Etat luimême : mais ici le juge ne peut créer du droit, son rôle se borne à appliquer le droit en vigueur. Ainsi, dans le premier cas, l'autorité juridictionnelle n'a pas à vouloir pour l'Etat (!3); dans le second, elle veut pour lui, mais seulement d'une façon subalterne.. Tout cela revient à dire qu'elle n'est pas un organe étatique.
405* — Les autorités administratives et juridictionnelles étant ainsi mises à l'écart, il convient d'examiner, d'une façon spéciale, la situation du Président de la République. Possède-t-il le caractère d'organe concurremment avec les Chambres, ou ce caractère n'appartient-il plus, aujourd'hui, qu'à ces dernières? On a vu plus haut (p. 56 et s.) que l'unité de l'Etat ne s'oppose nullement à la pluralité de ses organes. Et de fait, cette pluralité avait été admise par les premiers constituants : « Les représentants — disait la Const. de 1791 — sont le Corps législatif et le roi. » En est-il de même sous la Const. de 1875?
La solution de cette question dépend, avant tout, du point de savoir si, d'après le droit public actuel, la Présidence peut ou non être considérée comme l'un des éléments constitutifs de la personnalité de l'Etat français. Etant donné le rôle que la Constitution a appelé le Président à jouer, celui-ci concourt-il à la formation de la volonté initiale de l'Etat, et est-il, en ce sens, un organe? ou bien résulte-t-il de la Constitution que la volonté étatique de la nation a son siège initial dans les Chambres, et le Président n'apparaît-il, par suite, que comme l'agent d'exercice d'une volonté principale, qui se trouve déjà entièrement formée au-dessus de lui?
Les termes mêmes du problème ainsi posé semblent d'abord exclure la possibilité de dénier au Président la qualité d'organe. Peut-on prétendre, en effet, que l'organisation étatique et la personnalité de l'Etat se trouvent intégralement réalisées à l'aide des Chambres et d'elles seules? Cette thèse semble contraire à la Constitution. D'après la Constitution, c'est au Président seul qu'appartient le pouvoir de représenter la France à l'extérieur et d'exprimer sa volonté dans les relations avec les Etats étrangers :
L3) Le juge, ici, veut, il est vrai, au nom de l'État, mais non pas pour l'Etat, c'est-à-dire pour une atl'aire concernant l'Etat lui-même.
400 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
le Président apparaît ainsi comme l'organe de la nation an regard de l'étranger. De même, à l'intérieur, la Constitution, tout en subordonnant son activité à des habilitations législatives, fait de lui l'auxiliaire indispensable des Chambres, en tant qu'elle lui confère le pouvoir de prendre, à la suite des lois et par voie executive, toutes les décisions ou mesures que le Corps législatif ne peut ou ne veut se réserver à lui-même : et par là même, la Constitution semble ériger le chef de l'Exécutif en organe essentiel de l'Etat, car il est manifeste que les Chambres ne sauraient suffire et pourvoir à tout au moyen de leurs propres lois. C'est ainsi que la Constitution a compté sur le Président pour faire des règlements, qui viennent s'ajouter aux lois. Et il importe de remarquer que ces règlements présidentiels, s'ils n'ont pas le caractère statutaire de la loi, diffèrent cependant des prescriptions régulatrices émises par les chefs de service à l'intérieur des organismes administratifs : ils en diffèrent, en ce qu'ils ont le caractère de règles publiques de la communauté nationale, tandis que les prescriptions des chefs administratifs n'ont que la valeur de règles de service intérieur, ne concernant que l'activité des fonctionnaires (V. suprà. t. I, nos 224-225); par suite, le pouvoir réglementaire du Président implique, semble-t-il, qu'il est un organe de la communauté; et cela, d'autant plus qu'il tient son pouvoir réglementaire directement de la Constitution, et non point d'une délégation du législateur; encore qu'il ne puisse l'exercer que dans la mesure des habilitations législatives. On a souvent émis l'idée, en effet, que les autorités dont les pouvoirs sont institués par la Constitution elle-même, doivent, par cela seul, être considérées comme organes. En ce qui concerne le Président, on fait spécialement valoir que, outre son pouvoir d'exécution des lois, la Const. de 1875 a attaché a sa fonction toute une série d'attributions et de prérogatives, telles que le droit de dis-solution, le droit de demander une nouvelle délibération des lois, etc.... qui impliquent qu'en face des Chambres et en dehors d'elles, il existe, à la tète de l'Exécutif, une autorité ayant, de son côté, la puissance de vouloir et de prendre des initiatives pour le compte de la nation, et qui, par suite, impliquent aussi, en la personne du chef de l'Exécutif, la qualité et les pouvoirs d'un représentant national, d'un gouvernant, en un mot d'un organe étatique. Cette conclusion paraît encore fortifiée par les dispositions de la Constitution qui, en déclarant le Président irresponsable, assurent son irrévocabilité à l'encontre des assemblées et
fondent ainsi, en définitive, dans l'Etat, un dualisme de pouvoirs, et, par conséquent, d'organes.
Telle est aussi l'opinion que professent la plupart des auteurs. Les uns argumentent principalement de 1 irrévocabilité du Président. « Une fois élu par les Chambres — dit M. Lefebvre, Etude sur les lois constitutionnelles Je 187 ô, p. 07 — il acquiert une situation qui ne leur est plus subordonnée, qui ne souffre point de révocation. Son pouvoir est distinct, indépendant, comme celui d'un roi ou du Président de 1848. » D'autres invoquent, outre cette irrévocabilité qui, d'après eux, suffirait déjà à faire du Président le titulaire d'un pouvoir indépendant (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 469, 488). l'institution de la dissolution, qui, disent-ils, est à la fois la garantie et la preuve éclatante de l'indépendance présidentielle (ibid., p. 160, 470, 489, t. II, p. 167 et s.). D'autres insistent sur ce fait que les constituants de 1875 ont certainement visé à assurer au Président la situation et les pouvoirs d'un gouvernant et qu'ils ont même entendu lui faire une position égale à celle du Parlement, en ce sens qu'il est, comme ce dernier, un représentant de la nation (Duguit, L'Etat, t. II, p. 329, 334, et Traité, t. I, p. 405, 421) (14). Enfin, certains auteurs s'appuient sur cette observation que le Président tire ses pouvoirs directement de la Constitution ; ils en déduisent qu'il est organe direct de l'Etat (Saripolos, op. cit., t. II, p. 86-87; Jellinek, System der subjektiven ôffentl. Rechte, 2e éd.. p. 155 156, et L'État moderne, éd. franc., t. II, p. 290 291).
406. — Aucun de ces arguments n'est décisif. L'irresponsabilité ou irrévocabilité du Président ne signifie nullement qu'il soit, dans sa sphère, le titulaire d'un pouvoir indépendant, l'égal des Chambres. Elle prendrait cette signification, si, par surcroît, les ministres n'étaient responsables que devant le chef de l'Exécutif. Dans le système du gouvernement de Cabinet, l'irresponsabilité présidentielle a une tout autre portée : ainsi que le montre M. Esmein lui-même (op. cit., 7e éd., t. IL p. 203), elle constitue, bien moins un privilège établi en faveur du Président et destiné à assurer sa stabilité ou son indépendance, qu'une garantie prise
;, 1 4) Cf. Joseph-Barthélémy, Démocrati et politique étrangère, p. 201 : « Ces!
une erreur de penser qu'il y a une représentation générale Lète du peuple par le Parlement Le Parlement est le représentant du peuple, mais
pour la fonction législative; le Président de la République est son représentant pour la fonction gouvernementale. »
Carré de Mai.berg. — T. II. 2'j
contre lui à l'effet d'exclure de sa part toute prétention ou tentative d'entretenir une action gouvernementale personnelle et indépendante. Quanta l'argument tiré des intentions des constituants de 1875, il est aujourd'hui abandonné par les auteurs mêmes qui l'avaient d'abord fait valoir. Les premiers commentateurs de la Const. de 1875, éblouis par la richesse et la variété des prérogatives qu'elle met au nom du Président, avaient commencé par comparer celui-ci à un monarque constitutionnel. Plus tard, on en a rabattu : mais l'on a tenu, tout au moins, à conserver au Président la qualification de « représentant » (V. p. 95, suprà). Actuellement, les auteurs tiennent un autre langage : à supposer, disent-ils, que la Const. de 1875 ait visé à créer dans l'Exécutif une puissance de nature représentative, il est certain qu'elle n'a pas atteint son but. M. Duguit le reconnaît formellement : le Président, déclare-t-il, qui, d'après les lois de 1875, devait être, « comme le Parlement, un organe de représentation », n'est plus, en fait, qu' « un simple agent exécutif », « une autorité administrative » (i5), et même « un simple commis du Parlement » (L'Etat, t. II, p. 327-328; Traité, t. I, p. 406, 421, t. II. p. 452, 464). M. Jèze (op. cit., Ve éd., p. 25. — Cf. 2e éd., p. 384) constate pareillement qu'aujourd'hui, « le pouvoir politique appartient, en réalité, exclusivement à deux organes de représentation, le Sénat et la Chambre » (V. dans le même sens Redslob, Die parlamentarische Regierung, p. 139).
Pour que le Président apparaisse réellement comme un organe d'État, il ne suffit pas, en effet, qu'il tienne ses pouvoirs directement de la Constitution, ni même qu'il ait reçu de celle-ci telle attribution ou faculté qui, prise en soi, s'analyse peut-être en un pouvoirde vouloir pour la nation. Il faudrait encore et surtout que la Constitution l'ait mis en état d'exercer ces facultés d'une façon libre et indépendante, ou plus exactement il faudrait qu'elle ait fourni à l'Exécutif le moyen d'entretenir, dans le domaine de sa compétence, une volonté qui. bien qu'inférieure en puissance à celle du Parlement, soit, du moins, capable de se déterminer par elle-même et ne puisse, dans ce domaine propre, subir, ni contrainte, ni empêchement, de la part des assemblées. Or, c'est précisément cette indépendance de la volonté qui fait défaut à
15) Ce point de vue se trouve consacré notamment par la jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat, qui a fini par reconnaître que le recours pour excès de pouvoir est recevable même contre les règlements d'administration publique (V. suprà, t. I,- n° 207).
l'Exécutif, selon le droit public français actuel. Sans doute, le Président a été largement doté par laConst. de 1875 d'attributions de toutes sortes. Mais on a vu plus haut (n"s 300-301 et n° 309) que le régime parlementaire, tel qu'il a été établi en 1875, met obstacle à ce que, soit le Président, soit les ministres, exercent aucune de ces attributions, de leur seule et libre volonté.
Contrairement, en effet, à la doctrine de certains auteurs, qui comme MM. Duguit et Esmein (V. n° 294, supra), prétendent que, dans le régime parlementaire, le Parlement et l'Exécutif constituent deux pouvoirs distincts et sont appelés, chacun pour sa part, à représenter la nation, il a été montré que le dualisme nominal qui ressort de la lettre des textes de 1875, n'a qu'une valeur apparente et qu'en réalité, il ne subsiste plus actuellement, en vertu de la Const. de 1875 elle-même, qu'un seul organe doué d'une véritable puissance de « représentation », le Parlement. Certes, il n'existe, en thèse générale, aucune impossibilité de principe à ce que l'Etat moderne soit organisé sur la base du dualisme, sous réserve seulement de la nécessité d'un organe suprême (V. p. 56 et nos 292 et 303, suprà). Mais, en tout cas, ce n'est pas dans le système parlementaire français que l'on trouve ce dualisme réalisé. Car, si le dualisme n'exclut pas la supériorité d'un organe prépondérant, si, en particulier, il se concilie pleinement avec la prépondérance qui, dans les rapports de l'Exécutif et du Parlement, s'établit naturellementau profit de ce dernier en raison de la supériorité de la puissance législative, du moins le dualisme suppose essentiellement deux organes ayant, l'un comme l'autre, une certaine indépendance et un certain pouvoir de libre volonté, initiative et action (Cf. p. 58 et 105, suprà). C'est bien pourquoi il ne peut être question de qualifier de dualiste le régime parlementaire, tel qu'il se trouve présentement établi en France. D'une part, les Chambres peuvent contraindre l'Exécutif à agir, c'est-à-dire à faire tel usage déterminé de ses attributions : il leur suffit pour cela de donner aux ministres certaines indications, qui sont, en réalité, pour ceux-ci des ordres (V. p. 101 et s., suprà); d'autre part, elles peuvent, par le même moyen, détourner ou empêcher le ministère d'user des pouvoirs que la Constitution lui a conférés. En somme, si les Chambres ne peuvent point exercer par elles-mêmes la puissance ou activité executive, c'est à elles qu'appartient (V. la note 66, p. 105, suprà) la direction de cette puissance et de cette activité. Elles n'ont donc pas seulement le caractère d'un organe suprême; mais elles sont, à vrai
dire, l'organe unique de l'Etat. Quant à l'Exécutif, Président ou ministère, sa volonté n'a de valeur que par l'approbation des Chambres : quelles que soient la variété et l'importance de ses attributions, il n'a qu'un rôle subalterne, sa volonté étant dominée par celle du Parlement. On dit bien que, dans le régime parlementaire sainement pratiqué, le ministère ne se contente pas de suivre docilement la majorité, mais qu'il doit s'efforcer, au contraire, de la convaincre, de la guider, de se faire suivre d'elle : cela est très vrai, mais cette observation même prouve qu en définitive, le Gouvernement ne peut, dans la pratique normale de ce régime, exercer les attributions ou pouvoirs qu'il tient de la Constitution, qu'à la condition de rallieret d'obtenirsans cesseles suffrages du Parlement. Il est bien vrai que certaines de ces attributions impliquent en lui un réel pouvoir de vouloir pour la nation : seulement, il ne peut vouloir ainsi, que dans la mesure où sa volonté est conforme à celle du Parlement ou, tout au moins, approuvée par le Parlement.
C'est justement pour cette dernière raison que l'Exécutif ne peut plus être considéré, aujourd'hui, comme investi parla Constitution d'un réel et complet pouvoir d'organe. Car, le signe distinctif de l'organe proprement dit, c'est qu'il veut d'une façon primordiale pour la collectivité : il énonce pour le compte de celle-ci une volonté qui, juridiquement, prend naissance en lui et n'existe pas en dehors de lui. Or, dans l'état actuel du droit public français. l'Exécutif, envisagé en la personne de son chef ou des ministres, n'a plus ce pouvoir initial : il ne peut vouloir et agir qu'autant qu'il possède, non pas seulement la confiance et l'appui, mais encore l'approbation, au moins tacite, des assemblées; sa volonté ne peut se mouvoir que sous l'empire de celle du Parlement. Même les actes qu'il a seul qualité pour entreprendre et accomplir, comme par exemple la négociation et la. ratification des traités (Quant aux traités d'ordre exclusivement politique, v. cependant suprà, t. I, p. 535, t. II, p. 98), dépendent, en somme, de l'agrément des Chambres. Les attributions qui semblent présenter, au plus haut degré, le caractère de prérogatives personnelles propres au Président, ne peuvent être exercées que sous la responsabilité parlementaire du Cabinet. Dans tout cela, on constate bien que l'Exécutif possède un certain pouvoir de vouloir pour la nation : mais, en définitive, il faut que la Volonté qu'il dégage pour elle, soit conforme à une volonté supérieure, celle du Parlement. En d'autres termes, le parlementarisme actueljprésup-
pose l'existence dans les Chambres d'une volonté, qui est la volonté maîtresse, aussi bien dans l'ordre exécutif que dans l'ordre législatif. Parla même, il apparaît que l'Exécutif n'est pas, à proprement parler, l'organe de formation d'une volonté qui ne commence qu'en lui, mais son rôle constitutionnel consiste à vouloir et à agir sous la prédominance d'une volonté déjà formée (16). Dans ces conditions, le Président de la République, à qui il
' (16) Peu importe que la Constitution ait placé à côté des Chambres un titulaire spécial et distinct du pouvoir exécutif et gouvernemental et qu'elle ait réservé à ce titulaire, Président et ministres — à l'exclusion des Chambres —
le droit d'exercer directement l'action executive. Du moment que l'exercice de cette action est soumis à l'appréciation et à l'influence parlementaires, il est indéniable qu'il existe déjà dans le Parlement une volonté nationale touchant les actes du pouvoir exécutif et les affaires du gouvernement, volonté plus haute que celle des autorités chargées d'entretenir l'action executive ou gouvernementale : et cela suffit pour qu'il soit permis d'affirmer que la nation possède dans le Parlement l'organe initial de sa volonté gouvernementale, encore que la Constitution n'ait pas voulu que les Chambres gouvernent par elles-mêmes (Cf. Duguit, Traité, t. I, p. 300 : «Nous appelons agents les individus qui, sous l'autorité ou le simple contrôle des gouvernants, remplissent certaines fonctions.... »). — Il est bien vrai aussi que l'Exécutif est appelé, même clans l'état actuel de l'organisation constitutionnelle, à prendre, soit en ce qui concerne l'administration intérieure, soit quant aux relations avec l'étranger, d'innombrables mesures ou décisions d'ordre technique, qui relèvent nécessairement de sa propre compétence ou initiative. Mais, en cela, le rapport entre. l'Exécutif et la nation voulant par les Chambres est — comme on l'a déjà vu (nol p. 105, suprà) — comparable à la situation d'un artisan ou d'un praticien travaillant pour le compte d'une personne qui recourt à ses services. Naturellement, ce praticien exécute le travail dont il est chargé, selon son propre savoirfaire : mais le but qu'il a à atteindre, est déterminé par la volonté de l'employeur, et la façon dont il s'est conformé à sa tâche, est aussi appréciée et jugée par ce même employeur, qui prononce d'après sa volonté supérieure. Ce praticien ou professionnel ne fait pas acte de puissance maîtresse, il ne l'ait qu'exercer une fonction. De même, il y a, en politique intérieure et extérieure, toute une série d'opérations gouvernementales dont il faut évidemment que la conduite soit laissée à l'Exécutif, et en particulier au ministère. Seulement, le ministère accomplit ces opérations sous l'impulsion et le contrôle des Chambres, qui sont vis-à-vis de lui l'organe de volonté nationale : et la caractéristique du système parlementaire, à cet égard, c'est que les Chambres peuvent lui imposer des directions, et surtout qu'elles peuvent toujours l'arrêter, si elles ne sont pas satisfaites de ses procédés d'action gouvernementale. Dans ces conditions, l'Executif, bien qu'appelé à prendre des initiatives, n'exerce, eu somme, qu'une activité subordonnée, parce qu'il dépend et relève, en la personne' des ministres, de la volonté prépondérante du Parlement. C'est précisément pour caractériser cette sorte de subordination que les constituants de 1789-91 avaient dégagé la notion du « fonctionnaire » par opposition à celle du « représentant » •ou organe ^V. nos 361 et s., suprà).
406 J.i:S ORGANES DE LKTAT.
appartient, en sa qualité de ehef nominal du pouvoir exécutif, de décréter, au moins en la forme, les actes les plus importants de ce pouvoir, n'est plus un organe, dans la franche et pure acception du terme : en réalité, le Parlement reste le seul vrai et parfait organe de la nation, ayant en toutes choses le pouvoir de formuler la suprême et définitive volonté nationale. Naguère, la Const. de 1791 avait pu décerner au roi la qualité de « représentant », parce que cette Constitution, qui se tenait en dehors des institutions du parlementarisme, réservait au roi la faculté d'exercer, par lui-même et par des ministres indépendants du Corps législatif, certaines attributions qui impliquaient, à son profit, une réelle puissance de prendre, au nom de la nation, tout au moins certaines initiatives, soit dans l'ordre de la législation à l'intérieur, soit dans l'ordre des relations avec l'extérieur : des initiatives qui dépendaient purement de sa libre volonté. Aujourd'hui, parmi les initiatives que la Constitution confère à l'Exécutif, il n'en subsiste aucune qui soit entièrement libre : par le jeu des moyens de domination que le parlementarisme met à la disposition des assemblées, l'Exécutif peut être, soit contraint, soit empêché, d'exercer même les facultés qui, d'après les textes de 1875, semblent, quant à leur mise en œuvre, dépendre le plus directement de sa volonté. Et c'est ce qui explique que celles de ces facultés dont l'usage suppose une résistance formelle opposée aux Chambres, comme le droit de leur demander une nouvelle délibération des lois ou le droit de dissolution — hormis le cas où celle-ci serait désirée, soit par la majorité de la Chambre des députés elle-même, soit au moins par le Sénat, c'est-à-dire dans les deux cas par l'ensemble ou par une partie, au moins, du Parlement (V. p. 136, supra) — soient actuellement tombées en désuétude et paraissent destinées à demeurer désormais sans emploi. La Const, de 1875 s'est, en effet, mise en contradiction avec elle-même en conférant à l'Exécutif de telles facultés de résistance, alors que, par ailleurs, elle le soumettait, d'une façon générale, à la condition de n'entretenir, dans l'exercice de ses propres facultés, qu'une volonté subordonnée à la puissance supérieure du Parlement : en cela, on peut dire que la Constitution reprenait d'une main ce qu'elle donnait de 1 autre (*?). Si le Président de la République ne possède paseffec-
(17) Une remarque analogue a déjà été faite (t. I, n° 178), à propos des traités internationaux. L'art. 8 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, après avoir posé en principe que « le Président de la République négocie et ratifie les traités », énumère, d'une façon limitative, un certain nombre de traités, qui
tivement les pouvoirs d'un organe ou — pour employer la terminologie française — d'un représentant, cela ne tient pas seulement à la cause politique qu'en indiquent ordinairement les auteurs, c'est-à-dire à ce fait qu'étant élu par les membres des Chambres, il n'incarne aucune force politique distincte de celle qui réside
à raison de leur objet, ne peuvent être ratifiés par ie Président qu'après le vote d'une loi d'autorisation par les Chambres. Il semble ainsi résulter de ce texte que, pour tous les objets non expressément réservés à la connaissance des Chambres, le Président a le libre pouvoir de négocier et de ratifier par lui seul. Mais le développement naturel du système général d'organisation des pouvoirs établi par la Cou st. de 1875 a pour effet de restreindre notablement cette liberté d'action du Président en matière de conventions internationales, et l'on peut dire aujourd'hui des dispositions de l'art. 8 qu'elles sont, en grande partie, non pas seulement superflues," mais en réalité inexactes ou inapplicables. D'une part, le régime parlementaire implique l'extension du contrôle supérieur des Chambres à toute l'activité exercée par le Gouvernement dans le donnant: des affaires extérieures (V. cependant p. 98, suprà). D'autre part et surtout, il résulte du système général de la Constitution que le Président n'a, en principe, d'antre pouvoir que celui d'exécuter les lois : et par suite, il a été observé plus liant (t. I, p. 536 et s.) que l'obligation pour le Gouvernement d'obtenir une autorisation législative en vue de la ratification des traités ne se restreint pas aux objets énumérés sous forme exceptionnelle par l'art. 8, mais qu'elle s'étend forcément à la plupart des traités; si bien que la possibilité pour le Président de ratifier de sa seule volonté devient, en définitive, l'exception. Ainsi, en matière de traités comme en d'autres matières, les constituants de 1875 se sont abusés en attribuant au chef de l'Exécutif des pouvoirs que les principes généraux de la Constitution ne devaient pas lui laisser la faculté d'exercer.
D'autres fois, c'est la Constitution elle-même qui, après avoir octroyé au Président certaines facultés paraissant de nature à fortifier la situation de l'Exécutif, annihile ces pouvoirs par les limitations volontaires qu'elle y apporte. Un exemple bien net de cette méthode est fourni par les art. i6r et 2 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, en ce qui concerne le régime des sessions parlementaires. « Le principe général admis (à cet égard) — dit M. Esmein (Éléments, 7e éd., t. II, p. 157) — est bien qu'au Président de la République revient le droit de convoquer les Chambres et de clore leur session. » Ainsi, en principe, la Const. de 1875 a exclu le système suivant lequel les Chambres seraient elles-mêmes maîtresses de leurs sessions : elle est partie de l'idée qu'il appartient au Président de leur donner et de leur ôter la parole. Mais la consécration de ce principe parles lois constitutionnelles de 1875 n'est que nominale : il n'y a là qu'une apparence. En réalité, les art. 1er et 2 précités apportent auprincipe en question de tels tempéraments, et ces textes entourent la liberté d'action du Président, relativement à l'ouverture et à la clôture des sessions, soit ordinaire, soit extraordinaire, des restrictions telles, que l'on peut bien dire qu'il ne reste, en définitive, au chef de l'Exécutif, en cette matière, aucun pouvoir sérieux. La Const. de 1875 n'a donc fait mine d'adopter le système des sessions périodiques, dépendant du Président, que pour aboutir à un régime qui équivaut, au fond, à celui de la permanence des assemblées.
dans les assemblées (18); mais cela s'explique aussi parce motif juridique que, d'après la Constitution elle-même, le Président
(18) On ne voit point, en effet, où le Président élu parle personnel des Chambres et le ministère désigné par la majorité parlementaire pourraient puiser la force politique qui leur permettrait d'employer contre le Parlement les moyens d'action ou de résistance institués à leur usage par la Constitution. En ce qui concerne notamment, la dissolution, son utilisation, comme arme destinée à servir en propre au Gouvernement, est pratiquement possible dans une monarchie ou encore dans un pays dont la Chambre haute possède une origine spéciale. En France, ni le Cabinet, ni le Président, ne représentent une volonté spéciale, différente du suffrage universel; et en cas de conflit entre le Gouvernement et la Chambre des députés, il semble d'autant moins possible pour l'Exécutif d'en appeler au peuple français que celui-ci est porté à plus de méfiance envers l'Exécutif qu'envers ses élus directs. La Const. de 1875 permet, il est vrai, au Gouvernement, en cas de différend avec la Chambre des députés, de prendre un point d'appui dans le Sénat, en vue de dissoudre la Chambre : mais, comme le Sénat a, au fond, la même origine que la Chambre des députés, il serait difficile de concevoir que cette assemblée pût prêter son concours et son appui a une dissolution qui serait entreprise en vue de faire prévaloir la volonté politique de l'Exécutif sur celle du Parlement. Dans ces conditions, on n'aperçoit guère de circonstances où le Gouvernement puisse exercer son pouvoir de dissolution, en dehors du cas où celle-ci est Toulue par les Chambres elles-mêmes (Cf. Duguit, Traité, t. I, p. 421 et s., t. Il, p. 425, 428). Car, bien entendu, il ne saurait être fait mention de l'hypothèse où un Président acquerrait, grâce a son prestige personnel, une force suffisante pour pouvoir, au moyen d'un appel au corps électoral, mettre en échec la politique parlementaire et faire éclater sa propre prépondérance dans le pays : dans ce cas, en effet, l'on sortirait du régime parlementaire pour s'acheminer vers le gouvernement personnel du chef de l'État. — Dans le sens qui vient d'être indiqué, on remarquera que même les auteurs qui croient encore à la possibilité pour le Gouvernement d'exercer son pouvoir de dissolution, ne parviennent plus à citer qu'un nombre bien limité de cas où la dissolution puisse, en tant qu'arme de l'Exécutif, trouver son « emploi normal » (V. à cet égard Alatter, La dissolution des assemblées parlementaires, p. 104-105). Au surplus, il importe d'observer que, même s'il était reconnu que de telles hypothèses subsistent encore, on ne pourrait toujours pas en déduire que le Président de la République, ou l'Exécutif dans son ensemble, possède, dans le système constitutionnel actuel, la situation et les pouvoirs d'un organe. Car — et sans même avoir besoin d'invoquer l'argument qui se déduit de la nécessité de l'assentiment du Sénat — il suffit ici de rappeler (V. la note 48, p. 84, supra) que la dissolution — employée d'une façon « normale » — n'implique pour le Président aucun pouvoir de décision propre touchant la question politique qui peut faire l'objet d'un différend plus ou moins grave entre le Gouvernement et la Chambre des députés. La dissolution n'est qu'un appel, tout au plus une incitation, adressé au corps des électeurs. Celui-ci seul, par sa réponse électorale détermine la solution du différend et la décision dernière. A ce point de vue encore, le pouvoir de formuler véritablement la volonté nationale est ailleurs que dans le Gouvernement. La dissolution, en tant qu'elle
n'est plus aujourd'hui, comme l'Exécutif tout entier, qu'une simple autorité étatique, un fonctionnaire national (l9).
donne la parole an corps électoral, suppose bien chez l'Exécutif une certaine faculté d'initiative ou de résistance; elle n'est pas, à proprement parler, un acte impliquant un pouvoir d'organe. Autre était le cas du monarque de ÎT'.U opposant son veto suspensif aux décrets législatifs de l'Assemblée. A cette époque, le corps électoral — on l'a vu (n° 361) — n'était pas envisagé comme appelé à entretenir une volonté propre sur les affaires à débattre par les représentants. Le renvoi à la législature suivante d'un décret du Corps législatif ne pouvait donc pas être considéré comme un appel à la volonté supérieure du peuple (V. la note 8, p. 373, suprà) : il prenait, dans ces conditions, le caractère (tout au moins dans la mesure indiquée pins liant, t. 1, n° 136) d'une opposition élevée par le roi, au nom même de la nation souveraine, contre la volonté législative de l'assemblée, et, en ce sens, il constituait, de la part du monarque, l'exercice d'un pouvoir spécial et propre de représentation nationale. C'est pourquoi les constituants d'alors avaient pu affirmer que le roi acquérait de ce chef la qualité de représentant. Aujourd'hui, l'institution de la dissolution ne suffit plus à justifier pour le Président de la République la qualification d'organe.
(10) C'est bien le cas de parler ici de cette « logique des institutions », que M. Esmein aimait à invoquer en maintes occasions. Quelles qu'aient été les intentions des constituants de 1875, quels que soient les pouvoirs qu'ils ont attribués au Président de la République, les conditions auxquelles ils ont soumis l'exercice de ces pouvoirs devaient, par la force même des choses, entraîner la subordination de l'Exécutif vis-à-vis des Chambres et. par suite, faire dépendre l'usage des prérogatives présidentielles de la volonté supérieure du Parlement. L'évolution contemporaine du régime parlementaire en France n'a été, à cet égard, que la conséquence naturelle des principes contenus dans les textes mêmes de la Const. de 1875.
Il faut toutefois convenir, eu ce qui concerne la dissolution, que les résultats auxquels a abouti le régime parlementaire, se retournent, en quelque sorte, contre le but même vers lequel tend ce régime. En subordonnant l'Exécutif aux assemblées élues, le parlementarisme s'est proposé, au fond, de faire dépendre toute la politique nationale du sentiment même du pays. Et c'est bien dans ce but aussi que la dissolution a été créée par le régime parlementaire : ainsi qu'on l'a observé plus haut (n° 308), l'utilité de la dissolution, dans ce régime, est de fournir au corps électoral un moyen qui lui permette, en cas de besoin, de ramener les Chambres à une ligne de conduite qui soit conforme a la volonté de la majorité des électeurs. En réalité cependant, la supériorité de puissance conférée par le parlementarisme aux Chambres vis-à-vis du Gouvernement a eu pour effet de dépouiller l'Exécutif de la possibilité de mettre par lui seul en mouvement l'institution delà dissolution; l'initiative de cette dernière dépend aujourd'hui des Chambres elles-mêmes; si bien qu'en définitive, la puissance des Chambres, qui. en principe, a été établie en faveur du corps électoral, se trouve renforcée à l' encontre même de ce dernier, puisque, dans la mesure où les Chambres sont devenues maîtresses de la dissolution, le corps électoral a perdu, a son tour, ou, en tout cas, a vu décroître, à son propre détriment, la ressource de faire connaître, au cours des législatures, son senti-
Il reste une dernière question à examiner : celle de savoir quelle est la place que prend dans l'Etat le corps électoral et quelle position juridique il occupe vis-à-vis des diverses autorités qui viennent d'être passées en revue : notamment quels sont ses rapports constitutionnels avec les Chambres élues? Le Parlement est-il, à lui seul, l'organe actuel de la nation française? ou bien le corps électoral est-il lui-même un organe étatique, soit qu'il forme, de son côté, un organe distinct, soit qu'il concoure à former avec le Parlement l'organe unique, mais complexe, du peuple français ? L'examen de cette question va trouver sa place naturelle au début du chapitre suivant, dans lequel il convient — pour apprécier le système moderne de l'organe d'Etat dans toute son ampleur — d'aborder maintenant l'étude de l'électorat.
ment sur la politique suivie par ses élus. S'il est vrai qu'il existe une « logique des institutions », ne faut-il pas reconnaître que la logique du parlementarisme se trouve, sur ce point, en défaut? Et la conclusion rationnelle à laquelle on est amené par ces constatations, ne serait-elle pas que les collèges élecloraux eux-mêmes devraient être mis en état de provoquer, par leur propre initiative, la dissolution de la Chambre des députés, lorsque la politique suivie par cette assemblée ne répond plus au vœu du pays? Les obstacles auxquels se heurterait, sans doute, la réalisation d'une réforme, qui tendrait à attribuer une telle arme directe au corps électoral, donnent à penser qu'en dépit des altérations qu'a pu subir à l'époque actuelle le régime représentatif, les concepts sur lesquels ce régime a été fondé après 1789, gardent aujourd'hui encore, en France, une force considérable.
