III
En quel sens l'électeur possède-t-il un droit subjectif ?
420. — Il a été annoncé plus haut (p. 423) que la question de savoir si l'électorat est un droit ou une fonction, se pose dans un
11) En ce qui concerne les femmes en particulier, il n'est pas aisé de trouver des raisons juridiques pour expliquer l'exclusion qui, jusqu'à présent, a été maintenue contre elles en France. Mais, du moins, cette exclusion fournit, d'une manière certaine, la preuve que l'électorat repose juridiquement sur une concession consentie par la loi de l'Etat.
(12) Cette façon de voir se trouve confirmée par les observations qui ont été faites plus haut sur la nature du suffrage universel. On vient de voir, en effet, que ce mode de suffrage n'implique pas, comme son nom tendrait à le faire croire, le droit de vote pour tous les citoyens. En réalité, ce que l'on désigne sous ce nom, c'est simplement le régime dans lequel l'électorat n'est subordonné à aucune condition spéciale de capacité, c'est-à-dire ni à une condition de cens, ni à une condition de valeur intellectuelle. V. en ce sens les art. 24 et 25 combinés de la Gonst. de 1848. L'art. 24 dit que « le suffrage est universel », et la portée de ce texte est déterminée par l'art. 25, qui spécifie : « Sont électeurs, sans condition de cois, tous les Français... ».
DE L ELKCTORAT.
second sens, nettement juridique cette fois, et bien différent de celui dans lequel elle vient d'être examinée : Si l'électorat n'est pas un droit individuel antérieur à l'ordre statutaire établi dans l'Etat, ne faut-il pas admettre, du moins, que la concession du pouvoir électoral, une fois consentie par laConstitution, fait naître en la personne des citoyens qu'elle a investis de ce pouvoir, un droit proprement dit ?
Sous un premier aspect, il n'est guère douteux que l'électoral ne doive être considéré, même en ce sens, comme une fonction nationale. L'électeur, en effet, ne peut pas user de son pouvoir électoral comme il userait d'un droit établi à son profit exclusif ou d'une faeultédont l'exercice n'intéresserait que lui seul. C'est ainsi que le droit de suffrage ne saurait être cédé à un tiers, pas plus que l'électeur ne pourrait se faire représenter au vote par un tiers à qui il aurait délégué l'exercice de son pouvoir, pas plus encore qu'il ne pourrait, en renonçant à son droit, s'en dépouiller. L'électorat n'est donc pas conçu par le droit positif comme une pure prérogative personnelle dont le citoyen soit maître de disposera son gré; mais il reste, à cet égard, une compétence ou fonction nationale, que les citoyens doivent remplir pour le compte de la nation, dans l'intérêt de celle-ci et dans les conditions fixées parla législation nationale. Le plein développement de cette idée conduit à admettre que, comme toute fonction, l'électorat s'analyse, à la fois, en un pouvoir et en une charge. En habilitant le citoyen à l'électorat, la Constitution ne lui confère pas seulement la puissance d'émettre un vote, mais elle lui impose aussi le devoir de voter. L'électeur est tenu de voter, de même que le juge est tenu de juger ou que l'administrateur est tenu d'accomplir les actes de sa fonction. Et par suite, on est amené à se demander s'il ne conviendrait pas de traiter l'abstention non justifiée de l'électeur comme une infraction à la loi constitutionnelle, infraction qui, dès lors, appellerait une sanction répressive. Il est à remarquer que, si le droit de suffrage n'était qu'une pure faculté individuelle, cette question ne pourrait même pas se poser : car, le possesseur d'une telle faculté est libre de l'exercer ou de ne pas l'exercer. Au contraire, dans la doctrine qui reconnaît à l'électorat, ne fût- ce que partiellement, les caractères d'une fonction publique, le principe du vote obligatoire se conçoit fort bien : bien plus, il s'impose logiquement. De fait, beaucoup d'auteurs proposent aujourd'hui d'introduire ce principe dans le droit positif français (V. notamment en ce sens Duguit, L'État, t. II, p. 107, 122 et s., 129).
A un second point de vue encore, il faut tenir pour certain que l'électorat — à supposer qu'il constitue un droit personnel pour l'électeur — ne saurait, en tout cas, constituer pour lui un droit acquis. L'Etat peut toujours par une loi nouvelle reprendre le droit de suffrage à ceux à qui une loi antérieure l'avait conféré. La loi du 31 mai 1850, qui, en fait, enlevait à un très grand nombre de citoyens l'exercice effectif de leur droit de vote, a pu être une loi impolitique, elle n'était pas contraire aux principes du droit public électoral (Duguit, loc. cit., p. 112 et 130). Ainsi, l'électeur n'a pas un droit opposable à l'Etat. Il n'a qu'une compétence dépendant des variations des lois constitutionnelles. Cela découle nécessairement des constatations faites plus haut, à savoir que le suffrage n'est qu'une fonction déférée par la'Constitution.
421. — Ces réserves préalables une fois faites, y a-t-il lieu d'admettre l'existence, à la suite et en vertu de la loi constitutionnelle, d'un droit personnel d eleclorat? Une grande incertitude, accompagnée de discussions très confuses, règne sur ce point dans la littérature.
Beaucoup d'auteurs sont dominés, dans l'examen de cette question, par une considération — assurément fort grave — qui se déduit des notions couramment admises à 1 époque actuelle touchant la nature juridique de l'organe d'Etat et touchant les rapports de ce dernier avec la personne étatique. On a vu. en effet (p. 307, supra), que la puissance publique exercée par l'organe ne lui appartient pas à titre de droit subjectif; bien plus, l'individu organe n'a point, en tant qu'organe, de personnalité distincte de celle de l'Etat; il ne peut donc pas, en cette qualité, devenir un sujet de droits. Appliquant ces idées à l'électorat, nombre d'auteurs déclarent que celui-ci ne forme pas, pour les citoyens qui en sont investis, un droit subjectif: mais c'est une fonction de puissance publique, c'est-à-dire un fragment de la puissance de l'Etat, donc aussi un pouvoir dont l'Etat seul est le titulaire et qui ne peut devenir l'objet d'un droit individuel au profit des particuliers.
Laband s'est placé au premier rang des partisans de cette doctrine. Il fait valoir (op. cit.. éd. franc., t. I, p. 495) que le pouvoir électoral n'est pas une capacité conférée au citoyen intuitu personse, c'est-à-dire dans son intérêt particulier, et qui. dès lors, formerait un droit attribué à sa personne. L'électorat n'est que la conséquence d'une organisation constitutionnelle
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destinée à réaliser la formation d'un Parlement procédant du choix populaire. Dans ces conditions, le pouvoir qu'ont individuellement les citoyens de coopérer à la création de ce Parlement, n'est pas un droit subjectif, mais simplement un réflexe des règles constitutionnelles relatives à la nomination de ce corps. L'individu bénéficie, par voie de contre-coup, d'une disposition constitutionnelle, conçue, en principe, non en vue de lui conférer un droit, mais en vue d'organiser une assemblée dans laquelle les aspirations populaires pourront se manifester dans une mesure et dans une forme déterminées par le droit positif. Orlando (Fondement de la représentation politique, Revue du droit publie, t. III, p. 21, et Principes de droit public et constitutionnel, éd. franc., p. 108 et s.) nie pareillement que l'électeur ait, comme tel, aucun droit propre. M. Saripolos(op. cit., t. II, p. 97 et 114-11 ~») déclare que « le droit de l'électeur n'est point un droit subjectif : l'Etat est le seul sujet de ce droit; c'est par Reflexwirkuny que les électeurs paraissent avoir un tel droit ». M. Michoud (op. cit., t. I. p. 148) dit qu' « en règle générale, le droit que peuvent invoquer les individus ayant la qualité d'organe, n'est pas un véritable droit subjectif», et il s'appuie sur cette considération que < la qualité d'organe leur est accordée, non dans leur intérêt propre, mais dans l'intérêt de la personne morale ».
422. — On ne peut nier cependant que, selon la juste remarque de M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 113), cette doctrine n'aille à l'encontre d'une idée qui est, à la fois, très répandue et très sensée : cette idée simple, c'est que la capacité de vote conférée par la loi positive au citoyen constitue pour celui-ci, incontestablement, un certain pouvoir juridique, et, en ce sens, un droit.
D'une part, en effet, il n'est pas entièrement exact de dire, comme le fait Laband, que la législation électorale ne vise qu'à organiser l'Etat ou à donner au peuple, pris en son ensemble, une assemblée vaguement représentative : elle a aussi pour but, en tant qu'elle institue un Parlement électif, de créer une organisation spéciale, dans laquelle le citoyen-électeur est appelé à jouer individuellement un rôle, tout au moins en ceci qu'il concourt de sa personne à former le corps électoral. Il entre donc, dans ce procédé déformation du Parlement, de Yintuilus personœ : la personne de chaque citoyen y est prise en une certaine considération, puisque chacun est appelé à émettre un suffrage.
D'autrepart, ilest indéniable que l'individu investi du pouvoir de
voter tire de la disposition législative qui lui a assuré ce pouvoir, une faculté personnelle, qui a tout à fait la nature d'un droit, car cet individu est, désormais, juridiquementfondé à faire reconnaître sa qualité d'électeur et même à exercer son pouvoir électoral. Cela est si vrai que même les auteurs qui refusent à l'électeur tout droit subjectif, sont obligés de reconnaître que cet électeur a une « prétention légale subjective » (Saripolos, loc. cit., p. 115) à l'exercice de sa fonction : en parlant de prétention légale, ces auteurs veulent éviter de prononcer le mot droit subjectif; mais, en définitive, les expressions détournées auxquelles ils recourent, impliquent que l'électeur a bien un droit véritable à sa fonction. Il convient d'ajouter que, selon la législation française, cette prétention ou revendication est mise en mouvement par la voie d'une action en justice proprement dite. Etant donné que l'inscription sur une liste électorale est la condition de l'exercice de l'électorat, l'électeur qui se prétend indûment omis, peut, aux termes des art. 19 et s. du décret organique du 2 février 1852, réclamer son inscription devant la commission municipale de revision des listes électorales, qui statue à titre juridictionnel (l) et dont les jugements sont sujets à l'appel devant le juge de paix, les décisions de ce dernier pouvant elles-mêmes être déférées à la Cour de cassation. Ainsi, le citoyen peut agir en justice pour établir sa qualité délecteuret s'en assurer l'exercice. Or, la sanction de l'action forme normalement 1 indice et le signe distinctif du droit subjectif. Les facultés individuelles qui ne sont que la conséquence indirecte et l'effet simplement réflexe d'une disposition de loi dirigée vers un autre objet, ne sont point pourvues d'action : l'individu qui se trouve dans le cas de bénélicier d'un tel réflexe du droit objectif, peut bien, à l'occasion, user du pouvoir qui découle de là à son profit, mais il n'a pas de moyen juridique lui permettant de revendiquer, en principe, l'exercice de ce pouvoir. Du moment donc que l'électeur possède une action, il semble qu'il ait à sa fonction un droit proprement dit.
Ces considérations ont ébranlé un certain nombre d'auteurs, qui, tout eu persistant à définir, avant tout, l'électorat comme une fonction de puissance publique, en sont venus à admettre qu'il constitue aussi pour 1 électeur un droit individuel. On peut même dire que cette seconde opinion est celle qui prévaut actuellement
(1) Une décision du Tribunal des conflits du 22 juillet 1905 lui a même reconnu i iractî-re d'autorité juridictionnelle de l'ordre judiciaire (V. sur ce point Jèze, Revue du droit, public, 1905, p. 758 et s.).
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dans la littérature française. Elle a été longuement exposée et défendue par M. Duguit (L'Etat, t. II, ch. i, §§ vu et s., v. notamment p. 106-108. 120-121, 129 et s.), qui déclare nettement que « dans la conception française, l'électeur est, à la fois, titulaire d'un droit et investi d'une fonction » et que « l'électorat est, en même temps, un droit et une fonction » (Traité, t. I, p. 318-319). C'est bien un droit, puisque la législation en vigueur met à la disposition de l'électeur un moyen procédural lui permettant d'établir son aptitude au vote et de revendiquer son admission aux opérations électorales. Mais c'est aussi une fonction, et pour le démontrer, M. Duguit argumente notamment et fort justement (Traité, t. II, p. 211 et s.) de ce que la réclamation tendant à inscription sur la liste électorale peut, d'après les textes précités du décret de 1852, être formée, non seulement par l'électeur intéressé, mais encore par le préfet et le sous-préfet, et, en outre, par tout électeur inscrit sur l'une des listes de îa circonscription électorale, comme aussi l'appel devant le juge de paix peut, d'après la jurisprudence, être élevé par tout électeur de la circonscription, que cet appelant ait été ou non partie au procès en première instance devant la commission municipale : toutes particularités qui ne peuvent s'expliquer que par l'idée de l'éîectorat-fonction ; et vraiment, elles démontrent que le législateur français n'a pas seulement envisagé l'électorat comme une faculté individuelle accordée au citoyen, mais qu'il y a vu aussi une charge publique, dont l'exercice intéresse la collectivité tout entière et l'Etat luimême. Cette idée que l'électorat implique, à la fois, un droit et une fonction, semble adoptée aussi par M. Esmein (Eléments, 7' éd., t. I, p. 367 et s.). De son côté, M. Michoud, après avoir, en thèse générale, dénié à l'individu organe tout droit subjectif, « le droit de l'organe n'étant — dit-il — qu'un simple effet réflexe du droit de la personne morale elle-même » (op. cit., t. I, p. 147 et s.), admet cependant, quant à l'électeur, que la faculté de prendre part au vote est pour lui « un véritable droit personnel », et il fait valoir, à l'appui de cette opinion, que le pouvoir électoral est concédé aux citoyens « aussi bien dans leur intérêt que dans celui de la collectivité » : ce pouvoir leur est attribué, en effet, « pour qu'ils puissent faire triompher dans le gouvernement leurs idées et leurs désirs »; c'est donc « un pouvoir qui leur est accordé pour défendre leurs intérêts » (ibid., p. 150, 287 à 291) (2).
(2) Jellinek, qui estime aussi que « derrière le droit électoral se trouve un puissant intérêt individuel » [System der subjeklivcn offentl. Redite, 2* éd.,
423. — Contre la théorie qui vierit d'être exposée, il s'élève de graves objections. Tout d'abord et en ce qui concerne spécialement le fondement du droit subjectif délectorat, il ne paraît guère possible d'accepter lesarguments proposés par M. Michoud. Conformément usa doctrine habituelle qui consiste à baser les droits sur des intérêts, cet .auteur prétend que l'électorat est donné aux citoyens « dans leur propre intérêt », c'est-à-dire dans un intérêt individuel. C'est là un point de vue qui est difficilement conciliable avec le concept français de souveraineté nationale, lequel implique, en fait d'intérêts, la prépondérance certaine de l'intérêt national ou général sur les divers intérêts particuliers. Du moment que le député lui-même est constitué par le droit positif « représentant » de la nation entière, ce qui exclut une représentation particulière de son collège respectif, il est peu croyable que les électeurs composant ce collège soient appelés à faire l'élection dans leur intérêt particulier : cela serait contradictoire en raison, et dépourvu de sens pareillement en pratique, puisque le député ne représente pas ses électeurs. L'institution du suffrage universel s'explique tout autrement. Elle repose sur l'idée que tout citoyen doit être admis à émettre son avis personnel sur les affaires d'intérêt national et à exercer, dans la mesure de son pouvoir électoral, sa part d'influence personnelle sur la formation de la volonté nationale correspondant à cet intérêt. Certes, il résulte bien de là pour chaque citoyen-électeur une prérogative personnelle, mais non point un pouvoir établi spécialement en sa faveur et à son bénéfice individuels. Le but du suffrage universel n'est point de substituer la représentation des intérêts particuliers à celle de l'intérêt général, en faisant prévaloir les premiers sur le second : son but, c'est simplement d'associer, d'une façon d'ailleurs indirecte et partielle, tous les citoyens rendus électeurs à l'appréciation de l'intérêt général et à la détermination des mesures qui doivent être prises en conséquence de cette appréciation (3). Et par
p. 140), donne, cependant, de cet intérêt une formule plus réservée. Il ne va pas jusqu'à dire que le droit de vote soit conféré aux citoyens « pour défendre leurs intérêts « : il se borne à soutenir que tout particulier a un grand intérêt personnel a être associé à l'activité qui s'exerce dans l'intérêt général (loc. cit., p. 139-141).
(3) M. Michoud lui-même a si bien senti l'imperfection de sa doctrine sur le but et le fondement du suffrage universel qu'il en vient à déclarer qu'en définitive, ■• l'intérêt des électeurs ne se distingue pas de celui de la collectivité elle-même » [loc. <it., ] . 291). Cela peut être vrai, si l'on considère l'ensemble des citoyens, abstraction faite des personnes singulières : cela n'est plus exact, si l'on veut
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là, on se trouve ramené précisément à la conclusion que l'électorat est. en principe, une pure fonction, un pouvoir exercé pour le compte et dans l'intérêt de la collectivité, et non pas un privilège établi au profit de l'électeur et susceptible d'être envisagé, de ce chef(4), comme un droit subjectif.
La doctrine de M. Duguit, qui prétend que l'électorat est « à la fois » et « en même temps » un droit et une fonction, n'est pas davantage admissible : du moins, elle ne saurait être admise dans les termes où cet auteur la présente, car ces termes sont contradictoires. 11 n'est pas possible que, dans le même instant, c'est-àdire à l'instant où il vote, l'électeur exerce concurremment une fonction et un droit. En matière de puissance étatique, la notion defonction est,eneffet,exclusivede cellededroit individuel. Ainsi que son nom même l'indique, la puissance étatique a pour caractère essentiel d'être une puissance dont l'Etat seul peut se concevoir comme le sujet. L'exercice de cette puissance ne peut donc pas être l'exercice d'un droit individuel. Un droit individuel ne peut pas avoir pour contenu de la puissance publique. Par conséquent, dès que l'on a reconnu que l'électorat est une fonction, il devient impossible d'ajouter qu'il est « en même temps » un droit. Fonctionnaire, l'électeur agit pour le compte de la collectivité étatique, il met en œuvre, sous la forme particulière du vote, un pouvoir qui a son siège en elle seule; la collectivité se sert de lui pour faire fonctionner son propre pouvoir : on peut bien dire qu'il possède en cela une compétence, mais précisément le mot compétence est destiné à marquer que le porteur de la fonction exerce un pouvoir qui n'est pas le sien propre et qui n'est pas davantage — on l'a vu plus haut (n° 380) — un pouvoir délégué. Tout cela exclut la possibilité de voir dans l'électorat un droit subjectif en même temps qu'une fonction publique. Qu'on ne dise pas que cette conception dualiste est celle du droit positif français. Il est bien vrai que, dès 1791. il a été établi par la Constitution (V. p. 432 et s., supra) que le citoyen-électeur ou citoyen actif possède, à la fois,
dire que l'intérêt privé <ie chaque citoyen est toujours d'accord avec l'intérêt gi aérai. Pour établir que l'électorat est un droit subjectif au sens où l'entend M. Micboud, il faudrait prouver que le suffrage universel a été introduit pour permettre à chaque citoyen de faire valoir, au moyen de son bulletin de vote, son propre intérêt subjectif et individuel, fut-ce à rencontre de l'intérêt collectif: c'est cela précisément que l'on ne saurait admettre.
(4) (Test à un autre point de vue (V. p. 458-459, infrà) qu'il faut se' placer pour faire apparaître le caractère subjectif du pouvoir de l'électeur.
448 LES ORGANES DE l'ÉTAT
un droit et une fonction. Mais M. Duguit lui-même insiste, avec grande raison, sur ce point que, soit dans le système de 1791, soit dans celui des Constitutions ultérieures et notamment de 1848, ce droit et cette fonction « ont un contenu différent » (L'Etat, t. IL p. 119) : l'un se rapportée la ciuitas, tout Français ayant à celleci un droit proprement dit; l'autre, la fonction, consiste à participer à l'activité électorale. L'électorat présuppose assurément le droit de citoyen, et c'est pourquoi le citoyen actif a, tout ensemble, un droit et une fonction; mais l'électorat ne se confond pas avec le droit de citoyen, puisqu'il ne suffit pas d'être titulaire de la civïtas pour devenir électeur. Ainsi, bien loin de traiter l'électorat comme une fonction et un droit réunis, la tradition française, née après 1789, sépare, au contraire, ces deux éléments: elle distingue, d'une part, le droit civique, qui est commun à tous les Français et indépendant de la qualité d'électeur, et, d'autre part, l'électorat, qui, une fois différencié du droit de citoyen, se présente purement comme une fonction (5).
424. — Est-ce à dire qu'il ne faille voir dans l'électeur qu'un fonctionnaire dénué de tout droit subjectif? Une telle conclusion serait en opposition manifeste avec le système positif de la législation française. On ne saurait nier, en effet, que le Français qui remplit les conditions requises pour l'électorat, ne puisse juridiquement prétendre à l'exercice de son pouvoir de voter. Cette prétention est sanctionnée par une action : par là même, elle présente les caractères spécifiques d'un droit personnel. Seulement, quels sont, au juste, la nature et l'objet de ce droit? dans quelle mesure, ou, mieux encore, à quel moment le Français investi de l'électorat apparaît-il comme titulaire d'un droit?
(5) Au surplus, la distinction révolutionnaire du droit de citoyen et de La fonction électorale ne se rapporte pas à la question de savoir si le citoyen investi par la loi positive 'I'1 l'électorat possède, à la suite et en vertu de cette, loi, un droit subjectif de suffrage. Elle signifie .simplement que le droit de citoyen découlant de la qualité de Français n'entraine pas, à lui seul, et ne comprend pas en soi le pouvoir électoral, ce dernier n'appartenant qu'à ceux des citoyens à qui la législationpositive l'a spécialement conféré à titre de fonction nationale : en d'autres termes, le citoyen n'a pas. connue tel, de droit primitif d'électorat, antérieurement à la loi de l'Etat. Or. la question débattue ci-dessus est tout autre : elle se pose postérieurement à la loi électorale. Il n'y a donc rien à tirer, pour la solution de cette question, du fait que la-Const. de 1791 et la tradition française ont admis en la personne de l'électeur l'existence double d'un droit et d'une fonction.
de l'électorat. 449
M. Duguit, voulant faire la part des deux idées qui se trouvent ici en présence, répond que l'électorat est, en même temps, droit et fonction. D'après sa formule, le citoyen en votant exercerait donc, dans le même instant, un droit individuel et une compétence étatique. Mais cette formule renferme une contradiction certaine, les deux termes fonction et droit s'excluant l'un l'autre. En tant que le citoyen-électeur agit comme fonctionnaire, il fait un acte étatique : c'est l'Etat qui agit par lui; sa personnalité, de même que celle de l'individu organe, s'absorbe dans celle de l'Etat; il n'est donc pas possible, quand on envisage l'électeur sous cet aspect, de dire qu'il exerce un droit propre à sa personne (Cf. note 6, p. 392, suprà). Le vote n'apparaît ici que comme l'exercice d'une compétence et l'accomplissement d'une fonction. Mais, d'autre part, il est essentiel d'observer que cette absorption ne commence à se produire qu'à l'instant du vote : de même que l'individu organe ne confond sa personnalité avec celle de l'Etat que dans la mesure et dans le temps où il fait fonction d'organe étatique, de même aussi le citoyen-électeur conserve son caractère de personne distincte vis-à-vis de l'Etat, tant qu'il n'a pas exercé effectivement son activité électorale : jusque-là, il demeure susceptible d'être considéré comme un sujet de droits, et, par conséquent, c'est à ce moment spécial, c'est-à-dire antérieurement au vote et avant son achèvement, qu'il faut se placer pour pouvoir parler d'un droit électoral du citoyen.
On voit ainsi la différence qui s'établit entre cette dernière façon de voir et la doctrine de M. Duguit. Selon cet auteur, l'électeur, titulaire d'un pouvoir à double face, agit, au vote, en une double qualité : il fait acte, à la fois, de sujet juridique, exerçant son droit individuel, et de fonctionnaire, exerçant une compétence nationale. Au contraire, dans la théorie qui vient d'être proposée et qui part de la constatation que ces deux qualités sont incompatibles et ne peuvent, à aucun moment, coexister chez un même titulaire, on est amené à décomposer l'électorat, en distinguant dans la situation de l'électeur deux phases successives. Tant qu'il ne s'agit pour l'électeur que de se faire admettre au vote en faisant reconnaître son aptitude légale à voter, cet électeur apparaît comme invoquant un droit qu'il tient de la loi et comme revendiquant l'exercice d'une faculté personnelle légale : dans cette première phase, l'électeur n'est pas encore organe ou fonctionnaire, puisqu'il ne se trouve pas encore dans l'exercice de sa fonction ; rien ne s'oppose donc à ce qu'il soit Carké de Malberg. — II. 29
considéré comme faisant valoir un droit subjectif !6). Mais, une fois que le vote a eu lieu, l'électeur doit être considéré comme ayant rempli une fonction : car, par l'effet du statut organique en vigueur, la volonté émise par les électeurs vaut comme volonté étatique ; d'après ce statut, l'Etat reprend cette volonté pour son compte et la fait sienne; en raison des effets qu'elle produit et de la puissance qui s'y trouve constitutionnellement attachée, l'activité électorale prend, après coup, les caractères d'une activité étatique; et par suite, l'électeur, qui s'était présenté au vote en vertu d'un droit personnel, apparaît maintenant comme ayant fait acte de fonctionnaire : dans l'instant même du vote, son droit s'est transformé en fonction.
Ainsi, il n'est pas possible d'admettre avec M. Duguit que l'électorat soit simultanément un droit et une fonction. Mais, en sens inverse, on ne peut davantage se rallier aux conclusions de l'école nombreuse qui tire argument du caractère de fonction publique attaché à l'électorat pour soutenir que l'électeur n'a aucun droit subjectif. Sans doute, l'organe ou le fonctionnaire n'a pas de subjectivité propre vis-à-vis de l'Etat, avec qui il ne fait qu'un. Mais le tort de cette école est d'oublier qu'avant l'organe, il y a l'individu. Ce que l'Etat prend pour organes, ce sont des individus, dont son statut érige les volontés en volonté étatique. Au moment où l'activité organique s'exerce, l'individu disparaît et il ne reste plus qu'un acte d'organe. Mais, antérieurement à cet acte, l'individu, qui ne se comportait pas comme organe et qui n'était encore qu'un individu, tenait déjà, de la Constitution ou des succédanés de celle-ci, le pouvoir d'exercer, à un moment donné, une activité destinée à valoir comme activité étatique; il possédait déjà, en ce sens, le pouvoir d'être organe d'Etat. Dans cette première phase, ce pouvoir, quel que soit le point de vue d'où on l'examine, ne peut s'analyser qu'en un pouvoir individuel : c'est une faculté subjective assurée par la loi de l'Etat à certains individus. Ainsi s'explique que l'électorat puisse constituer, tour à tour, un droit de la personne et une fonction d'Etat. L'individu ne devient fonctionnaire, le droit ne se convertit en fonction, qu'à partir du moment où l'activité électorale est exercée.
6) Qu'on n'objecte pas — comme le fait Laband — que le droit à une fonction, c'est-à-dire à un pouvoir qui n'est pas lui-même un droit, ne peut pas être un Iroit subjectif : il sera répondu plus loin (p. 454 et s.) à cette objection.
de l'électorat. 451
425. — Toutes ces idées se rapprochent fortement de celles qu'a développées Jellinek, au cours de sa célèbre théorie sur la question de la nature subjective du droit de l'électeur : elles s'en écartent, cependant, en un point essentiel, ainsi qu'on va le voir.
Selon Jellinek, l'individu qui exerce une fonction étatique, n'a pas, en sa qualité d'organe d'Etat, un droit subjectif, mais seulement une compétence, laquelle est toujours de droit objectif (System der subjektiven uffentl. Redite, 2e éd . , p. 136 et s. , 223 et s. , v. notamment p. 138 et 227). C'est ainsi qu'un monarque, un président élu, des citoyens membres d'une démocratie directe, remplissent leurs fonctions publiques en tant qu'agents d'exercice de pouvoirs dont l'Etat seul est titulaire : ils ne sauraient donc exercer ces pouvoirs comme des droits subjectifs. Mais, ce point étant établi, Jellinek reconnaît, d'autre part, que les lois organiniques qui appellent et habilitent certaines personnes à jouer le rôle d'organes, font naître pour ces personnes un droit à revendiquer et à faire reconnaître leur qualité et capacité d'organes de l'Etat. Ce droit ne s'étend pas, il est vrai, jusqu'aux actes compris dans la fonction d'organe; car, les lois qui réglementent la fonction en déterminant les pouvoirs ou les actes qu'elle comporte, ne fondent en cela que du pur droit objectif. Il n'y a donc pas là un droit à la compétence, celle-ci ne pouvant, en aucun cas, faire l'objet d'un droit subjectif. Mais, du moins, l'individu qui tient de l'ordre juridique en vigueur la vocation à une situation d'organe, a droit à cette situation ; il peut, en établissant sa vocation individuelle, se faire reconnaître comme organe. Une fois ce droit subjectif établi, le droit objectif va s'appliquer à son tour, en ce sens que l'individu reconnu comme organe pourra accomplir les actes que comporte objectivement la fonction. La reconnaissance de la qualité d'organe a, en effet, pour suite juridique l'admission aux actes de la fonction. On peut donc dire, en un certain sens, que la personne qui prétend à la qualité d'organe, revendique, en même temps, l'exercice de l'activité étatique. Toutefois, il importe, selon Jellinek, de remarquer que l'exercice de la fonction ne constitue qu'une suite — motivée par le droit objectif — de la reconnaissance du droit subjectif à la qualité d'organe; pour le surplus, cet exercice n'est pas compris dans le droit subjectif de la personne organe, il n'en forme pas le contenu. La personne organe n'a, strictement, qu'un droit à la position d'organe, et non pas un droit à la fonction elle-même ou aux
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actes et pouvoirs que celle-ci renferme (V. sur ces divers points Jellinek, loc. cit., notamment p. 143, 146-147, et L'Etat moderne , éd. franc., t. II, p. 54 et s., 249 et s. — Dans le même sens, G. Meyer, op. cit., 7e éd., p. 269-270).
On voit par là la portée précise de la distinction essentielle établie en cette matière par Jellinek entre le droit individuel et la fonction, ou encore entre la qualité abstraite d'organe et les actes concrets faisant partie de l'activité fonctionnelle. Le pouvoir de faire ceux-ci a pour sujet exclusif l'Etat : seule, la qualité d'organe peut faire l'objet du droit subjectif qui appartient à l'individu constitué organe. Cette distinction capitale, une fois exposée quant à l'organe en général, est appliquée par Jellinek à la question de l'électorat (System, 2e éd., p. 138, 159 et s. ; L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 54 et s., 250, 251). Jellinek discerne dans l'électorat deux éléments, le droit et la fonction, mais non pas en ce sens que le citoyen-électeur ait, en tant qu'individu, à la fois, un droit et une fonction, ou. plus précisément, qu'il soit le titulaire subjectif de cette dernière. Bien au contraire, Jellinek sépare, d'une façon complète, le droit et la fonction. L'électeur, dit-il, a, en vertu de la loi électorale, un droit individuel proprement dit, le droit à être reconnu comme électeur, comme ayant personnellement le status de cité active : la reconnaissance de ce droit entraîne pour lui l'admission au vote. Mais le vote lui-même, l'acte consistant à émettre un suffrage, n'est plus pour le citoyen l'exercice d'un droit subjectif. Le vote, c'est, en effet, une activité ou fonction étatique, dont le sujet juridique est et ne peut être que l'État même. En votant, le citoyen ne met pas en œuvre son pouvoir propre, mais la puissance étatique : il opère comme organe ou fonctionnaire de l'Etat, et non comme individualité distincte. Ainsi, conclut Jellinek, le contenu précis du droit subjectif d'électorat, ce n'est nullement le pouvoir de voter, mais seulement la faculté pour le citoyen d'affirmer sa qualité individuelle d'électeur, de la faire reconnaître par tous y compris l'Etat, et, par ainsi. de se faire admettre au vote; pratiquement, le droit personnel de l'électeur se réduit donc à la faculté d'exiger son inscription sur les listes électorales, laquelle est. en effet, garantie par une action en justice {System, 2e éd., p. 160-161).
426. — En somme, Jellinek reconnaît l'existence chez l'électeur d'un certain droit individuel : il constate que l'électorat s'analyse alternativement en une faculté subjective et en une compétence
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fonctionnelle, qui, d'ailleurs, ne sont pas concurrentes, mais qui s'exercent successivement et séparément. C'est là la partie saine de sa théorie : car. d'une part, on ne peut échapper à la nécessité de reconnaître que l'habilitation au vote, conférée au citoyen parla loi positive fait naître pour lui une prétention légale, qui a la nature d'un droit; et d'autre part, il est certain aussi que le droit et la fonction ne peuvent coexister dans le même instant. Mais, pour le surplus, Jellinek limite la portée de ce droit subjectif, au moyen d'une distinction entre la qualité d'organe ou de fonctionnaire et les actes faits en cette qualité : l'électeur a bien un droit à la qualité de votant, mais il n'a pas droit au vote. En cela, la théorie de Jellinek s'éloigne de celle qui a été dégagée plus haut {p. 449-450), et elle soulève des objections qui la rendent inacceptable.
Ces objections ont été formulées notamment par Laband (op. cit., éd. franc., t. I, p. 495 en note), dont l'argumentation en cette matière a acquis une notoriété égale à celle de la théorie de Jellinek. Elles se résument dans cette observation que, si le vote luimême n'est pas l'exercice d'un droit subjectif, la prétention à la qualité de votant ne peut pas davantage constituer pour l'électeur un tel droit. Cela est bien évident. Pour que l'électeur puisse être considéré comme titulaire d'un droit véritable, il ne suffit pas de démontrer qu'il a le pouvoir de revendiquer et d'exiger son admission à la fonction de voter, il faut encore que cette fonction même lui appartienne et soit exercée par lui à titre de droit personnel. Or, précisément, Laband fait valoir que, de l'aveu de Jellinek luimême (System, 2e éd., p. 1(50), le pouvoir de voter n'est, pour le votant, qu'un réflexe du droit objectif et la mise en œuvre d'une puissance dont l'Etat seul est le sujet. Dans ces conditions, la prétention de l'électeur à faire reconnaître sa qualité de votant, n'étant que la revendication d'un « non-droit », ne peut avoir par ellemême la valeur d'un droit. En vain Jellinek s'efforce-t-il d'établir une différence entre la position ouïe status d'organe qui forme, selon lui, le contenu du droit subjectif, et l'activité exercée en vertu de ce status, laquelle ne peut il le reconnaît — faire l'objet d'un droit individuel. Cette distinction pèche par une excessive subtilité; car, en réalité, la Constitution ne confère à un individu la qualité d'organe qu'en vue de l'habiliter à accomplir certains actes concrets. Et en outre, la distinction est inexacte en soi; car, il est impossible Je différencier, en principe, le status d'organe et les pouvoirs qui se rattachent à ce status; le cas de l'électorat en
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fournit justement la preuve, ainsi que le remarque M. Michoud (op. cit., t. I, p. 149) : l'électeur ne reçoit, en effet, la qualité d'or- gane ou de fonctionnaire qu'en vue d'une activité unique, le vote; il est donc impossible de séparer ici la qualité abstraite d'organe du pouvoir concret de voter, ces deux capacités se confondent et n'en forment qu'une seule. Tout ceci justifie les attaques de Laband, qui conclut que l'aptitude au vote et la faculté pour l'électeur d'exiger son admission au vote ne peuvent être caractérisées comme un droit subjectif, du moment que le pouvoir de faire l'acte consistant à voter se trouve lui-même totalement dépourvu de ce caractère. Et d'une manière générale, la vocation à la situation d'organe ne peut constituer un droit pour l'individu appelé, puisque l'activité exercée par celui-ci en vertu de cette situation n'est pas, de sa part, la "mise en œuvre d'un droit personnel.
427. — Cette argumentation de Laband a, malgré la tentative de réplique de Jellinek (Allg. Staatslehre. 3' éd., p. 422 en note), paru décisive aux auteurs français (Duguit, L'Etat, t. II, p. 116- 117, et Traité, t. I. p. 320; Michoud, op. cit., t. I, p. 449). Il est certain, en effet, que la doctrine de Jellinek est viciée par les contradictions qu'elle renferme : dire que l'électeur a un droit à — la qualité de votant, et pourtant lui dénier le droit de voter, ce sont là des propositions inconciliables. Mais, au lieu de conclure de là que Jellinek s'est trompé en reconnaissant à l'électeur un droit subjectif, on peut se demander s'il ne faut pas renverser cette conclusion et si la vérité n'est pas, plutôt, que le droit de l'électeur porte, non seulement sur la qualité de votant, mais encore sur l'acte même du vote. Et certes, il ne manque pas de solides raisons pour incliner vers cette seconde façon de voir plutôt que vers celle dont Laband s'est fait le défenseur. Car, il est indéniable que de la faculté électorale conférée par la loi au citojen découle pour celui-ci un certain droit individuel. Jellinek était entré dans la bonne voie, en établissant ce premier point. Son tort a été de s'arrêter en chemin, et c'est là ce qui a pu légitimer la critique de Laband. Du moment que le droit électoral et le pouvoir de voter sont choses inséparables, il fallait en arriver à dire que l'électeur a, en définitive, un droit direct au vote même, et, dès lors, l'objection spéciale tirée par Laband des contradictions inhérentes à la doctrine de Jellinek se trouvait écartée.
Ces contradictions viennent de ce que Jellinek, et avec lui
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tous les auteurs qui dénient à l'individu organe un droit sur les actes de sa fonction, se sont laissés influencer, d'une façon excessive, par l'idée, juste en soi, que la compétence n'est pas et ne saurait être un droit subjectif. Sans doute, l'organe n'a pas de personnalité propre vis-à-vis de l'Etat, comme aussi la puissance d'Etat ne peut être exercée par lui en tant que droit propre. Mais, toute la question est de savoir — ainsi que cela a déjà été indiqué précédemment (p. 448 et s.) — quel est, en cas d'exercice de l'activité étatique, le moment précis où la puissance d'Etat commence à se manifester et où l'individu qui agit pour l'Etat, commence à prendre le caractère d'organe.
En ce qui concerne particulièrement l'électorat, c'est aller contre l'évidence des faits que de vouloir contester le caractère individuel de l'acte par lequel le citoyen-électeur émet son vote. En réalité, c'est un individu qui vient voter, et même — il importe de le redire avec insistance. (Y. p. 450, supra) — c'est à des individus que la Constitution de l'État fait appel pour exercer cette activité électorale, c'est à des individus qu'elle confère l'aptitude au vote. Et la Constitution ne leur confère pas seulement un droit idéal de cité active, leur permettant d'aiïirmer d'une façon nominale leur qualité d'agents électoraux; mais elle leur attribue en propre et directement le pouvoir juridique de concourir aux opérations électorales, en faisant acte positif de votants. A la suite de cette habilitation, le citoyen possède donc, non pas seulement — comme le dit .Jellinek - - un droit subjectif à faire reconnaître sa vocation électorale, mais bien un droit proprement dit à faire acte d'électeur et à exercer effectivement l'activité consistant à voter 'J). Par conséquent, lorsque le citoyen
(7) Laband (op. cit., éd. franc., t. I, p. 496-497) objecte que l'électeur ne peut exiger, ni des personnes privées dont il dépend, ni même de l'État, le libre exercice de sa faculté de vote. C'est ainsi que le domestique ou l'employé ne peuvent exiger de leur patron un congé pour voter. De même, le fonctionnaire retenu par un devoir de sa charge, l'inculpé détenu en prison préventive, le militaire convoqué pour une période de service, ne peuvent pas exiger de l'État qu'il leur laisse la liberté de se rendre au vote. Tout cela, dit Laband montre clairement que l'électeur n'a pas véritablement un droit de vote. Mais cette objection n'est nullement concluante. En conférant aux citoyens l'électorat l'État ne s'engage pas, naturellement, à lever tous les obstacles physiques ou juridiques qui pourront empêcher certains d'entre eux d'exercer leur faculté de vote. Personne n'a jamais eu la pensée d'attacher une telle signification à la doctrine qui affirme le droit subjectif de l'électeur. Cette doctrine signifie simplement que l'électeur qui se présente au vote, exerce en cela une capacité
ainsi habilité par la loi de l'Etat se présente et prend part au scrutin, il exerce bien en cela un pouvoir déféré à sa personne et, en ce sens, un droit propre. Contrairement à l'affirmation paradoxale de Jellinek (V. p. 452, supra), le droit individuel de vote a bien pour contenu une faculté active de voter. Et d'ailleurs, on ne saurait concevoir raisonnablement qu'il pût en être autrement : car, seul, l'acte du vote a de la valeur, et la reconnaissance d'un droit subjectif à la qualité d'électeur n'aurait plus de sens, si ce droit ne comportait pas, pour celui qui en est le sujet, le pouvoir même de voter.
A l'appui de ces observations, il est permis de tirer argument de ce que Jellinek lui-même a dit, au cours de ses études sur l'Etat fédéral, touchant la qualité en laquelle les membres confédérés de cet Etat peuvent prétendre participer à l'exercice de sa puissance. On a souvent fait remarquer que la situation des Etats particuliers dans un Etat fédéral présente, en ce qui concerne cette participation, de grandes analogies avec celle des citoyens dans un Etat démocratique unitaire. Or, Jellinek spécifie que c'est en leur qualité même d'Etats que les Etats confédérés sont fondés à prendre part à l'exercice de la puissance fédérale (L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 546 et 556). Sans doute, il ajoute que, dans l'exercice de cette puissance, ils agissent, non plus en tant qu'Etats et en vertu d'un droit subjectif, mais en tant qu'organes de l'Etat fédéral (hc. cit., et System der snbjectiven uffentl. Rechte, 2e éd., p. 300 et s.). Toutefois, cette seconde proposition ne peut guère se concilier avec la précédente : si la participation à la puissance fédérale est un droit pour les Etats confédérés comme tels, il semble impossible d'échapper à cette conclusion que l'exercice de cette participation forme, à son tour, l'exercice d'un droit attaché par la Constitution fédérale à leur qualité même d'Etats membres. Et c'est ainsi que Jellinek se trouve amené à reconnaître, entre autres choses, que la nomination de la seconde Chambre fédérale, Sénat en Amérique, Conseil des États en Suisse, constitue pour les États confédérés un droit proprement dit (L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 556). Il faut appliquer les mêmes idées aux citoyens investis par la loi de l'État du statut de cité active. Assurément, c'est en qualité de membres de l'État qu'ils sont investis de pou-
personnelle qu'il tient de la loi de l'État : elle ne signifie nullement que l'Etat doive fournir à chaque électeur la possibilité effective de prendre part au vote et les moyens nécessaires à cet effet.
l'électorat. 457
voirs publics, tels notamment que lelectorat. Mais, de même que les Etats membres d'un Etat fédéral sont appelés en tant que personnes étatiques à prendre part à la puissance fédérale et exercent, par suite, cette participation à titre de droit subjectif, de même aussi les citoyens revêtus de l'électorat y sont appelés en tant que sujets juridiques possédant une personnalité distincte vis-à-vis de l'Etat dont ils sont membres (Cf. note 15, p. 463, infrà) ; et c'est, par conséquent, en cette qualité subjective qu'ils prennent part à la nomination des députés ou, du moins, aux opérations électorales d'où sortira cette nomination. Ils exercent donc en cela un droit légal individuel.
428. — En généralisant ces observations, on est amené à reconnaître que l'individu organe a un droit personnel (8), qui ne
(8) Cf. en ce sens Michoud, La personnalité et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine française contemporaine, Festschrift Otto Gierke, 1911, p. 518-519 : « Les membres d'une collectivité ont, vis-à-vis de la personne morale qui incarne cette collectivité, des droits et des obligations, tout comme les tiers.... ». C'est ainsi que, selon cet auteur, les nationaux de l'État peuvent, de même que des tiers, avoir, vis-à-vis de lui, des droits subjectifs. « Il en est de même des droits et obligations de l'Etat vis-à-vis des personnes physiques qui fonctionnent à son égard en qualité d'organes : rien ne s'oppose à ce qu'il y ait, entre l'Etat et ces personnes, des droits et obligations réciproques. » D'après cela, les citoyens appelés à faire office d'organes ont, à cet effet, dans leurs rapports avec l'Etat, un droit subjectif. M. Michoud ajoute seulement qu'à côté des personnes physiques qui incarnent l'organe et qui sont sujettes à changement, il y a aussi, dans l'organe, « une institution abstraite et permanente, qui survit à ces personnes », institution à laquelle il donne le nom d' « organe abstrait >>. C'est de cet organe abstrait qu'il est vrai de dire qu' « il ne peut pas être considéré comme une personne juridique vis-à-vis de l'Etat » et qu' « il n'a pas de droit subjectif à sa compétence ». C'est à cet organe abstrait que s'applique aussi une observation qui a été présentée plus haut (p. 310), à savoir que les luttes de compétence qui peuvent s'élever entre deux autorites étatiques, ne constituent pas des conflits entre personnes distinctes faisant valoir leurs droits subjectifs, mais donnent lieu simplement à un règlement de compétences entre organes divers d'une seule et même personne, l'Etat. En émettant toutes ces propositions, M. Michoud modifie et rectifie l'opinion qu'il avait d'abord soutenue (V. p. 443, suprà) en cette matière et qui consistait a dénier, d'une façon absolue, à l'individu organe tout droit subjectif [Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 147 et s.). — V. aussi Hauriou, Principes de droit public, 2e éd., p. 169 et s., 652-653, qui, par des raisonnements différents, est conduit à admettre que, sur la fonction d'électeur et, en général, sur les ton étions étatiques, « les individus acquièrent des droits réel s, et ces droits réels constituent leur statut individuel, statut d'électeur, statut de fonctionnaire, statut d'organe ».
se restreint pas à la qualité d'organe, mais qui s'étend jusqu'aux actes de la fonction. Seulement, cette conclusion ne va-t-elle pas à l'encontre de tout ce qui a été dit précédemment touchant la nature et la condition juridique de l'organe d'Etat? La théorie de l'organe — était-il dit alors (p. 307 et s.) — repose essentiellement sur cette constatation que la puissance étatique réside exclusivement dans l'Etat et ne peut avoir pour sujets des individus : c'est pourquoi cette théorie fait complète abstraction de la personnalité des individus qui sont porteurs des fonctions de puissance publique et ne voit en eux que des organes de la personne Etat; de même, elle se refuse à traiter leur compétence comme une capacité attachée à leur personne, et elle n'y voit qu'un domaine d'attributions, un cercle d'activité, la sphère dans laquelle certains personnages sont appelés à fonctionner comme organes étatiques, c'est-à-dire comme instruments de la puissance d'Etat. Comment peut-on prétendre, après cela, que l'individu organe apporte dans l'exercice de l'activité étatique un droit subjectif?
La réponse à cette objection doit être recherchée dans l'ordre d'idées auquel il a déjà été fait allusion dans ces dernières pages et qui consiste à faire la part, dans la formation de la volonté étatique, de deux éléments bien distincts : l'activité personnelle de l'individu destiné à servir d'organe et la commutation de cette activité individuelle en activité de l'Etat lui-même. La doctrine courante méconnaît cette distinction nécessaire. Elle s'en tient à l'idée que les individus qui concourent à la formation de la volonté étatique, interviennent pour l'Etat en qualité d'organes; et par suite, elle raisonne comme si ces individus n'avaient aucun rôle personnel à jouer dans la naissance de cette volonté. C'est là une analyse incomplète, qui n'envisage qu'un des aspects de la situation résultant de l'organisation étatique et qui laisse dans l'ombre toute une partie, importante, de la réalité. En réalité, la volonté énoncée pour le compte de l'Etat par les hommes qui lui servent d'organes, commence par apparaître comme une volonté d'individus : avant de la traiter comme volonté étatique, on ne peut nier qu'elle ne soit, d'abord et en elle-même, une volonté humaine. C'est ce qui ressort de la définition même qui a été, dès le début, donnée de l'organe (V. p. 286 et 306, supra) : l'organe, a-t-ii été dit, c'est l'individu dont la volonté vaut, de par le statut du groupe, comme volonté de celui-ci. Les premiers constituants français disaient de même : L'organe — ou, dans la terminologie de l'époque, le représentant — veut pour la nation.
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Ces définitions marquent nettement que l'individu organe a la faculté de vouloir par lui-même pour le compte de la nation et d'émettre sa volonté propre sur les affaires de l'Etat. En cela, précisément, consistent son rôle et son droit subjectifs. Sans doute, les volontés émises par lui, à la condition d'avoir trait aux affaires de sa compétence et d'avoir été énoncées dans certaines formes, acquièrent, en vertu de la Constitution de l'Etat, la valeur juridique de volontés étatiques. Toutefois, avant de les rapporter à l'Etat, il faut commencer par reconnaître qu'elles émanent de certains personnages ayant individuellement qualité pour les formuler.
En d'autres termes, si l'on veut tenir compte de tous les éléments qui se trouvent à la base de la théorie de l'organe, il convient de discerner, dans la formation de la volonté étatique, deux moments logiquement distincts : l'émission par l'individu organe de sa volonté personnelle, puis l'appropriation constitutionnelle de cette volonté individuelle par l'Etat. Par l'effet de cette appropriation, ce qui n'était, d'abord, qu'une simple volonté d individus, devient volonté étatique et acquiert, de ce chef, la force spéciale qui découle de la puissance d'Etat. Cette force supérieure n'était pas inhérente, dès l'abord, à la décision énoncée par l'individu organe, celle-ci n'étant en soi que l'expression d'une volonté particulière. L'individu organe peut bien fournir à l'Etat le concours de sa volonté, de son appréciation, de sa décision personnelle, mais ce n'est pas lui qui peut imprimer à cette décision le caractère et la vertu d'un acte de puissance publique. La formation de la volonté étatique s'analyse donc en deux opérations successives : une décision qui est l'œuvre subjective des individus compétents; et en second lieu, l'attribution à cet acte individuel de la force propre à la volonté de l'Etat, la transformation, par conséquent, de l'acte de volonté individuelle en un acte de puissance étatique; et ceci n'est plus un effet de la volonté subjective de l'individu organe, c'est l'œuvre du statut organique de l'Etat, c'est une conséquence de la puissance contenue dans l'Etat. C'est sous ce dernier rapport qu'il devient vraiment exact de dire que la compétence appartenant à l'individu organe ne constitue pas une capacité déférée à sa personne (V. p. 309, suprà). Car, certainement, aucun membre de la nation ne peut porter en lui, ni à titre originaire, ni davantage à titre dérivé, le pouvoir de faire acte de puissance étatique. Mais, du moins, l'État, qui ne saurait exercer aucune de ses fonctions sans le secours d'activités
humaines, peut recourir, à cet effet, à ses membres individuels, il peut attribuer à certains d'entre eux un pouvoir individuel de vouloir pour son compte : c'est ici que reparaît le droit subjectif de l'individu organe, droit qui. assurément, ne s'étend pas jusqu'à la puissance publique elle-même, mais qui ne se restreint pas non plus à la qualité abstraite d'organe : c'est le droit de faire les actes mêmes qui ont trait aux affaires de l'État, sauf à la Constitution à attribuer ensuite à ces actes d'individus la valeur d'actes étatiques.
Qu'on n'objecte pas à cette analyse du rôle de l'organe que la Constitution a, par avance, attribué une telle valeur à l'activité des personnages appelés par elle à vouloir pour l'Etat, et que, dès lors, la doctrine qui vient d'être exposée, revient, en définitive, à leur reconnaître, comme un droit subjectif, la puissance publique elle-même. Cette objection n'est pas fondée. Il est bien vrai que, par sa Constitution, l'Etat s'approprie, par avance, les décisions futures de ses organes, et la remarque en a déjà été faite précédemment (p. 306). Mais il faut observer aussi que la disposition statutaire instituant un organe comprend logiquement deux prescriptions qui, bien que liées l'une à l'autre, doivent pourtant être soigneusement distinguées. D'une part, la Constitution déclare que les volontés émises pour le compte de l'Etat, dans certaines conditions de forme, sur certains objets, par certains « organes ;>, vaudront comme volonté de l'Etat lui-même : elle organise ainsi l'Etat, de façon à lui fournir juridiquement une volonté qu'il n'a pas naturellement. Mais, d'un autre côté, pour lui assurer cette volonté, la Constitution est obligée de faire appel à des individus : elle confère à ceux-ci une aptitude personnelle à déterminer sous leur propre appréciation le contenu de la décision qui doit former ensuite l'expression de la volonté étatique. Non seulement ces individus ont en cela un rôle personnel à jouer, mais encore ils ont à l'exercice de ce rôle un pouvoir personnel qu'ils tiennent de la Constitution. En somme, l'individu organe agit donc en une double qualité : Il a le pouvoir, en tant qu'individu, d'émettre sur les affaires de l'Etat sa volonté propre, celle-ci étant destinée à former le contenu des décisions étatiques; à cet égard, il a un droit subjectif à coopérer à la formation de la volonté publique dans l'Etat. Il a, en outre, en tant qu'organe, le pouvoir de parler au nom de l'Etat, en ce sens que les décisions qu'il énonce, valent, d'après la Constitution, directement comme décisions de l'Etat et empruntent à la puissance étatique leur
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force spéciale : et cette fois, il ne peut plus être question d'un droit subjectif de l'individu, mais uniquement d'une compétence de l'organe et d'un pouvoir attaché à la fonction (9).
Les observations qui viennent d'être faites, permettent de compléter et de préciser définitivement la théorie de l'organe exposée plus haut (nos 373 et s.). Quand on dit. en une formule quelque peu elliptique, que l'organe — ou le représentant (Const. 1791) — c'est celui qui veut pour l'Etat, il ne faut pas entendre cette définition en ce sens que l'individu institué organe puisse concentrer en lui, comme un droit personnel, la puissance de l'État Mais, inversement, quand on déclare que l'organe n'a point de personnalité propre et ne fait qu'un avec l'Etat, cela ne peut pas signifier non plus que l'on doive faire complète abstraction de l'individu qui soutient le rôle d'organe (w). Si délicate que la distinction puisse paraître, il faut, en cette matière, démêler ce qui est le fait personnel ou le droit subjectif de l'individu et ce qui, au contraire, relève de la compétence de l'organe. L'individu qui, en se fondant sur la Constitution, prétend faire certains actes pour le compte de l'Etat, invoque en cela son pouvoir personnel, son droit subjectif, comme aussi l'activité qu'il s'apprête à exercer, présente un caractère individuel. Mais, au fur et à mesure que cette activité se développe et dès qu'il s'agit des effets qu'elle va produire (H), les choses changent de face. Envisagée
(9) La distinction établie ci-dessus offre quelque analogie avec celle que Laband a proposée (V. n° 131, suprà), en matière de confection des lois, entre la fixation du contenu de la loi et l'émission du commandement qui donne à ce contenu sa valeur impérative et qui, d'après cet auteur (op. cit., éd. franc., t. II, p. 267), constitue seul un acte de puissance législative. Le rôle des agents appelés à vouloir pour l'État, c'est de fournir le contenu des actes de volonté étatique : c'est là un rôle subjectif. Mais l'agent ne peut point, par lui-même, conférer à ces actes leur valeur impérative. C'est la Constitution qui attache à l'acte la force supérieure, en vertu de laquelle il s'imposera désormais avec les caractères découlant de la puissance propre à l'État. Ceci n'est plus une conséquence de la volonté subjective de l'agent, mais une conséquence de l'ordre statutaire établi dans l'État.
(10) Ce point est nettement marqué par Jellinek (op. cit., éd franc., t. II, p. 251), qui fait remarquer que « la situation d'organe est toujours supportée par un individu (Y Organtràger) » lequel, ajoute-t-il, ne disparait jamais complètement dans l'organe, pas même au point de vue juridique. C'est pourquoi, dit Jellinek, « l'État et Y Organtràger sont deux personnalités bien distinctes, entre lesquelles des relations juridiques variées sont possibles et nécessaires ».
(11) Il est même permis de penser que la volonté exprimée par les individus organes n'acquiert pleinement le caractère de volonté étatique qu'à partir du
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après coup et quant à ses effets, cette activité apparaît comme émanant non plus de tel ou tel individu, mais de l'Etat lui-même. L'auteur de l'acte l'a accompli, non plus comme personne distincte, mais comme organe (12). Le pouvoir qu'il invoquait antérieurement à l'acte comme un droit subjectif, ne peut plus être envisagé maintenant que comme une fonction. En un mot, une fois l'acte fait, la personnalité de l'individu organe disparaît et celle de l'Etat se dégage pleinement.
Tout cela est marqué dune façon particulièrement nette, au cas d'élections. Les électeurs se présentent au vote comme citoyens, venant exercer chacun un droit subjectif. Après le vote, cependant, le corps élu des députés n'est pas une assemblée de délégués des électeurs, mais bien un organe d'Etat: ce qui implique qu'en votant, le corps électoral a, de son côté, fait œuvre d'organe étatique; en dernière analyse, il résulte de là, que, par l'intermédiaire des collèges électoraux, c'est l'Etat lui-même qui a exercé son activité et sa puissance, en ce qui concerne lamominalion du corps des députés.
Il faut donc admettre que l'électorat est successivement un droit individuel et une fonction étatique : un droit, en tant qu'il s'agit pour l'électeur de se faire admettre au vote et d'y prendre part (*3) ;
moment où leur décision est devenue juridiquement parfaite et définitive. Quand la Gonst. de 1791 conférait au roi le pouvoir d'opposer son veto suspensif aux lois adoptées par le Corps législatif, il n'est guère concevable qu'elle lui ait, en cela, donné la puissance exorbitante de faire opposition à la volonté de la nation elle-même : le veto royal n'était dirigé que contre la volonté des députés ou de la majorité d'entre eux; la volonté législative de ces députés ne devait valoir juridiquement comme volonté organique de l'Etat et de la nation qu'à l'instant où les facultés de résistance du monarque se trouvaient épuisées et où tous les obstacles opposables à l'entrée en exécution de la loi se trouvaient définitivement levés.
(12) V. dans le même sens l'analyse donnée par Laband (op. cit., éd. franc., t. I, p. 381-382) touchant la participation des États allemands aux décisions qui relevaient de la compétence du Bundesrat : « Les droits revenant à l'Etat particulier vont jusqu'au vote au Bundesrat inclusivement : c'est jusqu'à ce moment que V individualité de l'Etat particulier conserve son importance. Dès que le Bundesrat a pris une décision, il est aussitôt organe de volonté de l'Empire, il exerce le pouvoir souverain et supérieur aux Etats de l'Empire. »
(13) On peut même dire que le droit subjectif des électeurs s'étend jusqu'à la désignation des personnes qui seront membres du corps des députés : car, tel est l'objet précis du vote; ce dernier est un acte par lequel le. corps électoral choisit et nomme ses élus. Les électeurs ont, en ce sens, un droit subjectif de nomination. Quant à l'effet de cette nomination, c'est-à-dire quant au pouvoir qui sera exercé par les députés une fois élus, ce pouvoir leur vient, non plus
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une fonction, en tant qu'il s'agit des effets que doit produire l'acte électoral une fois accompli. Car, cet acte, individuel en soi, est repris par l'Etat pour son compte, attribué à l'Etat par sa Constitution (14); et c'est pourquoi il produit les effets et il a la puissance d'un acte étatique, bien qu'il soit l'œuvre d'individus (15).
des électeurs, mais de l'Etat et de la Constitution. Tout ceci a déjà été observé précédemment (nos 347, 369, 382) et obtenu par d'autres arguments. Sous quelque point de vue que l'on envisage la question de l'électorat, on est toujours amené à reconnaître qu'il faut, en cette matière, distinguer entre l'élection proprement dite, qui n'est qu'une désignation de personnes et qui est l'œuvre subjective des électeurs, et la collation aux députés- de l'exercice du pouvoir étatique, celle-ci est l'œuvre de la loi de l'Etat.
(li) On voit par les observations recueillies ci-dessus le sens précis dans lequel il faut, en somme, entendre la proposition doctrinale qui a été énoncée plus haut ( n° 379) et suivant laquelle l'organe n'a point, comme tel, de personnalité distincte de celle de l'Etat. Evidemment, cette proposition ne peut pas avoir pour but de dénier tout caractère personnel a l'activité de l'individu qui intervient comme organe. Même si l'on se place au point de vue que l'organe n'a d'autre mission que de rechercher et de déclarer une volonté contenue dans la collectivité, l'on reste obligé de reconnaitre que l'individu organe joue encore, dans cette recherche ou déclaration, un rôle d'appréciation qui implique, de sa part, une activité personnelle. Mais la doctrine qui nie la personnalité juridique de l'organe d'Etat, veut dire par là, avant tout, que, par sou statut organique, l'Etat s'est, d'avance, approprié l'activité des individus dont il a fait ses organes. Une fois accompli, l'acte de l'individu organe vaut ainsi, constitutionnellement, comme œuvre, non de la personne qui l'a fait, mais uniquement de l'État. En ce sens donc et à partir de l'achèvement de l'acte, la personnalité de l'agent s'efface et, du point de vue juridique, il ne demeure plus en scène que la personnalité de l'Etat pour le compte de qui l'agent a opéré.
(15) La théorie exposée ci-dessus se l'onde sur une distinction entre la qualité en laquelle les électeurs sont/appelés à voter et la qualité en laquelle ils doivent être considérés comme ayant exercé leur activité électorale, en tant qu'il s'agit de caractériser celle-ci d'après ses etï'ets juridiques. C'est en une qualité individuelle et subjective qu'ils sont appelés par la Constitution à l'électorat : c'est en les traitant comme organes que la Constitution reconnaît à l'assemblée des élus désignés par eus le caractère et la puissance d'une autorité étatique. De même, dans l'Etat fédéral, les Etats confédérés, associés par le statut fédéral à l'exercice de la puissance centrale, sont appelés en tant qu'Etats, ils fonctionnent en tant qu'organes : ils sont Etats, au point de vue de la nature de leur vocation : ils sont organes, au point de vue des effets de leur participation. Contre cette distinction une objection a pourtant été élevée. Même quand l'on n'envisage que le point de vue de la vocation, il faut, a-t-on dit, remarquer, pour les citoyens-électeurs comme pour les Etats compris dans un Etat fédéral, qu'ils sont appelés, avant tout, en tant que membres et parties composantes de l'Etat. Or, en tant que membres de la personne étatique, ils font partie intégrante de celle-ci : ils ne peuvent donc pas être considérés,
464 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
Nature et contenu du droit individuel de suffrage.
429. — On vient de voir que l'électorat est, pour le citoyen habilité au vote par la loi de l'Etat, un droit subjectif et, en ce sens, un droit individuel. Mais est-il aussi un droit individuel, en cet autre sens que chaque votant soit investi du pouvoir de concourir personnellement à la nomination effective d'un député? ou bien le droit d'élire réside-t-il dans l'ensemble du corps électoral agissant par circonscriptions partielles, et le droit subjectif électoral se borne-t-il à la faculté pour l'électeur de prendre part, en émettant un suffrage, aux opérations électorales de la
vis-à-vis d'elle, comme des tiers, comme des sujets juridiques distincts (V. n ' 4 et 82, suprà). C'est en cela précisément qu'ils apparaissent comme simples organes de l'État, dénués de personnalité indépendante dans l'exercice de leur fonction étatique et. par conséquent, incapables d'être considérés comme exerçant cette fonction à titre de droit subjectif. Mais il convient de répondre à cette objection que la vocation électorale n'est pas seulement fondée sur la qualité de membre (V. n05 416 et s., suprà) : ce qui le prouve, c'est que cette qualité, nécessaire sans doute, n'est pas sullisante pour assurer au citoj'en l'électorat. Le pouvoir qui est attribué par la Constitution à l'électeur, n'est pas reconnu à tous les membres de l'État indistinctement. Ceux des membres qui sont investis par la loi de l'État de la fonction électorale, doivent cette investiture à ce que, outre leur qualité de membres, ils remplissent certaines conditions spéciales ou possèdent certaines qualités subjectives : en cela, il est impossible de nier l'existence d'un coté subjectif dans l'électorat. Ce côté subjectif est encore plus accentué chez les autres personnages jouant le rôle d'organes : en raison même de ce que leur nombre, comparé à celui des électeurs, est fort restreint, il est manifeste que leur vocation ne leur vient pas de leur seule qualité de membres de la collectivité. Cette vocation est pour eux une prérogative particulière, en ce sens, tout au moins, qu'elle leur appartient à l'exclusion des autres membres de l'Etat, c'est-à-dire de la très grande majorité. La puissance de prêter le concours de leur volonté personnelle à la personne abstraite État leur est conférée à titre spécial et parce qu'eux seuls parmi les membres de la nation réunissent les conditions personnelles exigées à cet effet. Enfin, dans l'État fédéral, il est bien vrai que les États confédérés sont appelés comme membres de cet Etat à l'exercice de sa puissance : mai-; il faut ajouter que leur qualité de membres se relie à leur qualité d'États et en dépend; et c'est en cette dernière qualité, franchement subjective, qu'ils acquièrent leur vocation à intervenir dans la formation de la volonté fédérale.
de l'électorat. 465
section dont il est membre? C'est ici la question — annoncée plus haut (p. 420 et 424) — desavoir quelle est, d'après son contenu, la nature du droit électoral : est-ce un droit d'élire ou simplement un droit de vote? Si c'est ua, droit délire, on peut dire que chaque électeur est individuellement un organe d'Etat, en sorte qu'il y aurait alors autant d'organes électoraux qu'il y a de citoj^ens appelés au vote par la Constitution ; si, au contraire, la Constitution a réservé le pouvoir et la qualité d'organe électoral au corps entier des citoyens, en ce cas chaque votant ne forme plus, à lui seul, un organe, mais il est simplement membre d'un organe collégial en tant qu'il concourt à former l'organe chargé d'élire.
430. — La première de ces deux opinions a été soutenue, en vue spécialement de justifier la représentation proportionnelle ou de fonder quelque chose d'équivalent. Elle a trouvé en M. Saripolos (op. cit.), son principal défenseur. Sans doute, dit cet auteur (t. II, p. 120), le pouvoir électoral appartient, en principe, comme tout pouvoir étatique, à la nation ou au peuple pris dans son unité indivisible : mais, dans un Etat démocratique, l'exercice de ce pouvoir se trouve individualisé par la Constitution dans la personne de chaque électeur, et il faut qu'il en soit ainsi pour que le régime démocratique se trouve vraiment réalisé. Sans doute aussi, et par la force même des choses, il est indispensable que les électeurs se réunissent et se forment en corps pour exercer leur droit d'élire, car la volonté électorale de chacun d'eux n'est juridiquement efficace qu'autant qu'elle fait nombre et qu'elle s'accorde avec les volontés individuelles d'autres électeurs : l'activité électorale est, par sa nature même, soumise à la nécessité de s'exercer collectivement. Mais, si le droit d'élire est forcément collectif quant à son exercice, il n'en constitue pas moins, pris en soi, un droit individuel, en ce sens qu'il est attribué par la loi électorale à chaque citoyen personnellement (loc. cit.. p. 118 et s.). En d'autres termes, si les électeurs doivent prendre une formation collective pour voter et élire, ils ne forment pas, à proprement parler, un être collectif (p. 93 et 126) : les groupes locaux ou circonscriptions électorales, entre lesquels ces électeurs sont répartis, ne sont point les titulaires propres du pouvoir électoral, comme l'était jadis le bailliage; mais ce pouvoir a son siège, d'une façon individuelle, dans chaque électeur. Le maintien du système majoritaire dans chacune de ces circonscriptions est « un véritable anachronisme » : c'est un vestige de l'ancienne représentation Carré de Malbeug. — T. II. 30
des collectivités ou corporations constituées en personnes juridiques (p. 129). Le procédé majoritaire se justifierait si le droit d'élire appartenait à la circonscription elle-même : celle-ci agirait alors par la majorité de ses membres. Or, il est bien certain que la circonscription n'est point le sujet spécial de ce droit (V. n°410, supra), et il importe surtout d'observer qu'elle ne peut pas l'être dans un Etat démocratique.
L'un des traits caractéristiques de la démocratie, c'est, en effet, de réaliser pour le citoyen « l'alternative du commandement et de l'obéissance » (Saripolos, op. cit., t. II, p. 65 et 122), en ce sens que le citoyen n'y est pas seulement un « gouverné », tenu comme tel d'obéir, mais aussi un « gouvernant », participant à l'action gouvernementale (ibid., p. 112 et 114). Il en est ainsi, même dans la démocratie représentative : là, il est vrai, les citojens n'ont part au gouvernement que dans la mesure de l'électorat ; mais, du moins, et en vertu même du principe démocratique, l'électorat leur est déféré par la Constitution comme un pouvoir destiné à fournir à chacun d'eux un moyen effectif d'exercer une certaine influence sur la formation du Parlement national (p. 119) : chaque citoyen a une « prétention subjective » à concourir personnellement à la nomination des représentants ou, au moins, de fun deux ; et par suite, chaque citoyen a un « droit individualisé » à « élire » pour sa part, au moins, un député (p. 114-115). Dès lors, cette conception démocratique de l'électorat implique nécessairement l'exclusion du régime majoritaire et l'adoption d'un système proportionnaliste. L'esprit de la démocratie exige, en effet, que tout électeur soit assuré de coopérer, avec son bulletin, de vote, à la nomination effective d'un député. Sinon, les électeurs faisant partie delà minorité sont mis dans l'impossibilité d'exercer leur participation électorale au gouvernement. Car, qu'est-ce qu'une fonction électorale qui consiste ou aboutit à ne nommer personne? qui est condamnée d'avance, pour les citoyens formant la minorité, à s'exercer en vain, sans résultat possible? En réalité, dans le système majoritaire, le régime démocratique de l'électorat pour tous est complètement faussé, par cette raison qu'il y a toute une catégorie, nombreuse, de citoyens qui n'exercent pas leur pouvoir constitutionnel d'élire ou, du moins, qui ne l'exercent que d'une façon apparente et illusoire (p. 120 et s.).
431. — Ainsi justifié, le principe de la proportionnalité se dégage de la nature même de l'électorat dans la démocratie. La
de e'électorat. 467
«question de la soi-disant « représentation proportionnelle » n'est plus, dans ces conditions, une question de représentation, mais bien de régime électoral. M. Saripolos insiste fortement sur ce point : il s'efforce d'établir que sa doctrine « ne touche nullement aux principes et à la nature du gouvernement représentatif, elle ne porte des modifications qu'aux procédés et modes électoraux » (loc. cit., p. 66). Cette doctrine ne se fonde point sur l'idée que chaque électeur ait un droit individuel de représentation et doive se trouver personnellement représenté dans l'assemblée élective par un député auquel il ait donné sa voix. Une telle conception irait directement à l'encontre du régime dit représentatif : car, elle aboutirait logiquement et inévitablement à faire du député le mandataire des citoyens qu'il représente, alors que, d'après le droit public en vigueur, le corps des députés doit être uniquement l'organe de l'être collectif nation. Ainsi, il ne s'agit pas de faire de l'assemblée des députés une concentration du corps électoral, une sorte de Landsgemeinde réduite. A plus forte raison, M. Saripolos déclare-t-il que sa théorie ne se base point sur une idée de souveraineté fractionnée ou individuelle des citoyens. Cette théorie ne se rattache pas davantage aux tendances des nombreux proportionnalistes qui ont prétendu fonder la représentation proportionnelle sur l'idée que l'assemblée des députés doit être la figuration aussi fidèle que possible, le miroir ou la carte réduite, du pays ou du corps électoral envisagé dans les divers groupes particuliers dont il se compose : notamment, elle ne signifie pas que les partis politiques doivent trouver dans le Parlement une réprésentation proportionnée à leur importance numérique respective (V. sur tous ces points, op. cit., t. II, ch. i). En un mot, dans la doctrine qui vient d'être rappelée, il n'est point question de modifier, en quoi que ce soit, les règles et la portée du régime dit représentatif. Le seul but de cette doctrine est de réaliser, conformément aux principes de la démocratie, le système du suffrage universel : et cela, en assurant à chaque citoyen, non pas seulement un bulletin dévote, mais une faculté d'élection effective, de telle sorte que tous — et non pas seulement les membres de la majorité — participent réellement, tout au moins dans la mesure de félectorat, à l'action gouvernementale. Et pour bien marquer que tout ceci n'est nullement affaire de représentation, mais uniquement d'électorat, on repousse, dans cette théorie, l'expression usuelle « représentation proportionnelle », et on y substitue le terme « élection pro-
portionnclle » (Saripolos, v. notamment t. Il, p. 65 et 132. — Cf. Duguit, Traité, t. I, p. 377).
En somme, la conclusion qui ressort de toute cette théorie, c'est que chaque citoyen doit être considéré comme constituant par lui seul un organe électoral. Du moment que « le droit électoral s'arrête et s'établit sur les membres du corps électoral, pris individuellement » (Saripolos, loc. cit., p. 115), il faut nécessairement admettre que l'organe d'élection, c'est, non pas le corps des électeurs, non pas leur majorité, mais chacun d'eux en particulier. L'auteur dont on vient de rappeler la thèse, s'en explique catégoriquement. « Les électeurs — dit-il (p. 92) — sont des organes directs de l'Etat, chargés de la fonction électorale de la nation », et cela en ce sens que « l'électeur (lui-même) est un organe » (p. 94). Quant au corps des citoyens, « il n'apparaît jamais comme corps, il ne fonctionne que par des actes individuelsde volonté » (p. 93). « Il n'y a pas d'organe collectif électoral, agissant comme collectivité; le corps électoral n'est pas un organe » (p. 94), car « il n'agit jamais en véritable corps » (p. 99). « Ses membres seuls, pris isolément, agissent à titre d'organes » (p. 120). « Les électeurs agissant comme organes de la nation, l'élection n'est pas une décision d un être collectif » (p. 126). M. Michoud a, sur ce dernier point, soutenu les mêmes idées. « En réalité — dit-il (op. cit., t. I, p. 289, cf. p. 145) — ce sont les électeurs, organisés en collèges électoraux, qui sont les
organes de l'Etat Seulement, la volonté de chacun de ces
individus n'es*, susceptible de produire son effet de droit que lorsqu'elle s'accorde avec la volonté individuelle des autres personnes formant avec eux le collège électoral. C'est ce qu'on appelle l'organisation collégiale de l'organe » (Cf. Duguit, L'Etat, t. II, p. 148).
432. — Voilà donc une nouvelle façon, toute spéciale, deparvenir à des résultats analogues à ceux que produirait le régime de la représentation proportionnelle : elle consiste à rattacher ces résultats à un principe d'électorat personnel et à transformer, par conséquent, le régime de la représentation proportionnelle en un système d'élection proportionnelle. Mais cette sorte de justification n'est pas admissible. Prétendre que l'élection proportionnelle s'impose parce que la fonction électorale est une fonction individuelle, c'est renverser l'ordre logique et naturel du raisonnement. La vérité est, au contraire, que l'électorat apparaîtrait
Dii l'élkctorat. 469
juridiquement comme une fonction individuelle, si la Constitution avait admis la représentation ou l'élection proportionnelle. Le fait qu'elle n'a consacré ni l'une ni l'autre (1), constitue, jusqu'à nouvel ordre, un argument décisif pour établir que, dans le droit public en vigueur, l'organe électoral, c'est-à-dire le titulaire effectif ou l'agent d'exercice du pouvoir d'élection, c'est, non pas le citoyen ayant le droit de voter — car ce prétendu électeur n'est pas assuré d'élire — mais exclusivement le corps électoral, se prononçant dans chaque circonscription à la majorité des suffrages exprimés. A cet égard, il y a lieu de marquer un trait de ressemblance entre le corps des électeurs et le corps des députés.
(1) On sait qu'en dépit de son titre, la loi du 12 juillet 1910, qui se donne comme « établissant le scrutin de liste avec représentation proportionnelle », n'a réalisé un régime de proportionnalité véritable, ni quant à la représentation, ni quant à l'élection. Certes, cette loi présente une grande importance politique, en tant qu'elle semble pouvoir être considérée comme le prodrome •et le point de départ d'une évolution, qui, dans l'avenir, aboutira à assurer en France la réalisation franche du principe de la proportionnalité. Mais, pour le présent, la loi de 1919 n'a opéré, d'une façon complète, que la réforme qui •consiste à substituer à la pratique antérieure du scrutin uninominal, dit d'arrondissement, le système du « scrutin de liste départemental » (art. 1er). Quant à l'élection elle-même, c'est-a-dire quant à l'attribution des sièges et à la nomination effective des députés, la loi de 1919 n'a apporté à l'état de choses précédemment en vigueur que des modifications qui sont simplement partielles et qui laissent subsister le concept suivant lequel l'électorat n'implique pas nécessairement le droit d'élire. Dans son art. 10, elle fait bien une certaine part à l'idée proportionnante, en tant qu'elle prescrit qif « il est attribué à chaque liste autant de sièges que sa moyenne contient de fois le quotient électoral ». Mais cette attribution proportionnelle est subordonnée par l'art. 10 à une condition, qui domine tout le régime électoral établi en 1919 et qui est énoncée, «les l'abord, par le 1er alinéa du texte, en ces termes : « Tout candidat qui aura obtenu la majorité absolue, est proclamé élu, dans la limite des sièges à pourvoir. » Ainsi, le proportionnalisme n'est admis à fonctionner qu'à titre subsidiaire : il n'entre en application que dans la mesure où le nombre des candidats ayant obtenu la majorité demeure inférieur au nombre des sièges à pourvoir. En d'autres termes, le système majoritaire subsiste toujours d'une façon prépondérante; et l'on peut même dire que l'élection des députés reste soumise, en principe, à la règle majoritaire, car la loi de 1919 ne se résigne au proportionnalisme que dans le cas où les électeurs ne sont pas arrivés à créer une majorité absolue. L'art. 10 consacre, en outre, le concept majoritaire — et cette fois, en faveur de la majorité relative elle-même — lorsqu'il ajoute qu'en cas d'attribution proportionnelle, les sièges restants, s'il y en a, seront attribués à la liste qui a obtenu la plus forte moyenne. Finalement donc, il peut arriver, actuellement encore, que, dans mainte circonscription, les citoyens dont les suffrages n'atteignent qu'un chiffre inférieur à la moitié des voix, ne parviennent à élire aucun député.
470 LES ORGANES DE l'ÉTAT.
Ce dernier — on l'a vu (p. 313, supra) — forme, lui aussi, une unité,, en ce sens que l'organe législatif, c'est, non point le député — encore que chaque député concoure individuellement à former le Parlement — mais uniquement le Parlement, lequel peut seul, par sa majorité, légiférer.
M. Saripolos fait donc une pétition de principe, lorsqu'il dit que, dans une démocratie comme celle qui existe en France, le citoyen a «un droit individualisé à gouverner », au moins dans la mesure de l'électorat, et, par suite, «une prétention légale subjective à participer efficacement à la nomination des organes de l'Ktat »,un « droit à élire des députés » (op. cit., t. II, p. 114- 115, 119). Cet auteur raisonne comme s'il avait préalablement établi que la Constitution française a voulu fonder et a réellement fondé un régime démocratique. Mais, outre que le principe français de la souveraineté nationale, tel qu'il a été conçu en 1789,. n'est guère favorable au développement de la vraie et absolue démocratie (V. n° 338, saprà), le fait que le droit public français n'a pas, jusqu'à présent, réalisé un franc régime d'élection proportionnelle, suffit précisément à prouver que la France n'est pas, à ce point de vue, une véritable démocratie. M. Saripolos lui-même prend soin de marquer (/oc. cit., p. 115 et 123) que le citoyen ne peut acquérir de droits électoraux que par la volonté de l'Etat et en vertu de la Constitution ; donc, c'est à la loi de l'Etat ellemême, et à elle seule, qu'il faut se reporter pour vérifier si l'électorat a, en France, le caractère démocratique d'un droit individuel d'élire : jusqu'à présent, il n'a pas ce caractère, et, en cela, la démocratie ne se trouve pas réalisée.
433. — Il importe d'ajouter que, du jour où l'électorat aura pris un tel caractère, le régime gouvernemental établi par les Constitutions successives de la France et conservé par celle de 1875 s'en trouvera profondément modifié et transformé. Et c'est là la seconde objection à adresser à la thèse de M. Saripolos. Cet auteur se défend vivement de vouloir apporter aucun changement aux bases traditionnelles du régime représentatif. Il prétend que sa doctrine a pour but et pour effet d'introduire dans le droit public français un système, non de représentation proportionnelle, mais seulement d'élection proportionnelle. La représentation resterait, après la réforme électorale, ce qu'elle a toujours été depuis 1789, nationale : seul, l'électorat deviendrait individuel. Cette façon de présenter et de légitimer la
DE L ELECTORAT.
réforme procède d'une illusion et semble constituer une erreur. Tout d'abord, il n'est pas exact de dire — comme le fait M. Saripolos (loc. cit., p. 126) — que « l'exercice collectif du droit électoral n'est qu'une nécessité défait », répondant exclusivement à cette vérité élémentaire que, pour élire, il faut se mettre à plusieurs. Il a déjà été observé, contrairement à cette assertion, que, dans le pur régime représentatif, l'élection — même si elle ne s'analyse pas, selon la signification que lui attribue M. Saripolos lui-même (loc. cit., p. 111 et 131), en un pur procédé de sélection et en un simple choix de capacités (Cf. p. 208, suprà, mais v. aussi p. 219, note 16) (2) — est, du moins, un procédé fondé sur cette idée que, parmi les candidats en présence, ceux-là sont le plus qualifiés pour représenter la nation, qui ont été désignés par le plus grand nombre de suffrages (V. p. 369, saprà)'^. Ceci conduit
(2) Ce point de vue semble particulièrement 'justifié dans le régime du scrutin uninominal, qui a pour effet de fractionner le corps électoral en un très grand nombre de collèges, ne comprenant chacun qu'une quantité relativement peu considérable d'électeurs. Du moment que l'élu n'est pas soumis à un mandat de ses électeurs, la multiplicité et l'exiguitè des circonscriptions électorales impliquent que l'élection est conçue, avant tout, comme unchoix de personnes, comme une opération déterminée par Yintuitus persome. Si, au contraire, les élections, au lieu de se faire sur des personnes, sont considérées comme devant fournir au corps des citoyens l'occasion et le moyen de faire connaître sa volonté sur un programme politique général ou sur des questions déterminées, il convient logiquement, pour atteindre ce but, d'instituer un mode de consultation électorale qui permette de dégager, d'une façon aussi exacte que possible, le sentiment de la majorité existant dans l'ensemble du pays; et à cet effet, il devient nécessaire de diminuer le nombre des circonscriptions et de grouper les électeurs en de vastes collèges au sein desquels les considérations locales de personnes et de milieu ne puissent exercer qu'une influence de plus en plus restreinte. Cela est d'autant plus nécessaire que le morcellement du corps électoral en un grand nombre de collèges partiels apparait, dans la pratique, comme amenant parfois un trouble grave dans la manifestation de la volonté populaire et comme faussant les résultats de la consultation, en tant que la majorité de personnes, qui se trouve élue, en fait, par les diverses circonscriptions, ne correspond pas à la majorité d'opinions et de voix qui s'est réellement affirmée, au cours de la consultation, touchant les questions sur lesquelles les élections se sont faites. A cet égard, le rétablissement du scrutin de liste par la loi électorale de 1919 a enlevé une grande partie de sa force à l'argumentation des partisans le la doctrine qui ne veut voir dans les élections qu'un procédé de sélection fondé sur des considérations de personnes.
(3) Au cours des discussions qui ont eu lieu sur la question du vote plural, il a été objecté souvent que cette institution était exclue par le principe de l'égalité des citoyens. A quoi il est permis de répliquer que l'égalité des droits ne s'impose légitimement que lorsqu'il s'agit uniquement de l'intérêt individuel des citoyens : elle ne constitue plus un argument décisif, quand il s'agit de
naturellement au système majoritaire et exclut tout aussi bien l'élection proportionnelle que la représentation proportionnelle. Telle semble bien avoir été la conception des constituants de 1791, qui, tout en adoptant le régime représentatif et en rejetant le système démocratique préconisé par Rousseau, ont emprunté à celui-ci ses vues sur la volonté générale et la puissance de la majorité W. Si les premiers constituants ont traité l'élection comme un acte essentiellement collectif et non pas individuel, ce n'est point, comme le dit M. Saripolos, parce qu'ils ne pouvaient pas faire autrement, mais parce qu'ils ne voulurent pas faire autrement. Dans leur conception, ce n'était pas seulement « l'exercice du droit électoral » qui, par l'effet d' « une nécessitéde fait », était collectif : mais le droit d'élire lui-même avait ce caractère collectif, et il l'avait essentiellement, puisque la désignation des représentants devait, en principe même, dépendre du choix de la majorité (Const. 1791, tit. III, ch. I, sect. 3, art. 2) (5).
l'intérêt de la nation elle-même. Il faut que la nation puisse tirer parti de chacun de ses membres, selon les facultés propres à chacun d'eux. S'il était prouvé que le système du vote plural répond pluspleinement aux exigences de l'intérêt national, le principe de l'égalité ne suffirait pas à mettre obstacle à son adoption. La véritable objection à opposer au vote plural, c'est que, dans le régime d'élection majoritaire qui a prévalu jusqu'à présent en France, celui-là est présumé le plus digne d'être élu qui a été désigné par le plus grand nombre de votants : de ce point de vue, c'est alors le nombre des suffrages individuels, et non la qualité respective des électeurs, qui doit décider de l'élection.
(4) Il ne faut pas perdre de vue qu'à la différence de ce qui s'est passé en Angleterre, où le régime parlementaire s'est fondé sur la division du pays eutre deux partis opposés et s'est développe dans le sens du gouvernement de parti, la Révolution française a basé le droit public qui est son œuvre, sur le concept de l'unité indivisible du corps des citoyens : et cette conception unitaire a laissé une profonde empreinte dans l'esprit politique et dans les institutions du peuple français. C'est ainsi qu'en parlant de « volonté générale » (Déclarations des droits de 1780, art. fi — de 1 T03, art. 4 — de l'an III, art. 6), les textes révolutionnaires ramènent la volonté de la nation à l'unité, en dépit de la diversité d'opinions qui peut exister entre les groupes et les partis. De même, le régime électoral de l'époque révolutionnaire a été fondé sur l'idée que les députes sont les élus de la nation entière (V. les notes des pages 214, 222, 223, suprà). Ces vues unitaires conduisent logiquement au régime majoritaire et excluent l'élection proportionnelle.
(5) Étant donnée cette conception, il devient impossible de tenir compte de la considération qui a été si souvent invoquée par les proportionnalistes, à savoir que le mérite des candidats choisis comme capables par la majorité n'exclut pas le mérite des candidats designés, comme capables aussi, par la minorité. Le système majoritaire, en effet, ne repose pas sur l'idée que les
de l'électorat. 473
Aujourd'hui, il est vrai, de grands changements se sont accomplis dans le fonctionnement du régime représentatif. Tandis qu'à l'origine, les élections avait été conçues comme un simple moyen pour le peuple de choisir ses représentants, elles sont devenues, en fait et sous l'influence notamment du parlementarisme, un moyen pour le corps électoral de se gouverner. Ainsi qu'on l'a observé plus haut (nos 397 et s.), elles servent ù faire connaître le sentiment et même la volonté des électeurs : elles permettent à ceux-ci d'exercer, dans une mesure plus ou moins large, une action dirigeante. Et dans ces conditions, on a pu soutenir, à bon droit, qu'il était devenu logique, et même indispensable, que tous les électeurs ou, du moins, tous les groupes d'opinions possédant quelque importance numérique fussent représentés au sein du Parlement : car, du moment que le régime électoral a pour but de fournir aux citoyens le moyen d'exprimer leurs vues propres et de faire sentir leur influence sur la direction de la politique nationale, on a peine à s'expliquer, en raison, que la majorité seule puisse et doive faire passer ses candidats, ceux de la minorité se trouvant par avance voués à un échec certain (6).
candidats ayant obtenu le plus de suffrages sont les seuls capables, mais bien sur la présomption qu'ils sont les plus qualifiés, et c'est à ce titre qu'ils doivent l'emporter sur leurs concurrents. — D'autre part, cette façon de comprendre le régime majoritaire exclut un des arguments qui ont parfois été proposés pour sa justification. « Si .— a-t -on dit — le pouvoir législatif était directement exercé par le peuple, la majorité seule légiférerait » (Esmein, Éléments, 78 éd., t. I, p. 328) : de même, il est naturel qu'elle nomme seule les représentants. Cet argument n'est pas décisif. Dans le cas du référendum, l'application du principe majoritaire constitue véritablement une nécessité de fait. En ce qui concerne, au contraire, la nomination des députés, le procédé de l'élection proportionnelle est parfaitement concevable etpraticable. Si, sous le régime majoritaire, l'élection est, comme le vote direct sur l'adoption de la loi, tenue pour indivisible, ce n'est pas du tout parce qu'elle est indivisible en soi, mais cela peut s'expliquer, entre autres, par ce motif, très raisonnable, que le choix fait par la majorité constitue un procédé de désignation qui est bien conforme à l'esprit du gouvernement représentatif.
(G) D'après M. Esmein, loc. cit:, p. 310, ce qui doit faire accepter « d'emblée » la loi de majorité, c'est que « d'avance, elle ne favorise personne et met tous les votants sur le même rang ». Cette proposition est exacte, si elle veut dire que la majorité est composée de citoyens qui ont voté en la même qualité que ceux de la minorité : en ce sens, il est certain que la loi de majorité ne crée point de privilège comparable à ceux qui résulteraient de la naissance, de la fortune ou du savoir. Mais il n'en demeure pas moins vrai, d'autre part, que, dès avant les élections, l'un des partis entre lesquels se divise le corps électoral, est assuré, grâce à son nombre, d'être seul à exercer l'influence du
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L'adoption de la représentation proportionnelle serait donc bien conforme aux tendances nouvelles du régime représentatif. Seulement, il importe d'ajouter qu'en s'orientant dans ces directions nouvelles, le régime dit représentatif s'est profondément transformé : tandis qu'il ne comportait, selon sa définition première, aucune représentation effective, il apparaît actuellement comme impliquant une certaine représentation, tout au moins partielle, de la volonté supérieure du corps électoral; et par là même, il s'est rapproché du gouvernement direct populaire : ainsi qu'on l'a vu précédemment (n" 400), il n'est plus un régime représentatif intégral, mais seulement un régime «semi-représentatif ». Toutefois, cette dernière dénomination même donne à entendre que ce régime a conservé, jusque dans la phase actuelle de son évolution, certains traits de sa phjsionomie primitive. L'élection majoritaire est précisément l'un de ces traits originaux : elle est un vestige du système qui voyait dans la désignation faite par le plus grand nombre un procédé de sélection tendant à faire apparaître les plus dignes; ou, en tout cas, elle forme un mode de nomination bien approprié au pur régime représentatif, en tant qu'elle implique que le pouvoir d'élire réside, non point, d'une façon démocratique, dans la personne de chaque électeur, envisagé comme exerçant en cela un droit individuel, mais bien dans le corps électoral, remplissant une pure fonction nationale. Aujourd'hui, on propose de remplacer ce procédé majoritaire par un système proportionnaliste. Il semble bien que cette substitution soit la continuation et le complément naturel de l'évolution déjà commencée en cette matière. Mais, ce dont il importe de se rendre compte, c'est que l'établissement du S37stème proportionnaliste constituerait une nouvelle atteinte aux principes du gouvernement représentatif et une nouvelle déformation de cette sorte de gouvernement. Le reproche qui peut être adressé à la doctrine de M. Saripolos, c'est justement d'avoir méconnu ce dernier point.
434. — Cet auteur ne se pose pas en adversaire, mais, au contraire, en défenseur du régime représentatif, qu'il prétend, non pas ébranler, mais bien conserver intact. A cet effet, il déclare
pays sur la législature à venir : et c'est ce monopole, assuré par avance à l'une des fractions du corps électoral à l'exclusion de toutes autres fractions, qui constitue une faveur discutable dans un régime qui prétend fournir au pays, par les élections, le moyen de faire connaître son sentiment sur la politique en cours.
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qu'il faut répudier la représentation proportionnelle, qui, dit-il, s'inspire des idées sur lesquelles se base le gouvernement direct; et il propose, comme une institution toute différente, l'élection proportionnelle, qui, selon sa thèse, demeure dans la logique du régime représentatif, tout en rétablissant l'égalité effective entre citoyens et la réalité du pouvoir électoral. Représentation proportionnelle ou élection proportionnelle, ces deux réformes sont donc présentées comme essentiellement distinctes : l'une présuppose chez le citoyen-électeur — une véritable puissance législative, qu'il exercerait par le représentant de son choix ; et par suite, l'introduction d'une telle réforme bouleverserait le régime dit représentatif; l'autre ne reconnaît au citoyen qu'une pure puissance d'élire, elle vise uniquement à rendre cette puissance effective, elle n'implique donc qu'une simple réforme électorale (V. notamment, t. II, p. 132).
Il convient de répliquer à cette argumentation que les deux réformes qu'on présente comme si différentes, n'en font, en réalité, qu'une seule. De deux choses l'une : Ou bien le droit d'élire, envisagé, soit comme une simple faculté de désigner les députés, soit comme une conséquence du droit à être représenté, a pour titulaire le corps des citoyens actifs, pris en son ensemble : et alors, l'électeur, membre d'une minorité qui ne parvient pas à faire passer de candidat, ne peut se plaindre que son droit individuel ait été violé. Ou, au contraire, chaque électeur est assuré, grâce à l'élection proportionnelle, de contribuer à la nomination effective d'un candidat et de posséder, dans l'assemblée élue, un député à l'élection duquel il ait individuellement coopéré; mais, en ce cas, le pouvoir individuel conféré et garanti à chacun des électeurs ne peut s'expliquer, d'une façon satisfaisante, que par cette idée que chacun d'eux a personnellement un droit à être représenté — au senspropreduterme — dans cette assemblée: car, un tel pouvoir individuel implique nécessairement que la Constitution a entendu faire dépendre les décisions qu'arrêtera l'assemblée, d'un mode procédural de formation dans lequel chaque électeur aura à exercer, par son propre député, une certaine part respective d'influence réelle.
En vain a-t-on essayé d'éluder cette conclusion en faisant valoir que l'élection proportionnelle a pour but unique de permettre à l'électeur de se choisir et de posséder, au sein de l'assemblée élue, un député auquel il ait accordé sa confiance (Saripolos, op. cit., t. II, p. 131). A vrai dire, les électeurs n'ont d'intérêt à pos-
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séder chacun un homme de confiance dans le Parlement que s'il s'agit pour chacun d'eux d'y exercer, par l'intermédiaire de cet élu, une influence personnelle : si les élus devaient être totalement indépendants des électeurs et si ceux-ci ne pouvaient prétendre à aucune autre action sur le Parlement que celle consistant à le nommer, on ne voit guère pourquoi la confiance électorale de la majorité ne serait pas suffisante, ni pourquoi il serait indispensable qu'à tout électeur corresponde un député investi de sa confiance spéciale.
Au fond, il faut bien le reconnaître, le but principal de toute réforme conçue dans le sens du proportionnalisme, c'est, en renforçant le nombre des élus de la minorité, d'affaiblir d'autant la puissance de la majorité et de contraindre celle-ci à faire des concessions aux autres partis pour pouvoir aboutir à une décision. Sans doute, l'élection proportionnelle ne saurait garantir à chaque électeur ou à chacun des groupes électoraux que leur volonté particulière sera prise en considération d'une façon absolue, et respectée, lors des votes à émettre par l'assemblée élue : à ce moment-la, le principe majoritaire retrouvera forcément son application. Mais, du moins, la majorité, n'ayant qu'une supériorité numérique restreinte, et même ne devant être parfois, dans ce régime, qu'une majorité relative, devra s'entendre avec les autres partis, s'assurer le concours et l'adhésion de certains d'entre eux, et, à cet effet, accepter quelques-unes de leurs conditions : elle ne pourra devenir une majorité suffisamment forte qu'à ce prix. Les décisions législatives ou autres de l'assemblée seront ainsi le produit d'arrangements auxquels tous les députés et, par eux, tous les électeurs auront plus ou moins effectivement et largement participé. On comprend, dès lors, pourquoi il importe tan à chaque catégorie d'électeurs de posséder au Parlement ses hommes de confiance spéciaux. En définitive, toute la combinaison proposée sous le nom d'élection proportionnelle aboutit pratiquement à un résultat qui n'est autre que la représentation proportionnelle elle-même.
Et c'est pourquoi les deux réformes — bien qu'en dise M. Saripolos — n'en font réellement qu'une seule (?) : l'une comme
(7) Tel semble avoir été aussi le sentiment de M. Saleilles {Nouvelle Bévue historique, 1899, p. 604;, qui, après avoir analysé et approuvé la doctrine de M. Saripolos, finit par reconnaître qu' « en réalité, toute cette construction scientifique abou tit a un pur desideratum psychologique : substituer, dans l'esprit des électeurs et des élus, l'idée d'élection proprement dite à l'idée de
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l'autre, en visant à donner à chaque électeur son député, signifie pareillement, au fond, que chacun doit avoir, dans le Parlement, son représentant. C'est pourquoi, aussi, l'on peut appliquer à l'élection proportionnelle l'objection de principe que M. Esmein (Eléments, 7e éd., t. I, p. 330) a élevée contre la représentation proportionnelle : « La thèse de la représentation proportionnelle, considérée comme un droit, ne pourrait être fondée que si le droit de représentation était personnel aux individus. » C'est pourquoi, enfin, l'élection proportionnelle, bien loin de se concilier avec le régime représentatif ou de le rétablir dans son intégrité, va directement à l'encontre de ce régime et constituerait, si elle venait à être adoptée, une nouvelle atteinte à ses principes et à son esprit. Alors que, dans le pur régime représentatif, les députés sont envisagés comme les élus, non d'un groupe, mais de la nation prise en son ensemble, le système de l'élection proportionnelle tend à donner à chaque catégorie d'électeurs, et même à chaque votant personnellement, une certaine puissance ou action individuelle sur la formation du corps des députés et, par delà cette formation, sur les délibérations
représentation ». Il ne s'agit donc, en somme, que de provoquer chez les électeurs un changement de mentalité. Cet auteur espère, cependant, que, grâce à cette substitution, l'élu deviendra plus indépendant au regard de ses électeurs. Un tel espoir semble peu fondé. Un régime électoral qui se base sur ce principe que tout électeur doit avoir son propre député, ne peut logiquement que fortifier dans le corps électoral la croyance et la prétention au droit pour les citoyens d'être effectivement représentés par leurs députés personnels. L'élection proportionnelle est une institution foncièrement démocratique, et qui, par là même, se concilie malaisément avec les tendances quasi aristocratiques qui se trouvaient originairement contenues dans le régime dit représentatif : elle est, par sa nature même, destinée à évoluer bien plutôt dans le sensde la démocratie directe. M. Duguit, qui se déclare partisan de l'élection proportionnelle (Traité, t. I, p. 377), ne dissimule point le véritable fondement et la portée naturelle de cette institution : « Il faut — dit-il (ibid., p. 298) — que le système électoral assure une représentation de tous les individus composant la collectivité représentée. C'est pour cette raison que le système majoritaire est absolument antinomique à la notion de la représentation. » Et encore (p. 379) : « Si la nation elle-même exprimait directement sa volonté, ce serait la nation composée de ses diflérents partis. Il faut donc que le Parlement soit composé des mêmes éléments que la nation et que les partis qui existent dans la nation, se retrouvent dans le Parlement. » Ce sont là des conceptions qui peuvent se défendre à bien des égards : mais, manifestement, elles ne se rattachent pas aux traditions du régime dit représentatif; et il est clair aussi que l'élection proportionnelle, ainsi 'motivée et orientée, se confond avec la représentation proportionnelle.
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mêmes de l'assemblée. En cela, l'élection proportionnelle aboutit aux mêmes résultats que la représentation proportionnelle, dont M. Esmein a dit et montré (Deux formes de gouvernement, Revue du droit publie, t. I, p. 24 et 36) qu'elle appartient au régime semi-représentatif. Sans doute, on peut, à bon droit, soutenir que, dans le régime représentatif tel qu'il est actuellement compris et pratiqué, les élections devraient se faire selon le mode proportionnel, de façon que tous les membres du corps électoral sans distinction puissent exercer sur le Parlement une influence semblable à celle que les électeurs qui nomment la majorité, sont à peu près seuls actuellement à détenir. Mais la question que l'on examine ici, n'est pas de savoir quels peuvent être les motifs qui militent en faveur de l'élection proportionnelle : il s'agit seulement de vérifier si, comme le prétend M. Saripolos, cette institution s'harmonise avec le concept représentatif qui forme, depuis 1789, la base du système gouvernemental français. Selon cet auteur (loc. cit., p. 132), la représentation proportionnelle serait seule exclue par le régime représentatif. Mais, en réalité, l'élection individuelle ou proportionnelle est un procédé qui implique déjà de la représentation proportionnelle ou personnelle : elle n'aurait pas de sens sans cela. C'est pourquoi le pur régime représentatif répugne à l'introduction de l'une aussi bien que de l'autre : cette admission serait, en somme, un nouvel acheminement vers le gouvernement direct.
435t — Une autre idée a cependant été mise en avant pour justifier cette admission, en l'harmonisant avec le gouvernement représentatif. On a souvent fait valoir que — à la différence du gouvernement direct, qui associe immédiatement les électeurs aux décisions à prendre dans l'Etat et qui fait même dépendre de la volonté suprême du corps électoral leur perfection ou formation définitive — la représentation proportionnelle et, à plus forte raison, l'élection proportionnelle ne confèrent nullement au peuple un pouvoir de décision, mais tendent simplement à associer tous les groupes de citoyens et même tous les électeurs aux délibérations qui, dans l'assemblée élue, précèdent le vote des décisions : et cela, en ce sens que chaque catégorie d'électeurs pourra, au cours de ces délibérations, faire entendre, par son député respectif, son opinion particulière, ses demandes spéciales ainsi que les motifs sur lesquels elles s'appuient. Ayant ainsi recueilli tous les avis, l'assemblée statuera ensuite, et, tout
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en tenant compte de toutes les considérations invoquées durant la discussion, elle décidera finalement à la majorité des voix. Au moment de l'adoption des décisions, en effet, le procédé majoritaire s'impose, et il est inévitable, alors, que la minorité se soumette à la volonté du plus grand nombre : les choses se passent ainsi, même dans la démocratie directe en cas de référendum. Mais encore faut-il que cette minorité ait été consultée, qu'elle ait pu exprimer son sentiment. Dans le système de la représentation majoritaire, cette possibilité même lui est refusée. Seul, le système de la représentation ou de l'élection proportionnelle peut empêcher cette exclusion totale de la minorité et maintenir l'égalité entre toutes les fractions du corps électoral : il la maintient, en les associant, tout au moins, à la délibération. C'est pourquoi les proportionnalistes déclarent que, si la loi de majorité est le principe des décisions, la proportionnalité est le principe des élections. De là la maxime si souvent répétée : La décision à la majorité, l'élection à tous (Saripolos, op. cit., t. II, p. 126 et s.).
Mais cette maxime n'est, à vrai dire, que la reproduction d'une doctrine dont il a déjà été parlé et qui prétend que l'assemblée des députés aurait successivement pour fonction de représenter les électeurs lors de la délibération, de décider pour le compte de la nation lors du vote. La fausseté de cette conception a déjà été démontrée (V. la note 29, p. 360). Dans le régime dit représentatif, l'assemblée élue ne fonctionne, à aucun moment, comme assemblée consultative ou représentative : à aucun moment, elle n'a pour mission propre de rechercher quels sont les éléments divers et hétérogènes dont se trouve composée la volonté du corps électoral ; mais, dès l'instant de sa réunion, elle ne peut se concevoir, dans ce régime, que comme un organe de la nation, comme l'organe exclusif par lequel la nation peut régulièrement vouloir. Donc, à aucun moment, pas même à l'époque des élections, il n'y a lieu de se préoccuper d'assurer, au sein de l'assemblée, une représentation de toutes les opinions ou de tous les intérêts. Peut-être est-il trop absolu de dire que l'assemblée « doit être construite et composée d'après le principe majoritaire, pour assurer le droit de décision qui appartient à la majorité» (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 331) : car, cette formule, en même temps qu'elle semble faire dépendre la volonté nationale d'une pure question de nombre, donne aussi à penser que les élections constituent déjà, de la part du corps électoral, un commencement de
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décision, puisqu'elles sont déjà un commencement de formation de la majorité : une telle idée serait certainement contraire à l'esprit du régime représentatif. Mais, en tout cas, si les élections n'ont point, dans ce régime, pour but spécial de constituer une majorité, elles ne sont pas davantage destinées à fournir des représentants ou des élus spéciaux à la minorité. Elles ne constituent qu'un choix de personnes. Ces personnes sont désignées pour délibérer sur les affaires de la nation. Elles forment leur opinion, non point sur celle de leurs électeurs respectifs, mais d'après un examen objectif des intérêts nationaux dont elles ont la charge. C'est seulement à la suite de cet examen qu'une majorité et une minorité prendront naissance. Enfin, si l'événement ne justifie pas la confiance que les électeurs avaient placée dans leurs élus, le corps électoral fera d'autres choix, lors des changements de législature. Voilà comment les choses devraient se passer, si le gouvernement représentatif était demeuré intact. Mais, il faut reconnaître que, sous ce rapport, l'œuvre de la Révolution est fortement entamée ; et par suite, les proportionnalistes ont de justes raisons de réclamer l'élection proportionnelle. Seulement, ce n'est pas au nom des principes du gouvernement représentatif qu'ils sont fondés à la réclamer.
436. — Le jour où cttte réforme — déjà amorcée, en France, par la loi du 12 juillet 1919 — sera entièrement accomplie, il deviendra vrai de dire que chaque électeur est un organe étatique (8), en ce sens, tout au moins, que chacun sera mis en situation d'élire un député et d'influer ainsi sur les délibérations d'où doivent sortir les décisions de l'assemblée élue. Mars, tant que les élections continueront à se faire conformément aux principes du régime représentatif, c'est-à-dire selon le procédé majoritaire — qui se trouve, en somme, maintenu par la loi de 1919, puisque cette loi assure encore sa prépondérance — il demeurera impossible de considérer chaque électeur individuellement comme un organe. Car, dans l'état actuel des choses, l'électorat ne consiste toujours, en principe, que dans le pouvoir pour l'électeur de concourir à former le corps électoral et de prendre part à la consultation générale destinée à faire connaître la volonté de ce corps. L'élec-
s Le corps électoral, dans le système 'le L'élection prqporijonnelle, ne sera
plus seulement un organe collégial, mais bien un organe complexe, constitua d'autant d'unités organiques qu'il y aura d< - ayant le droit individuel
d'élire.
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teur a bien un droit subjectif; mais, ce qu'il possède subjectivement, c'est seulement le droit de vote, et non point celui d'élire; ce dernier réside, d'une façon générale, dans le corps des citoyens actifs, qui, bien que partagé entre des collèges multiples, apparaît, pour le moment, comme étant seul, en son ensemble, l'organe électoral de l'Etat. Quant aux citoyens pris séparément, ils n'ont pas, jusqu'à présent, acquis en propre ce pouvoir de volonté primaire ou dirigeante, qui a fait dire, dans le régime représentatif déformé de l'époque actuelle, que le corps électoral est vraiment devenu un organe de volonté étatique. Le suffrage universel, qui est ordinairement qualifié de droit égal pour tous, ne comporte réellement l'égalité qu'en ce qui concerne l'aptitude au vote : il ne la comporte plus quant aux effets du vote, ceux-ci pouvant demeurer négatifs pour les électeurs qui forment la minorité. C'est pourquoi il faut s'arrêter, en cette matière, à une conclusion identique à celle qui est admise par la plupart des auteurs actuels touchant la souveraineté en général. Etant donné, en effet, que, même dans la démocratie directe, aucune décision étatique n'exige l'unanimité de voix des citoyens et qu'au contraire, chaque citoven est exposé à la nécessité, s'il se trouve dans la minorité, de se soumettre à une volonté générale supérieure opposée à la sienne, les auteurs s'accordent à reconnaître que. dans ces conditions, le souverain, c'est, non pas chacun des citoyens individuellement mais seulement leur ensemble collectif. De même, en matière d'électorat, il faut reconnaître, en raison de la prépondérance qui demeure acquise à l'application du principe majoritaire, que le titulaire spécial — en tant qu'organe — du droit d'élire, avec les conséquences qui découlent de ce droit dans le régime semi-représentatif présentement en vigueur, c'est, jusqu'à nouvel ordre, le corps électoral, et non point ses membres individuels.
Carré de Mai.bero. — T. II. .'ÎI
