LA THÉORIE DE L'ORGANE D'ÉTAT ET LA QUESTION DU POUVOIR CONSTITUANT

437. — Pour compléter la théorie de l'organe d'État, il est indispensable d'aborder une dernière question, que certains auteurs (V. notamment Duguit, L'Etat, t. II, p. 52, et Traité, t. I, p. 312) présentent comme le problème capital du droit public et à laquelle, en effet, les événements survenus depuis 1789 ont, pendant longtemps, donné en France une importance considérable (V. n° 318, suprà). C'est la question du pouvoir constituant.

Voici comment elle se pose. On a vu plus haut que l'organe est un individu ou un collège d'individus, dont la volonté est érigée en volonté de l'Etat par le statut organique de la collectivité nationale. Ainsi, l'organe procède essentiellement de la Constitution. Dans le système de la souveraineté nationale en particulier, toute personne appelée à concourir à la formation de la volonté étatique, depuis le simple citoyen-électeur jusqu'au monarque constitutionnel, tire sa compétence fonctionnelle, non d'un droit personnel, mais d'une vocation créée par le statut de la nation. Et d'une façon générale, l'organe exerce, non un pouvoir propre, mais bien la puissance de la nation étatisée. En principe, la nation

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seule, unifiée et personnifiée dans l'Etat, est le sujet de la puissance publique : mais la Constitution est le canal par lequel cette puissance se communique, quant à son exercice, aux divers organes étatiques. De fait et en droit positif, tout pouvoir s'exerçant dans l'État prend sa source dans une dévolution faite par la Constitution.

Mais alors, un nouveau problème s'élève, auquel vient aboutir toute la théorie de l'organe d'Etat : A qui appartient-il de faire la Constitution elle-même? qui aufa qualité pour déterminer les organes étatiques et pour répartir entre eux l'exercice de la puissance nationale? en d'autres termes, en qui réside le pouvoir constituant?

438. — C'est ici — déclare M. Duguit (L'État, t. II, p. 51 ets.r 78-79) — que se révèle l'insuffisance, « le vice irrémédiable », de la théorie de l'organe d'Etat. Cette théorie ne saurait s'appliquer à la confection de la Constitution. En effet, l'organe n'existe que par la Constitution. Par conséquent, lorsqu'il s'agit de fonder la Constitution elle-même, il ne peut plus être question d'organe pour cet exercice du pouvoir constituant. L'organe suppose la Constitution faite, il ne peut donc pas être l'auteur de la Constitution à faire. La théorie de l'organe est une construction juridique qui semble se justifier, quand on se place, pour l'envisager, postérieurement à la Constitution : mais elle ne peut intervenir antérieurement à la Constitution, à, l'effet d'expliquer comment s'est constitué le pouvoir constituant lui-même.

Il ressort de là, selon M. Duguit, que la théorie de l'organe manque le but essentiel que se sont proposé ses défenseurs. Ce but, c'était d'établir que juridiquement l'Etat, en tant que personnification de la collectivité nationale, a une volonté propre, volonté qui résulte de l'organisation constitutionnelle de la collectivité. Or, cette volonté fait défaut à l'Etat, au moment précisément où il s'agit pour lui d'accomplir l'acte primordial et suprême de puissance dominatrice, c'est-à-dire au moment de créer son ordre juridique constitutionnel. En vain dirait-on que tout État régulièrement organisé possède, de par son organisation, à la fois des organes constitués et un organe constituant, lequel a été créé par une Constitution antérieure. Raisonner ainsi, c'est reculer la difficulté, ce n'est pas la résoudre. Car, on aura beau remonter de Constitution en Constitution, on en arrivera toujours à un moment initial où l'État a dû pour la première

fois s'organiser, où il a dû se donner sa Constitution originaire. A ce moment-là, l'Etat ne possédait pas encore d'organes; bien plus, il n'existait même pas comme personne juridique, car la personne Etat ne naît que par l'organisation accomplie de la collectivité nationale. Finalement, on aboutit à cette constatation inévitable que la Constitution primitive de l'Etat, celle qui lui a donné naissance, n'a pu être l'œuvre de ses organes, mais qu'elle procède d'une source placée en dehors de l'Etat: et par suite, cette constatation implique qu'il existe, à la base de l'Etat, une volonté et une puissance autres que celles de l'Etat lui-même : volonté ou puissance, qui ne peut être que celle d'individus ; volonté génératrice de l'Etat, qui apparaît comme antérieure et supérieure à lui; volonté constituante, dont la volonté constituée de l'Etat n'est qu'un produit et un succédané; volonté, dès lors, qui est la véritable volonté souveraine, parce qu'elle est la volonté primaire constituante. En un mot, on est ainsi amené à reconnaître que la souveraineté proprement dite et au sens absolu du mot est située primitivement en dehors de l'Etat : il faut, a-t-on dit, toujours finir par la chercher dans les individus.

439. — Une fois transportée sur ce terrain, la question du pouvoir constituant se résout, pour ainsi dire, d'elle-même. En droit privé, le statut corporatif d'une association ne peut être que l'œuvre des individus, par qui et entre qui l'association est fondée. Sans doute, une fois constitués en société, les associés se trouvent, du chef de leur organisation corporative, réunis en un groupe unifié, qui peut désormais vouloir par ses organes statutaires et qui devient ainsi un sujet spécial de volonté et de droits propres. Mais, l'organisation statutaire elle-même a pour élément générateur, à ses débuts, une volonté antérieure à la volonté sociale et extrinsèque à la personne sociale, la volonté des fondateurs du groupe, en tant qu'individus. Il semble que les mêmes notions doivent être admises en ce qui concerne l'Etat. Le statut organique par lequel une pluralité d'hommes, concourant à former une même nation, se constituent en un corps étatique unifié, doit logiquement être l'œuvre de ces hommes euxmêmes. En d'autres termes, la souveraineté primaire, le pouvoir constituant, réside essentiellement dans le peuple, dans la totalité et dans chacun de ses membres.

On reconnaît dans cette théorie les principes caractéristiques de la doctrine du Contrat social. Et en effet, l'idée générale qui se

fait jour au fond de toute cette argumentation, c'est que la Constitution est l'acte par lequel les citoyens conviennent de fonder entre eux l'Etat au moyen de la création de l'organisation nationale, donc un acte contractuel. Il en résulte aussi que toute Constitution nouvelle s'analyse en une sorte de nouveau contrat social, contrat dans le renouvellement duquel il faut alors que chaque membre de la nation intervienne d'une façon effective, afin d'opérer par le consentement de tous la réorganisation de l'association nationale (1). Ces idées 3e Rousseau ont exercé une notable influence sur les hommes de la Révolution : elles apparaissent surtout dans certains discours prononcés àla Convention (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 412; Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 343). Tout au moins, selon la doctrine qui fut exposée devant la Convention par plusieurs de ses membres, la création de la Constitution présupposait essentiellement la conclusion d'un pacte social, pacte dont l'acte constitutionnel n'était, en effet, que la conséquence et la mise en œuvre ; ce pacte ne pouvait intervenir qu'à la suite de la Déclaration des droits, car il devait tirer sa valeur des principes de droit naturel reconnus par celleci ; mais la formation de ce pacte devait se placer antérieurement àla fixation de l'acte constitutionnel, et cela d'autant plus nécessairement que, pour justifier l'application à l'acte constitutionnel du principe de l'adoption par la majorité, il fallait, au préalable, un accord conclu à l'unanimité (2).

(1) Rousseau spécifie que ce consentement doit être unanime. — Contrat social, liv. IV, ch. ii : « Il n'y a qu'une seule loi, qui, par sa nature, exige un consentement unanime; c'est le pacte social. » — Considérations sur le Gouvernement de Pologne, ch. ix : « Par le droit naturel des sociétés, l'unanimité a été requise pour la formation du corps politique et pour les lois fondamentales

qui tiennent à son existence Or. l'unanimité requise pour l'établissement

de ces lois doit l'être, de même, pour leur abrogation. Ainsi, voilà des points Sur lesquels le liberum veto peut continuer de subsister. »

(2) V. par exemple le discours du conventionnel Valdruche (séance du 15 avril 1793) : « Avant de présenter au peuple les conséquences du contrat social, c'est-à-dire une Constitution, nous devons lui présenter d'abord lesbases de ce contrat, lui dire quelle sera la quotité de liberté individuelle, la portion de sacrifices particuliers, dont devra être composée la liberté politique de la France. Vous devez donner ces bases au peuple. C'est en elles seulement qu'il reconnaîtra, qu'il appréciera les avantages du régime nouveau, qu'il ne pourrait juger dans l'exposé métaphysique d'une Déclaration des droits. Je demande qu'on s'occupe immédiatement de la rédaction des bases d'un contrat social » (Archives parlementaires, lr8 série, t. LXI1, p. 121). — Dans la séance du 17 avril, Rorame disait de même, en soumettant à la Convention un projet

440. — Mais surtout, le grand théoricien de la souveraineté constituante du peuple a été, à cette époque, Sieyès. D'après Sieyès, la souveraineté populaire consiste essentiellement dans le pouvoir constituant du peuple. Par la Constitution, le peuple délègue bien certaines parties de sa puissance aux diverses autorités constituées, mais il garde toujours par devers lui le pouvoir constituant. Il résulte de là cette double conséquence : 1° Si la

de Déclaration des droits, qu'il y a lieu de distinguer la Déclaration, qui « proclame les titres de l'homme à la meilleure manière de jouir de la vie », et la « constitution du corps social », qui est « le mode convenu pour jouir de tous ses droits; c'est l'expression de la volonté générale pour vivre socialement d'une manière déterminée; ce sont les conditions du pacte; c'est un contrat par lequel chacun s'engage envers tous et tous envers chacun » [Arch. pari., loc. cit., p. 204). — Ces idées lurent précisées et développées surtout par Isnard, qui, dans la séance du 10 mai 1793, établit nettement la distinction à faire et l'ordre chronologique à suivre entre la Déclaration des droits, le pacte social et l'acte constitutionnel : « Il est dans Tordre de reconnaître d'abord quels sont les droits naturels de tous et de les proclamer Procéder, aussitôt après la Déclaration des droits, à la Constitution en la décrétant à la pluralité des suffrages, c'est violer tous les droits des associés.... Il faut, pour suivre l'ordre naturel de l'organisation sociale, procéder, antérieurement à toute loi constitutionnelle, à la rédaction d'un pacte social. Cet acte doit être intermédiaire entre la Déclaration des droits qui lui sert de

base, et la Constitution à laquelle il sert de barrière et de régulateur

Si le pacte social diffère d'une simple déclaration des droits, il diffère encore davantage d'un acte constitutionnel. Faire un pacte social, c'est dresser l'acte par lequel un certain nombre de personnes consentent a former une association à telles et telles conditions préalables. Faire une Constitution, au contraire, c'est seulement déterminer le mode de gouvernement ou l'établissement public qui doit régir la société formée. L'un crée la société, l'autre l'organise Enfin, il y a cette différence entre ces deux actes que la Constitution se décrète à la simple majorité des suffrages, et cette majorité constatée devient obligatoire pour tous, tandis que le pacte social doit être consenti à l'unanimité des suffrages, c'est-à-dire que tous ceux qui réclament, ne sont point engagés » (Arch. pari., t. LXIV, p. 417 et s.). Touchant le caractère initial et fondamental de la Déclaration des droits, des idées analogues avaient été exposées devant la Constituante, par exemple par Desmeunier, qui soutenait quJ « il est nécessaire de faire à l'avance une Déclaration des droits, qui précédera la Constitution française, c'est-à-dire une déclaration des principes applicables à toutes les formes de gouvernement » ; car, disait-il, « la déclaration contiendra les vrais principes de l'homme et du citoyen. Les articles de la Constitution n'en seront que les conséquences naturelles » (Arch. pari., t. VIII, p. 334j. Les mêmes idées sont défendues, aujourd'hui encore, par M. Duguit (Traité, t. II, p. 13 et s.), qui soutient que les Déclarations des droits doivent, « dans la doctrine individualiste qui est encore à la base de notre droit positif », être tenues pour distinctes de la Constitution qu'elles précèdent et dominent.

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souveraineté est, au point de vue de son exercice, divisée et répartie séparément entre les diverses autorités constituées, son unité indivisible se trouve maintenue originairement dans le peuple, source constituante unique et commune de tous les pouvoirs publics ( V. n" 289, suprù) ; 2° Le peuple, gardant entre ses mains le pouvoir constituant, ne saurait être lié par la Constitution : celle-ci peut bien lier les autorités constituées, elle ne saurait enchaîner le souverain lui-même, c'est-à-dire le peuple, qui demeure toujours maître de la changer (3).

Tout en plaçant ainsi, à titre incommutable, le pouvoir constituant dans le peuple, Sieyès — qui joignait à l'esprit de systématisation logique, propre aux hommes de la Révolution, une vue très nette des problèmes ou des besoins politiques de cette époque et un sens très pratique des solutions utiles ou des satisfactions convenables à y apporter — admettait, même en matière constituante, l'application du régime représentatif, auquel il donnait une si large place dans son plan de réorganisation politique et dont il s'était fait le défenseur si actif devant l'Assemblée nationale de 1789. Par cette introduction du principe représentatif dans l'œuvre constituante, il atténuait notablement la portée de son système de souveraineté populaire. Sans doute, il faisait la part de la souveraineté du peuple, en demandant que le pouvoir constituant soit exercé par des représentants spéciaux, différents des représentants ordinaires W. Mais, sous cette réserve,

(3) Sieyès s'en explique notamment dans 1' « Exposition raisonnèe », présentée par lui au comité de Constitution, les 20 et 21 juillet 1789, en vue de justifier les bases de son projet de Déclaration des droits de l'homme et^du citoyen : « La Constitution embrasse à la fois la formation et l'organisation intérieures des différents pouvoirs publics, leur correspondance nécessaire et leur indépendance réciproque. Tel est le vrai sens du mot Constitution : il est relatif à l'ensemble et à la séparation des pouvoirs publics. Ce n'est point la nation que l'on constitue, c'est son établissement politique. La nation est l'ensemble des associés, tous égaux en droits et libres dans leurs communications et dans leurs engagements respectifs. Les-gouvernants, au] contraire, forment, sous ce seul rapport, un corps politique de création sociale. Or, tout corps a besoin d'être organisé, limité et, par conséquent, constitué. Ainsi, pour le répéter encore une fois, la Constitution d'un peuple n'est et ne peut être que la Constitution de son Gouvernement et du pouvoir chargé de donner des lois tant au peuple qu'au Gouvernement. Les pouvoirs compris dans l'établissement public sont tous soumis à des lois, à des règles, à des formes, qu'ils ne sont point les maîtres de changer » (Archives parlementaires, i" série, t. VIII, p. 259). V. sur la doctrine de Sieyès, n° 452, infrà.

(4) Dans l'exposé qui précède son projet de Déclaration des droits, Sieyès disait à cet égard (21 juillet 1789) : « Il n'est pas nécessaire que les membres de

la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués devait, d'après sa doctrine, s'établir et fonctionner dans le cadre et sous l'empire du régime représentatif.

Toutefois, cette extension de la représentation à l'œuvre constituante était illogique. Car. dès que l'on se place au point de vue indiqué par Sieyès, on est amené à reconnaître que le régime représentatif, s'il se conçoit pour les actes courants de la souveraineté constituée, ne peut s'adapter à l'acte fondamental de création de la Constitution. D'après la théorie de la souveraineté populaire, en effet, c'est précisément par la Constitution que le peuple consent au régime représentatif et abandonne le gouvernement direct; c'est par elle qu'il se donne des représentants, qu'il déclare se soumettre à la volonté qui sera énoncée par eux en son nom, qu'il fait siennes par avance leur décisions. La représentation politique découle de la Constitution, elle la présuppose donc; et par suite, elle ne peut pas servir à sa confection. Au surplus, s'il est vrai que la confection d'une Constitution nouvelle implique un renouvellement du contrat social, il y a une raison décisive qui exclut toute possibilité de représentation du peuple à ce contrat : c'est que le peuple, au moment de faire un tel pacte, se trouve à l'état inorganique, il ne possède point de représentants, personne n'a encore qualité pour le représenter. Les Constitutions révolutionnaires postérieures à celle de 1791 l'ont bien compris : à la différence de la Const. de 1791, qui remettait le pouvoir constituant, d'une manière exclusive, à la Législature, renouvelée à cet effet, elles ne se sont pas contentées d'attribuer ce pouvoir à des représentants spéciaux; mais, partant du principe de la souveraineté populaire, elles ont, de 1793 à l'an VIII, exigé pour la perfection de toute Constitution nouvelle une votation populaire, c'est-à-dire la sanction constituante du peuple.

441. — Que faut-il penser de la théorie qui part de l'idée que la souveraineté constituante réside, en principe, dans le peuple? Pour en apprécier la valeur, il convient d'envisager, d'abord, la première Constitution de l'Etat, celle même d'où il est né.

On vient de voir qu'il existe, au sujet de cette Constitution

la société exercent individuellement le pouvoir constituant; ils peuvent donner leur confiance à des représentants, qui ne s'assembleront cpiej>our cet objet, sans pouvoir exercer eux-mêmes aucun des pouvoirs constitués » (Arch. pari., eod. loc.). Cl'. Zweig, op. cit., p. 132.

initiale, une doctrine fort répandue, qui s'efforce de lui découvrir une base juridique, et qui prétend trouver cette base dans les volontés individuelles des hommes composant la nation. Mais cette doctrine repose sur une erreur fondamentale, qui est de même nature que celle qui vicie la théorie du contrat social. L'erreur, c'est, en effet, de croire qu'il soit possible de donner une construction juridique aux événements ou aux actes qui ont pu déterminer la fondation de l'Etat et de sa première organisation (V. n° 22, supra). Pour qu'une telle construction fût possible, il faudrait que le droit fût antérieur à l'Etat : en ce cas, la procédure créatrice de l'organisation originaire de l'Etat pourrait être considérée comme régie par l'ordre juridique qui lui a préexisté. Cette croyance à un droit antérieur à l'Etat constitue le fond même des conceptions émises en matière d'organisation étatique, du xvie au xvme siècle, par les juristes et les philosophes de l'école du droit de la nature; elle a inspiré pareillement les hommes de la Révolution : comme on l'a vu plus haut (note 2, p. 486), c'est en partant de l'idée d'un droit naturel qu'ils ont été amenés à formuler, à la base de leur œuvre constituante, ces Déclarations de droits, qui, dans leur pensée, devaient, tout à la fois, précéder et conditionner le pacte social et l'acte constitutionnel, en même temps qu'elles leur serviraient de fondement à tous deux. Mais, s'il n'est pas possible de contester l'existence de préceptes de morale ou de justice supérieurs aux lois positives, il est certain aussi que ces préceptes ne sauraient, par leur seule vertu ou supériorité — encore que celle-ci soit transcendante — constituer des règles de droit. Car, le droit, au sens propre du mot, n'est pas autre chose que l'ensemble des règles imposées aux hommes sur un territoire déterminé par une autorité supérieure, capable de commander avec une puissance effective de domination et de contrainte irrésistible. Or, précisément, cette autorité dominatrice n'existe que dans l'Etat : cette puissance positive de commandement et de coercition, c'est proprement la puissance étatique. Dès lors, il apparaît que le droit proprement dit ne peut se concevoir que dans l'Etat une fois formé; et par suite, il est vain de rechercher le fondement ou la genèse juridiques de l'Etat. L'Etat, étant la source du droit, ne peut pas avoir lui-même sa source dansledroit.

442. — Il résulte de là q'1 j laformation initiale de l'Etat, comme aussi sa première organisation, ne peuvent être considérées que

comme un pur fait, qui n'est susceptible d'être classé dans aucune catégorie juridique, car ce fait n'est point gouverné par des principes de droit. Dans l'Etat une fois constitué, la question de la formation des groupements de droit privé à créer entre ses membres, ou encore celle de la formation unifiée des collectivités publiques inférieures à l'Etat, est une question parfaitement juridique, parce que ces groupes se forment sous l'empire du droit existant dans l'Etat, et l'on comprend alors que leur création soit régie par des prescriptions juridiques : on comprend, par exemple, que la création d'une société et de son statut organique exige, de la part des associés fondateurs, un échange contractuel de consentements individuels, intervenant dans certaines conditions fixées par la loi de l'Etat, et faisant de cette création un acte juridique nettement caractérisé. Au contraire, la formation de l'État n'est commandée par aucun ordre juridique préexistant : elle est la condition du droit, elle n'est point conditionnée par le droit. On ne peut pas affirmer que l'Etat n'existera qu'à la condition d'avoir été engendré par le consentement de tous les membres de la nation ou même de leur majorité. Il n'est pas sans exemple que la formation de l'Etat ait été le résultat de la force, ainsi que le déclare M. Michoud (cité suprà, f. I, note 11, p. 63), qui observe que l'organisation du groupe peut avoir été imposée à ses membres par la contrainte aussi bien que par la persuasion. Aussi, cet auteur se joint-il à M. Esmein pour dire que la naissance de l'Etat et de son premier statut est purement un « fait naturel » (V. suprà, t. I, note 8, p. 62) (5). En d'autres termes, à l'origine de l'Etat, il n'y a place que pour du fait, et non

(5) V. dans le même sens les observations de Berthélemy, dans la Revue du droit public, 1915, p. 667-668, G75. M. Berthélemy déclare que, puur discuter sur « le fondement de l'autorité politique », il ne faut pas se placer dans les périodes de formation originaire de cette autorité, périodes que M. Berthélemy appelle avec raison des « époques de confusion »; mais il faut faire porter son examen sur « l'Etat organisé, pourvu d'un Gouvernement reconnu ». Ce n'est qu'à partir de ce moment que le juriste peut commencer à examiner l'État et à analyser son statut et son essence juridiques. Et la raison en est. comme le dit encore fort bien M. Berthélemy, que c'est à partir de ce moment seulement que 1' « état de fait » qui' était parvenu à s'établir lors de l'organisation initiale de la communauté étatique, s'est trouvé, par l'effet de sa délinitive et durable consécration constitutionnelle, « transformé en état de droit». C'est dire que l'Etat, dans sa forme première, n'est pas une création juridique : il n'est pas le produit d'un ordre juridique déterminé. Le droit ne vient s'appliquer à l'Etat, une fois créé, que pour soutenir et protéger par des contreforts la construction étatique qu'il n'a pas lui-même édifiée.

pour du droit. Tout ce que peut faire le juriste, c'est de constater que l'Etat se trouve formé à partir du moment où la collectivité nationale, fixée sur un certain territoire, possède, en fait, des organes exprimant sa volonté, établissant son ordre juridique et imposant supérieurement sa puissance de commandement. Quanta rechercher par quel processus : juridique ces organes primitifs ont été constitués, non seulement ce n'est pas là le problème capital de la science du droit public, mais ce n'est même pas du tout un problème juridique. La doctrine qui prétend, en remontant le cours successif des Constitutions, finir par découvrir la source juridique de l'Etat, repose sur une erreur complète. La source de l'Etat, c'est du fait : à ce fait se rattache ultérieurement le droit (V. sur ces divers points, suprà, t. I, ncs 22 et 48) i6).

443. — On voit par ces observations que le reproche adressé à la théorie de l'organe d'Etat, de ne pouvoir expliquer la formation de l'Etat et de sa première Constitution, est dénué de valeur.

(6) Bien entendu, la possibilité d'une organisation étatique, qui serait fondée sur la force ou sur une volonté ne présentant pas le caractère de volonté nationale, est exclue en France : elle est inconciliable avec le concept de souveraineté de la nation, qui est à la base du droit public français tout entier. Lorsque l'Assemblée natibnale de 1789 s'est mise à l'œuvre pour donner au peuple français une Constitution, qui prenait à cette époque et qui a gardé depuis lors un caractère originaire, en ce sens que cette Constitution rénovait de fond en comble l'organisation de l'Etat français, il était déjà admis et posé en principe que la souveraineté, en France, est un pouvoir essentiellement national, qui ne saurait avoir son siège dans un individu ou un groupe en particulier. Ce principe, proclamé préalablement à toute Constitution positive, devait désormais former le point de départ de toute l'organisation constitutionnelle à élaborer. Il excluait, aussi bien en ce qui concerne le pouvoir constituant que dans l'ordre des pouvoirs constitués, tout système organique qui pût impliquer une mainmise, au profit de quelques-uns, sur la puissance dont est seule titulaire l'universalité nationale. Au point de vue international, c'est-à-dire sur le terrain de la théorie générale de l'Etat, le droit public français s'est bien vu obligé parfois de reconnaitre l'existence d'Etats qui devaient leur fondation à la force; à son point de vue propre, le droit public interne de la France a, dés ses origines modernes, condamné et répudié la force comme mode de formation de la nation et de son organisation étatique. Selon le principe de la souveraineté nationale, les organes étatiques de toute sorte, à commencer par l'organe constituant, doivent posséder le caractère d'organes nationaux, en ce sens que, par l'effet, soit de leurs attaches avec le corps national, soit de leur structure ou composition, les volontés qu'ils exprimeront, puissent être considérées comme ayant même nature que celles qui se dégageraient de l'ensemble de la nation, si celle-ci pouvait directement apprécier ses intérêts et formuler en conséquence ses volontés.

Les auteurs qui, en lui adressant ce reproche, croient la prendre en défaut, montrent seulement par là qu'ils se méprennent sur sa portée véritable. Personne n'a pu soutenir que le statut originaire de l'Etat devait être l'œuvre juridique d'organes réguliers de la collectivité. Etant donné, en effet, que la naissance de l'Etat coïncide avec le fait de sa première organisation, il est bien certain que celle-ci n'a pas pu être créée par des organes étatiques préexistants. Mais, d'autre part, comme la première Constitution de l'Etat ne relève d'aucun ordre juridique antérieur, ni d'aucune organisation statutaire préétablie, il est manifeste aussi que l'on ne saurait demander à la théorie de l'organe, pas pTïrs d'ailleurs qu'à aucune autre théorie juridique, d'expliquer par des raisons de droit ce qui n'est et ne peut être que du simple fait. La vérité est donc que la théorie de l'organe n'a rien à voir avec l'établissement de la Constitution primitive de l'Etat. En revanche, il reste à constater que cette théorie s'adapte parfaitemenr à l'exercice du pouvoir constituant et aux revisions constitutionnelles, dans l'Etat une fois formé.

S'il n'existe point de droit antérieur à l'Etat, en sens inverse il est de l'essence même de l'Etat une fois né de posséder un ordre juridique, et notamment un ordre juridique destiné à régler éventuellement la réfection de son organisation. Or, le principe constant qui domine tout cet ordre juridique, consiste en ceci que, une fois étatisée, la collectivité nationale exprime sa volonté et exerce sa puissance suivant certaines règles, dans certaines formes, et surtout par certains organes, déterminés à l'avance par la Constitution. Les décisions souveraines à prendre pour le compte de la collectivité ne sont plus, dans l'Etat, affaire de volontés individuelles se concertant à cet effet, mais bien affaire de volonté unilatérale de l'Etat, celui-ci voulant par ses organes. Il en est ainsi en matière constituante comme en toute autre matière donnant lieu à des décisions souveraines. Et il ne faut pas dire que tout changement de Constitution s'analyse en un nouveau pacte social, c'est-à-dire en un acte qui aurait pour objet de renouveler l'Etat. Car, d'une part, l'idée de contrat social, étant fausse quant à la formation de la Constitution initiale de l'Etat, ne saurait davantage être admise quant à ses Constitutions ultérieures. D'autre part, le changement de Constitution, fut-il radical et intégral, n'implique, ni un renouvellement de la personne juridique Etat, ni davantage une modification essentielle dans la collectivité qui trouve en l'Etat sa personnification. Par le change-

ment de Constitution, il n'est pas substitué une individualité étatique nouvelle à un Etat ancien 0). Une Constitution nouvelle n'a pas non plus pour efïet d'engendrer une nation nouvelle : en ce qui concerne la nation française en particulier, il est banal de dire que son existence, en tant que corps étatique, apparaît comme un fait acquis, dont l'origine peut être reportée à une époque plus ou moins ancienne, mais qui, en tout cas, ne dépend plus, depuis longtemps, de la volonté de l'autorité constituante. Ainsi, le pouvoir constituant n'a pas à s'exercer ici en vue de fonder à nouveau la nation et l'Etat, niais il se borne à donner simplement à un Etat, dont l'identité n'est pas changée, ni la continuité interrompue pour cela, une forme nouvelle ou des statuts nouveaux (Esmein, Eléments, 7e éd., t. I, p. 412).

Finalement, on voit que, dans les collectivités érigées en Etats, le pouvoir constituant de la collectivité, placé par le fait même de l'organisation de celle-ci dans l'Etat, devra être mis en œuvre par les organes mêmes que la Constitution assigne, à cet effet, à l'être collectif national. Ces organes pourront être, soit une assemblée spécialement élue dans ce but, soit le corps des citoyens actifs agissant par la voie du gouvernement direct, soit encore une ou plusieurs des autorités constituées elles-mêmes. Mais, quelles que soient les personnes ou les assemblées appelées à exercer la fonction constituante, elles présenteront le caractère juridique d'organes étatiques, ou encore de « représentants » au sens où ce terme était employé en 1791, organes ou représentants qui sont appelés et habilités par la Constitution elle-même à exprimer la volonté constituante étatique de la nation.

La théorie de l'organe d'Etat doit donc être étendue au pouvoir constituant. Et toutefois, cette extension ne soulève-t-elle pas une dernière objection? Lorsqu'il s'agit des organes constitués, on conçoit fort bien que leur titre dérive de la Constitution, puisque — comme leur nom l'indique — ils sont créés par elle. Ici, au contraire, n'est-ce pas tourner dans un cercle vicieux que de faire dépendre de la Constitution l'organisation et le fonctionnement du pouvoir constituant? Puisque la Constitution est à faire, comment peut-elle régler sa propre confection? L'objection n'est qu'apparente. Il suffit, pour la

(7) C'est ainsi que M. Hauriou, Principes de droit public, 1" éd., p. 120 et s., fait remarquer que la Révolution de 1789 elle-même n'a point « renouvelé », ni « interrompu », la personnalité juridique de l'État français.

faire tomber, d'examiner dans quelles conditions, en fait, le pouvoir constituant est appelé à s'exercer. A cet égard, on constate que les changements de Constitution peuvent se produire dans deux ordres bien différents de circonstances.

444. — Ilyad'abord des changements qui se font d'une manière violente et qui résultent d'un coup de force, lequel se nomme révolution ou coup d'Etat, selon qu'il a pour auteur le peuple ou l'une des autorités constituées. En France, la plupart des Constitutions qui se sont succédé de 1789 à 1875, ont eu cette origine violente. C'est ainsi que les Const. de l'an III et de 1848 ont été renversées par les coups d'Etat du 18 brumaire et du 2 décembre, d'où sont sorties ensuite les Constitutions nouvelles de l'an VIII et du 14 janvier 1852. Dans le même ordre de faits, il convient de rappeler que la Constitution en vigueur a été parfois gravement violée par l'un des organes qu'elle avait créés et qui étaient tenus de la respecter. On en trouve un exemple notable dans la journée du 10 août 1792 : à cette date, l'Assemblée législative, tout en protestant de sa fidélité à la Constitution et en se défendant de commettre aucune usurpation (8j, s'empara, au moins en partie, du pouvoir constituant : elle suspendait le roi, et convoquait une Convention nationale, qu'elle chargeait du soin de faire une Constitution nouvelle et pour l'élection de laquelle elle modifiait considérablement les conditions du régime électoral alors en vigueur : le tout en violation de la Const. de 1791, qui avait organisé une tout autre procédure constituante. D'autre part, ce sont les révolutions de juillet 1830 et de février 1848, qui ont renversé les Chartes et provoqué, en remplacement de celles-ci, la création de nouvelles Constitutions (9). Quant au second Empire, on a pu dire qu'il s'est

(8) Décret du 10 août 1792 : « Considérant que le Corps législatif ne doit ni ne veut souiller son autorité par aucune usurpation; que, dans les circonstances extraordinaires où l'ont placé des événements imprévus par toutes les lois, il ne peut concilier ce qu'il doit à sa fidélité inébranlable à la Constitution, avec sa ferme résolution de s'ensevelir sous les ruines du temple de la liberté plutôt que de la laisser périr ».

(9) « En 1830 — dit M. Esmein, Éléments, 7» éd., ,t. I, p. 579 en note — la Constitution ne fut point considérée comme tombant tout entière : le trône seul était vacant, et la Cbarte fut simplement revisée. » Cette appréciation est contestable. En réalité, la transformation constitutionnelle qui s'est opérée en 1830, a eu une portée plus haute que celle d'une simple revision. La Cbarte de 1814 était fondée sur un principe de souveraineté monarchique, et elle développait les conséquences de ce principe. La Charte de 1830 restaure le système

496 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

effondré sous le poids des événements de 1870 plutôt qu'il n'a été renversé par un mouvement populaire.

Les mouvements révolutionnaires et les coups d'Etat offrent ceci de commun que les uns et les autres constituent des actes de violence et s'opèrent, par conséquent, en dehors du droit établi par la Constitution en vigueur. Dès lors, il serait puéril de sedemander, en pareil cas, à qui appartiendra l'exercice légitime du pouvoir constituant. A la suite d'un bouleversement politique résultant de tels événements, il n'y a plus, ni principes juridiques, ni règles constitutionnelles : on ne se trouve plus ici sur le terrain du droit, mais en présence de la force. Le pouvoir constituant tombera aux mains du plus fort. Tantôt on verra, au lendemain d'un coup d'Etat, un dictateur imposer au pays une Constitution qui sera son œuvre personnelle : c'est de cette façon qu'après le 2 décembre, le prince Louis-Napoléon a fait la Const. du 14 janvier 1852. Tantôt ce sera une assemblée qui se saisira du pouvoir constituant et qui, s'érigeant en Constituante, refera une Constitution. C'est dans ces conditions qu'en 1789, les Etats généraux se sont transformés en assemblée constituante. C'est, ainsi encore qu'en 1830, la Chambre des députés, qui sortait victorieuse des journées de Juillet, s'empara du pouvoir constituant : le 7 août, elle revisa la Charte de 1814 par la voie et en la forme d'une loi, qui fut adoptée le même jour par la Chambre des pairs, puis acceptée comme Charte nouvelle par Louis-Philippe,, et finalement promulguée par ce dernier. Enfin, fréquemment, les crises révolutionnaires font naître un Gouvernement provisoire et d'occasion, lequel, après avoir d'abord cumulé tous les pouvoirs, y compris l'initiative constituante , convoque, à un moment donné, les électeurs, en vue de leur faire nommer une assemblée constituante, chargée de procéder à l'établissement de la nouvelle Constitution : les choses se sont ainsi passées en 1848 et en 1870-71.

Dans toutes ces circonstances, ce qu'il y a de certain, c'est

de la souveraineté nationale, ainsi que cela ressort de la Déclaration votée par les deux Chambres le 7 août. M. Esmein lui-même reconnaît (lac cit., p. 584] qu'il y avait là une « transformation radicale » : de cette différence qui séparait les deux Chartes quant à leur fondement respectif, il résultait, en effet, que même celles de leurs dispositions qui étaient conçues en termes identiques, prenaient, dans chacune d'elles, une signification bien différente. Il demeure donc permis de dire que. par la révolution de Juillet, la Charte de 1814 avait été r> i totalité.

que la Constitution nouvelle ne sera point confectionnée selon la procédure, le mode constituant et les formes, qui avaient été prévus et prescrits par sa devancière. Celle-ci ayant été radicalement détruite par l'effet même du coup d'Etat ou de la l'évolution, il ne reste plus rien d'elle(Esmein, ElémeTils, 7e éd., 1. 1, p. 579 et s., t. II, p. 3 et s.); et par suite, elle ne peut plus fournir d'organes pour la confection de la Constitution future. Le peuple n'a plus de « représentants » réguliers. Ainsi, entre la Constitution ancienne, dont il a été fait table rase, et la Constitution nouvelle, qui reste à faire de toutes pièces, il n'existe pas de lien juridique; mais il y a, au contraire, entre elles une solution de continuité, un interrègne constitutionnel, un intervalle de crise, durant lequel la puissance constituante de la nation n'aura d'autres organes que les personnages ou corps, qui. à la faveur des circonstances, seront parvenus à mettre la main sur elle. En somme, la question du pouvoir constituant se présente ici dans les mêmes termes qu'à l'époque de la formation originaire de l'Etat : elle se ramène à une question de fait et cesse d'être une question de droit.

Il faut donc laisser de côté cette première hypothèse, dans laquelle la dévolution et l'exercice du pouvoir constituant ne sont point régis par le droit; car. il n'y a point place dans la science du droit public pour un chapitre consacré à une théorie juridique des coups d'Etat ou des révolutions et de leurs effets (10). Et par suite, il convient de s'attacher uniquement à un second cas, qui est celui d'une réformation paisible, régulière, juridique en un mot, delà Constitution en vigueur.

445. — Cette réformation peut être plus ou moins étendue : elle peut avoir pour but, soit de reviser la Constitution en quelques points limités, soit de l'abroger et de la remplacer pour le tout. Mais, quelle que soit l'importance de ce changement constitutionnel, qu'il soit total ou partiel, il devra s'opérer suivant les règles fixées par la Constitution même qu'il s'agit de modifier. Et en effet, dès que l'on fait abstraction des révolutions et des coups d'Etat, qui sont des procédés constituants d'ordre extra-juridique, on est amené à reconnaître que le

.(10) Rousseau (Contrat social, liv. II, ch. vin; compare les révolutions à des « maladie,-* », qui, dit-il, « font sur les peuples ce que certaines crises font sur les individus ». Or. le droit, l'ordre juridique, ne trouve à s'appliquer efficacement et utilement que dans des milieux sains et équilibrés.

Cabré de Malberg. — II. 32

principe de droit qui s'impose dans une nation organisée, c'est que la création de la Constitution nouvelle ne peut être régie <[ue par la Constitution ancienne, laquelle, en attendant son abrogation, demeure encore en vigueur : de telle façon que la Constitution nouvelle naît, en quelque sorte, de l'ancienne, et lui succède en s'enchaînant avec elle sans solution de continuité (H). Tel est le principe consacré par les Constitutions modernes. Il a trouvé en France sa première et très heureuse formule dans la Const. de 1791 (tit. VII, art. 1er). qui, après avoir déclaré que « la nation a le droit de changer sa Constitution », ajoutait aussitôt que ce changement ne peut être effectué que « par les moyens pris dans la Constitution même ». C'est pourquoi les Constitutions contemporaines prennent soin habituellement de prévoir et de régler leur propre revision, c'est-à-dire qu'elles déterminent par avance les formes, conditions et procédure, de leur revision éventuelle; et surtout, elles ont soin de désigner les organes qui seront chargés d'entreprendre et de parfaire cette "revision. Et alors, quand il y aura lieu de mettre en mouvement le pouvoir constituant pour modifier ou abroger la Constitution en vigueur, il ne sera nullement indispensable de recourir au peuple, de convoquer tous les citoyens, comme s'il s'agissait pour eux de fonder à nouveau, par une sorte de contrat social, la nation et l'Etat; encore moins sera-t-il nécessaire de procéder par la voie d'une révolution; mais il suffira de faire intervenir les organes que la Constitution elle-même, la Constitution à reviser ou à remplacer, a préposés par avance à l'exercice régulier et pacifique du pouvoir constituant de la nation (t2), A tous ces

(11) Cela ne veut pas dire que — comme on l'a parfois prétendu Y. par exemple Burckhardt, Kommentar der schweiz. Bundesverfassunff, 2e éd., p. 7) — l'identité de l'État ne se trouve conservée qu'autant que sa Constitution actuelle se déduit de la Constitution antérieure. Il a déjà été observé (t. I, p. 49 et 65, suprà que les changements de Constitution n'altèrent point cette identité. Cette observation demeure exacte, même dans le cas où le change-" ment s'est opéré par une voie extra-juridique. Quelles que soient les transformations apportées à l'organisation constitutionnelle, quels qui: soient les moyens par lesquels ce-- transformations on1 été opérées, la collectivité nationale, qui d'ailleurs reste la même, continue à posséder une organisation unifiante, qui assure son unité étatique : or, c'est cette unité même qui forme, à elle seule, le fondement de la personnalité de l'Etat. C'est pourquoi la personne Etat traverse, sans en être affectée dans sa continuité et son identité, les révisions en l'orme régulière, et pareillement les révolutions ou crises violentes, qui ont pour effet de modifier ou de bouleverser la Constitution de l'Etat.

(12) La question de -avoir dans quelle mesure le peuple peut ou doit être

égards, on voit qu'en définitive, cet exercice du pouvoir constituant rentre purement et simplement dans le cadre de la théorie générale et normale de l'organe d'Etat.

Au fond, toutes les observations qui viennent d'être faites, se ramènent à cette vérité, qui peut paraître naïve et qui est cependant profonde, à savoir que le droit constitutionnel présuppose toujours une Constitution en vigueur. Par droit constitutionnel il faut entendre, non pas un droit qui aurait pour objet de constituer l'Etat, mais un droit qui n'existe que dans l'Etat déjà constitué et pourvu d'organes réguliers. Pour le juriste, il n'y a

associé à l'exercice du pouvoir constituant, n'est donc pas, en soi. une question d'ordre juridique, mais bien d'ordre politique. Cette question a reçu en 1875 une solution négative. La Const. de 1875 ne fait pas intervenir directement les citoyens dans l'œuvre constituante de revision : elle s'est placée à ce point de vue que l'intervention du peuple en pareille matière ne s'impose pas plus politiquement qu'elle n'est indispensable en droit. Les constituants de 1875 ont été certainement influencés, à cet égard, par les mauvais souvenirs qu'ont laissés en France les trop nombreux plébiscites qui s'y sont succédé de 1?.»:î a 1870. L'institution du plébiscite est entachée d'un vice particulièrement grave, quand elle a pour but, comme dans le système impérialiste, de déléguer veraineté à un homme et de faire accepter par le peuple une Constitution qui exclut ensuite les citoyens de la participation à l'exercice des pouvoirs constitués. Le plébiscite équivaut en ce cas à une abdication du peuple, il n'est qu'un moyen de confisquer la souveraineté nationale. De plus, le plébiscite a un inconvénient général, qui résulte de ce que ce rimde de consultation se réduit à demander au peuple un vote par oui ou non, et cela en bloc, d'une façon indivisible, sans amendement possible. Dans ces conditions, le vote populaire n'est plus suffisamment libre, parce que le peuple se trouve placé dans l'alternative, ou de rejeter totalement une Constitution, dès qu'elle lui déplait en un point quelconque, ou de l'adopter pour le tout, malgré peut-être de graves défectuosités. En France notamment, les neuf plébiscites qui ont eu lieu avant 1875, ont eu, en général, un caractère d'acceptation forcée. Comme, en effet, l'on n'offrait pas au peuple le choix entre plusieurs Constitutions, il a bien fallu qu'à chaque changement de régime, il adopte celle, unique, qui lui était présentée, et cela ne fût-ce que par crainte île demeurer plus longtemps dans l'incertitude et le désordre constitutionnels. C'est ce qui explique que le peuple français se soit toujours empressé d'adopter, à des majorités énormes, les Constitutions qui lui ont été soumises pendant cette période de son histoire. Mais aussi l'histoire du plébiscite en France prouve que cette institution n'y a guère de valeur, puisque l'on a pu faire ratifier ainsi par le peuple toutes les Constitutions, les plus diverses et parfois les moins durables. Il est juste de reconnaître que ces critiques sont spéciales au plébiscite : elles ne s'étendent pas au référendum constituant appliqué à la revision de Constitutions stables, qui ne sont pas nées de coups d'Etat ou d'événements désordonnés, mais qui ont été fondées par la libre volonté du peuple et qui attendent de cette même volonté leur amélioration progressive.

pas à rechercher de principes constitutionnels en dehors des Constitutions positives. L'argument qui consiste à faire abstraction de toutes les règles constitutionnelles en vigueur et à supposer une Constitution à créer de toutes pièces, est inconciliable avec la notion même de droit constitutionnel. Car, cette sorte de droit ne peut se concevoir que dans le cadre d'une Constitution préexistante. Au delà de la Constitution, il ne subsiste plus que du fait.

Il résulte de là que les organes dits constituants ne peuvent pas plus que les organes constitués avoir de pouvoirs antérieurs à la Constitution. Tout organe, même celui qui est appelé à exercer la puissance constituante, procède essentiellement de la Constitution et tient d'elle sa capacité. A ce point de vue, on peut même dire qu'il n'existe pas, à proprement parler, d'organe constituant : il n'y a dans l'Etat que des organes constitués.

446. — Ainsi, la notion juridique de pouvoir constituant implique elle-même la préexistence d'un certain ordre et d'une certaine organisation constitutionnels. C'est là un point qui a été instinctivement compris par la première Constituante de 1789. Bien que cette assemblée fût décidée, dès l'abord, à réorganiser la nation française sur des bases entièrement nouvelles et à l'affranchir complètement de l'ordre juridique antérieur, elle a senti le besoin et elle s'est efforcée de se créer à elle-même un titre juridique pris dans le passé. En réalité, ce titre n'existait pas. Comme le dit M. Esmein (Éléments, 7e éd., t. I, p. 582), en 1789 « on ne pouvait pas soutenir que les Etats généraux eussent été élus expressément et régulièrement comme Convention nationale et pour voter la Constitution française ». Pourtant, lorsque cette assemblée s'érigea en Constituante, elle ne prétendit nullement s'attribuer, de sa seule volonté et grâce à sa seule force politique, un pouvoir, dont elle aurait été juridiquement dénuée : mais, elle soutint, dès le début, qu'elle possédait, en droit, la puissance et même qu'elle avait le devoir de donner une Constitution à la nation : et cela, par ce motif juridique qu'elle avait reçu de celle-ci un mandat à cet effet. En agissant ainsi, l'Assemblée nationale se comportait comme s'il y avait eu, dès avant sa réunion, une Constitution, lui assurant le pouvoir constituant en vertu des mandats conférés à ses membres par les collèges d'élection. En d'autres termes, bien loin de traiter la nation comme inorganisée, elle partait de l'idée que la nation possédait déjà une certaine

organisation et, en ce sens, une Constitution : elle se posait juridiquement en organe régulier de la nation (13). C'est à l'aide de ce raisonnement qu'elle était arrivée, dès le 17 juin 1789, à prétendre qu' « il n'appartient qu'à elle de représenter la volonté générale de la nation » (Archives parlementaires, lre série, t. VIII, p. 127). C'est en vertu de la même idée que. dans la séance du 30 août 1791, elle rejeta la proposition, faite par Malouet, de soumettre l'acte constitutionnel à la ratification du peuple (Arch. pari., t. XXX, p. 64).

Cette thèse du mandat constituant de l'Assemblée nationale était singulièrement fragile. Il est vrai que tous ceux des cahiers qui avaient prévu la question de la réforme constitutionnelle, s'étaient trouvés d'accord pour admettre que la nation, assemblée dans ses trois ordres, possédait le droit et devait avoir la faculté d'exercer le pouvoir constituant. Parmi ces cahiers, les uns, se plaçant à ce point de vue que la nation ne possédait pas encore de Constitution, chargeaient l'assemblée de lui donner, pour la première fois, une Constitution, qu'ils considéraient comme lui ayant fait défaut jusqu'alors; d'autres s'en tenaient à l'idée qu'il existait déjà en France une Constitution traditionnelle, et ils conféraient simplement aux députés le pouvoir de la fixer et de l'améliorer (14). Mais, au fond, les cahiers de cette seconde sorte, tout comme ceux du premier groupe, supposaient chez l'Assemblée nationale la possession et l'exercice de la puissance constituante (t;i). Dans ces conditions, les membres de l'Assem-

(13) Remarquer en ce sens que Sieyès [Qu'est-ce que le Tiers-État, ch. V), qualifie expressément les Etats généraux de « corps constitué ». Il en tire ■d'ailleurs, argument pour soutenir « que les États généraux sont incompétents à rien décider sur la Constitution. Ce droit n'appartient qu'à la nation seule, indépendante de toutes formes et de toutes conditions » (ibid.). Y. sur ce dernier point, n° 452, infrà.

\\\ Y. sur cepoint le rapport du comte de Clermont-Tonnerre, « contenant le résumé des cahiers en ce qui concerne la Constitution » (séance du 27 juillet 1789, Arch. pari, t. VIII, p. 283).

(15) C'est pourquoi Mounier, en présentant, le 9 juillet 1789, son rapport au nom du comité chargé du travail de préparation de la Constitution, pouvait déclarer que la discussion sur l'étendue de la mission constituante de l'Assemblée n'était qu'une dispute de mots : « Nous ne perdrons pas un temps précieux à disputer sur les mots, si tous sont d'accord sur les choses. Ceux mêmes qui soutiennent que nous avons une Constitution, reconnaissent qu'il faut la

perfectionner, la compléter. C'est une heureuse Constitution qu'on désire

Fixons enfin la Constitution de la France; et quand les bons citoyens en seront satisfaits, qu'importe que les uns disent qu'elle est ancienne, et d'autres qu'elle

blée pouvaient donc légitimement prétendre qu'ils avaient reçu de leurs commettants une mission et un mandat constituants (Duguit. Traite, t. II, p. 518; Aulard, Histoire politique de la Révolution française, p. 30: Zweig, op. cit., p. 220 et s., 240 et s.). Aussi, dans son projet « contenant les premiers articles de la Constitution », lu dans la séance du 27 juillet 1789, Mounier faisait-il valoir que les députés étaient appelés à établir la Constitution française « en vertu de pouvoirs qui leur avaient été confiés par les citoyens de toutes les classes » (16). De même, Thouret, dans son « Analyse des idées principales sur la reconnaissance des droits de l'homme en société et sur les bases de la Constitution », présentée le 1er août 1789 au comité de Constitution, déclarait que « la nation peut exercer le pouvoir constituant par ses représentants aussi bien que par elle-même », et il ajoutait immédiatement : « Les représentants actuels ont reçu complètement ce pouvoir de leurs commettants » (Arch. pari., t. VIII, p. 32(3). Sieyès lui-même — tout en affirmant que la Constitution qu'allait donner à la France l'Assemblée nationale, ne pouvait avoir qu'un caractère provisoire, parce que cette assemblée, disait-il, « n'a pas été formée par la généralité des citoyens, avec cette égalité et cette parfaite liberté qu'exige une telle nature de pouvoir (le pouvoir constituant) » (Arch. pari., t. VIII, p. 422) — reconnaissait cependant que les membres de l'Assemblée tenaient de leurs mandats la charge spéciale de régénérer la Constitution de l'Etat et que, par suite, l'Assemblée avait qualité pour exercer le pouvoir constituant (17). Il convient

est nouvelle, pourvu que, par le consentement général, elle prenne un caractère sacré? » (Arch. pari., t. VIII, p. 215).

(16) « Nous, les représentants de la nation française, convoqués par le Roi, réunis en Assemblée nationale, en vertu des pouvoirs qui nous ont été confiés par les citoyens de toutes les classes, chargés par eux spécialement de fixer la Constitution de la France et d'assurer la prospérité publique, déclarons et établissons, par l'autorité de nos commettants, comme Constitution de l'Empire français, les maximes et règles fondamentales et la forme du gouvernement, telles qu'elles seront ci-après exprimées » [Arch. pari., t. VIII, p. 285,

cf. p. 289).

(.17) « Les représentants de la nation française, réunis en Assemblée nationale, reconnaissent qu'ils ont par leurs mandats la charge spéciale de régénérer la Constitution de l'État.

«En conséquence, ils vont, à ce titre, exercer le pouvoir constituant; et pourtant, comme la représentation actuelle n'est pas rigoureusement conforme à ce qu'exige une telle nature de pouvoir, ils déclarent que la Constitution qu'ils vont donner à la nation, quoique provisoirement obligatoire pour tous, ne sera

d'ajouter que le roi. de son côté, en autorisant postérieurement au serment du Jeu de paume la réunion du clergé et de la noblesse au Tiers-Etat, avait implicitement reconnu le pouvoir constituant de l'Assemblée nationale.

Mais, alors même que les cahiers se trouvaient d'accord pour réclamer une Constitution et pour confier aux députés élus la mission de dégager les principes d'un nouvel ordre constitutionnel, cela ne suffisait point pour que l'Assemblée put, en droit, se prétendre investie d'un pouvoir constituant régulier. Que les mandats sur lesquels elle s'appuyait, lui eussent, en fait, conféré une puissance politique considérable, notamment vis-à-vis de la royauté, cela n'était point douteux; mais, quant à l'argument juridique que Mounier, Thouret et autres, tiraient de ces mandats, ce n'était qu'une pure pétition de principe. Car, à cet égard, il eût fallu, avant tout, prouver qu'un tel mandat était valable et que les commettants avaient, en vertu de l'ordre statutaire antérieur à la Révolution, compétence pour le donner à leurs élus. Or, les conditions mêmes dans lesquelles avaient été constitués les Etats généraux de 1789, semblaient exclure cette compétence. C'est à ce point de vue surtout que les réserves précitées de Sieyès au sujet de la puissance constituante de l'Assemblée se trouvaient justifiées. L'Assemblée elle-même prit, au regard des mandats qu'elle avait reçus lors des élections, une attitude qui révélait assez la fragilité de la base sur laquelle elle prétendait fonder sa puissance constituante. Elle s'était appuyée sur les cahiers pour s'ériger en Constituante :mais, d'autre part, dès que se manifesta la difficulté de concilier entre elles les instructions divergentes ou même contradictoires que contenaient les cahiers, la majorité de l'Assemblée résolut de se débarrasser des entraves qui résultaient pour elle de ces instructions. Ainsi, après avoir commencé par invoquer ses mandats, l'Assemblée devait en arriver très rapidement à dénier aux électeurs le droit de donner des instructions ou des pouvoirs à leurs élus. Moins de trois mois

définitive qu'après qu'un nouveau pouvoir constituant, extraordinairement convoqué pour cet unique objet, lui aura donné un consentement que réclame la rigueur des principes.

« Les représentants de la nation française, exerçant dès ce moment les fonctions du pouvoir constituant, considèrent que » (Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de l'homme et du citoyen, lue le 20 juillet 1789 au comité de Constitution, Aroh. pari., t. VIII, p. 256. — Cf. la Déclaration des droits de l'homme présentée par Sieyès le 12 août 1789, ibid., p. 422).

Ô04 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

après la transformation des Etats généraux en Assemblée nationale, « on n'osait plus guère s'autoriser des cahiersà la tribune », dit M. Aulard (op. cit., p. 58. — Cf. Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 269-270; Zweig, op. cit., p. 239). La loi du 22 décembre 1789 vint confirmer cette évolution, en posant en principe que les députés élus par les départements sont les représentants de la nation entière (préambule, art. 8), et en ajoutant que la liberté de leurs suffrages ne peut être gênée par aucun mandat particulier (sect. I, art. 34). Par là, la Constituante s'élevait à la conception hardie, qui devait assurer la pleine indépendance de son pouvoir, et, comme on l'a dit, elle transformait la représentation du peuple souverain en une représentation souveraine du peuple. Le fait seul qu'elle s'était ainsi affranchie de ses mandats, montre que ceux-ci n'avaient guère de valeur juridique à ses propres yeuxetqu'ils ne pouvaient être considérés comme la source légitime de son pouvoir constituant. La conclusion unique à retenir de ces observations demeure donc simplement que la Constituante, en invoquant à l'origine les clauses des cahiers relatives à l'établissement de la Constitution, avait compris la nécessité de donner une base proprement juridique à ses prétentions d'ordre constituant: elle avait essayé de se poser en organe statutaire d'une nation, qui apparaissait, selon ce concept, commedéjà organiquement constituée; et en cela, elle avait rendu hommage à cette idée, dégagée plus haut, que le pouvoir constituant lui-même ne peut se concevoir comme un pouvoir d'essence juridique qu'autant qu'il prend sa source dans un ordre statutaire antérieur et qu'il s'exerce conformément à cet ordre préétabli (18\

18 Cette vérité trouve sa démonstration, aujourd'hui, dans le fait que les traités de droit public — imitant en cela la Gonst. de 1791 — n'abordent l'étude du pouvoir constituant que dans leur dernier chapitre et après avoir exposé l'organisation et le fonctionnement de tous les autres pouvoirs publics. Bien loin donc de présenter cette question du pouvoir constituant comme le problème fondamental et primordial du droit constitutionnel, ils la relèguent, en quelque sorte, à l'arriére-plan et ils ne s'en occupent qu'en dernier lieu, comme si sa solution devait être subordonnée aux principes qui ont été préalablement dégagés pour tout le reste de l'organisation étatique. Les termes dans lesquels cette question est posée, sont bien significatifs aussi : en général, elle est traitée, dans la littérature actuelle, sous la rubrique « De la revision de la Constitution •> (Esmein, Eléments, 7" éd., t. II, p. 495; Duguit,