DE LA SÉPARATION DU POUVOIR CONSTITUANT

447. — Il vient d'être constaté que, si personne ne peut, antérieurement à la Constitution, invoquer un droit proprement dit à l'exercice du pouvoir constituant, en revanche, dans l'État une fois constitué, cet exercice appartient aux organes désignés à cet effet par la Constitution en vigueur. Est-ce à dire que la Constitution puisse déférer à n'importe quelle autorité la fonction constituante? et notamment, pourrait-elle l'attribuer à l'un quelconque des organes qu'elle a préposés à l'exercice normal et habituel des fonctions de l'Etat?

Ici intervient, selon le droit public français, un autre principe, celui de la souveraineté nationale. Dans la conception française

Traité, t. II, p. 5ir> ; les auteurs constitutionnels marquent nettement par là que le problème du pouvoir constituant ne peut, au point de vue juridique, se poser que sous la forme d'une question de revision de la Constitution en vigueur; il suppose donc une Constitution préexistante et doit être solutionné selon les règles mêmes qu'a formulées, en vue de sa revision, cette Constitution. Enfin, il est remarquable que — contrairement aux théories du xvme siècle, qui envisageaient le pouvoir constituant comme la source de tous les autres pouvoirs, et l'organe constituant comme l'auteur de tous les autres organes étatiques — les traités actuels de droit public renversent l'ordre des pouvoirs et des organes; et par exemple, en ce qui concerne les rapports de la puissance législative avec la puissance constituante, ils ne montrent guère le Parlement comme une création d'un pouvoir supérieur, le pouvoir constituant : mais, en sens inverse, ils commencent par exposer l'organisation du Parlement et le fonctionnement de sa puissance législative, et ce n'est qu'ultérieurement qu'ils en viennent à rechercher dans quelle mesure les lois constitutionnelles de revision diffèrent, quant au fond ou quant à la forme, des lois ordinaires. On verra plus loin que cette méthode est aussi celle qu'a suivie la Const. de 1*75 pour la réglementation de l'exercice du pouvoir constituant.

qui s'oppose à ce que la souveraineté collective de la nation puisse jamais être immobilisée en aucun homme ni en aucun groupe d'individus, il est certain, tout d'abord, que l'initiative ou la perfection de la revision ne sauraient dépendre de la volonté d'un organe tel que le chef de l'Etat : car, cela reviendrait à faire de ce personnage le maître incommutable de sa fonction, et en même temps à enchaîner à la volonté d'un homme la puissance constituante de la nation, c'est-à-dire à enlever à cette dernière la possibilité de changer sa Constitution ; c'est ainsi que la Const. de 1791 — on l'a vu (p. 192-193) — spécifiait, par une application strictement logique de l'idée de souveraineté nationale, que les vœux de revision émanant du Corps législatif ne seraient point soumis à la sanction du roi. Mais il faut aller plus loin, et l'on peut se demander, d'une façon générale, si, dans le système de la souveraineté nationale, la puissance constituante peut être attribuée et réservée à l'un quelconque des organes que la terminologie usuelle désigne du nom d'organes constitués. La raison d'en douter est double. D'une part, il est difficile d'admettre que le titre de ces organes ou l'étendue de leurs pouvoirs ne puissent être modifiés qu'avec leur consentement : la nation, dans ces conditions, n'a plus la liberté pleine de modifier sa Constitution, et sa souveraineté devient un objet d'appropriation pour les autorités constituées, puisque celles-ci ne peuvent en être dessaisies que de leur gré. D'autre part, le principe de la souveraineté nationale semble s'opposera ce qu'aucun organe constitué puisse se conférer à lui-même sa propre puissance ou l'accroître : toute autorité constituée doit tenir ses pouvoirs d'une volonté nationale supérieure à sa volonté particulière.

La question du pouvoir constituant soulève ainsi, dans un pays de souveraineté nationale, des difficultés qui sont inconnues ailleurs. Dans un Etat monarchique, cette question ne se pose pas : le propre de la monarchie, c'est, en effet, que la Constitution y est l'œuvre du monarque et y repose sur sa volonté. De même, la démocratie proprement dite se caractérise par ce fait que le peuple y est l'auteur de la Constitution (V. p. 182 183, suprà). Dans le système de la souveraineté nationale, au contraire, où ni le chef de l'Etat, ni les citoyens, ne possèdent, antérieurement à la Constitution, de droit souverain, et où les détenteurs des pouvoirs constitués, quels qu'ils soient, ne sauraient puiser en eux mêmes leur compétence statutaire, il y a lieu de se demander quel va être l'organe chargé de constituer les pouvoirs

législatif, exécutif et judiciaire. Il ne suffit plus, en effet, de constater que cet organe constituant doit avoir été désigné par la Constitution, ainsi qu'on l'a vu aux pages précédentes; mais, le point principal et délicat du sujet, c'est de savoir comment la Constitution pourra concilier l'organisation à donner au pouvoir constituant avec les exigences de la souveraineté nationale : à qui pourra-t-elle déférer le rôle d'organe constituant? Ainsi renaît, sous une forme nouvelle, la question qui avait été posée plus haut (p. 484) en ces termes : Qui a qualité dans l'Etat pour faire ou pour refondre la Constitution?

448. — Aux termes de l'art. 3 de la Déclaration des droits de 1789, « nul corps, nul individu, ne peut exercer d'autorité qui n'émane expressément de la nation », celle-ci étant seule souveraine. De même, le préambule du tit. III de la Const. de 1791, après avoir rappelé que « la souveraineté appartient à la nation ». déclare (art. 1er) que nul « ne peut s'en attribuer l'exercice ». Ces textes semblent bien exclure pour tout organe constitué la possibilité d'être en même temps organe constituant. Tout individu ou corps qui prétend exercer l'une des fonctions de la souveraineté, doit avoir reçu sa puissance à cet effet de la nation/c'est-à-dire d'un organe supérieur ayant juridiquement le pouvoir de formuler sur ce point la volonté constituante nationale. Ainsi, le principe de la souveraineté nationale implique logiquement que l'organe constituant doit être un organe spécial, différent des organes constitués.

Telle est aussi l'idée capitale à laquelle se sont attachées la plupart des Constitutions françaises antérieures à 1875, pour déterminer le régime d'organisation du pouvoir constituant applicable à leur revision éventuelle. D'après la Const. de 1791 (tit. VU, art. 4 et s.), lorsqu'un vœu de revision a été émis par trois Législatures successives, la revision est entreprise par la quatrième Législature, celle-ci étant augmentée, à cet effet, de 249 membres, et devenant ainsi, sous le nom d' « Assemblée de revision », une Constituante. La Const. de 1793 (art. 115 à 117) confère le pouvoir constituant à une Convention, qui était pareillement distincte du Corps législatif. De même, la Const. de l'an III (art. 338 et s.) remet la fonction constituante à une assemblée spéciale, dite « Assemblée de revision », qui était composée de deux membres par département, élus de la même manière que les membres du Corps législatif, mais qui était cependant différente de ce der-

508 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

nier (*) : la durée de cette assemblée ne pouvait, en aucun cas, excéder trois mois, et il lui était interdit d'exercer aucun pouvoir en dehors de la revision. La Const. de Tan III, ainsi que celle de 1793, exigeaient, en outre, que les décisions de l'Assemblée de revision fussent ratifiées par le peuple. La Const. de l'an VIII ne s'occupait pas de sa revision. Mais, elle avait créé un Sénat conservateur, qu'elle avait spécialement chargé de la garde des institutions constitutionnelles; dès lors et par une extension inattendue de ce rôle conservateur, le Sénat fut traité comme un organe préposé à un office constituant, et c'est de lui que le premier Consul se servit pour réformer la Constitution : le Consulat à vie en l'an X, 1 Empire en l'an XII, furent établis par des sénatus-consultes 2\ La Const. du 14 janvier 1852, reprenant les traditions napoléoniennes, instituait de même (art. 25 et s.) un Sénat « gardien du pacte fondamental » et qui était chargé, au besoin, de le réformer : aux termes de l'art. 31, « le Sénat peut proposer des modifications à la Constitution. Si la proposition est adoptée par le Pouvoir exécutif, il y est statué par un sénatus-consulte ». Il ressort de ce texte que, sous le Second comme sous le Premier Empire, la Constitution ne pouvait être modifiée par le Sénat que moyennant l'approbation du chef de l'Etat. En outre, les changements constitutionnels étaient soumis, à cette double époque, à la condition de la ratification populaire (3). A ce dernier égard, l'art. 32 de la Const. de 1852 spécifiait que « toute modification aux bases fondamentales de la Constitution, telles qu'elles ont été adoptées par le peuple français (4), sera soumise au suffrage

(1) Cela ressort notamment de ce fait que, d'après l'art. 345, « les citoyens qui sont membres du Corps législatif, ne peuvent être élus membres de l'Assemblée de révision ». La Const. de 1791 (tit. VII, art. 6) disait de même : « Les membres de la troisième Législature qui aura demandé le-changement, ne pourront être élus à l'Assemblée de revision. » Cl", en sens inverse le décret du 16 mai 1791, par lequel la Constituante avait décidé qu'aucun de ses membres ne pourrait être élu à la prochaine Législative.

(2) Le sènatus-ccnsulte organique du 16 thermidor an X (art. 54) prenait soin de spécifier que « le Sénat règle par un sénatus-consulte organique tout ce qui n'a pas été prévu par la Constitution et qui est nécessaire à sa marche ».

(3) Le plébiscite instituant le Consulat à vie avait précédé le sénatus-consulte du 14 thermidor an X, « qui proclame Napoléon Bonaparte premier Consul à vie ». En l'an XII, le. plébiscite portant sur « l'hérédité de la dignité impériale » eut lieu postérieurement au sénatus-consulte du 28 floréal, qui a.vait établi et organisé l'Empire.

(4) Ces bases, proposées dans la Proclamation adressée au peuple français le 2 décembre 1851 par le Président Louis-Napoléon, avaient été ratifiées par

universel ». Enfin, la Const. de 1848 (art. 111) confiait le pouvoir de faire la revision à une Assemblée de revision, spécialement élue dans ce but pour une durée de trois mois, et qui ne devait s'occuper que de cette revision; il lui était permis cependant, en cas d'urgence, de pourvoir aux nécessités législatives. Quant aux Chartes, elles n'avaient point déterminé d'autorité compétente pour procéder à leur revision, ni même prévu la possibilité de cette dernière.

449. — Quelles que soient les différences qui séparent ces divers systèmes constituants, on constate qu'il existe entre eux tous un trait commun, une ressemblance portant sur un point essentiel. En effet, à l'exception des Chartes, toutes les Constitutions précitées sont d'accord pour faire exercer le pouvoir constituant, non par le Corps législatif ordinaire, mais par une assemblée spéciale. Cette assemblée, c'est le Sénat, aux époques napoléoniennes; sous les Const. de 1791, de 1793, de l'an III, de 1848, c'est une assemblée, qui — de quelque façon qu'on la

nomme, Convention, Assemblée de revision, etc — a pour

caractère essentiel, d'être une Constituante, c'est-à-dire une assemblée appelée spécialement à exercer le pouvoir constituant, formée de députés qui ont été élus par le peuple pour l'accomplissement spécial d'une tâche constituante, et enfin n'ayant d'autre fonction que celle d'opérer la revision pour laquelle elle a été convoquée, car, aussitôt que cette mission particulière est remplie, elle doit se dissoudre.

Cette pratique constante de la spécialité du pouvoir constituant repose sur un principe, qui, depuis 1789, a joui d'une grande force en France et qui, jusqu'à 1875, a pu être considéré comme l'une des bases essentielles de tout le système constitutionnel français (5). Le principe consiste à distinguer logiquement et à

le suffrage universel, consulté à cet effet les 20 et 21 décembre 1851. Dans la nouvelle Proclamation au peuple du 14 janvier 1852, Louis-Napoléon disait à ce sujet : « Le Sénat peut, de concert avec le Gouvernement, modifier tout ce qui n'est pas fondamental dans la Constitution; mais, quant aux modifications à apporter aux bases premières, sanctionnées par vos suffrages, elles ne peuvent devenir définitives qu'après avoir reçu votre ratification. »

(5) Borgeaud, Établissement et revision des Constitutions en Amérique et en Europe, p. 296, dit en parlant de la France : « Un principe fondamental ressort clairement des précédents et des textes : La Constitution ne peut émaner que d'un pouvoir constituant supérieur aux pouvoirs constitués. »

510 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

-séparer organiquement, d'une part, le pouvoir de faire la Constitution, et, d'autre part, les pouvoirs créés par la Constitution. Aux pouvoirs ordinaires, pouvoirs législatif, exécutif etjudiciaire, on oppose donc et l'on superpose un pouvoir suprême et extraordinaire, qui, ayant pour objet d'instituer tous les autres, les domine et doit, dit-on, en demeurer distinct. C'est ce que l'on peut appeler le principe de la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués (6). Quel est le fondement de ce principe?

(G) Il convient toutefois d'observer qu'à l'exception de la Const. de 1793, qui, dans son art. 115, reconnaissait au corps des citoyens le pouvoir de demander et de provoquer la revision de l'acte constitutionnel et qui organisait ainsi l'initiative constituante populaire, aucune des Constitutions françaises précitées n'a admis intégralement et réalisé dans toute son ampleur le système de la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Ces Constitutions font, en effet, dépendre l'ouverture de la revision de l'initiative et de la volonté d'organes constitués. C'est ainsi que la Const. de 1791 (tit. VII art. 2 et s.) subordonnait l'entreprise de la revision à la condition d'un vœu répété par trois fois par trois Législatures consécutives. D'après la Const. de l'an III (art. 337 et s.), le droit de proposer la revision appartenait au Conseil I' - Anciens : la proposition des Anciens devait être ratifiée par le Conseil des Cinq Cents; cette proposition et cette ratification devaient être émises par trois fois, en restant séparées les unes des autres par des intervalles de trois ans. De même, la Const. de 1848 art. 111) réservait l'initiative de la revision à l'Assemblée législative, celle-ci ne pouvant faire usage de ce pouvoir que dans la dernière année de la législature. Actuellement, c'est aux Chambres qu'il appartient de déclarer qu'il y a lieu de reviser les lois constitutionnelles (loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 8 . On a maintes fois fait observer qu'en réservant ainsi au Corps législatif la faculté de mettre en mouvement le polïr voir constituant, ces Constitutions ont méconnu le principe de .la souveraineté nationale (Laboulaye, Questions constitutionnelles, p. 13G et s.. 18G et s.). Dans son Analyse raisonnèe de la Constitution française, publiée en 1791, Clermont-Tonnerre critiquait déjà, à cet égard, le système constituant établi à cette époque par le tit. VII de la Constitution. Ce titre, déclarait-il. offre une singulière inconséquence, en tant qu'il commence par reconnaître à la nation le droit imprescriptible de changer sa Constitution, et que, plus loin, il attribue exclusivement an Corps législatif le pouvoir de donner ouverture à la revision. « Il est évident — disait Clermont-Tonnerre — que, si un seul pouvoir recevait le droit de provoquer la révision et d'en fixer les points, il n'en userait jamais

qu'à son avantage Le mode de revision est combiné de manière à fortifier

L'autorité déjà si effrayante du Corps législatif : il rend éternels tous les vices dont il ne se plaindra pas, et précaires tous les articles constitutionnels qui

peuvent encore le retenir dans des bornes quelconques L'Assemblée

nationale a choisi un mode de revision qui tend a ajouter sans cesse au pouvoir excessif des Législatures, et qui ne réforme jamais un seul des abus dont elles peuvent tirer avantage » [Œuvres. Paris. 1791, t. IV, p. 404).

Ce régime constituant de 1791 prête d'autant plus à la critique que, d'après

Contrairement aux affirmations de Sieyès. qui, en l'an III, soutenait que « la division du pouvoir constituant et des pouvoirs

cette Constitution (tit. VII, art. 7), l'Assemblée de revision devait se borner à statuer sur les objets qui lui auraient été soumis par le vomi uniforme des trois Législatures précédentes (Cf. Const. an III, art. 342 et Const. 1848, art. 111). La Const. de 1791, en effet, ne prévoyait et n'autorisait que des revisions partielles et limitées; elle excluait la possibilité d'une revision totale; du moins, elle otait à cette dernière la possibilité de s'opérer d'une façon régulière, pacifique et juridique (Laboulaye, op. cit., p. 163 et s.; Zweig, op. cit., p. 305). C'est ce qui ressort avec évidence de l'art. 7 précité du tit. VII. Ce teste ne se contente pas de restreindre la compétence des assemblées de revision futures aux objets déterminés par le vœu des Législatures qui les auront appelées : il spécifie que « les membres de l'Assemblée de revision prêteront individuellement le serment de maintenir, au surplus, de tout leur pouvoir, la Constitution du Royaume, décrétée par l'Assemblée nationale constituante aux années 1789-91 ». Ainsi, l'étendue de la révision devait dépendre de la volonté des Législatures; et pour le surplus, il était interdit aux assemblées révisionnistes à venir de remettre en question la Constitution.

Sur ce point, le système constituant adopté par l'Assemblée nationale de 17S9-91 s'écartait grandement des idées qui s'étaient .d'abord fait jour devant celle-ci. Au début, il avait paru résulter du principe de la souveraineté nationale que la nation est toujours maîtresse de revoir et de changer sa Constitution, qu'elle ne peut être liée, à cet égard, à la volonté de ses organes constitués, que. par conséquent, le pouvoir constituant de la nation est, à la fois, supérieur aux pouvoirs constitués et distinct de ceux-ci. C'est ainsi que dans son projet de Déclaration des droits, exposé à l'Assemblée nationale le 11 juillet 1789, La Fayette dégageait, comme l'une des bases du nouvel ordre de choses, ce principe : « Comme l'introduction des abus et le droit des générations qui se succèdent, nécessitent la revision de tout établissement humain, il doit être possible à la nation d'avoir, dans certains cas, une convocation extraordinaire de députés, dont le seul objet soit d'examiner et corriger, s'il est nécessaire, les vices de la Constitution » [Archives parlementaires, lra série, t. VIII, p. 222). Sieyès, de son côté, dans son projet de Déclaration des droits art. 42), présenté le 12 août 1789, disait: « Un peuple a toujours le droit de revoir et de reformer la Constitution. Il est même bon de déterminer des époques lixes où cette révision aura lieu » [Arch. pari., t. "VIII, p. 124 . Dans la Déclaration des droits qui fut effectivement adoptée en août 1789, ces proposition» avaient déjà disparu. Lorsqu'en août et septembre 1791, après l'achèvement de toutes les autres parties de la Constitution, la question de la revision fut reprise, l'Assemblée éprouvait sur cette question et elle manifesta des .sentiments bien différents de ceux qui avaient prévalu lors de ses premières délibérations. A ce moment final, elle était par-dessus tout préoccupée des moyens de rendre son oeuvre durable. Certains constituants proposaient, dans ce but, d'admettre que la Constitution ne pourrait être revisée avant 1821, et le projet du tit. VII fut même conçu, d'abord, en ce sens. Mais une telle prohibition aurait été en opposition manifeste avec le principe, affirmé pareillement par le projet, que «la nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution ». Pour échapper à cette objection, l'Assemblée finit par prendre un

constitués est due aux Français » (7 , cette distinction avait été conçue et appliquée en Amérique dès avant la Révolution française, ainsi que le montrent les Mémoires de La Fa\'ette (Paris, 1838, t. IV, p. 35 et s.) (8) : elle avait été consacrée, en effet, soit par les Constitutions particulières des Etats-Unis, soit par la

moyen terme qui lui avait été proposé, au nom des comités, par Thouret. La combinaison exposée par Thouret consistait à distinguer entre la revision partielle portant « sur quelques articles de détail » et le changement total de la Constitution. Il suffisait, selon Thouret, d'autoriser et d'organiser les révisions partielles, pour rendre superflue toute revision générale. « Ce qui est essentiel à la nation — disait-il — c'est de pouvoir rectifier les défauts de détail de la Constitution. » Quant à « prévoir la nécessité d'une subversion totale », cela était d'autant plus inutile que la Constitution créée par l'Assemblée nationale était « fondamentalement bonne » ; car, elle était. « fondée sur les bases immuables de la justice et les principes éternels de la raison ». Par suite, Thouret concluait qu'il n'y avait lieu, ni de réglementer la revision totale, ni de reculer à trente ans plus tard la possibilité des revisions à venir. Ces conclusions furent immédiatement adoptées par l'Assemblée (séance du 3 septembre 1791, Arch. pari., t. XXX, p. 186 et s. — V. sur le discours de Thouret et sur les débats qui l'avaient précédé, Laboulaye, lou. cit.).

En écartant ainsi la revision illimitée et en ne permettant pour l'avenir que des revisions partielles, limitées parles vœux des Législatures (V. aussi la restriction imposée aux deux prochaines Législatures par l'art. 3 du tit. Vil), la Const. de 1791 s'éloignait du principe de la séparation et de la supériorité du pouvoir constituant. Toutefois, si elle ne respectait pas intégralement ce principe, il faut reconnaître qu'elle le consacrait par ailleurs dans une large mesure, en tant qu'elle instituait pour l'exercice du pouvoir révisionniste une « Législature » spéciale, composée démembres différents de ceux des Législatures antérieures. n'ayant d'autre compétence que celle relative à la revision, et enfin possédant cette compétence d'une façon exclusive, ainsi que le spécifiait l'un des derniers textes de la Const. de 1791, qui prenait soin, en effet, de dire qu'en dehors de l'Assemblée de revision, « aucun des pouvoirs institués par la Constitution n'a le droit de la changer dans son ensemble ni dans ses parties ». Si différent que fût ce régime constituant de celui qui venait d'être établi en Amérique, c'était bien encore un régime de séparation du pouvoir constituant.

(7) Discours de Sieyès à la Convention : « Une idée saine et utile fut établie en 1788: c'est la division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Elle comptera parmi les découvertes qui font faire un pas à la science ; elle est due aux Français » (séance du 2 thermidor au III, Moniteur, Réimpression, t. XXV, p. 293). En invoquant cette date de 1788, qui était celle de la composition de son ouvrage sur le Tiers-Etat, Sieyès — ainsi qu'on l'a souvent remarqué — donnait clairement à entendre qu'il était lui-même le Français auquel était due cette découverte.

(8) La Fayette combat, à cette place, les prétentions de Sieyès à la priorité de sa « découverte ». V. sur ce point et aussi sur l'opposition de vues qui se fit jour dans la Constituante entre La Fayette et Sieyès au sujet du pouvoir constituant, Laboulaye, op. cit., p. 381 et 397.

Constitution fédérale de 1787. Le système des Constituantes ou Conventions n'est donc pas chronologiquement d'origine française. Toutefois, il importe de préciser les raisons spéciales à la France, qui ont contribué à y faire rapidement pénétrer et prévaloir ce système, à l'époque de la Révolution.

450. — On a prétendu que la doctrine française de la séparation du pouvoir constituant n'avait avec la théorie de Rousseau sur la souveraineté populaire que des attaches indirectes et lointaines (Zweig, op. cit., p. 73 et s.).

Il est vrai, en effet, qu'à première vue, la théorie de Rousseau semble exclure la possibilité d'une distinction précise entre la fonction constituante et la fonction législative. Selon les conceptions exposées dans le Contrat social, la souveraineté s'absorbe dans la puissance législative, laquelle consiste essentiellement dans le pouvoir qu'a le peuple d'énoncer impérativement la volonté générale. Or, d'une part, la volonté générale, quel que soit l'objet sur lequel elle s'exerce, organisation constitutionnelle ou réglementation législative quelconque, présente toujours les mêmes caractères spécifiques, en ce sens qu'elle est la volonté de tous, se manifestant par des prescriptions qui s'appliquent à tous ou qui intéressent la communauté dans son universalité : à ce point de vue déjà, il n'y a point place, dans la souveraineté, telle que la conçoit Rousseau, pour un pouvoir constituant, foncièrement différent du pouvoir législatif. Et d'autre part, au point de vue formel, il n'y a pas lieu, dans cette doctrine, de rechercher en dehors et au-dessus du législateur ordinaire un organe suprême, chargé de constituer les autres organes d'Etat : car, le souverain lui-même, c'est-à-dire le peuple faisant ses lois, est toujours là, réuni ou prêt à se réunir pour faire œuvre constituante, de la même façon qu'il fait œuvre législative.

À d'autres égards encore, la doctrine du Contrat social s'oppose à ce que l'on puisse concevoir un pouvoir constituant supérieur au pouvoir législatif habituel. Le propre, en effet, de toute Constitution, c'est de lier, sinon la nation ou la communauté, du moins les organes constitués. Or, dans la théorie de Rousseau, la Constitution ne saurait acquérir cet effet obligatoire vis-à-vis du législateur, étant donné que celui-ci n'est autre que le peuple, le souverain lui-même. C'est pourquoi Rousseau même déclare qu'il ne peut exister pour le peuple aucune loi fondamentale qui l'enchaîne, car la volonté générale ne peut point se lier Carré de Malberg. — T. Ht** 38

elle-même (•' (Cf. Jellinek. op. cit., éd. franc., t. II, p. 181-182, et Zweig, op. cit., p. 78 et s.). Tout le droit en vigueur, y compris le statut organique de la communauté, demeure ainsi soumis au pouvoir de libre et indéfinie disposition du législateur populaire.

Enfin, dans la doctrine du Contrat social, l'une des principales utilités de la distinction du pouvoir constituant disparaît, et, par suite, cette distinction perd, en grande partie, sa raison d'être. Le but pratique de la distinction, c'est, en effet, de limiter la puissance de l'organe législatif, et notamment de la limiter en ce qui concerne les droits individuels des.-particuliers, en ce sens que ces droits, une fois déterminés et garantis par l'acte constitutionnel, ne peuvent plus être restreints ni retouchés par le législateur ordinaire. A cet égard, la mise à part d'un pouvoir constituant supérieur au pouvoir législatif répond à l'idée qu'il peut, dans l'Etat souverain, être juridiquement établi et réservé au profit des citoyens une sphère de capacité individuelle, un statut personnel de liberté, qui échappera à la puissance des autorités étatiques constituées; et c'est bien là un des concepts essentiels qui se trouvent réalisés dans le système juridique de l'Etat moderne. Or, on a vu (n° 323) que la théorie du contrat social exclut complètement ce concept de droits individuels rendus intangibles à l'encontre du législateur, et cela pour deux raisons. D'abord elle implique, en principe même et par l'effet direct du contrat social, l'absorption complète de l'individu par la communauté, puisque, comme le dit Rousseau, le contrat social tout entier se ramène à une seule clause, « l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté »; et à ce point de vue déjà, la notion d'un droit individuel proprement dit cesse de se concevoir. Mais, en outre, et alors même que l'on supposerait, en fait, l'individu pourvu d'un tel droit par la loi de l'Etat, ce droit n'aurait guère de valeur et la sûreté des particuliers demeurerait nulle, puisqu'en tout cas, la réglementation des droits individuels et aussi leur modification extensive ou restrictive

'.' Contrat social, liv. I, ch. vu : « 11 faut remarquer que la délibération publique, qui peut obliger tous les sujets envers le souverain, ne peut obliger le souverain envers lui-même, et que, par conséquent, il est contre la nature ilu corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre. Ne pouvant se considérer que sous un seul et même rapport, il est alors dans le cas d'un particulier contractant avec soi-même: par où l'on voit qu'il n'y a, ni ne peut y avoir, nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le contrat social. »

dépendent toujours du souverain, lequel, dans la théorie de Rousseau, n'est autre que le législateur. Sous ce rapport encore, le droit en vigueur, aussi bien celui concernant l'individu que celui concernant l'Etat et ses affaires, relève uniformément de la puissance législative, sans qu'il y ait place, dans cette théorie, pour une distinction entre des lois constitutionnelles d'une essence supérieure et des lois ordinaires subordonnées à la Constitution et limitées en puissance par elle.

451. — C'est donc, semble-t-il, dans une autre direction qu'il faut rechercher les origines de la théorie révolutionnaire de la séparation du pouvoir constituant; et l'on a, en effet, soutenu que cette théorie procède des idées de Montesquieu bien plus que de celles de Rousseau (Zweig, op. cit., p. 66 et s.). En un sens cependant, la notion d'un pouvoir constituant, c'est-à-dire d'un pouvoir initial et supérieur qui est la source commune et unique de tous les pouvoirs constitués, semble, de prime abord, totalement étrangère à une doctrine comme celle de Montesquieu, qui admet, en principe, la divisibilité de la puissance étatique et qui en exige même la division. De fait, Montesquieu — on l'a vu (nos 278-279) — décompose, ab initio, cette puissance en trois pouvoirs, sans paraître se préoccuper, ni de l'unité étatique, ni du rapport à maintenir entre les trois pouvoirs séparés et la puissance une de 1 Etat. Mais, d'autre part, la théorie des trois pouvoirs et de leur répartition entre trois sortes d'organes impliquait, au fond, et elle devait nécessairement faire surgir à sa suite la théorie spéciale du pouvoir constituant : car, pour expliquer logiquement une telle répartition, il fallait bien en arriver à l'idée d'une autorité primitive et supérieure, qui, môme si elle n'est pas le sujet commun des trois pouvoirs, soit placée au-dessus de leurs titulaires distincts et établisse entre eux le partage des compétences (Cf. note 20, p. 138, suprà). On peut donc dire que la théorie de la séparation des pouvoirs ouvrait la voie à la théorie du pouvoir constituant. Et Montesquieu lui-même donne à entendre qu'il ne suffit pas de prendre en considération les titulaires effectifs des trois pouvoirs, mais qu'il faut aussi, pour définir leur rôle, regarder ce qu'il peut y avoir derrière eux : car, pour l'un d'eux tout au moins, le corps des députés, il spécifie que c'est un « corps choisi pour représenter le peuple », en ce sens que « le peuple fait par ses représentants tout ce qu'il ne

516 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

peut faire par lui-même » (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi) (10). Telle est aussi la base rationnelle sur laquelle Sieyès construit sa doctrine de la séparation du pouvoir constituant. Cette doctrine se rattache, dans sa pensée, au principe de la séparation des pouvoirs, tel que l'avait fondé Montesquieu. C'est ce qui ressort notamment de son « Exposition raisonnée des droits de l'homme ». lue au comité de Constitution le 20 juillet 1789 (Archives parlementaires, lre série, t. VIII, p. 256 et s.). Sieyès y définit la Constitution, en disant que « le mot constitution est relatif à l'ensemble et à la séparation des pouvoirs publics ». Par cette formule, il marque tout de suite que, si l'acte constitutionnel tend à opérer la distribution des pouvoirs, il se produit aussi dans cet acte une manifestation de l'unité du pouvoir. Les pouvoirs créés par la Constitution sont des pouvoirs multiples et divisés; mais, déclare Sieyès, « tous, sans distinction, sont une émanation de la volonté générale, tous viennent du peuple, c'est-à dire de la nation » : ils émanent donc d'un pouvoir supérieur et unique, et c'est pourquoi Sieyès dégage immédiatement cette notion fondamentale : « Une Constitution suppose, avant tout, un pouvoir constituant ». Ainsi, de la notion même de Constitution il conclut directement à la distinction de ce qu'il appelle le « pouvoir constituant » (H) et les « pouvoirs constitués » (12). Et par là, il rétablit l'unité du pouvoir souverain,

(10) Il n'en reste pas moins vrai que la théorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs est, à certains égards, une construction en l'air. Le chapitre De la Constitution à" Angleterre raisonne sur les titulaires de ces pouvoirs, monarque, assemblées, tribunaux, en prenant ceux-ci tels qu'il les trouve historiquement constitués. Mais, rationnellement, d'où ces autorités tirent-elles leur puissance? comment s'opère entre elles l'attribution des pouvoirs à sépai'er? De même, comment se fait-il que la puissance législative — dont Montesquieu dit que, dans un État libre, il semblerait qu'elle doive appartenir au peuple en corps — soit exercée, non par le peuple, mais par ses représentants? Sur tous ces points, le chapitre De la Constitution d'Angleterre éveille et pose à chaque instant la question du pouvoir constituant; mais il ne la résout point et ne l'aborde même pas (Cf. p. 146, suprd, p. 541-542, infrà).

(11) On remarquera que cette expression est tirée de la terminologie même de Montesquieu. Sieyès parle de « pouvoir » constituant, comme Montesquieu parlait de « pouvoir » législatif oh des trois « pouvoirs » existant dans l'État* Le langage de Sieyès, à cet égard, contribue donc à marquer le lien qui s'établit enÉre sa théorie et celle de Y Esprit des lois.

(12) Cette même distinction était formulée, dans le même temps, par d'autres membres cminents de l'Assemblée nationale. Target présentait, dans son projet de Déclaration, un art. 31, ainsi conçu : « La Constitution est différente de la législation. La Constitution ne peut être fixée, changée ou modifiée, que

que Montesquieu avait compromise et laissée à l'abandon. Il la rétablit, en plaçant le pouvoir constituant dans le peuple, de qui, dit-il, viennent tous les pouvoirs constitués. Le principe de la souveraineté populaire apparaît donc, dans cette doctrine, comme le complément logique de la théorie de Montesquieu, ou plutôt comme l'idée principale et dominante, sans laquelle celle-ci deviendrait inintelligible et inacceptable. C'est en ce sens que l'on a pu dire, pour caractériser la doctrine de Sieyès, qu'elle est une synthèse de la théorie de Rousseau sur la souveraineté du peuple et de la théorie de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs (Zweig, op. cit., p. 117. — Cf. Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 163) (13).

La doctrine de Sieyès sur le pouvoir constituant découle d'une seconde source, et, à cet égard encore, on peut dire qu'elle répond aux tendances de Montesquieu plutôt qu'à celles de Rousseau. Les tendances de Montesquieu sont éminemment libérales : toute sa combinaison séparatiste n'a, ainsi qu'il le montre clairement (V. n° 272, supra), d'autre but que d'empêcher l'oppression des citoyens et d'assurer le respect de leurs droits individuels, dans la mesure, tout au moins, où ceux-ci sont déterminés par les lois. Dans le système du contrat social, au contraire, l'individu n'a que

par le pouvoir constituant, c'est-à-dire par la nation elle-même, ou par le corps des représentants qu'elle en a chargés par un mandat spécial. La législation est exercée par le pouvoir constitué, c'est-à-dire par les députés que la nation nomme dans les temps et selon les formes que la Constitution a fixés » (27 juillet 1789. — Arch. pari., t. VIII, p. 289). De même, le projet de Déclaration, présenté par Mirabeau, disait en son art. 3 : « Tous les pouvoirs auxquels une nation se soumet, émanent d'elle-même; nul corps, nul individu, ne peut avoir d'autorité qui n'en dérive expressément. Toute association politique a le droit inaliénable d'établir, de modifier ou de changer la Constitution, c'est-àdire la forme de son gouvernement, la distribution et les bornes des difl'érents pouvoirs qui le composent » (17 août 1789. — Arch. pari., t. VIII, p. 439). Et Thouret, avec sa précision habituelle, résumait ces vues, dans son « Analyse des idées principales sur la reconnaissance des droits de l'homme », en ces termes : « Les pouvoirs publics émanent tous du peuple : ils ne peuvent, ni se constituer eux-mêmes, ni changer la constitution qu'ils ont reçue. C'est dans la nation que réside essentiellement le pouvoir constituant » (1« août 1789. — Arch. pari., t. VIII, p. 326).

(13) On voit par là aussi dans quel sens il est permis de dire que la théorie de Sieyès se rattachait à celle de Montesquieu et y faisait suite. La vérité est surtout qu'elle la corrigeait et qu'elle en comblait les graves lacunes, en y faisant intervenir un élément nouveau — le pouvoir constituant — en l'absence duquel le principe de séparation des pouvoirs de Montesquieu était jusque-là demeuré une construction sans fondement (Cf. n° 289, suprà).

518 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

des droits concédés et précaires, qui sont moins des droits subjectifs véritables qu'un réflexe du droit objectif établi par et pour la communauté : ceci exclut l'idée qu'il puisse exister pour le citoyen des droits garantis par la Constitution. Or. en 1789-91, la séparation du pouvoir constituant et la Constitution elle-même ont été conçues comme des moyens destinés à fournir la garantie du droit individuel. C'est l'idée que développe Sieyès devant le comité de Constitution, en juillet 1789 : « Toute union sociale, et, par conséquent, toute constitution politique, ne peut avoir pour objet que de manifester, d'étendre et d'assurer, les droits de l'homme et du citoyen. Les représentants de la nation française doivent d'abord s'attacher à reconnaître ces droits; leur exposition raisonnée doit précéder le plan de Constitution, comme en étant le préliminaire indispensable. » Reconnaître et exposer ces droits, « c'est présenter à toutes les Constitutions politiques l'objet ou le but que toutes sans distinction doivent s'efforcer d'atteindre» (Arch. pari., t. VIII. p. 256). Cette idée s'était manifestée déjà dans les cahiers, dont un grand nombre avaient réclamé, en chargeant les députés de l'établir, une Déclaration des droits. Elle se retrouve pareillement dans la Déclaration de 1789 et au début de la Const. de 1791. Le préambule de la Déclaration rappelle que « l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements ». L'art. 2 spécifie que « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ». Tout le reste de la Déclaration s'inspire de ces principes. L'art. 12 notamment, pour légitimer l'existence d' « une force publique », dit que c'est « la garantie des droits de l'homme et du citoyen » qui la « nécessite ». L'art. 16 conclut que « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, n'a point de Constitution ». A son tour, la Const. de 1791. non contente de s'être fait précéder de la Déclaration et des textes précités, débute en se disant établie tout entière sur les principes qui viennent d'y être reconnus.

Ainsi, selon cette conception, la Constitution tend essentiellement à procurer au droit individuel la sûreté qui lui est due. L'organisation constitutionnelle des pouvoirs publics n'a ellemême pas d'autre but. Comme le dit Thouret. « le moyen de mettre la société en état de remplir ses fins, est de bien organiser les pouvoirs publics » ; et ces fins sont, d'après Thouret, « la

sûreté, la propriété, le bonheur de la nation », formule qui vise des droits individuels (1er août 1789. — Arch. pari, t. VIII, p. 326). Dans ces conditions, Sieyès, prenant ouvertement position contre la doctrine de Rousseau (aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits), pouvait, à bon droit, soutenir que, puisque « l'objet de l'union sociale est le bonheur des associés », cette union est « un avantage, et non un sacrifice ». En effet, disait-il, « l'homme entrant en société ne fait pas le sacrifice d'une partie de sa

liberté Loin de diminuer la liberté individuelle, l'état social

en étend et en assure l'usage Donc, l'état social ne tend pas

à dégrader, à avilir les hommes, mais, au contraire, à les ennoblir, à les perfectionner » (Arch. pari., ibid., p. 257) (l-'«).

La séparation du pouvoir constituant forme le corollaire logique et nécessaire de ces idées individualistes. Si, comme le dit Sieyès, « une Constitution suppose avant tout un pouvoir constituant », c'est pour ce motif, entre autres, qu'elle « ne peut avoir pour objet que d'assurer les droits de l'homme et du citoyen ». Car, l'un des moyens essentiels d'assurer ces droits individuels, c'est de fixer des bornes à la puissance des autorités constituées, et notamment à celle du législateur, en lui imposant, dans l'acte constitutionnel, des règles supérieures, dont elle ne puisse s'affranchir et auxquelles elle demeure incapable de rien changer par elle-même : ces règles limitatives, œuvre d'une autorité constituante supérieure, formeront la garantie des particuliers. C'est bien là la pensée qui se dégage de cette proposition, énoncée par Sieyès dans l'art. 9 de son projet de Déclaration : « La liberté, la propriété et la sécurité des citoyens doivent reposer sur une garantie sociale, supérieure à toutes les atteintes » (Arch. pari, loc. cit., p. 260 et 423). Sans doute, dans la doctrine de Sieyès, les libres facultés qui doivent être assurées à l'homme, sont des droits naturels, antérieurs comme tels à toute « union sociale » et à tout ordre social ; et par suite, la Déclaration des droits, qui reconnaît et consacre ces facultés, ne limite pas seulement le pouvoir des autorités constituées, elle lie aussi le pouvoir consti-

(14) Zweig {op. cit., p. 127 et s.) fait remarquer que, dans son discours à la Convention du 2 thermidor an {II, Sieyès étendait ce raisonnement à cette partie de rétablissement public et de l'organisation constitutionnelle qui s'appelle le régime représentatif. « C'est — disait-il alors — au système représentatif à nous conduire au plus haut point de liberté et de prospérité dont il soit possible de jouir. » Et il fondait cette affirmation sur l'idée que l'on accroît sa liberté, en faisant travailler les autres pour Sun compte et à sa place (Sur la valeur de cet argument, v. la note 12, p. 258, suprà).

520 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

tuant. Mais, d'une part, avant de devenir pour l'avenir un élément de limitation du pouvoir constituant, cette déclaration ou reconnaissance ne peut être l'œuvre que de l'autorité constituante ellemême. C'est ainsi qu'en 1789, il ne parut pas douteux que l'Assemblée nationale, appelée à régénérer ou à fonder la Constitution française, n'eût, par là même, qualité et compétence pour établir préalablement une Déclaration des droits. Du moment, en effet, que le nouvel ordre politique devait être basé tout entier sur la reconnaissance des droits naturels et supérieurs des citoyens, la première tâche qui incombait à la Constituante, était bien de déterminer et de proclamer ces droits (Zweig, op. cit., p. 240 et s.). Tel était aussi le sentiment que manifestaient les cahiers : si un grand nombre d'entre eux chargeaient les élus de procéder à l'établissement d'une Déclaration des droits, c'est qu'ils voyaient dans cette Déclaration le commencement et la condition même de toute Constitution ('S). D'autre part, et même en admettant que le pouvoir constituant est limité par la Déclaration des droits, il reste toujours, une fois celle-ci émise, que c'est à lui que revient la mission — signalée plus haut — de fixer les règles d'organisation des pouvoirs qui doivent former la garantie et la sauvegarde des droits reconnus aux citoyens : et pour que la garantie soit effective, il faut naturellement que ces règles destinées à dominer l'activité des autorités constituées ne puissent jamais être retouchées par ces dernières. Ainsi, parmi les mesures d'organisation constitutionnelle propres à assurer la protection du droit individuel, l'une des plus importantes est précisément la séparation du pouvoir constituant. Le concept de 1789, d'après lequel la Constitution tout entière est fondée sur la reconnaissance des droits de l'homme et en forme la garantie, implique nécessairement cette séparation.

(15)Dans son «Rapport contenant le résumé des cahiers en ce qui concerne la Constitution », Glermont-Tonnerre indique ce point très nettement : « Nos commettants veulent tous la régénération de l'Etat. Mais les uns l'ont attendue de la simple réforme des abus et du rétablissement d'une Constitution existant depuis quatorze siècles.... D'autres ont regardé le régime social existant comme tellement vicié qu'ils ont demandé une Constitution nouvelle ; ils vous ont donné tous les pouvoirs nécessaires pour créer une Constitution. Ceux-là ont cru que le premier chapitre de la Constitution devait contenir la Déclaration des droits de l'homme, de ces droits imprescriptibles pour le maintien desquels la société fut établie. La demande de cette Déclaration est, pour ainsi dire, la seule différence qui existe entre les cahiers qui désirent une Constitution nouvelle, .et ceux qui ne demandent que le rétablissement de ce qu'ils regardent comme la Constitution existante » (27 juillet 1789. — Arch. par]., t. VIII, p. 283).

452. — Enfin, la doctrine constituante de Sieyès se rattache à une troisième idée, qui tient une large place dans son livre sur le Tiers-Etat, où elle fournit la matière de presque tout le chapitre Y, et qui reparaît aussi dans ses discours et propositions à l'Assemblée nationale (V. p. 488, suprà) : cette idée, c'est que la Constitution peut bien lier les autorités constituées, dont elle domine et limite la puissance et qui, par suite, ne peuvent y toucher, mais qu'elle ne saurait lier la nation, de qui elle est l'ouvrage et qui demeure toujours maîtresse de reprendre et de modifier son œuvre. En formulant cette idée, Sieyès ne faisait que transporter à la nation, déclarée souveraine, l'application du principe, affirmé par Bodin et demeuré vivace jusqu'à la fin de l'ancienne monarchie, suivant lequel le prince, en tant que souverain, est placé suprà leges et reste legibus solutus (Esmein, Eléments, 7e éd., 1. 1, p. 571 et s.; Zweig, op. cit., p. 134 et s.)- Mais, d'autre part, Sieyès combinait cette idée avec la conception particulière qu'il se faisait de la nation, de sa formation, des conditions dans lesquelles elle est apte à exercer sa puissance souveraine. Cette conception consistait à étendre à la nation elle-même la théorie de l'état de nature, telle que l'avait vulgarisée Rousseau quant aux individus. « On doit — dit Sieyès (Qu'est-ce que le Tiers- Etat, ch. V) — concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social, ou, comme l'on dit, dans l'état de nature. » Et cela, par la raison qu'à la différence du « Gouvernement » qui « ne peut appartenir qu'au droit positif, la nation se forme par le seul droit naturel. Elle est tout ce qu'elle peut être, par cela seul qu'elle est ». En effet, « s'il lui avait fallu attendre, pour devenir une nation, une manière d'être positive, elle n'aurait jamais été ». De ces idées Sieyès dégage une double conséquence. En premier lieu, la nation ne peut être soumise à aucune Constitution: cela serait contraire à son essence même, puisqu'elle est une pure formation naturelle. « Qu'on nous dise - demande Sieyès (loc. cit.) — d'après quel intérêt on aurait pu donner une Constitution à la nation elle-même. La nation existe avant tout, elle est l'origine de tout. Sa volonté est toujours légale, elle est la Loi elle-même. Avant elle et au-dessus d'elle, il n'y a que le droit naturel » (16). En second lieu, la nation, souverainement

(16) Et encore (eod. loc.) : « Le Gouvernement n'exerce un pouvoir réel qu'autant qu'il est constitutionnel, il n'est légal qu'autant qu'il est fidèle aux lois qui lui ont été imposées. La volonté nationale, au contraire, n'a besoin que de sa réalité pour être toujours légale ; elle est l'origine de toute légalité. Non

maîtresse de changer sa Constitution, ne peut être assujettie, pour l'exercice de son pouvoir constituant, à aucune forme préétablie : elle exercera ce pouvoir, en se comportant comme dans l'état de nature. C'est ce que déclarait expressément Sieyès : « L'exercice de la volonté des nations est libre et indépendant de toutes formes civiles. N'existant que dans l'ordre naturel, leur volonté, pour sortir tout son effet, n'a besoin que de porter les caractères naturels d'une volonté. De quelque manière qu'une nation veuille, il suffit qu'elle veuille; toutes les formes sont bonnes, et sa volonté est toujours la loi suprême. Une nation ne sort jamais de l'état de nature, et n'a jamais trop de toutes les manières possibles d'exprimer sa volonté. Ne craignons point de le répéter : une nation est indépendante de toute forme; et de quelque manière qu'elle veuille, il suffit que sa volonté paraisse, pour que tout droit positif cesse devant elle, comme devant la source et le maître suprême de tout droit positif. »

Ainsi, la nation ne peut jamais se dépouiller de sa liberté de vouloir. Par sa Constitution, elle ne constitue et ne lie que ses gouvernants ou autorités constituées, elle ne se lie ni ne se constitue elle-même; car, elle ne peut être enchaînée dans sa volonté par aucune prescription constitutionnelle, ni par aucune forme constituée. Sieyès reproduira ces principes, avec une grande fermeté, devant le comité de Constitution de l'Assemblée nationale, dans son « Exposition raisonnée » du 20 juillet 1789 : « Ce n'est point la nation que l'on constitue, c'est son établissement politique... La Constitution d'un peuple ne peut être que la Constitution de son Gouvernement... Les pouvoirs compris dans l'établissement public sont tous soumis à des lois, à des règles, à des formes, qu'ils ne sont point les maîtres de

seulement la nation n'est pas soumise à une Constitution, mais elle ne peut pas l'être, mais elle ne doit pas l'être, ce qui équivaut encore à dire qu'elle ne l'est pas. De qui, en etfet, aurait-elle pu recevoir une forme positive? Est-il une autorité antérieure, qui ait-pu dire à une multitude d'individus : Je vous réunis sous telles lois, vous formerez une nation aux conditions que je vous prescris? »

Cf. Laboulnye, op. cit., p. 145 : « Pour une nation, il n'y a point de Constitution, ni de lois fondamentales, en ce sens que celte Constitution, ces lois, puissent subsister indépendamment de sa volonté et la dominer. On constitue un Gouvernement, on ne constitue pas une nation. La Constitution, les lois fondamentales, sont simplement les règles auxquelles les corps constitués qui existent et agissent par elles, ne peuvent toucher: mais il serait absurde de supposer le pays lié par les formalités auxquelles il assujettit ses agents. »

changer. Comme ils n'ont pas pu se constituer eux-mêmes, ils ne peuvent pas non plus changer leur constitution : de même ils ne peuvent rien sur la constitution les uns des autres. Le pouvoir constituant peut tout en ce genre. Il n'est point soumis d'avance à une Constitution donnée. La nation, qui exerce alors le plus grand, le plus important, de ses pouvoirs, doit être, dans cette fonction, libre de toute contrainte, et de toute forme, autre que celle qu'il lui plaît d'adopter » (Arch. pari, t. VIII, p. 259) (t7).

(17) M. Esmein (Éléments, 7" éd., t. I, p. 570) réfute d'un mot tous ces sophismes, en disant que la conséquence de telles doctrines, « ce n'est pas autre chose qu'une action révolutionnaire reconnue légitime et presque en permanence ». La Gonst. de 1791, se plaçant sur le terrain de l'ordre juridique, avait pareillement condamné la doctrine de Sieyés, en posant en principe (tit. VII, art. 1er) que la nation ne peut user de son droit absolu de changer sa Constitution que « par les moyens pris dans la Constitution même » (V. p. 498, suprà). La théorie suivant laquelle les changements de Constitution nerelèventd'aucune règle juridique préétablie, a été reprisepar certains auteurs contemporains, qui ont essayé de la rajeunir à l'aide d'arguments nouveaux. Tel est le cas, par exemple, de Burckhardt (op. cit., 2* éd., p. 6 et s.), qui, après avoir rappelé que la fondation de la Constitution originaire de l'Etat n'est pas susoeptible-.de construction juridique (V. nos 441-442, suprà), développe l'idée que les revisions constitutionnelles ultérieures ne peuvent, pas davantage être subordonnées à une rèjjla- de droit proprement dite et demeurent nécessairement res facti, non juris. L'argument capital, invoqué par Burckhardt en vue de démontrer le caractère extra-juridique de la revision, se déduit du fait que, selon cet auteur, les fondateurs d'une Constitution quelconque n'ont point qualité pour en réglementer les révisions futures : il leur faudrait, a cet effet, un pouvoir qu'ils ne sauraient se conférer à eux-mêmes. De même, en effet, que, suivant un raisonnement souvent reproduit (V. p. 537, infrà), l'organe législatif ne peut s'attribuerpar ses propres lois la puissance de légiférer et ne peut acquérir celle-ci qu'en vertu d'un statut organique supérieur aux lois ordinaires, de même aussi, déclare Burckhardt, les prescriptions que renferme une Constitution touchant sa revision éventuelle, présupposeraient, pour être juridiquement obligatoires, l'existence d'un statut supérieur, qui ait attribué à l'autorité de qui elles émanent, le pouvoir de régler l'exercice futur de la puissance constituante elle-même : or, il n'existe, en dehors et au-dessus de la Constitution à reviser, aucun statut suprême, qui ait pu déférer à qui que ce soit ce pouvoir superconstituant. A défaut d'un tel statut suprême, l'organe qui fait œuvre constituante en créant une Constitution, ne peut donc pas se conférer à lui-même le pouvoir de réglementer les revisions futures. Il est bien vrai qu'il n'existait non plus aucun statut primordial qui ait conféré au créateur delà Constitution primitive de l'Etat le pouvoir de fonder cette Constitution : celle-ci tire sa force, non de la régularité juridique de ses origines, mais simplement des circonstances de fait qui ont permis à son créateur de l'imposer comme charte organique à la communauté ; et par suite, on peut bien dire qu'elle a été créée en vertu de la puissance de fait dont s'est trouvé investi son fondateur. Mais, précisément parce que la puissance constituante n'est qu'une

Tout ceci n'empêchait point Sieyès d'admettre, même en matière constituante, l'intervention du régime représentatif.

puissance de fait, elle ne peut s'appliquer qu'au fait actuel, c'est-à-dire à la Constitution présentement établie, et elle ne saurait s'ériger en puissance de droit, en prétendant fixer par avance, sous une forme juridique, les règles dé revision d'où dépendra la confection des Constitutions futures. Ainsi, la puissance de fait des auteurs d'une Constitution ne subsiste qu'autant que la Constitution qui est leur œuvre, demeure elle-même en vigueur : elle s'évanouira avec cette Constitution elle-même, et elle ne peut, par conséquent, s'exercer sur les Constitutions ultérieures. Admettre que la validité d'une Constitution nouvelle dépend des conditions qui avaient été prescrites par la Constitution précédente en vue de sa propre revision, ce serait reconnaître à l'organe constituant consacré par la Constitution antérieure un pouvoir, qui conserverait sa force, d'une façon persistante, sous l'empire de la Constitution nouvelle : or, cette persistance du pouvoir de l'auteur de la Constitution ancienne et des effets de cette dernière ne saurait se concevoir,, puisque la Constitution ancienne a cessé d'exister. L'expérience enseigne, d'ailleurs, que les effcfrts tentés pour assurer une telle persistance seraient vains : pour qu'une Constitution nouvellement introduite soit valable, il n'est pas nécessaire qu'elle ait été confectionnée selon les règles de droit fixées jadis pour la revision par sa devancière; il suffit qu'en fait, elle soit parvenue à se faire accepter et respecter comme Constitution régulière, depuis le moment où elle est entrée en vigueur.

En partant de ces observations, Burckhardt est amené à soutenir que, si, en principe, il est légitime de déterminer juridiquement la nature respective de chaque État d'après les institutions qui forment sa Constitution actuelle, en revanche on ne saurait prétendre caractériser les Etats par les conditions auxquelles sont subordonnées éventuellement la transformation de leur Constitution présente et la naissance de leur Constitution future. En effet, du moment que la revision ne peut être juriquement liée à aucune règle impérative préétablie, il est clair que les prescriptions relatives à la réforme de la Constitution n'ont point la valeur de règles de droit véritables et ne doivent pas entrer en ligne de compte pour l'appréciation des caractères distinctifs propres à chaque Etat. En d'autres termes, la question de savoir à qui appartient dans l'avenir le pouvoir constituant et par quelle voie il doit s'exercer, perd toute importance pour la qualification à donner aux divers Etats.

En dégageant cette conséquence, Burckhardt songe principalement au cas des Etats membres d'un Etat fédéral. Et c'est à eux notamment qu'il fait application de sa doctrine. Si, dit-il (loc. cit., p. 10, 16), la condition des cantons suisses devait être jugée d'après les transformations constitutionnelles dont elle est susceptible dans l'avenir, il faudrait dénier aux cantons la nature d'États : car, les compétences étatiques dont ils jouissent aux termes de leur statut constitutionnel actuel, peuvent leur être ravies par des revisions futures de la Constitution fédérale, revisions qu'il n'est au pouvoir d'aucun d'eux d'empêcher de sa seule volonté. On ne peut donc affirmer l'autonomie étatique des collectivités membres d'un État fédéral qu'à la condition de s'en tenir à la situation constitutionnelle dont jouissent présentement ces collectivités et de faire abstraction des possibilités de réduction auxquelles leurs attributions sont exposées dans l'avenir : telle est aussi la façon de voir à laquelle s'arrête Burckhardt .

« Des représentants extraordinaires — dit-il (Qu'est-ce que le Tiers-Etat, ch. V. — Cf. Arch. pari., loc. cit.) — auront tel nou-

II y a lieu, d'ailleurs, d'observer que l'argument formulé par cet auteur en faveur du caractère étatique des cantons suisses se retourne contre l'Etat fédéral : car, il conduit à dénier à l'Etat fédéral la qualité d'État souverain. L'affirmation de la souveraineté des Etats fédéraux repose, en effet, essentiellemenKsur cette constatation que l'Etat fédéral, à défaut d'une compétence générale actuelle, possède la faculté d'étendre par des revisions éventuelles ses compétences d'une façon indéfinie, en restreignant par contre-coup, et indéfiniment aussi, les compétences des Etats particuliers. Si, au contraire, l'on s'en tient au statut constitutionnel actuellement en vigueur dans l'Etat fédéral, il faut dire que le partage des compétences étatiques, qui existe entre cet Etat et les États membres et qui forme l'un des traits essentiels de leur condition mutuelle, exclut toute possibilité de considérer l'État fédéral comme souverain. Sans doute, par des revisions successives, l'État fédéral peut parvenir à attirer à lui toutes les compétences, en dépouillant peu à peu les États confédérés de toutes leurs taches. Mais, il importe justement de remarquer que, le jour où les Etats membres se trouveraient dépouillés de toute compétence, ils cesseraient de présenter le caractère étatique, et, de ce fait, l'État fédéral perdrait luimême son caractère antérieur, pour se transformer en État unitaire. Ainsi, la doctrine de Burckhardt conduirait inévitablement à cette conclusion que l'Etat fédéral ne peut être défini comme souverain, attendu que, quelles que soient les perspectives de revision qui s'offrent à lui dans l'avenir, il est de l'essence même de cet Etat de ne posséder, dans le présent, qu'une compétence limitée par les compétences qui appartiennent aux Etats confédérés.

On voit par ces observations l'intérêt que présente la question de savoir quel est le moment où il faut se placer pour déterminer {a nature des États. Il est incontestable que la théorie qui prétend caractériser chaque Etat par les conditions assignées à l'exercice éventuel du pouvoir constituant et à la procédure des revisions futures, se heurte à une objection : l'objection, c'est que l'on ne saurait affirmer d'avance, avec certitude, que la revision sera effectivement opérée selon le mode prévu et réglé par les textes constitutionnels en vigueur. Il se peut que la Constitution prochaine soit créée dans des circonstances et par des moyens très différents de ceux qu'avait prévus la Constitution actuellement existante. C'est là la part de vérité que contient la doctrine soutenue par Burckhardt. Seulement, il convient d'observer immédiatement que cette doctrine, en voulant tenir compte de l'hypothèse où la Constitution viendrait à être changée par des procédés contraires à l'ordre juridique actuellement établi, méconnaît le point de vue qui est proprement celui de la science du droit. Une théorie juridique de l'État ne peut se baser que sur l'hypothèse du maintien de l'ordre régulier en vigueur : dès qu'on suppose que cet ordre normal pourrait, à un moment donné, perdre son efficacité, il ne reste plus place pour aucune construction de droit public ; car, au cas où les règles de la Constitution viendraient à être mises de côté, on entrerait purement et simplement dans le domaine du hasard et de l'arbitraire. S'il fallait, comme le propos* Burckhardt pour la revision, refuser le caractère de règles de droit à toutes celles des prescriptions constitutionnelles qui courent le risque d'être un jour foulées aux pieds, ce critérium aurait pour effet d'ébranler la valeur juridique

veau pouvoir qu'il plaira à la nation de leur donner. Puisqu'une grande nation ne peut s'assembler elle-même, en réalité, toutes

d'une grande partie des institutions consacrées par la Constitution en vigueur.

Reste à savoir si, d'après leur nature intrinsèque, les prescriptions relatives à La revision t'ont partie de l'ordre juridique de l'État. Selon Burckhardt, elles ne sauraient être considérées comme des éléments de droit, par la raison que l'auteur delà Constitution actuelle n'a pas pu se constituer lui-même en régulateur des Constitutions futures. Mais, on peut répondre qu'une fois la Constitution établie et entrée en vigueur, il devient inexact de faire reposer ses dispositions, révisionnistes ou autres, sur la seule volonté de son fondateur. Celle-ci serait impuissante à maintenir l'ordre constitutionnel qui a été originairement son œuvre, si cet ordre ne trouvait pas son point d'appui et son équilibre dans le l'ait qu'il répond, d'une façon suffisamment adéquate, aux besoins et aux convenances du milieu où il est appelé à régner. Au fur et à mesure que la Constitution supporte l'épreuve du temps, elle se trouve consolidée par les événements mêmes qui ont permis d'en apprécier la vitalité : si bien qu'en définitive, elle apparait moins comme une création volontaire de ses fondateurs que comme la résultante et le produit de toutes les causes ou forces sociales et nationales qui ont contribué à assurer sa durée. C'est pourquoi il devient vrai de dire que l'auteur de la Constitution lui-même tire les pouvoirs qu'il a pu s'y réserver, non plus de sa propre puissance créatrice, mais bien de l'ensemble des circonstances qui fournissent à l'ordre constitutionnel en vigueur sa stabilité. Et c'est bien là aussi ce que la science juridique veut dire, lorsqu'elle affirme qu'en résumé, toute puissance appartenant aux organes étatiques leur vient de la Constitution elle-même, quelles que soient les conditions de fait dans lesquelles cette puissance leur a été originairement attribuée. Enfin, c'est de cette stabilisation que naît la notion d'ordre juridique, laquelle n'est, au fond, que l'expression d'un régime de régularité, qui est, tout à la fois, fondé sur la préexistence d'une certaine règle fournie par le passé, et destiné à procurer la conservation de cette règle dans l'avenir par le fait même de son application présente et répétée.

Ces vérités naturelles doivent être admises tout aussi bien en ce qui concerne les prescriptions constitutionnelles relatives à la revision qu'en ce qui concerne les autres parties de la Constitution. Peu importe que, d'après ces prescriptions, la revision doive dépendre de l'auteur même de la Constitution à reviser : la doctrine qui, pour ce motif, leur dénie la valeur de règles de droit, obéit à une vue superlicielle. En réalité, les prescriptions visant la revision tirent leur force, non de la pure volonté de leur auteur, mais de leur consécration par les circonstances qui ont fait que la Constitution où elles se trouvent contenues, est devenue la règle statutaire stabilisée de l'État. Bien plus, ces prescriptions doivent être considérées Comme le point culminant de l'ordre statutaire en vigueur, du moins dans les pays qui séparent le pouvoir constituant du pouvoir législatif: dans ces pays, la puissance constituante apparait, en effet, comme la plus haute puissance < de l'État.

On ne saurait donc être surpris que la généralité des auteurs', prenant en cela le contre-pied de la doctrine de Burckhardt, s'attache à la re\ déterminer la nature juridique de chaque État. 11 es i ie l'examen de

question fournit au juriste des éléments d'appréciation, qui sont d'une

DU POUVOIR CONSTITUANT. f)27

les fois que des circonstances hors de l'ordre commun pourraient l'exiger, il faut qu'elle confie à des représentants extraordinaires

capitale importance pour la qualification des Etats. Et par exemple, la constatation qu'en France, la revision dépend foncièrement de la volonté parlementaire, ou qu'en Angleterre, le Parlement est maître de ses propres compétences, ne peut manquer de projeter une vive lumière sur tout le système organique et étatique du peuple français et du peuple anglais. De même, L'on s'explique que les auteurs qualifient l'État fédéral de souverain, par cela seul que sa Constitution implique pour lui la faculté de dévelopjper indéfiniment ses compétences par des revisions à venir et malgré que ces compétences se trouvent nécessairement limitées, dans le présent, par celles des Etats confédérés.

Au contraire, il peut, à première vue, paraître surprenant que les men confédérés de l'Etat fédéral soient reconnus pour des États, alors que leurs Constitutions respectives peuvent se trouver modifiées par l'effet des revisions concernant la Constitution fédérale et que leurs compétences particulières sont exposées à des réductions provenant du fait qu'une revision opérée par l'État fédéral vient élargir, à leur détriment, la compétence île cet État. N'est-il pas contradictoire de prétendre, d'une part, définir l'Etat fédéral par les possibilités que lui confèrent ses revisions futures, et, d'autre part, de faire abstraction de ces mêmes possibilités, quand il s'agit de déterminer la condition des États membres? Du moment que ces Etats ne sont pas maîtres de maintenir leur Constitution et leur compétence présentes et que ces dernières peuvent leur être enlevées contre leur gré par des révisions fédérales, comment peuton soutenir qu'ils possèdent une puissance fondée sur leur propre volonté et qu'ils réalisent ainsi la condition essentielle d'autonomie qui forme le critérium de l'État? Ne faut-il pas reconnaître plutôt que la compétence des États confédérés ne doit son existence qu'à la tolérance de l'État fédéral et qu'elle ne subsiste, d'une façon toute précaire, qu'autant que les organes constituants de l'État fédéral n'en ont pas décidé autrement?

Telle est, en effet, l'argumentation de Burckhardt. Mais, en réalité, il n'y a aucunement contradiction à caractériser l'État fédéral par ses compétences futures et l'État particulier par ses compétences actuelles. La diversité des procédés d'appréciation employés pour ces deux sortes d'Etats s'explique rationnellement par la diversité même des questions qui se posent pour chacun d'eux : question de souveraineté, quant à l'Etat fédéral, et, quant aux membr&s confédérés, question de savoir s'ils sont des États. Or, il ressort dus définitions données plus haut, soit delà souveraineté, soit de la |3uissance d'État, que ces deux questions comportent des pro'cé lés d'investigation bien différents. La souveraineté es1 la faculté pour un État d'étendre indéfiniment ses compétences (V. suprà, t. I, p. 127 et s., 174 et s.). Ainsi, la souveraineté n'implique pas que 1 État souverain possède dès maintenant toutes les compétences imaginables, elle ne s'analyse qu'en une simple possibilité tournée vers l'avenir. Voilà pourquoi l'Étal fédéral est jugé d'après ses facultés de revision future : bien qu'actuellement ses compétences soient nécessairement limitées, il est déclaré

rain, parce qu'il a une puissance indéfinie de les amplifier par sa pr volonté constituante; ce qui est illimité en lui, ce n'est point sa compétence | iiite, mais la faculté qu'il garde d'en élargir sans cesse le domaine futur. S'agit-il, au contraire, de vérifier le caractère étatique des États confédi i

les pouvoirs nécessaires clans ces occasions Un corps de

représentants extraordinaires supplée à l'assemblée de cette nation : il lui faut un pouvoir spécial; mais il remplace la nation dans son indépendance de toutes formes constitutionnelles...

ici, il convient de se rappeler que la qualité d'État se déduit essentiellement des conditions dans lesquelles a pris naissance la puissance étatique: une collectivité doit être considérée comme un État, lorsque la puissance dont elle dispose, a sa source originaire dans la propre force de volonté et de détermination de cette collectivité (V. suprà, t. I, p. 159 et s.). Par conséquent, pour apprécier le caractère étatique d'une collectivité, il n'y a plus à regarder du côté de l'avenir, mais il faut interroger le présent et même le passé. C'est ainsi que la question de savoir si les membres confédérés d'un État fédéral sont des États, se ramène à un examen des conditions dans lesquelles leur puissance s'est créée; et de ce point de vue, ces collectivités apparaissent bien comme des États. Sans doute, leurs compétences présentes ne sont pas à l'abri des changements qui pourront leur être imposés un jour parla volonté supérieure de l'État fédéral : mais, du moins, le point capital à relever, c'est que, pour le moment, ces compétences prennent leur origine dans des Constitutions ou des lois, qui sont propres aux États confédérés et qui ont été créées par la volonté propre de ceux-ci. En outre, si les Etats membres sont exposés à subir la répercussion des revisions fédérales, ils ne faut pas perdre de vue qu'ils restent maîtres de reviser par eux-mêmes leurs Constitutions particulières et qu'ils peuvent aussi, par voir de revision, se créer des compétences nouvelles, à la condition toutefois de ne pas empiéter sur le domaine réservé à l'État fédéral.

De toutes les observations qui précèdent, il ressort que l'examen des conditions dans lesquelles la Constitution des États est susceptible de recevoir des modifications, présente, pour la détermination de la catégorie juridique à laquelle cbaque État appartient, une importance qui est décisive dans la plupart des cas : par exemple, pour apprécier si l'État est une monarchie, un État souverain, un État fédéral, etc.. Mais, il est pourtant certains jiroblèmes relatifs à la nature de l'État, qui ne sauraient être tranchés à l'aide de ce critérium, et tel est le cas pour la détermination du caractère étatique des collectivités confédérées dans un État fédéral : celles-ci sont des Etats, bien que leurs Constitutions puissent être transformées contre leur volonté. Toutefois, il convient de noter que, si le sort futur de la Constitution de l'État confédéré ne dépend pas exclusivement de la volonté de cet État, du moins cette Constitution, prise dans sa teneur actuelle, doit ssn existence et sa force à la puissance autonome de la collectivité confédérée, qui, sans cela, ne serait pas un Etat. Ceci prouve qu'en dernière analyse, et contrairement à l'opinion professée par Burckhardt, la question du pouvoir constituant garde toujours un rôle primordial dans la solution des problèmes relatifs à l'État, à sa formation, à ses caractères spéciaux. Et l'on ne saurait s'étonner que,- pour résoudre lés problèmes de cette sorte, il faille invariablement, sous une forme ou sous une autre, prendre en considération cette question du pouvoir constituant, puisque manifestement c'est dans les actes par lesquels l'Etat se constitue ses tâches, ses organes et ses pouvoirs, que se révèlent, au plus haut degré, les signes particuliers de sa puissance et, par conséquent aussi, les traits distinctifs de sa nature juridique elle-même.

Ces représentants sont mis à la place de la nation elle-même, ayant à régler la Constitution. Ils en sont indépendants comme elle. Il leur suffit de vouloir comme veulent des individus dans l'état de nature : pourvu qu'on ne puisse pas ignorer qu'ils agissent en vertu d'une commission extraordinaire des peuples, leur volonté commune vaudra comme celle de la nation elle-même. » Sieyès ajoute : « Je ne veux pas dire qu'une nation ne puisse donnera ses représentants ordinaires la nouvelle commission (extraordinaire) dont il s'agit ici » ; il admet donc que le pouvoir constituant pourra être exercé même par les -représentants habituels. Mais, extraordinaires ou ordinaires, ces représentants offrent nécessairement un double caractère, qui fait que cette sorte de représentation, dit Sieyès, « ne ressemble point à la Législature ordinaire. » D'une part, il faut qu'ils aient reçu un pouvoir spécial à l'effet de régler la Constitution au lieu et place de la nation. D'autre part, tandis que » la Législature ne peut se mouvofr que dans les formes et aux conditions qui lui sont imposées », la représentation d'ordre constituant « n'est soumise à aucune forme en particulier, elle s'assemble et délibère comme ferait la nation elle même », c'est-à-dire qu'elle ne relève d'aucun statut positif antérieur. En cela consiste précisément la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués (l8).

(18) <>n a vu plus haut (note 13, p. 501) que, pour les raisons invoq ci-dessus, Sieyès déniait aux Etats généraux le droit de « rien décider sur la Constitution » (Cf. note 17, p. 502). Mais il appuyait encore cette dénégation sur une autre considération qu'il présente comme « une preuve pressante de la vérité de ses principes » relatifs à la séparation du pouvoir constituant. Pour dégager cette preuve, dit-il, il suffit d'examiner le cas où « un différend s'élèverait entre les parties de la Constitution », c'est-à-dire entre les divers organes constitués. Si la nation n'est pas au-dessus de sa Constitution, si elle est « disposée de façon à ne pouvoir agir que suivant la Constitution disputée ■>, comment apaiser ce différend? « qui sera le juge suprême ? » On reconnaît ici l'une des grandes préoccupations de Sieyès, qui devait reparaître dans son discours du 2 thermidor an III sous forme de proposition d'une « jurie constitutionnaire », et qui, en l'an VIII, finit par recevoir une satisfaction conforme, en partie, à ses idées. En 1788-89, Sieyès soutenait que, puisque « les parties de ce que l'on croit être la Constitution, ne sont pas d'accord entre elles », c'était à la nation elle-même qu'il appartenait de décider : quant aux États généraux, disait Sieyès, « ce n'est pas à ce corps constitué à prononcer sur un différend qiai touche à sa Constitution : il y aurait à cela une pétition de principe, un cercle vicieux » (op. cit., ch. V). « Un corps soumis à des formes constitutives, — d'isait-il, en effet (ibicl.) — ne peut rien décider que d'après sa Constitution. Il ne peut pas s'en donner une autre. Il cesse d'exister, dès le moment qu'il se meuit, qu'il parle, qu'il agit autrement que dans les formes qui lui ont été imposées.

Carré de M\LBRRfi. — II. 34

Ainsi fondée et définie, la doctrine de Sieyès sur le pouvoir constituant finit — bien qu'on en ait dit — par présenter de grandes affinités avec les théories de Rousseau, en tant qu'elle procède, cette fois, de l'idée môme de souveraineté du peuple. Et c'est, d'ailleurs, pour ce motif que cette doctrine n'a jamais reçu sa consécration intégrale en France. Car, à l'exception de la Const. de 1793, qui a essayé de mettre en pratique les théories du Contrat social, les Constitutions françaises, bien qu'elles aient été fréquemment rattachées, soit par les publicistes, soit par les hommes politiques, au principe de la souveraineté populaire, ont été, en réalité, conçues dans l'esprit de la souveraineté nationale et orientées en ce sens. De ces deux principes fort différents quant à leur portée, le premier a souvent tenu dans les affirmations des écrivains ou des orateurs une place nominale très considérable : au fond, c'est le second qui s'est généralement trouvé consacré dans la plupart des institutions adoptées par les Constitutions positives. On verra plus loin (n° 456) le contraste qui s'établit entre ces deux principes, quant aux conséquences qu'ils entraînent respectivement en matière de séparation du pouvoir constituant.

En ce qui concerne le fondement de cette séparation, on vient déjà de constater que la doctrine de Sieyès se rapprochait de celle de Rousseau en un point fort important. Tous deux soutiennent que le peuple ou la nation ne peut se lier par aucune Consti-

Les États généraux sont donc incompétents à rien décider sur la Constitution. » Cette incompétence se rattachait, en outre, selon la doctrine de Sieyès, à ce motif que les Etats généraux étaient formés suivant la distinction des ordres. Or, « une société politique ne peut être que l'ensemble des associés », et « les volontés individuelles sont les seuls éléments de la volonté commune » (loc. cit.). Par suite, Sieyès déclare (cb. VI) qu' « il n'y a qu'un ordre, c'est-à-dire il n'y en a point, puisque pour la nation il ne peut y avoir que la nation ». Cet ordre unique, qui cesse d'être un ordre pour s'identifier désormais avec la nation, c'est le. Tiers : « Le Tiers est la nation : en cette qualité, ses représentants forment toute l'Assemblée nationale. » Ainsi, la nation souveraine, en qui réside le pouvoir constituant, se ramène au Tiers-Etat, c'est-à-dire à l'ensemble des citoyens envisagés exclusivement dans les « intérêts par lesquels ils se ressemblent », intérêts qui sont aussi « les seuls par lesquels ils puissent réclamer des droits politiques, les seuls, par conséquent, qui impriment au citoyen la qualité représentable ». Quant aux privilégiés, ils ne sont pas représentables, du moins en cette qualité : car, en tant que privilégiés, ils sortent de la classe commune des citoyens et cessent, dès lors, de pouvoir être considérés comme des membres de l'ensemble ou des associés. C'est pourquoi Sieyès conclût qu' « ils ne peuvent être, ni électeurs, ni éligibles, tant que dureront leurs odieux privilèges » (ibid).

tution. A cet égard, Sieyès se meut dans le même ordre de raisonnements que Rousseau (V. p. 513-514, suprù). A supposer, dit-il, qu'une nation se soit, « par un premier acte de sa volonté, même indépendant de toute forme, engagée à ne plus vouloir à l'avenir que d'une manière déterminée », un tel engagement serait sans valeur : car, « envers qui cette nation se serait-elle engagée? Je conçois comment elle peut obliger ses membres, ses mandataires et tout ce qui lui appartient; mais peut-elle, en aucun sens, s'imposer des devoirs envers elle-même? qu'est-ce qu'un contrat avec soi-même? » (op. cit., ch. V.) On reconnaît là l'argumentation du Contrat social. Même, Sieyès s'arrêtait, sur ce point, à des conclusions plus absolues que celles de Rousseau : car, il n'apportait aucune atténuation à son système de souveraineté constituante inconditionnée de la nation, et il soutenait jusqu'au bout que l'exercice du pouvoir constituant est affranchi de toute forme. Rousseau, au contraire, après avoir posé en principe qu' « il ne peut y avoir nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple » (Contrat social, liv. I, ch. vu), s'était écarté de la rigueur de ce principe, en concédant que la Constitution peut exiger pour sa réformation l'emploi des formes mêmes qui ont servi à sa confection. C'est ce qui ressort d'un passage souvent cité des Considérations sur le Gouvernement de Pologne, ch. IX : « Il faut bien peser et méditer les points capitaux qu'on établira comme lois fondamentales, et l'on fera porter sur ces points seulement la force du liberum veto. De cette manière, on rendra la Constitution solide et ces lois irrévocables, autant qu'elles peuvent l'être : car. il est contre la nature du corps social de s'imposer des lois qu'il ne puisse révoquer; mais il n'est, ni contre la nature, ni contre la raison, qu'il ne puisse révoquer ces lois qu'avec la même solennité qu'il mit à les établir. Voilà toute la chaîne qu'il peut se donner pour l'avenir. C'en est assez pour affermir la Constitution... » U9). C'est cette idée de Rousseau qui a été reprise, élargie et finalement consacrée, par la Const. de 1791 (tit. VII,

(19) On remarquera que, dans ce passage, Rousseau vise spécialement la Constitution, en insistant sur l'idée qu'il y a lieu de lui donner une solidité ou fermeté particulière. Il établit donc, tout de même, une certaine distinction entre cette loi fondamentale et les lois ordinaires; et en cela, on relève, jusque dans sa théorie, un commencement de séparation du pouvoir constituant et du pouvoir législatif; mais aussi, en cela, Rousseau se met en contradiction avec la doctrine qu'il avait soutenue au Contrat social et d'après laquelle le peuple ne peut aucunement se lier, pas même par sa Constitution.

532 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

art. 1er et s.), ainsi qu'on l'a vu plus haut (p. 498) : contrairement à la thèse de Sieyès. la Constituante admit que la revision serait soumise à certaines formes ; elle alla même plus loin que Rousseau, en décidant que ces formés ne seraient pas seulement celles qui avaient pu être employées pour la confection de l'acte constitutionnel initial, mais bien, et d'une façon générale, celles qui ont été prévues et fixées par la Constitution à reviser (2(->).

Mais surtout, la grande ressemblance entre la doctrine de Rousseau et celle de Sieyès, le trait capital par lequel la seconde se rattache à la première, consiste en ce que toutes deux procèdent de l'idée de souveraineté du peuple, et même d'une conception spéciale et identique de cette sorte de souveraineté. C'est là un point dont il faut finir par convenir, même lorsqu'on est parvenu, à certains égards, à établir une filiation entEe les idées de Sieyès et les théories de Montesquieu. C'est ainsi que Zweig (op. cit., p. 137), après avoir marqué certains rapprochements entre les principes formulés dans ÏEsprit des lois et la doctrine de Sieyès, reconnaît qu'au fond, le « pouvoir constituant », tel que l'entend ce dernier, tire son contenu de la théorie de Rousseau. Ce pouvoir constituant, en effet, n'est pas autre chose que la souveraineté populaire dont il est question au Contrat social. Sans doute, il y a, entre le système du Contrat social et celui de Sieyès, cette grande

(20) Le système de révision adopté par la Constituante avait été proposé dans la séance du 31 août 1791 par Frochot, qui, comme Sieyès, invoquait en faveur de sa proposition le principe de la souveraineté nationale, mais qui tirait de ce principe, relativement à la question du pouvoir constituant, des conclusions diamétralement opposées à celles qu'avait développées Sieyès dans son ouvrage sur le Tiers-État. Là, il était dit que la nation, étant souveraine, garde toujours son absolue indépendance en matière constituante. Frochot s'appuie, au contraire, sur la souveraineté nationale, pour soutenir qu'il dépend de la nation de fixer pour l'avenir le mode et la procédure, suivant lesquels elle exerce-ra son pouvoir constituant: « La souveraineté nationale, a-t-on dit, ne peut se donner aucune chaîne : sa détermination future ne peut être interprétée ou prévue, ni soumise à des formes certaines, car il est de son essence de pouvoir ce qu'elle voudra et de la manière dont elle le voudra. Hé bien, c'est précisément par un effet de sa toute-puissance que la nation vent aujourd'hui, en consacrant son droit, se prescrire à elle-même un moyen légal et paisible de l'exercer; et loin de trouver dans cet acte une aliénation de la souveraineté nationale, j'y remarque, au contraire, un des plus beaux monuments de sa force et de son indépendance Il n'est pas une loi, depuis l'acte

constitutionnel jusqu'au décret de police le moins important, qui ne soit, en effet, un engagement de la souveraineté nationale envers elle-même de vouloir telle- chose de telle manière et non d'aucune autre » (Arch. pari., lre série, t. XXX, p. 96%

différence que le premier s'en tient exclusivement à l'idée de souveraineté du peuple, tandis que le système de Sieyès s'efforce de concilier et de combiner la souveraineté populaire avec le régime représentatif déclaré indispensable. Et c'est bien pour assurer cette conciliation que Sieyès construisait sa théorie de la « délégation » des pouvoirs, qui tient dans sa doctrine une si large place (21) et suivant laquelle l'établissement de la Constitution s'analyse juridiquement en une opération de mandat, en un acte par lequel le peuple délègue séparément les divers pouvoirs aux « représentants » (22). Mais, précisément, cette idée de délégation n'avait été inspirée à Sieyès que par son concept de souveraineté populaire; elle se rattachait, dans sa pensée, à l'idée préalable que le peuple possède, en principe, et réunit en lui tous les pouvoirs ; elle avait pour but spécial de sauvegarder, jusque dans le régime représentatif, l'intégrité de ce principe (23). Voilà par où

(21) V. notamment, parmi les développements du début du chapitre V de Qu'est-ce que le Tiers-Etat : « Les associés sont trop nombreux et répandus sur une surface trop étendue pour exercer facilement eux-mêmes leur volonté commune. Que font-ils? Ils en détachent tout ce qui est nécessaire pour veiller et pourvoir aux soins publics ; et cette portion de volonté nationale et de pouvoir, ils en confient l'exercice à quelques-uns d'entre eux. Nous voici à l'époque d'un gouvernement exercé par procuration. Remarquons sur cela plusieurs vérités : 1° La communauté ne se dépouille point du droit de vouloir; c'est sa propriété inaliénable, elle ne peut qu'en commettre l'exercice; 2° Le corps des délégués ne peut pas même avoir la plénitude de cet exercice. La communauté n'a pu lui confier, de son pouvoir total, que cette portion qui est nécessaire pour maintenir le bon ordre. On ne donne point du superflu en ce genre'. 3° Il n'appartient donc pas au corps des délégués de déranger les limites du pouvoir qui lui a été confié. On conçoit que cette faculté serait contradictoire à elle-même. » Et plus loin, Sieyès dit aussi : « Les lois constitutionnelles sont dites fondamentales, parce que les corps qui existent et agissent par elles, ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie, la Constitution n'est pas l'ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. »

(22) On a vu plus haut (p. 200 et s.) que cette idée de délégation a passé dans la Const. de 1791, où elle remplit tout le préambule du tit. III (art. 2 à 5;. Ou plutôt, ce préambule a emprunté, sur ce point, à Sieyès sa terminologie. Car, en réalité, la Const. de 1791 ne consacrait nullement un système de délégation des pouvoirs, au sens propre de ce terme : en ce qui concerne notamment le pouvoir législatif, il a été montré précédemment (p. 297, 300 et s.) qu'elle excluait totalement la possibilité d'admettre que ce pouvoir, avant d'être exercé par le corps des députés, ait appartenu au peuple.

(23) La construction de Sieyès était, d'ailleurs, entièrement manquée et fausse, au point de vue juridique. Ainsi que l'a péremptoirement montré Rousseau, la souveraineté du peuple n'est pas plus susceptible d'être déléguée ou représentée qu'elle ne peut lui échapper par voie d'aliénation.

534 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

la doctrine de Sieyès se relie intimement à celle de Rousseau, encore que celui-ci ne se soit guère préoccupé directement du pouvoir constituant.

Cette idée de souveraineté populaire entraîne à sa suite des conséquences logiques, qui font naître d'autres rapprochements entre le système constituant de Sieyès et les théories du Contrat social. Du moment que le peuple contient primitivement en lui tous les pouvoirs réunis et qu'en outre, il est, dans l'exercice de son pouvoir constituant, indépendant de toute réglementation constitutionnelle préexistante, on est amené à admettre que le corps de représentants, qui aura été, par mandat spécial, investi de la souveraineté constituante populaire, possédera aussi, en cette qualité spéciale, tous les pouvoirs indéfiniment. Sieyès dit, il est vrai(o/j. cit., ch. V), que « le corps de représentants extraordinaires, qui suppléée l'assemblée de la nation, n'a pas besoin d'être chargé de la plénitude de la volonté nationale » ; il parle aussi, à propos de la distinction entre les Assemblées constituantes et les Législatures ordinaires, de « procurations spéciales », données respectivement aux unes et aux autres et portant sur « des pouvoirs qui — dit-il — de leur nature, ne doivent point se confondre » (eod. /oc). Mais, d'autre part et à la même place, il spécifie que les représentants spéciaux chargés du pouvoir constituant « remplacent la nation elle même ». en ce sens qu'ils sont indépendants comme elle, qu'ils peuvent comme elle vouloir d'une façon inconditionnée, et que leur volonté vaudra comme celle de la nation. Comment donc pourrait-on contester à cette assemblée spéciale, affranchie de toute chaîne constitutionnelle, une puissance de volonté indéfinie? Ainsi, la théorie de Sieyès aboutissait fatalement à l'idée que l'organe qui est investi de la fonction constituante, porte en lui la plénitude de puissance de la nation souveraine; et par là même, cette théorie se ramenait essentiellement, en définitive, à celle de Rousseau, qui avait réuni dans la même main pouvoir constituant et pouvoir législatif; mais, par là aussi, se trouvait, en dernière analyse, compromise et détruite la séparation qu'en principe, Sieyès avait prétendu établir entre la fonction constituante et les fonctions constituées.

Que telle ait été la portée véritable et la signification dernière de la théorie de Sieyès, il suffit, pour le prouver, de rappeler que, dès le début de la Révolution et avant l'époque de la Convention, cette théorie fut comprise et interprétée de la façon qui vient d'être indiquée. On possède sur ce point le témoignage de Mou-

nier, qui, dans un rapport adressé en 1789 à ses commettants, disait déjà que, selon l'opinion répandue parmi les députés à l'Assemblée nationale, la caractéristique des Constituantes ou Conventions nationales, c'est de réunir tous les pouvoirs (24). La Fayette, qui, dans ses Mémoires (Paris, 1838, t. IV, p. 201-202), s'occupe de cette opinion rapportée par Mounier, montre qu'elle témoignait d' « une grande ignorance du principe américain des Conventions ». Car, dit-il, une Convention au sens américain n'est, « ni une réunion de l'exercice de tous les pouvoirs — elle n'en exerce aucun — ni une dictature suprême »; mais elle doit seulement être définie « une délégation de la souveraineté nationale, pour examiner et modifier la Constitution ». La notion que reproduisait Mounier touchant le rôle et la nature du pouvoir des Constituantes (il combattait d'ailleurs cette institution), n'était donc nullement conforme au système américain de la séparation du pouvoir constituant; mais, du moins, Mounier disait vrai, quand il présentait cette notion comme celle qui avait cours en France au temps de la Révolution. Et cette notion française des Constituantes cumulant les pouvoirs provenait directement de la théorie de Sieyès lui-même, que La Fayette critique vivement (loc. cit., p. 35), en disant que cette théorie, « bien loin de faire faire, sur ce point, un pas à la science (comme le prétendait Sieyès dans son discours du 2 thermidor an III), l'a plutôt fait rétrograder par le mélange des fonctions constituante et législative dans l'Assemblée constituante et dans la Convention nationale, tandis qu'en Amérique ces fonctions ont toujours été distinctes » 25 .

(24) Le rapport de Mounier à ses commettants est reproduit par Thiers, Histoire de la Révolution française, notes et pièces justificatives du t. I. Le passage de ce rapport, relatif au pouvoir constituant, est ainsi conçu : « Ils (les députés en question) entendaient par Conventions nationales des assemblées dans lesquelles on aurait transporté tous les droits de la nation, qui auraient réuni tous les pouvoirs, et conséquemment auraient anéanti par leur seule présence l'autorité du monarque et de la Législature ordinaire; qui auraient pu disposer arbitrairement de tous les genres d'autorité, bouleverser à leur gré la Constitution, rétablir le despotisme ou l'anarchie. Enfin, on voulait en quelque sorte laisser à une seule assemblée, qui aurait porté le nom de Convention nationale, la dictature suprême. »

(25) Même critique de la part de Laboulaye, op. cit., p. 381 : « Trop souvent l'Assemblée constituante (de 1789-91) a préféré aux idées américaines des chimères inventées par les élèves de Rousseau. C'est ce qui est arrivé dans la question qui nous occupe. Sieyès l'a emporté sur La Fayette, et, en confondant le pouvoir constituant et le pouvoir législatif, il a tout brouillé et tout perdu. » — V. aussi Zweig, op. cit., p. 137.

453. — Si cette notion erronée de la puissance propre aux Constituantes n'a point prévalu — on l'a vu plus haut — dans les Constitutions françaises, elle n'a pas cessé, depuis 1789, de trouver en France des partisans, soit parmi les publicistes, soit dans les milieux politiques, et elle y a reçu, en fait, de multiples applications, à la suite des révolutions et en attendant la réfection de Constitutions nouvelles destinées à remplacer des Constitutions renversées (26). Selon les adeptes de cette doctrine, devenue, depuis le temps de Sieyès, traditionnelle, le principe de la séparation du pouvoir constituant se déduit directement de ce que le peuple seul est souverain. Dans le système de la souveraineté populaire, en effet, il est clair que le pouvoir constituant ne peut être exercé par les autorités constituées et, en particulier, par l'assemblée ordinaire des députés : mais la Constitution ne pourra être faite ou refaite que par le peuple lui-même, ou, tout au moins, par une assemblée spéciale, nommée tout exprès à cet effet par les citoyens, et figurant extraordinairement le peuple, c'est-à-dire revêtue par lui de la souveraineté constituante.

Pour préciser davantage, les théoriciens de la souveraineté populaire font remarquer que le Corps législatif ordinaire n'a reçu de ses électeurs qu'un simple mandat de législation : il n'a point de délégation d'ordre constituant. Le peuple, en nommant ses députés, ne leur a conféré que sa puissance législative, il a gardé par devers lui son pouvoir constituant. Donc, dit-on, l'assemblée ordinaire des députés ne saurait, au cours delà législature, entreprendre par elle-même la réformation de la Constitution. Celle-ci

(26) La doctrine de la séparation du pouvoir constituant, entendue dans le sens de la toute-puissance des Constituantes, a pu, à bon droit, être considérée comme la doctrine traditionnelle française. On a objecté, cependant, que les Constitutions qui ont consacré en France l'institution des Constituantes, avaient pris soin de limiter rigoureusement les pouvoirs de ces assemblées extraordinaires : tel est le cas notamment des Const. de 1791, de l'an III, de 1848. Mais, ainsi que le fait remarquer M. Lefebvre (Étude sur les lois constitutionnelles de 2875, p. 226 et s.), à côté de cette tradition constitutionnelle ou juridique, qui est en faveur de la limitation du pouvoir des Constituantes, il y a, en France, la tradition de fait ou historique, qui résulte de ce que les diverses Constituantes de 1789, de 1793, de 1848 et de 1871, formées au lendemain de bouleversements politiques et au milieu du désordre constitutionnel, ont pu, en pratique, se comporter comme investies d'une pleine et indéfinie souveraineté. « Voilà — dit M. Lefebvre — nos vrais précédents » ; et cette tradition de fait, née des circonstances historiques, est devenue, antérieurement à 1875, autrement puissante que celle née de textes qui étaient demeurés sans application.

ne peut être accomplie que par une assemblée ayant reçu à cette fin une délégation extraordinaire du peuple, par une Constituante distincte du Corps législatif, élue spécialement pour faire la revision et pourvue dans ce but par les électeurs d'un mandat spécial constituant.

A l'appui de ces propositions, on fait valoir, en outre, cette considération générale que, dans un régime constitutionnel, les organes constitués ne sauraient être les auteurs de leur propre puissance. En tant que constitués, ils dérivent du pouvoir constituant, ils sont créés par la Constitution : donc, dit-on, ils ne peuvent pas, à la fois, créer la Constitution et être créés par elle. On en conclut que la même autorité ne peut pas être, en même temps, organe constitué et organe constituant. L'idée même de Constitution exige qu'il y ait, dans l'Etat, une autorité spéciale et supérieure, qui, jouant le rôle constituant, soit chargée de fonder et d'organiser au-dessous d'elle les pouvoirs constitués. Tout ce que l'on peut accorder aux titulaires des pouvoirs constitués, c'est la faculté d'émettre des vœux de revision et de mettre en mouvement le pouvoir constituant. Une fois cette initiative exercée, les autorités constituées doivent s'effacer, l'œuvre constituante commence. Il suit delà que le Corps législatif notamment est déclaré impuissant à modifier aussi bien qu'à créer les lois constitutionnelles. Les assemblées législatives, a-ton dit, ne peuvent toucher à la Constitution, elles ne peuvent reviser le titre constitutif de leur pouvoir : car, d'une part, en abrogeant la Constitution existante, elles détruiraient le fondement même de leur puissance; et d'autre part, en refaisant une Constitution nouvelle, elles se conféreraient à elles-mêmes leur puissance, ce que l'on déclare inadmissible (27).

En partant de ces raisonnements, l'on a été conduit à soutenir qu'il existe une différence capitale, quanta leur nature intrinsèque, entre les lois ordinaires et la loi constitutionnelle. La Constitution, c'est, dans cette conception, une loi d'une essence supérieure, c'est la loi par excellence, une loi initiale qui institue le pouvoir législatif lui-même. Pareillement, l'acte constituant apparaît, dans cette doctrine, comme l'acte primordial de souveraineté, c'est-à-dire un acte supérieur et antérieur aux actes de la souveraineté ordinaire, telle que celle-ci sera exercée, la Consti-

(27) Sur la part indéniable de vérité que renferme cette dernière affirmation, v. p. 545, infrà.

tution une fois fondée, par les autorités constituées. L'on en déduit que, pour faire cet acte et cette loi extraordinaires, le législateur habituel ne peut être compétent : mais il faut nécessairement en appeler à un organe constituant, dominant les organes constitués et distinct d'eux.

C'est, en partie, par application de ces idées que nombre de Constitutions modernes ont été amenées à se représenter le pouvoir constituant comme devant être revêtu d'une majesté toute particulière; et par suite, elles ont voulu que les opérations constituantes fussent environnées d'une solennité et de formalités exceptionnelles. Dans cet esprit, certaines Constitutions exigent, pour l'entreprise de leur revision, la convocation de Constituantes proprement dites, issues d'élections spéciales et qui sont généralement composées d'un plus grand nombre de membres que le Corps législatif ordinaire. D'autres Constitutions laissent la fonction constituante aux assemblées législatives habituelles ; mais, du moins, ces assemblées doivent être renouvelées en entier par l'élection, pour pouvoir devenir organes constituants. Ou encore, les Constitutions qui confient la revision aux assemblées législatives, exigent de celles ci. pour les votes constituants, une majorité spécialement forte, réunissant les 2 3 ou les 3/4 des votants; ou enfin, elles exigent que ces votes soient renouvelés à plusieurs reprises par des Législatures successives. En un mot, elles imposent au Corps législatif une procédure constituante différente de la procédure législative habituelle (V. sur ces divers points Arnoult, De la revision des Constitutions, p. 462 et s., 503 et s.).

454. — Que faut-il penser des divers raisonnements qui sont ainsi produits pour justifier la séparation du pouvoir constituant? L'idée générale, qui se trouve contenue au fond de tous ces raisonnements, c'est, en définitive, qu'il faudrait discerner dans l'Etat deux sortes de souverainetés : L'une, qui est la souveraineté primordiale, antérieure à tous les pouvoirs constitués, chargée de leur donner naissance : c'est, comme on l'a dit, la souveraineté des grands jours, une souveraineté extraordinaire, qui s'exerce en faisant œuvre constituante. L'autre, qui est Ja souveraineté courante, une souveraineté d'une essence moindre, celle qui s'exerce chaque jour par les pouvoirs constitués : c'est la souveraineté constituée, c'est-à-dire dérivée de la précédente, subordonnée à elle et réglée par elle. On opère ainsi une division, un dédoublement, de la souveraineté de l'Etat. Puis, de cette distinc-

tion de deux puissances souveraines on conclut à la distinction des organes. Mais, c'est précisément cette décomposition de la souveraineté, qui ne saurait être admise. En principe, il ne peut se concevoir, dans l'Etat, qu'une souveraineté unique, qui n'est pas plus forte à certains jours, et moins forte à d'autres, mais qui demeure constamment égale à elle-même. Cette souveraineté consiste, dune façon uniforme et invariable, dans le pouvoir qui appartient à la nation d'exprimer et~d'imposer sa volonté par ses organes réguliers, et cela, quel que soit l'objet que cette volonté se propose.

Ainsi, si l'on se place au point de vue de la nature de la souveraineté, le problème de l'organisation du pouvoir constituant se ramène à trouver des organes qui puissent exprimer « représentativement » la volonté constituante nationale. Or, le problème posé en ces termes est tout près d'être résolu. Et en effet, ces organes nationaux, il n'est nullement besoin de les créer de toutes pièces, lors des revisions constitutionnelles : ils existent déjà. Car, en tout temps, la nation possède des organes attitrés, qui la « représentent » et qui ont pour mission de formuler sa volonté. Dès lors et réserve faite des Constitutions qui ont, en fait, adopté et consacré un système d'organisation étatique dans lequel le peuple est institué organe suprême, on ne saurait prétendre, d'une manière absolue, qu'il soit indispensable, pour l'exercice du pouvoir constituant, de recourir à des organes extraordinaires, de convoquer une assemblée spéciale constituante; mais il semble qu'il suffise de s'adresser aux organes qui expriment habituellement la volonté souveraine de la nation.

Parmi ces organes réguliers du corps national, il en est un notamment, qui a pour fonction de formuler les volontés législatives de la nation : c'est l'organe législatif. Or, la Constitution n'est, à bien des égards, que l'une des lois qui régissent le corps national. Au point de vue « matériel » en particulier, on ne saurait prétendre qu'il y ait une différence essentielle entre la loi constitutionnelle et les lois ordinaires. Sans doute, la Constitution se distingue des lois courantes par son importance exceptionnelle : elle est la loi fondamentale de l'Etat, la première de toutes les lois. Mais il n'en demeure pas moins vrai que par son objet et son contenu, elle est un acte de nature législative : elle concourt, en effet, à la création de l'ordre juridique de l'Etat, en tant qu'elle donne à ce dernier son organisation statutaire. A cet égard, la fonction constituante apparaît comme

une dépendance de la fonction générale législative ; et quand encore elle devrait être considérée, à raison de son objet, comme une branche spéciale de la législation, il ne s'ensuivrait pas nécessairement qu'elle doive, pour ce seul motif, être exercée par un organe législatif à part. Une telle séparation ne se trouverait rigoureusement imposée, par les raisons jusqu'ici invoquées, que si la souveraineté de l'Etat prenait sa source et sa consistance premières dans celle du peuple, au sens où l'entend Rousseau : en ce cas, il est certain que les autorités constituées ne pourraient se donner à elles-mêmes leur propre investiture; il faudrait alors, de toute nécessité, qu'elles la demandent à une autorité constituante supérieure, représentant spécialement ad hoc le peuple. Mais l'on a vu, au cours des études qui précèdent, que, "selon le concept étatique qui a prévalu en France depuis la Révolution, la souveraineté n'est pas, pour le peuple et pour ses membres, un droit primitif antérieur aux Constitutions : elle ne leur appartient juridiquement que dans la mesure où elle leur a été effectivement reconnue par la loi constitutionnelle en vigueur. Dans le droit constitutionnel français, qui s'est fondé, non sur l'existence reconnue d'une souveraineté populaire, mais sur une idée de souveraineté nationale, on ne saurait soutenir que le pouvoir constituant soit, en principe, contenu dans les citoyens eux-mêmes; et par suite, l'on n'aperçoit pas que les raisons exposées jusqu'à présent en faveur de la séparation du pouvoir constituant mettent absolument obstacle à ce que la fonction consistant à reviser la Constitution soit laissée aux assemblées législatives ordinaires.

Si, après ces observations juridiques, on examine le système des Constituantes au point de vue de sa valeur politique, on constate que la convocation de celte sorte d'assemblées n'est pas exempte de dangers. Une Constituante sera naturellement portée à se faire une idée exagérée de sa puissance. Etant, en effet et par définition même, appelée à fonder tous les pouvoirs, elle pourra bien être tentée aussi d'admettre qu'elle les contient et les possède tous. C'est là, d'ailleurs, une conception qui, depuis la Révolution, n'a pas cessé d'être défendue par une certaine école : on a souvent soutenu que, dans toute Constituante, il faut voir l'image par excellence de la souveraineté populaire. En effet, dit-on, le peuple a communiqué à la Constituante son pouvoir constituant, c'est-à-dire son pouvoir au plus haut degré, un pouvoir qui, étant capable de créer tous

les autres, les domine et les comprend en soi. Dès lors, ce n'est plus seulement le pouvoir de revision que va exercer cette assemblée : mais on peut craindre que, provisoirement et en attendant d'avoir refait la Constitution, elle ne s'empare aussi du pouvoir législatif ou même d'autres pouvoirs, et qu'elle ne dégénère ainsi en assemblée toute-puissante et despotique (28). Pour détourner ce danger, certaines Constitutions (V. notamment Const. an III. art. 342 et 347, Const. 1848, art. 111) décident que la Constituante n'est nommée que pour un temps très court et ne peut s'occuper que du projet de revision proposé par la Législature qui l'a appelée. Toutefois, ces précautions n'offrent qu'une garantie imparfaite : l'expérience faite en 1793 tend à prouver que, une fois les Constituantes engagées dans la voie de l'omnipotence, il devient difficile de les modérer. Cette crainte semble d'autant plus justifiée qu'une Constituante est nécessairement une assemblée unique, par là même spécialement nombreuse. Ce n'est pas seulement en matière législative que le système de l'unité d'assemblée présente de graves inconvénients. En matière constituante pareillement, une assemblée unique, livrée à elle-même, sans contrepoids, pourra se laisser aller à bien des entraînements, des surprises ou des erreurs.

Enfin, il subsiste, en cette matière, un argument qui, bien que devenu banal, ne saurait être passé sous silence : il se tire de l'exemple classique de l'Angleterre. Le droit public anglais ne connaît pas de pouvoir constituant. On peut dire qu'en Angleterre, cette question du pouvoir constituant, qui, en France, a soulevé tant de discussions, n'existe même pas. Chez les Anglais, le Parlement possède, dans toute sa plénitude, l'exercice de la souveraineté législative, qu'il s'agisse de lois ordinaires ou de lois relatives à l'organisation des pouvoirs. Il y a un dicton anglais qui spécifie, à cet égard, que « le Parlement peut tout faire » : ce qui signifie, en particulier, que les Chambres, agissant avec la sanction du roi, peuvent modifier les lois concernant les pouvoirs publics, au même titre qu'une loi ordinaire. Les Anglais se sont, en effet, placés à ce point de vue que le Parlement est, en tout temps et en toutes choses, l'organe étatique chargé d'exprimer la volonté nationale. Dès lors, ils ne songent pas,

. (28) Contrat social, liv. III, ch. xiv : « A l'instant que le peuple est légitimement assemblé en corps souverain, toute juridiction du Gouvernement cesse, la puissance executive est suspendue, parce... qu'où se trouve le représenté, il n'y a plus de représentant. »

Ô42 LES ORGANES DE l'ÉTAT.

pour dégager la volonté de la nation touchant son organisation gouvernementale, à faire appel à une autorité extraordinaire : mais ils admettent qu'en cette matière comme en toute autre, cette volonté sera formulée par les organes attitrés de la nation, c'est-à-dire par les Communes, les Lords et le roi (Boutnn-, Etudes de droit constitutionnel, 2e éd., p. 72 et s.) (29). Ceci ne veut pas dire que le Parlement anglais puisse, en pratique, bouleverser, de sa seule volonté, les institutions en vigueur : dans l'ordre des réformes organiques, en particulier, sa toutepuissance est limitée effectivement par la force des traditions sur lesquelles reposent, en grande partie, les institutions de l'Angleterre. Sans doute, et dans la mesure où elle n'est pas écrite, la Constitution anglaise doit à son caractère coutumier d'être plus souple, plus facile à modifier que les Constitutions françaises fixées dans des textes rigides : tandis qu'en France, les articles constitutionnels ne peuvent être modifiés, dans le moindre de leurs détails, que par un acte exprès de souveraineté et au moyen d'une procédure formelle créant des textes nouveaux, en Angleterre la Constitution est, pour une bonne part, faite d'usages, auxquels peuvent plus aisément se substituer, sans formalités spéciales et par le seul effet de la pratique, des usages différents. Mais, en sens inverse, et précisément parce qu'elle est le produit d'une coutume lointaine, cette Constitution possède une stabilité toute spéciale, qui s'oppose à ce que le Parlement, quelle que soit sa puissance théorique, puisse s'en rendre maître, en fait, et soit capable de la transformer arbitrairement. Comme on l'a dit, le rôle du Parlement anglais en cette matière consiste simplement à entretenir, à réparer et à améliorer, l'édifice constitutionnel. Il appartient aux Chambres de retoucher par la voie législative la Constitution existante, pour l'accommodera des aspirations ou à des nécessités nouvelles : mais elles ne sauraient entreprendre ces modifications qu'avec discrétion et sous la condition de demeurer d'accord avec les traditions et l'opinion publique ( Boutmy, loc. cit., et p. 221 et s.).

L'adoption du sj'stème anglais, consistant en ce que la revision

(29 II importe toutefois d'observer que, selon les tendances politiques qui prédominent actuellement en Angleterre, toute question grave de législation, élevée devant le Parlement, doit.. lorsqu'elle n'a pas été prévue et posée devant le pays lors des dernières élections générales, être soumise au corps électoral : le moyen de la porter devant celui-ci, c'est la dissolution.

DU POUVOIR CONSTITUANT. Ôt3

constitutionnelle s'accomplit dans les formes de la législation ordinaire (30). a rencontré en France, antérieurement à 1875, un

(30) Ce système se retrouve pareillement dans plusieurs Constitutions européennes. Il a été consacré expressément par quelques-unes (V. par exemple, la Const. prussienne de 1850, art. 107). Il Test implicitement par les Constitutions qui n'organisent pas de pouvoir constituant en dehors des assemblées législatives : tel est le cas notamment du Statut fondamental de 1848 en Italie et de la Const. espagnole de 1876. Ce système n'est pas non plus complètement étranger au droit public français : du moins, il est permis de soutenir qu'il .s'est trouvé implicitement établi en France, en 1814 et en 1830, par l'effet du silence que gardaient les deux Chartes touchant leur révision. Les Chartes n'ayant pas organisé de pouvoir constituant, on pouvait se demander à qui il appartiendrait, en cas de besoin, de les reviser. Cette question s'éleva à diverses reprises : en 1842 notamment, à l'occasion de la discussion de la loi sur la régence, elle donna lieu à d'importants débats. Une première opinion consistait à admettre que la Charte, étant muette sur la procédure et la possibilité de sa revision, se trouvait, par là même, rendue incommutable. Cette opinion fut soutenue par le rapporteur de la Chambre des députés, Dupin : elle était pareillement défendue par de Tocqueville (La démocratie en Amérique, éd. 1850, t. II, p. 308). Dans un second système, on reprenait la traditionnelle doctrine française de la séparation du pouvoir constituant, et l'on réclamait, pour l'exercice de ce pouvoir, la nomination d'une assemblée spéciale et, par conséquent, la convocation des collèges électoraux. Cette thèse fut portée à la tribune par Ledru-Rollin et présentée aussi par Hello (Du régime constitutionnel, 3" éd., t. II, p. 33). Mais Guizot et Thiers vinrent affirmer avec une grande force que, puisque la Charte de 1830 n'avait pas établi d'organe constituant spécial, la puissance constituante se trouvait, par là même, être restée dans les organes habituels de la souveraineté ordinaire, c'est-à-dire clans le roi et les Chambres. « Si on prétend — disait Guizot — qu'il existe ou qu'il doit exister, au sein de la société, deux pouvoirs, l'un ordinaire, l'autre extraordinaire, l'un constitutionnel, l'autre constituant, on dit une chose insensée, pleine de dangers et fatale. Le gouvernement constitutionnel, c'est la souveraineté sociale organisée Soyez tranquilles, Messieurs, nous, les trois pouvoirs constitutionnels, nous sommes les seuls organes légitimes et réguliers de la souveraineté nationale. Hors de nous, il n'y a qu'usurpation ou révolution. » Thiers disait de même : « Le pouvoir constituant a existé à plusieurs époques de

notre histoire Il n'existe plus : ce serait la violation immédiate de la

Charte Et quelle est la présomption, dans une Constitution où le pouvoir

constituant et le pouvoir constitué n'ont j:>as été distingués? La présomption, la voici, d'après ce qui s'est passé en Angleterre et chez nous. Quand la Constitution n'a pas distingué un pouvoir constituant et un pouvoir constitué et qu'il s'agit d'un acte important, quel qu'en soit le caractère, on s'adresse à

qui? aux trois pouvoirs auxquels la Constitution a déféré la souveraineté

Quelle que soit la nature de l'acte que vous allez faire, je vous défie de vous adresser à autre chose qu'aux pouvoirs constitués » (on trouvera toute cette discussion dans le Moniteur d'août 1842, p. 1807 et s.). Ainsi, d'après cette troisième opinion, la revision de la Constitution devait, à cette époque, être assimilée à la législation ordinaire. Telle est aussi l'idée qui semble avoir pré-

obstacle qui tenait à l'instabilité dont ont souffert, après 1789, les institutions politiques du peuple français. Depuis le début de la Révolution jusqu'à 1875, elles ont passé par des crises trop fréquentes et des transformations trop brusques et radicales pour pouvoir acquérir une sérieuse fixité. De ce défaut de fixité il est résulté que la notion d'un pouvoir constituant, consistant simplement à apporter, par l'organe permanent du Parlement, des retoucbes partielles à une Constitution traditionnelle, n'a pu, durant cette période, s'acclimater en France. On n'a pu concevoir, dans ces conditions, qu'un pouvoir constituant s'exerçant par intermittences, à des époques troublées et en des circonstances extraordinaires, pouvoir confié, dès lors, à un organe extraordinaire aussi, qui tient des assises solennelles et qui est appelé à refaire de toutes pièces une Constitution nouvelle ou, au moins, à introduire dans la Constitution existante des cbangements profonds. Il faut ajouter, d'ailleurs, que, dans un pays où la Constitution était exposée à de fréquentes demandes de revision, il a pu paraître nécessaire de la soustraire aux entreprises des autorités constituées. Admettre, en France, quela Constitution pouvait être revisée de la même façon qu'une loi quelconque, c'eût été la rendre encore plus mobile et fragile. A tout instant, la revision aurait été proposée et peut-être commencée. Pour donner à la Constitution quelque stabilité, il était sage d'enchaîner vis-à-vis d'elle les autorités constituées, en la plaçant hors de leurs atteintes. Sous ce rapport, il convient de reconnaître que la conception d'un pouvoir constituant, distinct des pouvoirs constitués, offre de réels avantages pratiques, dans les pays qui sont tourmentés de la manie constituante.

valu sous la Restauration, et qui s'était déjà manifestée dans l'ordonnanae royale du 13 juillet 1815 : cette ordonnance admettait, en effet, que « le pouvoir législatif dans son ensemble statuera sur les changements à faire à la Charte », et son art. 14 énumérait même toute une série d'articles de la Charte, en spécifiant que ces articles « seront soumis à la revision du pouvoir législatif dans la prochaine session des Chambres ». Tel est enfin le sentiment qu'expriment actuellement la plupart des auteurs, touchant la question de l'exercice du pouvoir constituant pendant la période qui va de 1814 à 1848 : suivant l'opinion commune, la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires s'est, durant cette période, trouvée effacée (Esmein, Éléments, 7e éd., t. I, p. 574; Duguit, Traité, t. II, p. 520-521; Lefebvre, op. cit., p. 197 et s.; Arnoult, op. cit., p. 117 et s., 134 et s. — En sens contraire : Jo'seph-Barthélemy, La distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la Monarchie de Juillet, Revue du droit public, 1909, p. 19 et s.).

455. — Mais il faut aller plus loin encore. La séparation du pouvoir constituant ne forme pas seulement, en France, une précaution utile ou une mesure recommanda ble : elle semble bien s'y imposer, comme une conséquence directe et nécessaire du principe de la souveraineté nationale. Jusqu'ici, il est vrai, les observations présentées au sujet de cette séparation ont tendu à combattre les arguments sur lesquels prétendent la faire reposer les théoriciens de la souveraineté populaire. Mais, en face de cette première doctrine, il en est une seconde, bien différente : celleci fonde la distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, non plus sur une idée de souveraineté du peuple, mais bien sur le principe môme de souveraineté exclusive de la nation.

Le concept français de souveraineté nationale appelle, à sa suite, la séparation du pouvoir constituant, et cela par un triple motif : Tout d'abord, si la souveraineté nationale n'est pas, à vrai dire, un principe positif, impliquant que les citoyens seront euxmêmes le souverain (V. n° 331, suprà), elle implique, du moins, d'une façon négative, qu'aucun membre de la nation ne peut posséder de pouvoir reposant sur sa propre volonté. Sur ce point, la Const. de 1791 déterminait, de la façon la plus nette, la portée du principe de souveraineté de la nation, lorsqu'elle disait, au début de sontit. III, qu'aucun individu, ni aucun groupe, ne peut s'attribuer l'exercice de la puissance nationale. Ceci exclut pour tout titulaire du pouvoir la possibilité de s'être conféré à lui-même sa puissance actuelle, et pareillement la possibilité de développer ou d'augmenter cette puissance dans l'avenir par la force de sa seule volonté. En second lieu, si l'exercice du pouvoir constituant appartenait aux autorités constituées, la compétence de celles-ci et l'étendue de leurs attributions ne pourraient être changées ou restreintes que moyennant leur consentement : dans ces conditions, la nation ne garderait plus la pleine liberté de modifier sa Constitution. Enfin, la souveraineté nationale ne serait plus qu'un vain mot, si l'une quelconque des autorités constituées était effectivement capable de « tout faire », arasi que le prétend la formule relative au Parlement anglais. Dans le système de la souveraineté nationale, la nation seule, envisagée dans son ensemble organisé, est souveraine : l'un de ses organes, pris séparément, ne peut pas, pour sa part, posséder une puissance illimitée. A cet égard, le principe de souveraineté exclusive de la nation exige que la puissance des organes constitués soit déterminée et limitée

C*RRÊ de Malberg. — T. II. 35

par une règle supérieure, qui définira kes actes rentrant dans leur compétence, ou, en tout cas, qui imposera à leur activité des bornes qu'ils ne pourront pas dépasser. Cette règle limitative sera contenue dans la Constitution, celle-ci étant l'œuvre d'une autorité supérieure aux organes constitués.

Il importe de remarquer que cette question de la limitation des pouvoirs constitués par le pouvoir constituant ne présente guère d'intérêt pratique, en France, quant aux autorités executives et judiciaires, puisque, pour les unes comme pour les autres, la loi joue le rôle d'un statut qu'elles ne peuvent transgresser, et que même, les autorités executives n'ont, en principe, outre leur fonction d'exécution proprement dite des lois, d'autres pouvoirs que ceux qu'elles tiennent d'une habilitation législative. La question présente, au contraire, un intérêt considérable, en ce qui concerne l'organe législatif : il s'agit de savoir s'il y aura, dans l'Etat, deux statuts, de valeur et de forces inégales, dont l'un, le statut constitutionnel, envisagé comme supérieur à l'autre, le statut législatif, liera le législateur lui-même.

On sait la solution qui a été donnée à cette question en Amérique. A l'opposé du système anglais, dans lequel le Parlement est investi d'une puissance indéfinie, le principe de la séparation du pouvoir constituant, impliquant notamment la distinction de la loi constitutionnelle et des lois ordinaires, est devenu l'une des bases essentielles du droit public américain. Ce principe, il est vrai, repose, tout d'abord, en Amérique, sur l'idée que le peuple est originairement le souverain et qu'il est la source et le créateur de tous les pouvoirs constitués. C'est bien là ce qui ressort du préambule de la Const. fédérale de 1787, dans lequel le peuple est présenté comme l'auteur spécial de cette Constitution (31) ; et cela ressort davantage encore des Amendements IX et X, qui spécifient que les droits ou pouvoirs qui n'ont pas été « délégués »

31) Par suite, dans le premier article de chacun de ses trois chapitres consacré* aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, cette Constitution présente chacun de ces pouvoirs comme accordé, confié ou conféré, par le peuple à son titulaire respectif. La même conception se Tait jour dans les Constitutions particulières des Etats de l'Union. Par exemple : Const. de Pensylvanie, dont le préambule est conçu au nom du peuple, et dont la Déclaration des droits (art. 2) affirme que « tout pouvoir est inhérent au peuple » et que « tout gouvernement est fondé sur son autorité ». — Const. de Virginie, dont la Déclaration des droits porte que tout pouvoir émane du peuple et que celui-ci a le droit absolu de changer sa Constitution. — Const. de Géorgie, qui, clans son Introduction, déclare que tout pouvoir prend sa source dans le peuple, etc..

aux organes constitués, continuent d'appartenir au peuple, en tant que « réservés » : ce qui montre bien que la Constitution s'analyse, dans ce concept, en un acte de délégation de la souveraineté populaire, celle-ci ne se trouvant, dès lors, communiquée aux organes constitués que dans la mesure restreinte où elle leur a été déléguée. Ainsi, les assemblées législatives elles-mêmes ne peuvent exercer leur puissance de créer des lois que dans les limites qui leur ont été assignées par la Constitution; et par suite, la Constitution apparaît, à ce premier point de vue déjà, comme une loi suprême, qui domine le législateur, à laquelle il demeure assujetti, à laquelle il ne saurait, par conséquent, apporter aucune atteinte ni aucune modification.

Mais, la supériorité qui est ainsi assurée au pouvoir constituant, ne doit pas être rattachée exclusivement à l'idée américaine de souveraineté populaire. Aux Etats-Unis, l'institution d'un organe constituant, supérieur au législateur ordinaire, répond, en outre, à ce sentiment, fortement enraciné chez le peuple de ce pays, qu'il est nécessaire, dans l'intérêt delà liberté publique et individuelle, de limiter avec précision la puissance des Législatures en particulier, de façon à se prémunir contre l'arbitraire législatif. Dans les Etats particuliers de l'Union notamment, où la revision, soit totale, soit partielle, de la Constitution ne peut être opérée qu'avec le concours du peuple et moyennant sa ratification, ce but limitatif de la séparation entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif se manifeste avec une évidence toute spéciale : par la Constitution qui est son œuvre et qui ne peut être modifiée sans son consentement, le corps des citoyens ne se borne pas, en effet, à faire des délégations de puissance, mais il détermine supérieurement par lui-même, soit les institutions qu il entend mettre audessus de la volonté des Législatures, soit aussi les droits individuels qu'il tient à s'assurer à titre de libertés intangibles. Ces institutions ou libertés sont ainsi soustraites aux entreprises des Législatures : elles demeurent dans la main du peuple. Et d'ailleurs, l'action des assemblées législatives se trouve soumise à une stricte surveillance, qui est exercée par les Cours de justice, celles-ci ayant le pouvoir de refuser, quant aux espèces dont elles sont saisies, l'application des lois qu'elles jugeraient contraires à la Constitution. A tous ces égards, la puissance législative se caractérise, en Amérique, non pas seulement comme une puissance déléguée à raison du principe de la souveraineté populaire, mais encore gomme une puissance essentiellement restreinte et qui ne

peut se mouvoir que dans un domaine de compétence strictement limité. Par ce dernier trait, le système américain des Constitutions limitatives, complété et sanctionné par l'institution de la vérification judiciaire de la constitutionnalité des lois, se rapproche des conceptions sur lesquelles repose le principe de la souveraineté nationale : celles-ci conduisent, en effet, naturellement à un régime de limitation des pouvoirs exercés, au nom de la nation seule souveraine, par ses organes divers; et notamment, elles impliquent la limitation de la puissance du Corps législatif, lorsque ce dernier forme, d'après la Constitution en vigueur, l'organe le plus puissant.

Ainsi, le principe de souveraineté nationale, en tant qu'il n'admet la souveraineté absolue d'aucun organe, entraîne, comme conséquence nécessaire, la séparation du pouvoir constituant. Cette nécessité s'impose d'autant plus qu'il n'est pas possible — on l'a vu plus haut (nos 280 et s.) — de réaliser la limitation des pouvoirs constitués au moyen d'une séparation établie entre euxmêmes sur la base proposée par Montesquieu. Si cette séparation selon l'Esprit des lois n'est pas réalisable et s'il faut que l'Etat possède, même parmi ses organes constitués (V. n° 290, supra), un organe suprême en qui se trouve assurée son unité, du moins est-il indispensable, dans un système de souveraineté nationale, que la puissance de cet organe suprême se trouve limitée et contenue par une Constitution, qui soit elle-même l'œuvre d'une autorité supérieure à toutes les autorités constituées, et qui ait fixé à celles-ci, et en particulier à la plus haute d'entre elles, certaines bornes infranchissables (Cf. n° 314, supra).

456. — Par cette conclusion, on se trouve donc ramené — tout au moins, dans les Etats dont la Constitution n'admet pas l'intervention directe du peuple dans l'œuvre de la revision, comme c'est le cas en France actuellement — au système des Constituantes, qui, cependant, a été présenté plus haut comme peu recommandable à certains égards et même comme offrant de réels dangers. Mais il y a Constituantes et Constituantes. Les assemblées de cette sorte sont dangereuses, lorsqu'elles sont fondées sur un principe de souveraineté populaire et qu'elles possèdent en même temps, par une application d'ailleurs fort illogique du régime représentatif, le pouvoir de statuer définitivement par elles seules. Les Constituantes de cette première espèce se présentent comme portant en elles toute la souveraineté populaire, et

c'est là la raison pour laquelle elles deviennent facilement omnipotentes. Il en est autrement des Constituantes fondées sur un concept de souveraineté nationale. Celles-là ne sauraient être envisagées comme contenant la puissance entière de la nation : car, ici, aucune autorité, si haut placée soit-elle, ne peut prétendre absorber en elle la souveraineté, qui n'appartient qu'à la nation. Les Constituantes de cette seconde sorte n'exercent pour la nation que le pouvoir de fonder les autorités constituées : n'ayant reçu de la Constitution nationale que la fonction constituante, elles ne peuvent, dans l'ordre des fonctions constituées ou à constituer, prétendre faire quoi que ce soit par elles-mêmes. Dans le système de la souveraineté nationale, le principe de séparation du pouvoir constituant ne signifie pas seulement que les assemblées législatives ne possèdent point la puissance constituante, il signifie tout aussi bien que l'assemblée constituante est exclue de la puissance législative (Cf. p. 301 texte et note, suprà). L'idée qu'une Constituante concentre en elle toute la souveraineté et réunit tous les pouvoirs, cette idée qui s'était déjà propagée parmi les constituants de 1789-91 (V. p. 534-535, suprà), qui a surtout triomphé à l'époque de la Convention (Zweig, op. cit., p. 342 et s.), et qui, depuis la Révolution, a reparu, à bien des reprises, dans les théories de l'école issue de Rousseau (32), est, au point de vue du principe de la souveraineté nationale, l'une des plus grandes erreurs qui aient été commises en France, depuis 1789 (33). Les

(32) On la retrouve, actuellement encore, jusque chez des auteurs qui n'appartiennent point à cette école. C'est ainsi que M. Duguit {Traité, t. II, p. 527), voulant démontrer que, sous l'empire de la Const. de 1875, l'Assemblée nationale « pourrait voter une loi ordinaire », tire argument de ce qu'elle possède, selon lui, tous les caractères d' « une véritable Constituante ». Or, dit-il, « les assemblées constituantes ont toujours eu le pouvoir de faire des lois ordinaires ».

(33) Même aux États-Unis, les Constituantes, fondées cependant sur l'idée de souveraineté populaire, ne sauraient être considérées comme des assemblées souveraines Non seulement elles n'ont point le pouvoir législatif; mais, même dans l'ordre constituant, elles ne peuvent, d'après le droit positif actuellement consacré dans les divers Etats de l'Union, rien décider souverainement : leurs décisions sont, en effet, subordonnées à la ratilication du peuple (Cf. Laboulaye, op. cit., p. 391). Les Américains ont su éviter l'erreur capitale qui consiste, par une vicieuse combinaison du régime représentatif avec le principe de souveraineté du peuple, à identifier le peuple avec la Constituante élue par lui. A ce point de vue encore, on aperçoit combien la portée du système amè~ ricain de séparation du pouvoir constituant avait été mal comprise en France, à l'époque de la Révolution. Le grand reprocbe que l'on peut faire à la doctrine française des Constituantes omnipotentes, c'est qu'elle est fondée sur la

Constitutions françaises se sont bien gardées de verser dans cette erreur : même les Constitutions républicaines ou à tendances démocratiques de 1791 (tit. VII, art. 7 et 8), de l'an III (art. 342) et de 1848 art. 111). spécifiaient que les assemblées spéciales élues pour faire la revision et ayant ainsi nettement le caractère de Constituantes ne pourraient exercer d'autre pouvoir que celui d'opérer la révision en vue de laquelle elles auraient été convoquées.

Il convient, en effet, d'établir en cette matière une distinction bien nette entre la monarchie et la démocratie proprement dites dune part, le système de la souveraineté nationale d'autre part. Dans l'Etat purement monarchique ou démocratique, le monarque ou le corps des citoyens, titulaire primordial de la puissance étatique tout entière, délègue par l'acte constitutionnel les pouvoirs législatif, exécutif, judiciaire, aux diverses autorités qu'il constitue : à l'instant où il va les déléguer, tous ces pouvoirs se trouvent originairement contenus en lui. Dans l'Etat fondé sur un concept de souveraineté nationale, l'organe constituant ne porte pas en lui les pouvoirs qu'il constitue : il détient seulement le pouvoir constituant. Il n'a donc qu'une partie spéciale et restreinte de la puissance étatique, celle qui consiste à créer les organes et les compétences. Sans doute, une Constituante, au sens propre du mot, apparaît comme l'organe suprême de l'Etat, en tant qu'elle ne relève d'aucun organe supérieur à elle et qu'elle est maîtresse de déterminer l'étendue et les limites des pouvoirs qu'elle réglemente. En cela, on pourrait être tenté de la qualifier de souveraine. Seulement, il faut remarquer qu'elle ne peut mettre en œuvre aucun des pouvoirs qu elle institue. En un sens, il est même permis de dire qu'elle ne possède aucun pouvoir : car, elle n'est admise à exercer de pouvoir, ni législatif, ni exécutif, ni

prétention de combiner ensemble ces deux choses contradictoires et inconciliables : la souveraineté populaire et l'institution des Constituantes représentatives. D'une part, elle se sert de l'idée de souveraineté du peuple pour assurer la toute-puissance de la Constituante : mais, d'autre part, elle invoque les principes du régime représentatif pour exclure, en matii-re constituante, l'intervention des citoyens. Il faut cependant opter entre ces deux termes : Ou bien la puissance qu'exercent les Constituantes, a pour sujet propre le peuple; et alors, ces assemblées ne sauraient être représentatives, toutes leurs décisions ne peuvent valoir que par l'adoption populaire. Ou bien les Constituantes ne sont point spécialement investies de la souveraineté du peuple: et alors, il n'y a plus de raison de leur reconnaître de puissance indéfinie. D'une façon comme de l'autre, la doctrine de l'omnipotence des Constituantes apparaît comme inacceptable.

judiciaire. Elle se borne à créer les autorités qui exerceront activement et effectivement ces diverses puissances : et voilà pourquoi elle doit disparaître, en leur cédant la place, aussitôt sa mission constituante remplie ■i'i). Telles sont les conséquences rationnelles du principe de la souveraineté nationale : et l'on découvre ici un nouveau motif d'affirmer que ce principe n'est pas. comme l'ont prétendu certains auteurs, une vaine formule ou une fiction dénuéede signification pratique (Cf. nos 383 et s., suprà). Dans un pavs de souveraineté nationale, la nation seule, agissant par l'ensemble de ses organes, est souveraine : aucun des organes, pris en particulier, pas même l'organe constituant, ne peut être souverain. L'organe constituant peut bien apparaître comme l'organe suprême, en tant qu'il exprime la volonté la plus haute dans l'Etat : il n'est cependant point souverain, car il n'a pas un pouvoir de volonté illimitée (Cf. t. I, p. 87, suprà). La souveraineté de la nation exclut celle de l'organe. Toute négative que soit cette signification du principe de la nation souveraine, ce principe n'en est pas moins susceptible de produire des effets considérables : l'un de ces effets est d'exclure le système des Constituantes omnipotentes (V. cependant ce qui sera dit sur ce point au n° 478 in fine).

On voit, en résumé, par où se différencient les deux concepts qui fondent la spécialité du pouvoir constituant, l'un sur la souveraineté du peuple, l'autre sur l'idée de souveraineté nationale. Tous deux, il est vrai, exigent que la puissance constituante soit exercée par une autorité distincte des autorités constituées. Mais, cette séparation prend une portée bien différente, suivant le concept qui lui sert de base. Se fonde-t-elle sur une théorie de souveraineté populaire : elle n'est dirigée, en ce cas, que contre les autorités constituées, et, si on commet, en outre, l'erreur de la combiner avec le régime représentatif, elle conduit au régime des Constituantes à puissance illimitée. Au contraire, la séparation qui prend son point de départ dans le principe de la souveraineté nationale, implique la limitation des Constituantes elles-mêmes :

34) Jellinek {op. cit., éd. franc., t. II. p. 243-244; Gesetz und Verordnung,

p. 208-209} t'ait remarquer, à ce propos, que la compétence appartenant à L'organe étatique suprême peut parfois être fort restreinte. Tel est, dit-il, en certains pays, le cas de l'organe constituant. Celui-ci n'est appelé que dans des circonstances extraordinaires; dans le cours normal de la vie de l'Etat, il n'a aucune volonté à énoncer; et même quand il est appelé, il n'a qu'un pouvoir unique, celui de reviser la Constitution. Il est cependant l'organe suprême, en tant qu'il fonde et organise tons les pouvoirs ordinaires.

car, elle est alors dirigée, à la fois, contre l'organe constituant et contre les organes constitués, et elle exclut l'excès de puissance de toute autorité quelle qu'elle soit, fût- ce de celle qui est appelée.à constituer toutes les autres.