LES KI.K.MKNTS CONSTITUTIFS DE I.'ÉTAT

sation a vraiment pour effet de réaliser en eux une unité de per-^

pdssessioii, ni de coiinncrce juridique; mais cette façon de raisonner renverse l'ordre logique des idées : si les ministères ne sont pas des personnes, ce n'est l)oint parce qu'il leur man<jue le jus comniercii, la vérité est au contraire que la capacité d'un conirnerco juridique leur l'ait défaut jtarce qu'ils ne sont ])()inl doués de pcrsonnalit-tî. M. Michoud [Festschrift 0. Gierke, p. 522) semble se rapjiroclier davantage de la vraie explication à donner de la non-personnalité des ministères, lorsqu'il dit qu'un ministère, tout en étant par son organisation distincte uu « centre de volonté », ne constitue pas cependant un « centre cPintérèts >>, et cela par ce motif que " les intérêts dont il a la garde, ne sont et ne peuvent être que ceux de l'État »: cela est bien vrai, et pourtant, du point (le vue formel qui est habituellement celui de la science <lu droit, ne pourrait-ou pas concevoir une distinction entre les intérêts spéciaux auxquels ont respectivement et séparément à ])Ourvoir les divers services publics? ne parle-t-on pas souvent, avec raison, de l'opposition qui se produit par exemple entre l'intérêt de la défense nationale et celui de telle autre i)artie de l'administra tion? ne serait-il iias fort admissible que tel service fût doté d'un patrimoine propre destiné à soutenir son existence et à favoriser son dévelojipement? n'intervient-il pas enfuit entre les divers services des accords inspirés ])ar la considération de leurs intérêts respectifs et qui semblent bien impliquer dès lors la possibilité de distinguer, au moins formellement, des intérêts propres à chacun d'eux? La vraie explication du phénomène de la non-personnalité, c'est que, dans la situation actuelle des choses et pour des raisons qui tiennent aux nécessités profondes de l'unité étatique, les agents et fonctionnaires de toutes sortes qui entrent dans l'organisation d'un département ministériel, ne sont pas en réalité des organes propres de ce ministère, mais purement des agents de l'Etat. Un ministère n'est pas à vrai dire un organisme distinct, mais seulement une subdivision du grand organisme étatique. Comme le dit très justement M. Michoud (eod. /oc), « il est à l'État ce qu'est un rayon spécial dans un grand magasin ». De même que dans le grand magasin les chefs de rayon ne sont pas des organes donnés au rayon lui-même, mais bien des agents du grand magasin affectés à l'un de ses services et chargés non de faire naitre une volonté spéciale du rayon, mais seulement de mettre en œvivre dans une section particulière la volonté générale qui préside à la direction de l'entreprise tout entière, de même aussi les autorités ou chefs de services placés à la tête d'un département d'atfaires publiques, tout en possédant à certains égards un pouvoir de décision ^iropre, n'entretiennent pas ime volonté du ministère qui serait distincte de celle de l'Etat, ils ne font que mettre en action la volonté étatique elle-même. Gela est particulièrement manifeste dans le droit public français où ces chefs de département ne sont que des agents n exécutifs » : ils exécutent les lois, c'est-à-dire une volonté préexistante et supérieure. On peut donc bien dire que chaque ministère est un centre de décisions : mais il n'est pas exact d'y voir un centre de volonté. Le seul centre de volonté étatique dans l'Etat, c'est l'Etat lui-même. A" cet égard il y a une grande différence entre les départements de services et les collectivités locales telles par exemple que la commune. Bien que la commime ne puisse exercer son activité que sous l'empire des lois de l'État et dans les limites des facultés qui lui sont reconnues i^ar celles-ci, elle constitue vraiment un organisme distinct de l'État, en tant que ses organes énoncent pour son compte une volonté •

THÉORIE DE LA PERSONNALITÉ DE l'ÉTAT. 47

sonnes (•>'-^). A défaut de cette sorte spéciale d'unité, la prétendue personnalité juridique de ces groupements se résoudrait simplement en un régime de propriété collective ou en un système de patrimoine sans sujet (ZwecLvermôgeii selon la formule de Brin/.. — V. sur ce point Michoud, op. cit., t. I, p. 39 et s.).

16t — Enfin, les explications qui précèdent, permettent d'apporter à la notion de personnalité collective la précision suivante: Quand on dit que l'Etat est une personne collective, il ne faut pas entendre par là une personnalité comportant une pluralité de sujets; une telle conception serait contradictoire en soi, l'essence même de la personne juridique étant l'unité. L'Etat est bien une personne collective, en tant qu'il est la personnification d'une collection d'individus : mais précisément cette collectivité ne devient une personne que parce qu'elle se trouve ramenée à l'unité, c'està-dire parce que les individus multiples dont elle se compose, sont réunis en un corps total et indivisible constituant juridiquement une nouvelle individualité. Finalement donc la notion de

locale qui ne prend pas sa source dans une volonté étatique antérieure, qui ne reçoit pas non plus de l'Etat son impulsion : c'est ce qui ressort notamment du fait que, pour les attributions dont l'exercice relève de sa propre volonté, la commune n'est soumise qu'au contrôle et à la surveillance de l'autorité centrale, qui peut bien refuser son approbation aux mesures prises, mais non ordonner les mesures à prendre. Les autorités municipales compétentes pour prendre ces mesures sont donc réellement des organes de la commune, puis- ■(ju'elles dirigent les affaires communales avec un pouvoir de volonté initiale. La commune est ain,si un centre de volonté locale, elle a donc une organisation propre personnifiante. L'absence de ce pouvoir de volonté initiale dans la direction des ministères exclut la possibilité de considérer ceux-ci comme pourvus d'une véritable organisation propre qui fasse d'eux des personnes juridiques distinctes.

(39) M. Michoud {Théorie de la personnalité morale, t. II, n" 187) dit que parfois « la personne morale peut être considérée comme existante, alors même que ses organes ne sont pas encore constitués. C'est ce qui peut arriver dans la fondation testamentaire, si on admet que cette fondation acquiert la personnalité morale dès le moment du décès du testateur, son organisation ne devant être réalisée que plus tard ». Mais il ne faut pas conclure de là que la personne juridique puisse naitre sans organes ou avant ses organes. Si en certains cas elle commence à exister alors que ses organes ne sont pas encore formés, cela s'explique parce fait qu'elle possède déjà virtuellement des éléments suffisants d'organisation formelle. C'est ce que reconnaît M. Michoud (loc. cit.) : « Puur que la personne morale existe, il faut au moins que son organisation soit iiossible eu vertu de règles déjà fixées, soit que ces règles proviennent de la loi, soit qu'elles proviennent d'un fondateur ». Au fond la persunne juridicjue qui se trouve dans ces conditions, est d'ores et déjà organisée.

48 LKS KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

personnalité étatique implique essentielieraentle caractère unitaire de la personne lùat (Laband, op. cit., éd. franc., t. I,p. 141 ets.).

i7t — B. La personnalité de l'Etat résulte d'un second fait, qui est sa continuité. Tandis que les individus qui composent l'Etat ou qui expriment sa volonté en qualité de gouvernants, sont sans cesse en changement, l'Etat demeure immuable, il est permanent et, en ce sens, perpétuel. Non seulement donc les individus coexistant à chacun des moments successifs de la vie de l'Etat forment à ces moments divers une unité corporative, mais encore la collectivité étatique est une unité continue, en tant que. par l'effet même de son organisation juridique, ellese maintient, àtraversle temps, ilentique à elle-même et indépendante de ses membres passagers. Cette immutabilité n'est point davantage une conception arbitraire des juristes, mais une réalité qui est mise en évidence par les faits juridiques suivants : Selon le droit public positif, les lois édictées ou les actes administratifs accomplis en vertu de la puissance de l'État, et pareillement les contrats passés par l'Eitat avec les particuliers ou les traités conclus avec un Etat étranger, survivent à la génération d'individus et mêmeau Gouvernement sous lesquels ils ont pris naissance. Or, si l'Etat n'était qu'une somme d'individus ou s'il se confondait avec les gouvernants, chaque changement soit des uns soit des autres ferait naître un Etat nouveau, qui ne se relierait point à l'Etat prédécesseur : et ainsi l'on ne comprendrait guère que les générations nouvelles puissent être liées par les obligations contractées par leurs devancières, ni que les actes faits par des Gouvernements disparus puissent conserver leur valeur sous des Gouvernements nouveaux. Une telle persistance quant à l'efifet des manifestations de la volonté et de l'activité de l'Etat implique qu'il y a dans la collectivité étatique un élément durable et permanent, et que par conséquent cette collectivité forme une entité distincte de ses membres éphémères, encore qu'elle soit constituée par eux (^'J). Pour exprimer ce

(40) C'est en ce sens que le groupe étatisé demeure indifférent à la personnalité des individus qui sans cesse y entrent ou en sortent ; c'est en ce sens aussi que l'État forme vis-à-vis de ses membres actuels une personne distincte. Mais c'est en ce sens seulement : car d'autre part, l'Etat étant la personnification de la collectivité formée par tous ses membres présents, passés et futurs, chacun de ceux-ci — par là même qu'il entre comme cellule composante dans la formation de cette collectivité — se trouve re])résenté à tous les actes que fait par ses organes la persnniie-Etut ; et jiar suitp, les membres variables de l'Ktat ne

THÉORIE DK LA PERSONNALITÉ DE l'ÉTAT. 49

phénomène juridique, la science du droit ne peut se passer de l'idée de personnalité : l'État est la personnification de la collectivité nationale, en tant que celle-ci apparaît réellement comme une unité invariable et ininterrompue (Esmein, Eléments, 5" éd., p. 3et4; Michoud, op. cit., t. I. p. 50 note, 63 et s ; Hauriou, Principes de droit public, p. 103 ; Larnaude, Revue du droit public, 1910, p. 390; Jellinek, op. cit., éd. franc., t. I, p. 243, 246,270; Rehm, op. cit., p. 153).

Il résulte de là que le concept de l'être juridique Etat doit se déterminer en dehors de toute considération relative à la forme du gouvernement national ou à la personne des gouvernants. Les formes de gouvernement sont des modalités qui affectent la constitution politique de l'État, mais non son essence : elles peuvent varier sans que les caractères, la capacité ou l'identité de la personne étatique s'en trouvent modifiés i^^). La notion d'Etat est donc supérieure à celle de Gouvernement i^-). L'Etat, c'est la collectivité organisée, mais ce n'est point l'organisation de cette collectivité. A plus forte raison l'observation des faits juridiques relatifs à l'immutabilité de l'Etat implique-t-elle condamnation de la doctrine qui confond l'Etat avec les personnages détenant le pouvoir étatique : ceux-ci sont les porteurs de la puissance de l'État, ils n'incarnent point l'État en eux (Jellinek, loc. cit., t. I, p. 246; Rehm, op. cit., p. 156 et s.; G. Me3'er, op. cit., 6" éd., p. 13). Enfin et par les mêmes motifs, l'Etat ne saurait être identifié avec le peuple envisagé comme somme des individus qu'il renferme à un moment donné. Et ici se découvre la fausseté de la thèse qui soutient (V. suprà, p. 16) que l'Etat, en tant qu'expression de la collectivité, n'est pas autre chose que les citoyens eux-mêmes pris collectivement. Car d'une part, étant donné que cette collectivité est composée d'un nombre indéfini d'individus sans

.sauraient .sous ce rapiiort être cousidérés connue des tiers, au sens hal)ituel de ce mot, vis-à-vis de la personne étatique (Cf. sur ce point, n" 82, infrà).

(41) On a souvent observé en ce sens que la Révolution de 17S9, qui a si jirofoudénient jjouleversé la forme gouxei-uemfiilale et tout le .système du droit liublic de la France, n'a — suivant rexjiressinu de M. Hauriou [op. cit., ]>. 121) — ni « renouvelé », ni << interronijiu » la jiersonnalité juridique de l'Etat français.

(42j 11 n'en demeure pas moins manifeste qu'une organisation étatique et par suite l'Ktat lui-même ne iieuveiit se concevoir sans une forme de gouvernement dMerminée (V. infrà, note 11 du n» 22). Bien que la notion d'État ne soit jias liée à une forme gouvernementale unique et invariable, il faut que tout État, ])osséde un certain gouvernement.

CAMnÉ DE Malb' ho. — T I. 4

ÔO I.KS KLKMEXTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

cesse changeants, comment l'iùat pourrait-il s'identifier avec une niasse quelconc[ue d'hommes déterminés? D'autre part, puisque la collectivité étatique constitue une unité supérieure à ses membres successifs, n'est-il pas contradictoire de la définir par les individus qui forment à chacun des moments de son existence sa consistance actuelle (^-li?

En résumé donc, la collectivité des citoyens — soit qu'on envisage leur succession à travers le temps, soit même qu'on se borne à envisager leur collection à un instant déterminé — forme un ensemble indivisible qui s'oppose justement aux individus ut singuli et qui comme tel réalise un être juridique séparé, lequel trouve sa personnification propre dans l'Etat.

18. — x\insi dégagée sur le terrain des réalités juridiques, la notion de personnalité de l'Etat apparaît comme la base du droit public, et même — bien qu'on en ait dit (Diiguit, L'Etat, t. I, p. 7) — comme la condition de l'existence d'un tel droit. Le droit public ne peut se concevoir sans elle : car, si l'on ne veut voir dans l'Etat que des individus, et si l'on admet que les individus seuls peuvent être des sujets de droits, il en résulte que le droit de l'Etat, n'ayant plus pour objet que de régir des relations d'hommes à hommes, se ramène simplement à du droit privé. Le droit public est au contraire le droit de la corporation étatique. Ce droit corporatif envisage l'Etat, non pas seulement dans les individus, gouvernants ou gouvernés, qu'il renferme, mais surtout dans son unité : il suppose donc essentiellement que la corporation est elle-même un sujet juridique. Aussi a-t-on pu dire (G. Meyer, op. cit., 6" éd., p. 51 et s., et note 7) que la distinction du droit public et privé se rattache directement à la dualité des sujets juridiques, c'est-à-dire à la différence qui sépare les personnes humaines et les personnes collectives, ou du moins certaines de ces dernières. L'un, le droit privé, règle les rapports juridiques concernant les individus : l'autre comprend les règles spécialement applicables aux collecti-

(43) L'erreur et la contradiction inhérentes à cette doctrine ressortent des termes mêmes dans lesquels elle a été énoncée. La collectivité, dit M. Bertliéleniy (V. p. IG, $uprà), ce sont les citoyens « cdlectivement, c'est-à-dire envisagés comme n'étant qu'un ». Mais tout justement parce qu'ils ne font qu'un, les citoyens forment ainsi, du moins juridiquement, une personne nouvelle. Tout ce que l'on peut déduire de la démonstration de M. Berthélemy, c'est avec ^L Michoud [op. cit., t. I, p. .'^6 et s.) que les citoyens ne sont pas absolument des tiers au regard de cotte iiersonne collective.

THÉORIE DE EA PERSOXNAEITÉ DE e'ÉTAT. Ôl

vités, du moins aux collectivités étatiques ou participant de la puissance propre à lEtat \^^), C'est dire que le droit public repose essentiellement sur l'idée de personnalité collective.

Fondement de l'unité étatique et genèse de TÉtat.

19. — Après avoir constaté l'unité de l'Etat, il convient d'en rechercher le fondement. C'est là un problème qui se confond avec celui du fondement de l'Etat lui-même : à dire vrai, la science du droit n'a pas à rechercher dans quelles circonstances de fait ni sous l'influence de quelles causes pratiques les Etats sont nés (G. Meyer, op. cit., G*' éd., p. 23) : cette tâche incombe à l'historien, au sociologue, non au juriste. Mais le juriste est tenu de se demander quel est le fondement juridique de l'Etat une fois constitué. Et puisque l'essence de l'Etat est de réaliser l'unité de la communauté nationale, la question revient à se demander quel est le fondement juridique de cette unité.

Une première théorie, qui a exercé une forte influence sur les idées politiques des hommes de la Révolution, place les origines de l'Etat dans un contrat. Cette doctrine qui. à partir du xvi« siècle, avait été successivement ébauchée par l'Allemand Althusius (Gierke, J. Altlmshis, p. 7G; mais v. les réserves de

(44) Si toute coi'iMirafioii l'isiiusc. (.run certain j)uiivoir sur ses membres, ce l)Ouviiir n'a point cliez toutes les caractères de la puissance étatique un au moins d'une puissance déléguée jiar l'Etat. Or, en ce qui concerne les corporations dépourvues d'une telle ]iuissance. le droit qui les régit, ne comporte .guère de disci])lines différentes de celles du dniit ])rivé. D'une part en effet, (larmi les rapports intéressant les personnes collectives, ceux-là seulement appellent la réglenientation spéciale du droit public, qui engagent l'exercice de la puissance dominatrice propre à l'Etat. D'autre part, les corporations qui ne se rattachent pas à l'organisation étatique, bornent leur activité à des opérations qui relèvent des règles du droit privé, comme aussi leurs droits coll'ectil's se réduisent à des droits de nature iiatrimoniale. Leur jiersonnalifé, étant purement patrimoniale, n'est donc qu'une personnalité civile. Par ces motifs, le dniit corporatif (pii leur est applicable, reste en sommé du droit priVé. Ettpar suite le droit pul)lic peut être défini : celui qui régit lés côllecûvités i>ouTvues d'une puissance de domination (G. Mçyer, op. cit., C," éd., p. 51 et s..; Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, [i. 1 et s.).

52 Li;S Kl-ÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

.lellinek, op. cit., éd. franc., t. 1, p. 328) et par Grotius, puis développée et approfondie en Angleterre par Hobbes et Locke, et qui plus tard devait être reprise encore par Kant, a reçu son expression la plus précise et en même temps la plus célèbre dans le Contrat social publié en 1763 par J.-.I. Rousseau. Rousseau admet un « état de nature », dans lequel les hommes lui apparaissent comme étant originairement indépendants de tout lien social, et qu'il regarde comme antérieur à la formation des sociétés, en ce sens que la vie sociale procède, selon lui, moins d'une nécessité primordiale inhérente à la nature même de l'humanité que d'un acte de volonté des individus. Ceux-ci, sentant l'utilité de se rapprocher et de mettre en commun certains intérêts, ont renoncé à leur indépendance première et conclu un pacte en vue de fonder entre eux la société et l'Etat : ce pacte, c'est le contrat social. Sans doute, ce contrat social n'est pas un fait historique : on ne saurait lui assigner une date dans l'histoire. Rousseau le reconnaît expressément : « Les clauses de ce contrat n'ont peut-être jamais été énoncées » (Contrat social, liv. I, ch. vi). Sa thèse sur les origines de l'Etat n'a donc et ne veut avoir que la portée d'une construction logique: elle signifie que l'Etat se fonde rationnellement sur un accord implicite de volontés entre ses membres (t)(Esmein, Eléments, 5*^ éd., p. 230; Jellinek, op. cit., éd. franc., t. I, p. 335; Rehm, op. cit., p. 2(57). Et d'ailleurs, ce contrat tacite est aussi un contrat qui se renouvelle sans cesse. Chaque homme, par cela seul qu'il continue de faire partie d'une communauté nationale étatisée, concourt à tout instant à la formation de la nation et de l'Etat ("-'!.

La doctrine du contrat social est universellement rejetée aujourd'hui en ce qui concerne le fondement de la société. Non seulement elle est historiquement dépourvue de valeur, car on ne découvre, en aucun temps ni lieu, de traces de cet état de nature comportant pour les hommes une condition initiale d'individualisme absolu. Mais elle est fausse, même comme hypothèse théorique : car l'homme est un être incapable de subsister autrement qu'en société; et par suite, prétendre séparer en lui l'être individuel et l'être social, supposer que le premier précède le

.(•1) Les clauses du contrat social ■< sont partout les mêmes, partuut t.icite- .JStient admises et reconnues » {Contrat social, liv. I, ch. vi).

(^) « Quand l'Ktat est institué, le consentemeut est <ians la résidence; habiter ie territoire, c'est se soumettre à la souveraineté » {Contrat social, liv, IV, ch. II).

THÉOi'.iE DE LA PERSONNALITÉ DE l'kTAT. 5.'}

second, en un mot isoler l'individu de la société, ne fût-ce qu'un instant de raison, c'est une conception vide de sens aussi bien au point de vue théorique qu'au point de vue des réalités (Le Fur, Zeitschrift f. Volker ii. Bundesstaatsrecht, t. I, p. 20; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, trad. franc., p. 22).

20. — Une seconde école part alors de l'idée que la vie sociale ne peut être considérée comme une œuvre de la volonté humaine, mais qu'elle est pour l'individu une condition d'existence, qui lui est imposée par des instincts et des besoins inhérents à sa nature même. L'hypothèse du contrat social, étant ainsi rejetée quant au fondement originaire de la société, est pareillement écartée par cette école quant à la genèse de l'Etat. Elle est écartée d'abord comme dangereuse, en tant qu'elle fait naître à sa suite des tendances individualistes nuisibles au développement des communautés étatiques. En attribuant à l'Etat une base contractuelle, elle éveille en effet l'idée que l'existence de l'Etat, l'étendue de ses fonctions, l'énergie de ses pouvoirs dépendent des volontés particulières de ses membres et qu'il appartient à ceux-ci d'en régler arbitrairement le jeu. Cette conséquence doit être repoussée, ainsi que la conception générale d'où elle dérive. Et voici la doctrine que lui oppose cette deuxième école touchant le fondement réel de l'État.

L'Etat, dit-on, ne repose pas sur la libre volonté des hommes, mais il est la résultante nécessaire de causes et de forces supérieures au vouloir humain. Pour les uns, l'Hitat est un organisme naturel et spontané, en ce sens qu'il est le produit des forces et des instincts de sociabilité qui poussent les hommes à vivre en communauté (Cf. Cierke, Die Grundhegriffe des Slaatsrechls, Zeitschrift f. die gesammte liechtswissenschaft, t. XXX, p. 170 et s., 301 et 304). D'autres expriment la même idée dans les termes suivants : De même que la société est un fait nécessaire et indépendant de la volonté humaine, de même aussi il y a des lois naturelles qui régissent le développement des sociétés et qui s'imposent aux hommes si impérieusement que ceux-ci ne sauraient les méconnaître sans tomber dans un état de barbarie ou d'infériorité. Ce sont ces lois supérieures qui ont contraint les individus à se plier à cette forme de vie sociale qui engendre l'Étal. Ce sont elles encore qui, au fur et à mesure de l'évolution des sociétés, déterminent les attributs et pouvoirs de l'Etat. Ce sont