THÉORIIÎ DE LA PERSONNALITE DE L ETAT

21. — Ainsi présentée, la théorie ([ui voit dans l'Etat un organisme ou une formation naturels, a à tout le moins un mérite, qui est de révéler ce qu'il y a d'excessif et d'inacceptable dans la conception suivant laquelle l'État ne serait qu'une création arbitraire et artificielle des individus (G. Meyer, op. cit., Cf éd., p. 12). Mais pour le surplus cette théorie n'a guère de valeur juridique : car elle ne répond pas à la question du fondement de l'Etat, telle ([ue celle-ci se pose pour le juriste. Au point de vue juridique, en effet, cette question n'est point de savoir quelles sont les causes profondes qui ont suscité l'État, mais bien quel est l'acte positif qui lui donne directement naissance. Or il est manifeste que cet acte ne peut être qu'un acte humain et par suite un acte de volonté humaine. Peu importe, au point de vue spécial du droit, c[ue la volonté qu'ont eue les hommes de créer l'Etat, ait été déterminée par certaines forces dérivant soit de leurs propres instincts de sociabilité, soit de la loi du développement social. Certes, il n'est pas contestable que les hommes, en voulant l'Etat, obéissent à des impulsions venues de la nature humaine ou de quelque autre cause naturelle. Mais, si impérieuses que soient les nécessités qui font agir l'homme, il n'en demeure pas moins vrai ([ue l'acte par lequel l'individu donne satisfaction à ses besoins même innés, implique de sa part un mouvement de volonté. Il n'est donc pas permis de confondre les impulsions naturelles qui ne sont que la causa remota de l'Etat, avec l'acte de création effective de l'Etat qui en est la causa proxima. Pour le juriste cet acte seul doit être pris en considération; et c'est pourquoi il semble d'abord que toute théorie juridique de l'Etat doive partir de cette notion ([ue l'Etat est une institution humaine, c'est-à-dire ayant sa cause génératrice dans la volonté des hommes (Seydel, (friindziige ciner allg. Staatslehre, p. 1 et 2; Jellincli, op. cil., éd. franc., t. I, p. 285 et 297).

C'est là la part de vérité que contient la théorie du contrat social, à laquelle il semble ainsi que le juriste se trouve nécessairement ramené. Toutefois cette théorie soulève d'autres objections d'ordre juridique qui la rendent inadmissible. Et d'abord, elle renferme une contradiction certaine. Rousseau, en effet, part de l'idée que l'homme est premièrement libre : puis il admet que

fixés sur leur sol; 2» le droit public moderne n'admet pas en principe qu'un homme puisse rester sans nationalité (Cf. Esmein, Élémenls, 5" éd., p. 231 en note).

56 I.KS KI.KMKXTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.

cette liberté a pu être enchaînée par un consentement contractuel échangé entre les membres d'une même nation. Mais si l'homme est naturellement un être libre, aucune renonciation de sa part ne saurait lui enlever sa liberté, aucun contrat social ne peut l'assujettir : et ainsi la doctrine de Rousseau, bien loin de fonder l'P2tat, aboutit à sa négation (Jellinek, loc. cit., t. I, p. 341 et s.)- D'autre part, si l'Etat repose sur un contrat formé entre ses membres, il faut aussitôt en déduire que ce contrat ne lie que ceux c[ui ont concouru à sa formation. L'individu qui refuse de se prêter à l'organisation étatique, pourrait donc à son gré se tenir en dehors de l'Etat. Or cette conclusion est démentie par le droit positif moderne, qui admet, il est vrai, que les citoyens puissent dépouiller leur nationalité, mais à la condition qu'ils en acquièrent une nouvelle, et qui exclut ainsi l'idée qu'un homme puisse ne faire partie d'aucun Etat, Ceci implique ([ue tout individu doit rentrer dans le cadre de l'organisation étatique, qu'il soit ou non consentant ; et en tout cas, il est certain que le principe d'autorité contenu dans cette organisation s'impose, sur le territoire de chaque Etat, même au heimatlos, à l'individu qui en fait n'a d'attache avec aucun Etat déterminé. Enfin la théorie de Rousseau tourne dans un cercle vicieux, en tant t[u'elle fait intervenir le facteur juridique contrat à un moment où la société est à fonder et où par conséquent il ne saurait encore exister ni droit social, ni davantage contrat ayant une valeur juridi([ue quelconque. Cette objection a pu échapper aux publicistes des xvii'' et xviii^ siècles, parce qu'ils étaient pénétrés de la croyance à un droit naturel préexistant à toute organisation sociale, et que par suite ils pensaient trouver dans ce droit le fondement obligatoire du consentement donné au pacte social. L'objection apparaît au contraire comme décisive, dès (ju'il est reconnu (jue la notion positive de droit présuppose l'organisation sociale, en ce sens tout au moins que cette organisation peut seule assurer au droit son efficacité et sa force coercitive '») : en sorte que le prétendu contrat social, ne

(5) Alix raisons invoquées ci-dessus contre la théorie du contrat social s"en ajoute une autre qui sera exposée plus loin (n» 48). 11 n'est point de contrat, ni en général d'acte juridique de volonté humaine, qui puisse fonder la puissance de domination propre à TF-tat. On peut, il est vrai, concevoir que par contrat les individus parviennent — du m'dns jusqu'à un certain point — à créer une personne juridique au-dessus d'eux : et encore cette idée de la création contractuelle de la personnalité juridique d'un groupe soulève-t elle plus d'une objection (V. n"' 11-12, suprà; cf. Jellinek, l.clire von dcn Staatcnverbindungcn,

THÉORIE DE LA PEHSOXNALITÉ DE l'ktAT. 57

pouvant avoir de valeur (|ue par l'organisation sociale, ne saurait être en même temps l'élément générateur de cette organisation (Duguit, L'Élat, t. I. p. VA; Jellinek, loc. cit., t. I. p. 340; Seydel, op. cit., p. 2. — Cf. Le Fur, Etat fédéral, p. hi'~i et s.) i*').

p. 259-260). Mais en tout cas il est une chose qui demeure impossible à concevoir : c'est la création, par des actes individuels de volonté contractuelle, de la puissance dominatrice de TKtat. Car la domination étatique et la sujétion envers l'Etat présupposent essentiellement l'existence d'une volonté supérieure aux individus qui composent l'Etat, volonté qui par cela même a sa base ailleurs que dans les conventions qui ont pu intervenir entre eux. Au point de vue juridique, la base de la puissance étatique, c'est le statut organique de l'Etat, sa Constitution; et celle-ci ne s'analyse point en un contrat entre les membres de l'Etat, mais elle est promulguée au nom de l'État lui-même et de l'État seul, comme un acte de sa volonté unilatérale. Au point de vue des réalités positives, cette puissance est un pur fait qui résulte de causes naturelles, qui est dû notamment à un certain équilibre de forces sociales ainsi qu'on le verra plus loin (n° 69J; ni sa naissance, ni son maintien ne peuvent s'expliquer par un raisonnement ou une construction d'ordre juridique. A ce dernier égard, les conclusions fournies par la science du droit viennent rejoindre et corroborer la doctrine rappelée plus haut (n° 20) qui rattache l'Etat à des lois et à des causes supérieures à la volonté des hommes.

(6) En ce qui concerne spécialement la genèse de l'État, il est manifeste qu'il n'y a place dans la théorie générale du droit étatique pour aucune explication ni hypothèse tirée du droit naturel. L'une des conditions essentielles de la formation de l'Etat, c'est en effet l'existence, au sein de la communauté étatisée, d'une puissance douée de force coercitive. Aucun jirécepte idéal de droit naturel ne peut tenir lieu de cette puissance organisée et de cette contrainte positive.

Cela ne veut point dire que la distinction du bien et du mal, du juste et de l'injuste, dépende de la seule appréciation et détermination de l'Etat. " Les êtres intelligents — a dit Montesquieu [Esprit des lois, liv. l, rli. i) — peuvent avoir des lois qu'ils ont faites : mais ils en ont aussi qu'ils n'ont pas faites.... Avant qu'il n'y eût des lois faites, il y avait des rapports de justice.... Dire qu'il n'y a rien île juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire ([u'avant qu'on eût tracé de cercle, tous les rayons n'étaient pas égaux ». Et à cette même place Montesquieu parle de <> lois que Dieu a établies », c'est-à-dire de lois qui, par leur origine même, sont infiniment sujiérieures aux lois humaines. Mais l'on peut être profondément convaincu de la valeur transcendante des préceptes qui découlent de cette source suprême, et cependant on n'eu demeurera pas moins obligé de reconnaître que dans l'ordre des réalités sociales il ne peut exister de droit proprement dit antérieurement à la loi de l'Etat. La haute et souveraine valeur de ces préceptes ne suffit pas à leur imprimer le caractère de règles de droit effectives. Car l'essence même de la règle de droit, c'est d'être sanctionnée par des moyens de coercition immédiate, c'est à-dire par des moyens humains. Le droit suppose donc nécessairement une autorité publique capable de contraimlre les individus à l'observation des commandements qu'elle-même a édictés. Par là même il est manifeste qu'il ne peut se concevoir, en fait de droit, que du droit

58 LES KI.KMENTS CONSTITUTIFS DE i/ÉTAT.

Au surplus et (juand encore il serait vérifié en fait que tel Etat déterminé est né du concours et de l'accord des volontés de ses

positif. La notion de " droit naturel » n'est pas une notion juridique (Cf. n° 73, infrà . Même les auteurs qui affirment l'existence d'un droit naturel, sont forcés do reconnaître que ce prétendu droit est en définitive dénué de valeur juridique. C'est ainsi que M. Michoud [Théorie de la personnalité morale, t. I. p. 109; cf. t. II, p. 59), après avoir posé en princiiie que « le droit existe en dehors de l'Etat », c"e.st-à-dire dès avant toute loi étatique, ajoute : « Il va sans dire que le droit n'arrive à sa complète réalisation et n'est revêtu d'une protection réellement efficace que lorsqu'il est reconnu par l'Etat. C'est l'Etat seul qui peut mettre à la disposition du sujet le moyen juridique destiné à assurer cette protection. Aucun système, aucune définition ne peut écarter ici la brutalité du fuit ». Cet auteur avoue par là que le droit positif constitue seul du droit véritable. Aussi (t. II, p. 12) déclare-t-il que <i la législation du droit naturel ». en tant que « législation extérieure à l'Etat », est « toute idéale » : elle peut exister dans le domaine des idées, non dans celui des réalités. On peut seulement dire d'elle qu' « elle est de nature à agir à titre d'idéeforce à l'intérieur du groupe létatiséj » (t. II, p, 60); et ceci est eu effet incontestable, seulement la force qui s'attache à cette sorte d'idées, n'a pas — en attendant leur consécration par la loi jiositive de l'Etat — le caractère d'une force juridique.

En vain les défenseurs du droit naturel s'efforcent-ils de donner une signification utile à leur doctrine en faisant valoir que, puisqu'il existe un principe de droit supérieur à la volonté étatique, l'Etat ne peut pas être considéré comme le créateur du droit : mais, disent-ils. il ne fait que reconnaître le droit et le munir de moyens de protection. Mais les auteurs mêmes qui soutiennent ce point de vue, comme par exemple M. Le Fur (op. cit., p. 433 et s., et p. 577], sont obligés d'autre part de convenir (p. 441) que « l'État constitue une personne libre » et que par suite « il peut commettre des actes contraires au droit, comme le peut toute personne physique ou morale : il peut même bouleverser les principes du droit dans leur existence objective ». Ainsi .il ne sert à rien de dire que l'Etat doit se borner à reconnaître le droit : car il le reconnaît librement et souverainement. Et alors même qu'il le reconnaît fau.ssement, soit par calcul, soit par erreur, les règles qu'il édicté, ont au point de vue strictement juridique une valeur positive indéniable, attendu qu'elles sont sanctionnées par la contrainte irrésistible dont dispose l'État. C'est ce que Rousseau affirmait déjà lorsque, parlant du peuple, il déclarait que celui-ci « est toujours le maître de changer ses lois, même les meilleures : car, s'il lui plaît de se faire mal à lui-mêrne, qui est-ce qui a le droit de l'en empêcher ? » {Contrat social, liv. II, eh. xii). On remarquera que Rousseau ne dit pas que tout ce que décide le peuple, soit bien : il si^écifie au contraire que le peuple a la liberté de mal faire, de se faire mal à lui-même. Là en effet est la sanction des préceptes supérieurs, dont l'ensemble forme le prétendu droit naturel. Les peuples et les Etats sont maîtres de violer ces préceptes, mais ils ne les violent pas impunément. C'est là une sanction redoutable, mais ce n'est pas une sanction d'ordre juridique.

M. Geny. qui examine ces questions d'un point de vue très élevé, invoque dans le même sens des considérations d'utilité sociale : o On a pu s'élever, au

THK01UI-: DK LA PERSONNALITÉ DE l'ÉTAT. 59

membres, s'unissant et se concertant à cet effet — ce qui n'est nullement impossible en réalité — , il ne serait pas exact de dire

nom de la conscience et du droit immanent, contre les lois positives qui méconnaîtraient les principes de Téternelle justice ou qui outrageraient l'évidente équité. Il a bien fallu reconnaître pourtant, sur le terrain du droit positif, que de pareilles lois ne s'en imposaient pas moins, provisoirement, à l'obéissance, et que permettre à chacun de s'ériger en juge des dispositions légales qui heurtent ses sentiments propres, n'irait pas moins qu'à légitimer l'anarchie. — Pour des raisons d'ordre général et de sécurité sociale, la loi doit être présumée, pour tous, révéler le droit tel qu'il existe » {Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif , p. 61-62. — V. du même auteur : Les procédés d'élaboration du droit civil, dans Les méthodes juridiques, Leçons faites au Collège libre des sciences sociales en 1910, p. 173 et s., 194). Cette dernière considération est — semble-t-il — celle à laquelle il faut surtout s'attacher (V. cependant les réserves qui y seront apportées dans la note 8 du n*» 73, infrà). Elle répond à ce fait inéluctable que le droit, envisagé dans son acception humaine et positive, repose sur des bases essentiellement conventionnelles. De même que la res judicata, la chose qui a été jugée par une autorité compétente et selon des formes déterminées, est tenue pour vérité juridique {pro reritate habetur) et devient ainsi vérité irréfragable, du moins dans la sphère juridique, de même aussi et pour des raisons tirées pareillement des nécessités de la vie sociale, la règle édictée par l'organe législatif et dans les conditions llxées pour la création des lois acquiert de ce clief, et en vertu de l'organisation étatique en vigueur, l'autorité d'un précepte de droit véritable, sans qu'il soit possible, au point de vue strictement juridique, d'ébranler cette autorité en opposant aux prescriptions du législateur les princi]>es supérieurs et les vérités idéales d'un « droit naturel » (Cf. la note 8 du n» 73, infrà). — Dans son dernier ouvrage, Science et technique en droit 'privé positif, \" partie, p. 55- 56, M. Geny ne reconnaît pas seulement que le droit positif ne peut exister que moyennant « la formation d'un véritable pouvoir social » capable d' « en assurer la réalisation efficace » et que par suite « le droit positif émane, avant tout et essentiellement, de l'Etat » (p. 57), l'Etat étant " l'agent nécessaire du droit positif » (p. 64); mais encore il exige, en principe et d'une façon générale, pour toute espèce de droit, que les préceptes en soient, à tout le moins, " susceptibles d'une sanction sociale coercitive » (p. 51), et ceci semble, dans la pensée de cet auteur, s'appliquer même à ce qu'il appelle « le droit idéal » (p. 53). — Cf. Larnaude, Les méthodes juridiques, p. 16 : >• La conti-ainte est une des caractéristiques essentielles du droit ».

M. Hauriou, au cours d'une étude critique sur Les idées de M. Ducjuit [Recueil de législation de Toulouse. 1911), expose une opinion qui présente quelques points de contact avec celle, indiquée plus haut, de M. Geny. Il déclare que la loi positive et d'une façon générale les ordres des gouvernants doivent être présumés conformes au droit jusq-u'à ce qu'il soit démontré qu'ils sont en contradiction avec lui {loc. cit., p. 14). Et par suite il dégage une distinction entre « deux espèces de droits, le droit qui découle de la règle de justice et le droit qui procède de la souveraineté gouvernementale » (ibid.). Il peut arriver qu'il y ait conflit entre celui-ci et celui-là (p. 19 et s.). Mais, dans ce conflit, le •' salut social » et 1' " ordre matériel ■> exigent que les h as dispositives elles com-

60 LES KLKMKXTS C.ONSTIïr'lIFS DK l'kTAT.

qu'en associant leurs volontés et activités en vue de s'organiser étatiquement, ces individus ont passé un contrat les uns avec les autres, ('ar un contrat a pour objet précis de faire naître entre les contractants eux-mêmes des droits et obligations à des prestations. Or, si les liommes, en voulant IKtat d'un commun accord, s'imposent envers lui des devoirs de sujétion, du moins ils ne créent par là aucune espèce d'obligations les grevant les uns vis-à-vis des autres (Rehm, op. cit., p. 273). Ainsi, l'acte de volonté commune par lequel les fondateurs d'un Etat ont établi celui-ci audessus d'eux, ne saurait être un contrat, puisqu'il ne produit point d'effets contractuels. Et c'est bien là une des raisons pour lesquelles l'Etat une fois formé constitue non pas une société contractuelle entre ses membres, mais un sujet juridique supérieur à eux. En outre, si l'on envisage cet acte de fondation volontaire de l'Etat en lui-même et au moment de son accomplissement, l'analyse juridique ne permet pas davantage d'y découvrir les éléments constitutifs d'un acte contractuel. Car, la caractéristique d'un

mandements des gouvernants soient obéis, au moins provisoirement et à titre jiréalable, jusqu'à ce que la présomption de légitimité qui est attachée à ces lois ou commandements soit renversée par une loi ou décision nouvelle venant

: substituer à ce " droit provisoire » la solution dictée par le droit idéal (p. 22 et s.'. >' C'est — dit M. Hauriou — dans ce bénéfice du préalable que consiste le principe d'autorité »; et d'ailleurs ce principe se justifie rationnellement par une considération tirée des conditions de l'organisation et de la procédure constitutionnelles, conditions qui font présumer la légitimité des décisions ou

• ordres émis par les gouvernants (p. 30-32). Mais il convient d'objecter à cette doctrine qu'il est tout à fait illogique d'appliquer indistinctement la dénomination de <> droit » à deux sortes de règles d'essence si différente. L'une de ces

•deux sortes de droits, celle qui s'impose à l'obéissance des citoyens, a pour caractère spécifique, ainsi que M. Hauriou lui-même le déclare, de " procéder de la souveraineté gouvernementale ■> : dès lors il devient impossible de considérer comme du droit l'autre sorte de règles, celle qui n'est ni édictée par le souverain, ni obligatoire pour les sujets. En vain dirait-on que les ordres du souverain n'ont qu'une valeur provisoire et ne peuvent prétendre qu'à une autorité préalable : la vérité est que la loi édictée par le législateur ne peut

'être revisée, corrigée, améliorée que par un acte de volonté de ce même législateur, dont la puissance apparaît ainsi comme s'imposant d'une façon constante et définitive. Quant à la règle découlant de la justice, elle ne devient du droit an sens précis et positif de ce terme que du jour où elle a été consacrée et munie de sanction par un acte législatif. Dans tout cela il demeure impossible de découvrir ces » deux séries juridiques », ce dualisme de systèmes de droit

-différents et égaux entre eus, dont parle M. Hauriou (p. 19), dualisme qui impliquerait selon cet auteur (p. 21) qu' « il peut y avoir un droit contre le droit ». Bien loin d'être dualiste, le système du droit est un, puisque sa formation

■dépend invariablement de la puissance du législateur.

THKOKIE DE LA PKUSONXALITK DE l'ÉT.VT. 61

contrat, c'est d'être une entente entre personnes qui, en traitant ensemble, se proposent respectivement des buts différents et veulent des choses différentes. Un contrat naît de la rencontre de deux volontés, qui trouvent à s'accommoder l'une avec l'autre, précisément en raison de la diversité des objets qu'elles ont en vue. Dans le cas de fondation d'un Etat au contraire, il se produit entre les fondateurs une concordance de volontés individuelles convergeant toutes vers un but unique et commun, qui est l'institution de cet P2tat. Ces volontés parallèles ont un contenu identique. Elles s'accordent, non pas au sens transactionnel que possède le mol d'accord en matière contractuelle, mais leur accord consiste dans la collaboration qui s'établit entre elles à raison de l'identité de leur objet. Dès lors cet accord ne saurait être rangé dans la catégorie juridique des contrats : mais, suivant que l'on prend en considération principale, soit la communauté du but que se proposent les fondateurs, soit le fait que leur fondation est le résultat d'activités parallèles et identiques de leur part, on caractérisera l'opération, ainsi que l'a fait la terminologie allemande, soit du nom de Vereinbarnnfi, que M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 395) traduit par le mot de collaboration, soit du nom de Gesamtald, que M. Hauriou traduit par acte complexe, mais qu'il serait plus exact ici de traduire par acte collectif ou fait conjointement C^).

22, — Mais peu importent en définitive les conditions de fait dans lesquelles un Etat a pu prendre naissance : quelles que soient ces conditions, il faut toujours en revenir à l'observation, faite plus haut, que la notion de droit présuppose l'organisation sociale, et que, par suite, ni un contrat social, ni aucune autre catégorie d'acte juridique quelconque ne saurait se concevoir antérieurement à cette organisation. De cette dernière considération se dégage cette vérité fort importante que la formation originaire des Etats ne peut pas être ramenée à un acte juridique proprement dit. Le droit, en tant qu'institution humaine, étant postérieur à l'Etat, c'est-à-dire ne naissant que par la puissance de l'Etat une fois formé, ne peut s'appliquer à la formation même de l'Etat. La science juridique n'a donc point à rechercher le fondement

(7) Sur la Vereinbarung, Duji:uit, L'État, t. I, p. 394 et s. — Sur l'acte complexe, Hauriou, Principes de droit j^ifblic, p. 158 et s., où ron trouvera des indications sur la littérature relative à cette catégorie juridique.