LES KLHMEXTS CONSTITUTIFS DE L ETAT
de l'Etat : la naissance de l'Etat n'est pour elle qu'un simple fait, non susceptible de qualification juridique (^ .
Du point de vue juridique, ce fait générateur de l'Etat consiste précisément en ceci qu'un groupe national se trouve constitué en une unité collective, en tant qu'à un moment donné il commence à être pourvu d'organes voulant et agissant pour son compte et en son nom. A partir du moment où elle est ainsi organisée d'une façon régulière et stable, la communauté nationale devient un Etat (y). Peu importe la voie par laquelle les individus qui lui servent d'organes, ont acquis cette qualité ou capacité, et sont parvenus à établir que leur volonté vaille comme volonté unifiée de la collectivité. Il se peut que l'organisation initiale de l'État repose sur les consentements tacitement ou formellement accordés
S) C'est à .Tellinek (Y. notamment Staatenverhindungen, p. 262 et s., et L'Etat moderne, éd. franc., t. I, p. 422 et s.) que revient principalement le mérite d'avoir fixé ce point. Dans le même sens : Borel, Étude sur la souveraineté et l'État fédératif, p. 130 : « L'Etat ne repose sur aucune base purement juridique, et il est oiseux de vouloir lui en chercher une. L'Etat créateur et protecteur du droit ne peut être créé en vertu du droit public qui ne prend naissance qu'avec lui et par sa volonté. Rechercher la base juridique de- r>]tat est donc rechercher la quadrature du cercle. La naissance de tout Etat est un simple fait qui se soustrait à toute qualificatiou juridique. Au philosophe à rechercher les causes de cet événement, à l'historien de décrire les actes par lesquels il s'est manifesté et qui ont marqué les ditférentes phases de sa genèse : le juriste doit attendre pour commencer son examen scientifique que le nouvel ordre de ciio'ses soit établi. Alnrs il l'ètudie tel qu'il est, sans se préoccuper des faits qui l'ont précédé ». M. Michoud, op. cit., t. l, p. 263, dit de même : <i L'existence de l'Etat est un fait naturel, que le droit n'a qu'à interpréter et dont il doit tirer les conséquences juridiques. L'Etat nait quand certaines conditions de fait se trouvent réunies ». Esmein, Eléments, 5" éd., p. 351 : « L'Etat résulte du fait naturel de la formation nationale ».
(9) C'est donc à tort que certains auteurs commencent par affirmer la personnalité de l'Etat et ne se préoccupent qu'en second lieu des organes de la personne étatique. V. par exemple Esmein, Eléments, 5" éd., p. 4 : " L'Etat, sujet de la souveraineté, n'étant qu'une personne morale, il faut que la souveraineté soit exercée en son nom par des personnes physiques, qui veuillent et agissent pour lui ». Cette façon de raisonner renverse l'ordre naturel des choses. Il n'est pas exact de dire que l'Etat a besoin d'organes parce qu'il est une personne, mais la vérité est qu'il est une personne en raison de ce qu'il est une collectivité organisée. Logiquement la notion d'organes précède celle d'État. Sans organes il ne pourrait être question de personne étatique, ni même d'État en aucun sens de ce mot. Cf. les développements donnés sur la personnalité juridique par M.Hauriou [Principes de droit public, p. 640 et s.\ qui montre qu'il faut eu cette matière » procéder de l'objectif au subjectif -> (p. 642).
THÉORIE DE LA PERSONNALITÉ DE l'ÉTAT. 63
par ses membres individuels. Mais il se peut aussi que les individus, qui sont devenus organes du groupe national, se soient imposés comme tels, soit par des moyens de persuasion, soit par le prestige de leur puissance, soit même par la force : à la condition d'ailleurs qu'ils détiennent une force suffisante pour maintenir leur autorité d'une façon durable (10). Si cette autorité est acceptée, reconnue ou supportée, pour l'une quelconque de ces causes, par la masse des membres de la nation, l'organisation qui en résulte pour la nation, suffit à engendrer un Ltat (H).
(10) La force créatrice d'organisalion étatique, à laquelle il est fait allusion ici, peut être celle d'un homme ou d'une classe, ce peut être aussi celle du nombre. Mais, quels que .soient ceux qui la mettent en action, il faut, bien entendu, que cette force soit capable de produire au sein de la communauté étatisée un équilibre politique durable, et ceci implique que le milieu où elle s'exerce, était par avance favorable à son développement. Cf. les observations présentées sur ce point par M. Hauriou, op. cit., p. 130 et s. : suivant cet auteur, l'organisation existant à la base de l'Etat doit, pour être durable, remplir une double condition : il faut qu'elle soit <> établie en relation avec l'ordre général des choses », c'est-à-dire qu'elle « doit avoir trouvé son point d'équilibre avec le monde extérieur » ; et outre cet équilibre externe, il faut que « la permanence de cette organisation soit assurée par un équilibre de forces internes », et notamment, si " une organisation de fait se crée par le seul eifet de forces matérielles », il faut pour son maintien qu'elle soit ultérieurement consolidée par la combinaison avec ces forces matérielles de « forces morales ". V. aussi ce qui est dit sur ce point, n" 69, infrà.
(11) En ce sens Michoud, op. cit.., t. I, p. 118 : « La formation de la volonté collective d'un groupe peut se présenter sous des formes diverses. Dans l'Etat elle se produit spontanément : elle est un fait dont le droit est oltligé de tenir compte tel que le lui présente la réalité. La volonté collective s'y dégage soit par le consentement de tous, soit par la force; au point de vue moral, la première formation est préférable; au point de vue juridique, cela importe peu. 11 suffît pour que la volonté dirigeante soit considérée comme celle du groupe, qu'elle réussisse à s'imposer d'une manière ou de l'autre, par la persuasion ou par la contrainte, au groupe entier. C'est là le fait social qui achève la personnalité de l'Etat, quand les autres conditions de son existence sont d'ailleurs réunies. Le droit n'a pas ici de pouvoir d'appréciation, il ne crée rien; il ne peut que se borner à reconnaître la personnalité ainsi constituée. Elle s'impose à lui, s'il ne veut méconnaître les faits » (Cf. ibid., ji. 264). — Il est vrai que la France, à la différence de certains autres Etats actuels, possède le grand avantage d'être un Etat fondé dans toute son étendue territoriale, non sur des faits de conquête ou d'annexion, non sur la force d'une majoritéd'habitantsimposantleurnationalité à une minorité réfractaire, mais sur le sentiment national et commun dé toutes les parties de la population. Depuis la Révolution, le système du droit public français s'est développé ou en tout cas il repose aujourd'hui tout entier sur la base de cet état de choses : et il a retiré de là de précieuses qualités de sincérité, de droiture, et par suite do netteté et de clarté. ToutetViis, il convient d'observer que même celte uniti'' de
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La conclusion qui se dégage de ces observations, c'est qu'il est vain de vouloir chercher un fondement juridique à l'Etat en dehors du fait de son organisation initiale. Sans doute l'Etat doit en réalité sa création à des volontés et à de l'activité humaines : mais la question de savoir dans quelles conditions et en quelle forme ces volontés et activités se sont manifestées, demeure juridiquement inditYérente. Le juriste n'a point à se préoccuper des circonstances qui ont précédé l'apparition d'un tCtat. Car, d'une part, l'ordre juridique, objet unique de la science du droit, ne remonte pas au delà de l'organisation étatique : les actes qui ont amené et fondé cette organisation, demeurent donc placés en dehors de la sphère du droit et échappent par suite à toute dénomination juridique. D'autre part, quand bien même il serait possible de donner une construction juridique aux actes par lesquels en fait un État a été créé, cette construction demeurerait encore inutile, pour ce motif que, quels que soient les accords ou opérations qui ont pu préparer la formation de l'Etat, celui-ci une fois formé puise les causes juridiques de sa personnalité et de ses pouvoirs essentiellement et uniquement dans son statut organique, qui le rend capable de volonté et d'action propres. Les actes de volonté individuelle antérieurs à cette organisation statutaire ne sont donc plus à prendre en considération (l-). Il y a à cet égard une différence capitale à établir entre la formation de la personne étatique et celle des autres personnes collectives. Quant à l'État, sa création, puisqu'elle précède l'apparition du
sentiment national ne suffit pas à parfaire un Etat : ce qui fait l'Etat, ce qui achève d"Linifier en un corps étatique les honames animés d'un même esprit national, c'est une organisation constitutionnelle déterminée et réalisée; et l'un des éléments essentiels de cette organisation, c'est la forme du gouvernement. Or à cet égard on ne retrouve plus l'uniformité de vues et d'aspirations entre tous les Français; ici reparait dans une certaine mesura l'influence de la force, force démocratique du nombre, force politique d'un gouvernement actif et puissant, force économique de classes sociales disposant de ressources considérables. Même en France l'organisation étatique, et par conséquent l'État luimême, n'est pas intégralement et exclusivement le produit du consentement unanime et de l'entente universelle des citoyens.
(12) Cf. la note ô du numéro précédent. — Cette dernière observation fait tomber l'objection spéciale élevée par M. Le Fur (État fédéral, p. 567 et s., p. 585, ni>te 1), qni soutient que l'État fédéral tout au moins peut prendre son origine d;ins un traité ou contrat, et qui, pour l'établir, fait valoir que l'Etat fédéral e-t fondé le i)lus souvent par des États préexistants, c'est-à-dire dans un milieu qui se trouve déjà et incontestablement régi par du droit étatiiiue. V. sur cette question le u" 4S, infrà.
THÉORIE DE LA PERSOXKALITÉ DE l'ÉTAT. 65
droit, ne peut constituer un acte juridique. Au contraire, les associations ou groupements de toutes sortes qui se forment dans l'Etat une fois constitué, prennent naissance dans un milieu juridique et sous l'empire de l'ordre juridique établi dans cet Etat : les actes qui les engendrent, sont donc susceptibles de construction juridique. Mais aussi il résulte de là cette conséquence qu'à la différence de l'Etat, qui est une personne morale de fait, tous autres groupements, étant donné que la formation de leur personnalité est conditionnée par le droit, ne peuvent parvenir à celte personnalité qu'autant qu'ils remplissent les conditions juridiques imposées par l'Etat à cet effet. Sans doute la personnalité de toute collectivité repose essentiellement sur le fait de son organisation. Mais, pour les groupements autres que l'Etat, ce fait ne suffit plus à les ériger en personnes juridiques : il faut, en outre, que leur personnalité de fait, résultant de leur organisation, ait été, moyennant l'accomplissement des conditions requises par la loi de l'Etat, reconnue parce dernier comme personnalité de droit. C'est en ce sens tout au moins et par ce motif qu'il est inévitable que la formation de toute personne juridique autre que l'Etat dépende de la volonté étatique.
23. — De tout ce qui précède, il ressort finalement que l'Etat doit avant tout son existence au fait qu'il possède une Constitution. Si en effet l'organisation de la communauté nationale est le fait primordial en vertu duquel elle se trouve érigée en un Etat, il faut en déduire que la naissance de l'Etat coïncide avec l'établissement de sa première Constitution, écrite ou non, c'est-à-dire avec l'apparition du statut qui pour la première fois a donné à la collectivité des organes assurant l'unité de sa volonté et faisant d'elle une personne étatique. Assurément cette Constitution génératrice de l'Etat pourra au cours des temps grandement varier, sans que la personnalité de la communauté étatisée s'en trouve aucunement modifiée. Sous ce rapport, l'Etat est indépendant des formes successives de gouvernement que lui donnent ses Constitutions (suprà, p. 49) : la détermination constitutionnelle des organes variables qui auront le pouvoir de vouloir pour la communauté unifiée, n'a point d'influence sur la continuité et l'identité de la personne Etat. Mais du moins l'existence d'une Constitution forme la condition absolue et la base môme de l'État : en ce sens que l'Etat ne peut exister que grâce à un état de choses organique réalisant l'union de tous ses membres sous la puis- Carré de Malberg. — T. I. ô
(j(3 ],i:S ÉLÉMKNTS CONSTITITII-S UE I, KTAT.
sauce de sa volonté supérieure. Si donc le contenu de la Constitution demeure à cet égard indifférent, l'existence d'un régime statutaire prend une importance capitale qui se communique dès lors à la notion de Constitution elle-même '3),
C'est pourquoi il est permis de dire en dernière analyse que la naissance de l'h^tat se place au moment précis où il se trouve pourvu de sa première Constitution. Cette Constitution originaire n'est, comme l'État même auquel elle donne naissance, c[u'un pur fait, réfractaire à toute qualification juridique : son établissement ne relève en effet d'aucun ordre juridique antérieur à cet hitat. C'est donc une erreur fondamentale que de vouloir, comme l'ont prétendu certains auteurs, trouver indéfiniment du droit à la source des États et de' leurs Constitutions. M. Duguit par exemple {L'État, t. II, p. 51-52 p. 78) soutient que le principal et « vrai problème du droit public » est de rechercher le fondement et la genèse juridique de la Constitution primordiale qui a inauguré l'État. Et il fait valoir que, pour se donner ses premiers organes, il a fallu que la collectivité possédât déjà une volonté organisée. Mais M. Michoud {op. cit., t. I, p. 136) réplique fort justement que la création des premiers organes de l'Etat en formation est, non pas l'œuvre juridique delà volonté et activité de la personne État, mais un simple fait matériel avec lequel la naissance même do celte personne est concomitante : « L'organe est partie essentielle de la personne morale : il n'est pas créé par elle; il est créé, en même temps qu'elle, par les forces sociales qui ont produit sa naissance et en même temps déterminé sa constitution. 11 n'y a pas
(13) Bien eiiiendu, quand l'un aflirme que l'existence et la personmdilo de l'État sont dues à sa Constitution, on ne prétend pas dire par là que ce soit la Constitution qui. par les règles organi(iues qu'elle consacre, ait à elle seule créé et soit par elle seule capable de maintenir l'équilibre politique et social en \ertu duquel l'Etat et la puissance des gouvernants subsistent et s'imposent à la communauté nationale. De simples textes statutaires ne sauraient par leur propre vertu posséder une efficacité si puissante. Mais, si la Constitution n'est lias ]iar elle-même la source génératrice de l'état de choses ou de l'équilibre auquel correspond l'Etat, elle en est du moins la résultante et l'expression juridiques. Et c'est pourquoi le juriste, qui ne peut naturellement que s'attacher aux manifestations juridiques des phénomènes pulitiques et socianx, .se trouve nécessairement amené à constater et à dire — sur le terrain de la scimce du droit — que l'État n'existe que par sa Constitution. 11 est d'ailleurs indéniable que celle-ci, en tant que facteur d'ordre public et d'organisa1i(ui sociale, est — même du point de vue de la science politique — l'un des éléuieuts essentiels qui contribuent positivement et pratiquement à assurer !a cim.-ervation de l'État.
THÉORIE DE LA PEUSOXNALITÉ DE l'ÉTAT. ()7
eu un instant de raison pendant lequel la personne morale, née sans organes, s'est recueillie pour les créer. P>lle n'a existé juiidiquement qu'au moment où elle a eu des organes. Le mode de nomination ou les pouvoirs de ceux-ci ont été déterminés non par elle, mais par les premiers statuts, œuvre des personnes physiques qui ont concouru à sa formation, ou, s'il ny a pas de statuts, par les coutumes (jui se sont formées à l'intérieur de la collectivité et qui lui ont peu à peu donné l'organisation nécesfeire à la vie juridique. Dans les deux cas, l'origine de l'organe remonte à une cause plus élevée que la volonté de la personne morale » (Cf. Borel, op. cit., p. 153). En d'autres termes, la formation de l'Etat, de sa première Constitution, de ses premiers organes, demeure — quelques efforts qu'on fasse pour lui trouver une base juridique — un simple fait qu'il est impossible de ramener à aucun acte de droit (V. infrù, n "' 441-442). Et d'une manière générale, le droit tout entier présuppose un fait initial qui est le point de départ de tout ordre juridique : ce lait, c'est l'apparition de la puissance créatrice du droit, c'est-à-dire de l'Eltat lui-même. Le problème du fondement du droit ne fait qu'un avec le problème du fondement de l'Etat, dit Jellinek (op. cit., éd. franc., t. I, p. 357).
24, — Pour conclure, les notions qui ontété exposées jusqu'ici, peuvent être résumées dans les propositions suivantes :
1" L'Etat est une forniation résultant de ce que, au sein d'un groupe national fixé sur un territoire déterminé, il existe une puissance supérieure exercée par certains personnages ou assemblées sur tous les individus qui se trouvent dans les limites de ce territoire.
Au point de vue de la théorie juridique générale de l'Etat, peu importe comment en fait celte puissance s'est établie, et comment ses détenteurs effectifs s'en sont trouvés nantis : que ce soit par leur propre force ou par le consentement des membres de la nation, l'Etat se trouve réalisé dès qu'en fait il existe à la tête du groupe certaines autorités voulant etagissant pour celui-ci avec une puissance qui s'impose d'une façon stable et régulière. On dit alors que le groupe possède une Constitution, c'est-à-dire une organisation d'où résulte un pouvoir effectif de domination exercé par certains membres du groupe sur celui-ci tout entier. Et peu importe aussi que le nombre des détenteurs de ce pouvoir soit plus ou moins considérable : le dctentcur peut être un seul
()8 LES Kl.KMKNTS CONSTll TTII-S DK L ÉTAT.
homme, un aulocrale, comme ce peut èlre la masse des citoyens aclils.
2" En tant que personne juridicfue, l'Etat est une formation résultant de ce qu'une collectivité nationale et territoriale d'individus se trouve, soit dans le présent, soit au cours du temps, ramenée par le fait de son organisation à l'unité. Cette unité repose, non pas sur une association entre les individus, mais sur l'organisation étatique elle-même, celle-ci ayant pour effet d'endobcr et de fondre tous les éléments individuels dont se compose la nation, en un corps national unifié.
Ce qui fait de la collectivité une personne sous le nom d'Etat, ce sont ses organes. Car, par elle-même, la collectivité nationale n'a pas dunité, et notamment n"a pas de volonté une, réelle : elle n'acquiert cette volonté une que si elle est organisée. L'organisation de la collectivité est donc le fait générateur immédiat de la personnalité étatique. Personnalité qui est purement juridique, et non pas réelle en ce sens qu'elle existerait dès avant toute organisation juridique de la collectivité. Personnalité abstraite par conséquent, mais non point fictive, elle a une réalité juridique.
3" Le fondement de la notion de personnalité juridique est le même pour toutes les collectivités personnalisées que pour l'Etat. Ce qui fait d'un groupe ou d'un établissement une personne, c'est qu'il est constitué en un organisme doué d'une capacité propre de droits. Mais, entre l'État et les autres personnes juridiques, il existe cette dilTérence capitale que celles-ci, nées sous l'empire du droit étali{[uc, prennent la source de leur organisation dans un acte juridique, et notamment peuvent la prendre dans un contrat formé entre les fondateurs du groupe : au contraire, à la base de l'État, il ne peut être question de contrat social, parce que, le droit n'existant que par 1 État, ce contrat anté-étatique serait dépourvu de valeur juridique. Ainsi l'organisation initiale de l'État est un pur fait : c'est vouloir résoudre un problème insoluble que de prétendre rechercher la genèse juridique de cette organisation.
De même la Constitution primitive de l'État, qui se confond avec celte organisation initiale, n'est qu'un pur fait auquel il est impossible d'assigner une origine juridique.
La notion française de l'État souverain.
25. — La notion de IKlat-personnc ne suffit pas à caractériser l'Etat. Outre l'État, il existe en effet un grand nombre de formations humaines dans lesquelles l'organisation donnée au groupe réalise l'unité personnelle de celui-ci par-dessus les personnalités individuelles de ses membres (.Icllinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. I, p. 267). Tel est le cas de collectivités correspondant à des subdivisions territoriales de l'Etat, comme la province, la commune, la colonie; tel est le cas même de beaucoup de sociétés corporatives du droit privé. Il importe donc de rechercher quel est le signe distinctif qui permet de discerner l'Etat de tous ces autres groupements. Ce signe caractéristique, c'est la puissance propre à l'Etat. Elle lui est propre en un double sens :
Une société quelconque ne saurait subsister sans un pouvoir social destiné à assurer son fonctionnement. Or, dans les sociétés étatiques, le pouvoir social de la nation appartient en propre à l'Etat, c'est-à-dire l'être collectif qui personnifie la nation. Non pas, comme on l'a dit parfois (Esmein, Eléments, 5'' éd., p. 1), parce que le pouvoir national est attribué idéalement à l'Etat par les théoriciens du droit : auquel cas cette attribution n'aurait que la valeur d'un concept arbitraire. Mais il est réellement vrai de dire que la puissance étatique réside juridiquement non dans les individus, prince ou citoyens, qui l'exercent en fait, mais dans la
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personne Klal elle-même. La preuve en est que les actes d'aulorilé faits par ces individus leur survivent avec leur efficacité juridique; et ceci implique que ces actes sont bien, en droit, ceux mêmes de la personne permanente Etat. La conception qui place dans l'État la puissance nationalç, n'est donc pas une fiction théorique, mais elle correspond à des réalités juridiques. L'Etat qui, au cours des études faites ci-dessus, était déjà apparu comme le titulaire de la personnalité de la nation, se présente maintenant comme étant aussi le titulaire propre de la puissance nationale. C'est pourquoi les nationaux prennent le nom habituel de sujets de l'État : ce mot de sujétion signifie que chacun d'eux est soumis à la puissance de l'Etat. Puissance qui s'appelle aussi la puissance publique, par opposition aux diverses puissances privées qui peuvent régir les hommes dans leur vie privée.
L'existence d'un pouvoir supérieur de la corporation sur ses membres n'est pas particulière à l'Etat : même des sociétés privées peuvent avoir un pouvoir disciplinaire sur leurs affiliés. Mais la puissance qui appartient à l'Etat, lui est propre en ce second sens qu'elle est d'une essence à part, et qu'elle présente des caractères qui la différencient radicalement de toute autre puissance du droit public ou privé. Aussi pourrait-on déjà suffisamment la caractériser en la désignant du nom de puissance d'Etat, c'est-à-dire une puissance qui ne se conçoit qu'en l'Etat et qui forme son signe distinctif. La terminologie française, pour distinguer cette puissance qui est l'attribut essentiel et caractéristique de l'État, se sert d'un autre terme : elle la désigne sous le nom, spécial et technique, de souveraineté.
26. — Pris dans son acception précise, le mot souveraineté désigne, non pas une puissance, mais bien une qualité, une certaine façon d'être, un certain degré de puissance. La souveraineté, c'est le caractère suprême d'un pouvoir : suprême, en ce que ce pouvoir n'en admet aucun autre ni au-dessus de lui, ni en concurrence avec lui. Quand donc on dit que l'État est souverain, il faut entendre par là que, dans la sphère où son autorité est appelée à s'exercer, il détient une puissance qui ne relève d'aucun autre pouvoir et qui ne peut être égalée par aucun autre pouvoir.
Ainsi entendue, la souveraineté de l'Etat est habituellement présentée comme double : on la divise en souveraineté externe et interne. La première se manifeste dans les rapports internationaux des Etats. Elle implique pour l'État souverain l'exclusion
»E LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 71
de toute subordination, de toute dépendance vis-à-vis des Etals étrangeis. (iràcc à la souveraineté externe, l'Etat a donc une puissance suprême, en ce sens que sa puissance est dégagée de toute sujétion ou limitation envers une puissance extérieure (!)• Dire que les Etats sont souverains dans leurs relations réciproques, cela signifie aussi qu'ils sont respectivement égaux les uns aux autres, sans qu'aucun d'eux puisse prétendre juridiquement à une supériorité ou autorité quelconque sur aucun autre Etat. Dans l'expression souveraineté externe, le mot souveraineté est donc au fond synonyme d'indépendance : il n"a ainsi qu'une portée toute négative. Au contraire, dans l'expression souveraineté interne, il semble prendre une signification positive. La souveraineté interne implique en effet que l'Iùat possède, soit dans ses rapports avec les individus qui sontscs membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous autres groupements publics ou privés formés au dedans de lui, une autorité suprême, en ce sens que sa volonté prédomine sur toutes les volontés de ces individus ou groupes, celles-ci ne possédant qu'une puissance inférieure à la sienne. Le mot de souveraineté sert donc ici à exprimer que la puissance étatique est la plus haute puissance existant à l'intérieur de l'Etat, qu'elle est une summa potcslas. Ainsi la souveraineté a deux faces. Et toutefois il ne faut pas voir dans la souveraineté intérieure et extérieure deux souverainetés distinctes. L'une et l'autre se ramènent à cette notion unique d'un pouvoir qui n'en connaît aucun autre audessus de lui. L'une et l'autre signifient pareillement que l'Iùat est maître chez lui. La souveraineté externe n'est pas autre chose que l'expression, au regard des Etats étrangers, de la souveraineté intérieure d'un Etat. Réciproquement la souveraineté interne n'est pas possible sans la souveraineté externe : un Etat qui serait tenu de quelque sujétion envers un l'état étranger, ne posséderait pas non plus une puissance souveraine à l'intérieur. Sans doute la notion de souveraineté s'analyse en indépendance au
(1) Naturellement, ceci ne veut pas dire que TKtat souverain ne puisse se trouver tenu d'obligations envers d'autres Etats : il j^eut être lié juridiquement envers des Etats étrangers, comme aussi à l'intérieur envers des particuliers; seulement il ne pourra l'être qu'en vertu de sa propre et libre volonté, de soji consentement, et c'est en cela même que consiste sa souveraineté. « La souvernineté, dit M. Le Far [État fédéral et confédération d'États, p. 443), est la qualité de l'Etat de n'être obligé que par sa propre volonté ». Cf. Jellinek, op. -cit., éd. franc., t. Il, p. l.3<i.
Il LES ELHMICNTS CONSTITUTIFS DE L ETAT.
dehors, en supériorité au dedans de l'ICtat : et par là celte notion semble double. Mais en définitive, souveraineté interne et souveraineté externe ne sont que les deux côtés d'une seule et même souveraineté. Kt d'ailleurs l'une et l'autre n'ont à vrai dire qu'une portée pareillement négative. Dire que la puissance étatique possède, en vertu de sa souveraineté interne, le caractère d'une puissance s'exerçant à titre suprême par-dessus tous les individus ou groupes situés dans l'Etat, ce n'est nullement déterminer le contenu positif de cette puissance : mais cela revient simplement, au fond, à affirmer qu'elle exclut de leur part tout obstacle ou limitation. Le mot souveraineté n'exprime donc jamais qu'une idée négative : la souveraineté, c'est la négation de toute entrave ou subordination (Le Fur, op. cit., p. 444; Duguit, Manuel de droit constitutionnel, V éd., p. 134; Mérignhac, Traité de droit international, t. I, p. 163; Pillet, Les droits fondamentaux des Etats, Revue générale de droit international public, 1899, p. 521- 522; Jellinek, loc. cit., t. Il, p. 127).
27. — D'après la doctrine traditionnellement établie en France, le propre de l'Etat, c'est d'être souverain. Tel est précisément le point de vue qui se manifeste dans la terminologie française, lorsqu'elle applique le nom de souveraineté à la puissance caractéristique de l'Etat. Ce point de vue se trouve déjà nettement indiqué par les anciens juristes français. Loyseau (Traité des seigneuries, ch. ii, n"* 4 et s.) disait à cet égard : « La souveraineté est du tout inséparable de l'Etat. — La souveraineté est la forme qui donne l'être à l'Etat : môme l'Etat et la souveraineté prise in concreto sont s^-nonymes, et l'Etat est ainsi appelé parce que la souveraineté est le comble ou période de la puissance, où il faut que l'Etat s'arrête et établisse ». Cette notion de l'Etat souverain a dominé jusqu'à l'époque actuelle les conceptions étatiques admises en France. C'est ainsi que M. Esmein, résumant sur ce point la doctrine française, écrit au début de ses Eléments de droit constitutionnel : « Ce qui constitue en droit une nation, c'est l'existence, dans cette société d'hommes, d'une autorité supérieure aux volontés individuelles. Cette autorité s'appelle
la souveraineté Le fondement même du droit public consiste
en ce qu'il donne à la souveraineté un titulaire idéal qui personnifie la nation : cette personne morale, c'est l'Etat, qui se confond ainsi avec la souveraineté, celle-ci étant sa qualité essentielle ». Parmi les principaux défenseurs contemporains de la
DE LA PnSSANCE DE E ETAT.
théorie française de l'Etat souverain, il convient de citer au premier rang M. Le Fur qui, dans son considérable ouvrage sur L'Etal fédéral, s'est tout particulièrement efforcé de démontrer ( V. notamment p. 390 et s.) que la souveraineté est une condition essentielle de l'Etat.
Cette doctrine de l'Etat souverain est assurément fondée quant à la France, mais est-elle vraie pour tout Etat? Est-il permis de dire d'une façon absolue que la puissance propre à l'Etat ait pour caractère spécifique d'être souveraine, et par suite est-il exact de qualifier la puissance étatique du nom général de souveraineté? En un mot, la souveraineté est-elle le critérium, le trait distinctif de l'Etat? Certes, elle l'est en un sens, car l'P^tat seul peut être souverain. Mais, si la souveraineté ne peut se concevoir ailleurs que dans l'Etat, réciproquement l'Etat ne peut-il se concevoir sans la souveraineté, et celle-ci forme-t-elle dès lors un élément indispensable de la puissance d'Etat et de l'Etat lui-même? Pour répondre à ces (juestions, il importe de rappeler au préalable les origines et l'histoire succincte de la notion de souveraineté.
28. — La souveraineté, dit Jellinek (loc. cil.,\. II, p. 126et 144), n'appartient pas aux catégories absolues, mais aux catégories historiques. En d'autres termes, la notion de souveraineté s'est formée sous l'empire de causes historiques, et elle n'a aussi, du moins comme critérium de l'Etat, qu'une valeur historique et relative.
Le mot souveraineté est un terme purement français, qui n'a point son équivalent dans les autres langues et qui suffit à attester l'origine française de la notion de souveraineté (G. Meyer, Lehrhiich des deulschen Staalsreclits. G*" éd., p. 5 et 20; Rehm, Allgcmeine Slaalslehre, p. 40 et Geschichte der Staatsunssenschaft. p. 193, note). C'est en effet en France que cette notion a fait son apparition. Elle est née de la lutte entreprise au Moyen âge par la royauté française en vue d'établir son indépendance externe visà-vis de l'Empire et de la Papauté, comme aussi sa supériorité interne vis-à-vis de la féodalité. Les rois de France, combattant la prétention qu émettait le Saint-Empire romain d'étendre sa suprématie par-dessus tous les Etats chrétiens et de tenir en sa subordination tous les rois comme ses feudataires, ont toujours affirmé qu'ils ne reconnaissaient aucun supérieur et que « le roi de France est empereur en son royaume ». De même, et conformément à la maxime : « Li rois n'a point de souverains es choses temporiex » (Etablissements de saint Louis, éd. Viollet,
74 LF.S KI.KMRN'TS CONSTITUTIFS DE l'ktAT.
t. II, p. 370), il s'est formé en France, notamment à l'occasion du conllit (le Philippe le Bel avec Uonilacc VIII. une doctrine qui proclame l'indépendance étatique de la royauté à l'égard du pape. Enfin, pour triompher des obstacles que lui opposait à l'intérieur le régime féodal et pour étendre son pouvoir direct sur tout le royaume, le roi de France s'efforce d'établir sa prééminence sur la puissance seigneuriale. C'est pour atteindre ce triple résultat que la notion de souveraineté royale a été dégagée : elle apparaît ainsi comme une arme forgée par la royauté pour les besoins de sa lutte avec l'empereur, le pape et les seigneurs, lutte dont elle est un produit direct (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 79 €t s.; Duguit, L'État, t. I, p. 337 et s.).
Primitivement, cependant, la qualification de souverain semble ne pas s'être rapportée exclusivement à la personne royale : elle était appliquée à tous ceux qui détiennent quelque supériorité de puissance. C est ainsi que Beixuninnoir {(loiitiimes de Beauvoisis, éd. Beugnot, t. II, p. 22) dit : « Çascuns barons est souvrains en se baronnie ». Mais déjà le roi apparaît à cette époque comme le souverain par excellence, et c'est aussi ce qu'atteste Beaumanoir (loc. cit.) : « Porce qu'il (le roi) est souvrains par desor toz, noz le nommons quant no/ parlons d'aucunne sovraineté qui à li apartient ». Cette idée se fortifie au fur et à mesure que la royauté, développant sa prédominance sur la féodalité, parvient à fonder la puissance de l'Etat français et se transforme elle-même — selon le mot de Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n° 92) — de monarchie seigneuriale en monarchie royale. Au xv!*" siècle cette transformation est achevée, et par suite le mot de souveraineté va prendre un sens absolu. Jadis ce terme n'impliquait pas une totale indépendance : ce n'était qu'un comparatif marquant un certain degré de puissance. Dans la doctrine du xvi*^ siècle, le sens du terme est grandement modifié : la souveraineté est le caractère d'une puissance qui ne relève d'aucune autre et n'en admet aucune autre en concours avec elle; au lieu d'être relative, la souveraineté est devenue absolue; le comparatif s'esti changé en superlatif. Il en résulte que la souveraineté est indivisible, en ce sens qu'elle ne comporte pas de plus ou de moins. Il en résulte encore c]ue seule la puissance royale peut être qualifiée de souveraine, parce que seule elle est suprême (Duguit, L'État, t. I, p. 339 et s.; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 43; Jellinek, loc. cit., t. IL p. 97-98; G. Meyer, op. cit., G" éd., p. 20). C'est ce que dit Pasquier {Recherches sur la France,
liv. VIII, ch. XIX) : « Voilà comme d'un mot de souverain qui s'employait communément à tous ceux qui tenaient les premières dignités de la France, mais non absolument, nous l'avons avec le temps accommodé au premier de tous les premiers, je veux dire au roi ». Loyseau (Des seigneuries, ch. ii, n°' 4 à 9) s'exprime de même : « La souveraineté est le comble et période de puissance où il faut que l'F^tat s'établisse » ; et encore : « La souveraineté consiste en puissance absolue, c'est-à-dire parfaite et entière de tout point; et par conséquent elle est sans degré de supériorité, car celui qui a un supérieur, ne peut èlre suprême et souverain ».
Toute celte évolution vient aboutir à la célèbre définition de Bodin {Les six livres de ht République, liv. I. ch. i) : n L'Etat est un droit gouvernement de plusieurs ménages et de ce qui leur est commun, auec puissance souveraine ». Dans cette définition le mot souverain est entendu comme équivalant à suprême : ce qui le prouve, c'est que, dans son édition latine, Bodin traduit puissance souveraine par summa potestas. La puissance souveraine lui apparaît donc comme la plus haute puissance possible, et la souveraineté comme le degré le plus élevé de la puissance. D'autre part la définition de Bodin offre ceci de remarquable qu'elle s'élève d'emblée jusqu'à la notion de l'Etat. Tandis qu'avant lui la souveraineté n'avait été envisagée que comme un attribut personnel du monarque, Bodin dégage cette idée (ju'elle est en outre un élément constitutif de l'Etat, en ce sens que la notion d'Etat ne se trouve réalisée, d'après sa définition, que dans les pays où il existe une organisation gouvernementale comportant l'exercice d'une puissance souveraine. (7est donc à Bodin luimême que remonte la doctrine qui voit dans la souveraineté une condition essentielle de l'Etat.
En résumé, la souveraineté est définie par les auteurs français du xvr siècle la qualité d'une puissance qui est suprême et absolue, en ce double sens que : d'une part, au point de vue international, cette puissance est exempte de toute subordination à une puissance étrangère; d'autre part, au point de vue interne, elle s'élève au-dessus de toute autre puissance dans l'Etat. Ainsi entendue, la notion de souveraineté n'a qu'une signification négative. C'est bien là d'ailleurs ce qui découle de sa formation historique. Cette notion n'a été dégagée en effet qu'en vue d'atïranchir la royauté française, soit de toute dépendance envers certaines puissances externes, soit des empêchements que lui opposait à lin-
7() LES i';i,K.Mi;xTs coNsniiTiFs DE l'état.
téricur la puissance seigneuriale : elle n'est (|ue la négation de cette dépendance ou de ces enipcchements. Par là même, le concept de souveraineté apparaît d'abord comme bien distinct de celui de puissance étatique. La puissance ctali([ue consiste essentiellement en pouvoirs elTectifs, en des droits actifs de dominelion : elle a nécessairement un contenu positif; dans la pure idée de souveraineté il n'entre au contraire cju'un élément négatif : le mot de souveraineté, pris en soi, ne révèle en rien la consistance même de la puissance qui est souveraine. Dans son acception propre et historiquement originaire, la souveraineté n'est donc (ju'un caractère de la puissance d'Etat : elle ne se confond point avec cette dernière (Duguit, L'Klat. t. I, p. 340 : Jellinek, loc. cit., t. II, p. 98).
29. — Mais ce sens primitif va bientôt s'obscurcir. Bodin luimême a commencé en cette matière à brouiller les catégories. La cause de ce trouble a été qu'à côté de la notion précédente de souveraineté, il en adopte une seconde toute différente, selon laquelle la souveraineté n'est plus seulement une qualité de la puissance étatique, mais s'identifie avec cette puissance même. Il est aisé de comprendre comment cette transformation a pu se produire. Etant donné que la souveraineté est un attribut qui au xvr' siècle n'appartient plus qu'à la puissance étatique et qui entre d'après la doctrine de Bodin dans la définition même de l'Etal, les auteurs de cette époque se sont laissé aller à désigner la puissance étatique par sa qualité essentielle, et à confondre ainsi cette puissance avec un de ses caractères. Bodin le premier donne l'exemple de celte confusion, en tant qu'il énumère, sous le nom de « vraies marques de souveraineté )>, une série de pouvoirs, tels que celui de faire les lois, de faire la paix et la guerre, de juger à titre suprême, de créer des offices, etc. (Six livres de la République, liv. I, ch. viii etx). Ces droits ne découlaient point de la notion de souveraineté, puisque celle-ci est surtout négative : ils sont à proprement parler des parties intégrantes de la puissance étatique. L'erreur commise par Bodin et entretenue par ses successeurs a consisté à vouloir faire entrer dans la souveraineté le contenu positif de la puissance d'Etat, et c'est ainsi qu'ils ont rapporté à la première ce qui était une conséquence de la seconde. En prétendant rattacher à la souveraineté tels ou tels pouvoirs déterminés, ils ont perdu de vue que parmi ces pouvoirs, il en est qui appartiennent même à l'Etat non souve-
DE LA PUISSAXCH DE l'ÉTAT. 77
rain, c'est-à-dire non complètement indépendant. Ainsi se prépare et s'établit la confusion grave qui s'est maintenue jusqu'à l'époque présente, et qui, par là même qu'elle rattachait à l'idée de souveraineté les prérogatives essentielles de la puissance étatique, a entraîné la doctrine à considérer la souveraineté comme un élément indispensable de l'Etat, alors que celle-ci n'est à vrai dire qu'un caractère, non essentiel, de certains Etats. D'une notion de souveraineté qui était née sous l'empire de causes historiques spéciales à la France, on a eu le tort de vouloir faire le critérium logique et absolu de l'Etat (Duguit, L'Etat, t. I, p. 340 et s.; Jellinek, loc. cit., t. II, p. 109 et s.).
Une autre cause de trouble de toute cette théorie provient de la confusion qui n'a cessé de régner dans l'ancienne France entre la souveraineté de l'Etat et celle du monarque. A coté de la souveraineté in abstracto qui est attachée à l'Etal, on plaçait la souveraineté in concreto ou souveraineté du prince (Loyseau, Des seigneuries, ch. ii, n° 7), Des causes diverses ont contribué à faire considérer la souveraineté comme un attribut du roi. L'une de ces causes était que la lutte destinée à établir l'indépendance de l'État français au dedans et au dehors, avait été entreprise et soutenue par le roi lui-même, et d'ailleurs l'objet effectif de cette lutte avait été d'assurer la suprématie personnelle du roi. Dès lors il était naturel que la souveraineté une fois conquise fût rapportée à la personne même du monarque : celui-ci devient donc le souverain. Telle est la doctrine professée par Loyseau (loc. cil.) : « La souveraineté, selon la diversité des Etats, se communique aux divers possesseurs d'iceux : à savoir en la démocratie à tout le peuple. En l'aristocratie elle réside par devers ceux qui ont la domination. Finalement es monarchies elle appartient au monarque, qui pour cette cause est appelé prince souverain ou souverain seigneur ». C'est aussi le point de vue de Bodin. Lorsque Bodin déclare que la souveraineté est un élément essentiel de rPZtat, il ne veut pas dire par là que l'Etat lui-même soit le sujet de la puissance souveraine : mais il entend simplement que tout Etat suppose l'existence d'un gouvernement doué de puissance souveraine. La souveraineté, d'après cela, n'est donc pas la puissance de l'Etat, mais une puissance existant dans l'Etat. En France, celui en qui elle réside, c'est le monarque. Le monarque est le sujet de la souveraineté. Bodin ne connaît pas, à vrai dire, de souveraineté de l'Etat, mais seulement la souveraineté du prince, c'est-à-dire une souveraineté d'organe (Jellinek, loc.
78 I-KS ÛLÉMENTS CONSTITUTIFS DK L ÉTAT.
cil., t. II, p. 101 et S.; Rchni, Geschichte der Staalsrcclilswissenschaft, p. 224 etAllg. Staalslelire, p. 55; G. Meyer, /oc. cit., p. 20).
Si maintenant l'on combine cette notion de la souveraineté personnelle du monarque avec la doctrine qui définit la souveraineté une puissance de l'espèce la plus élevée, il résulte de cette combinaison que le roi est souverain en ce sens qu'il est le plus haut organe de l'Etat : il possède comme tel une puissance qui est à la fois indépendante de celle de tout autre organe, et supérieure à celle de tout autre organe. Mais de plus, ce qui caractérise le monarque souverain dans la conception monarchique qui triomphe en France à partir du xxi" siècle, c'est que la souveraineté est un attribut inhérent à sa personne, en ce sens qu'il a un droit propre à être l'organe suprême de l'Etat. Et par suite, la souveraineté va prendre un nouveau sens venant s'ajouter aux précédents : elle est la qualité personnelle en vertu de laquelle le roi possède la plus haute puissance dans l'Etat. Cette souveraineté personnelle du prince ne lui vient donc pas de lÉtat, ni de l'ordre juridique établi par le statut de l'Etat : mais elle lui appartient comme un droit inné, antérieur à l'Etat et à toute Constitution. Le prince, en tant que souverain, apparaît ainsi comme placé au-dessus de l'Etat (Le Fur, op. cit., p. 359; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 55-56; Jellinek, loc. cit., t. II, p. 103). C'est bien cette conception qui, dans les derniers siècles de l'ancien régime, trouve son expression dans la théorie du droit divin, et qui, peu de temps encore avant la Révolution, sera formulée de la façon la plus absolue par l'Edit de décembre 1770, où il est dit par Louis XV : « Nous ne tenons notre couronne que de Dieu ». Au surplus cette conception prend ses origines juridiques dans des idées bien antérieures à la théorie du droit divin. Elle remonte jusqu'au régime féodal, dans lequel la seigneurie et les droits de puissance qui s'y rattachent, étaient considérés comme une propriété personnelle. Lorsque la monarchie française s'est transformée de seigneuriale en royale, la puissance royale a gardé le caractère de patrimonialité que possédait jadis la puissance seigneuriale. On aboutit ainsi au xv!*" siècle à la théorie de l'Etat patrimonial, dans lequel le roi apparaît comme le propriétaire de la puissance souveraine et où l'on applique à cette puissance les principes du droit romain sur la propriété. Loyseau (Traité des offices, liv. II, ch. ii, n"* 21 à 26) exprime cela en disant que le roi n'a pas seulement l'exercice de
DE LA PUISSANCE UE l'ÉTAT. 79
la souveraineté, mais qu'il en a la propriété, et il ajoute que « les rois ont prescrit la propriété de la puissance souveraine, et l'ont jointe à l'exercice d'icelle » (Cf. Duguit, L'Etal, t. I, p. 328 et s.).
30. — Il résulte de cet aperçu historique que le mot souveraineté a acquis dans le passé trois sii^nifications principales, bien distinctes. Dans son sens originaire, il désigne le caractère suprême d'une puissance pleinement indépendante, et en particulier de la puissance étatique. Dans une seconde acception, il désigne l'ensemble des pouvoirs compris dans la puissance d'État, et il est par suite synonyme de cette dernière. Enfin il sert à caractériser la position qu'occupe dans l'Etat le titulaire suprême de la puissance étatique, et ici la souveraineté est identifiée avec la puissance de l'organe.
Or ces trois notions, si diflerentes, de la souveraineté se sont conservées jusqu'à l'époque actuelle : on les retrouve dans la littérature contemporaine, enchevêtrées l'une dans l'autre, et cette persistance de concepts divergents ne peut naturellement qu'embrouiller et obscurcir la théorie de la souveraineté (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1'^ éd., n° 28; Rehm, op. cit., p. 59; Jellinek, loc. cit., t. II, p. 123 et s.).
Et d'abord le mot souveraineté continue à être employé dans le sens négatif, selon lequel il désigne la qualité de puissance d'un Etat qui ne connaît aucune puissance supérieure à la sienne au dehors, aucune puissance égale à la sienne au dédans. Et toutefois, même sous ce premier rapport, les auteurs ne sont pas d'accord sur la valeur de l'idée de souveraineté. Entendue dans ce premier sens, la souveraineté consiste en effet, d'une part en absolue indépendance au regard des Etats étrangers, d'autre part en absolue supériorité à l'intérieur de l'Etat. Dès lors, certains auteurs, oubliant que ces deux conséquences delà souveraineté ne sont que deux aspects d'une seule et même qualité de l'Etat souverain, ont eu le tort de vouloir identifier la souveraineté avec l'une d'elles seulement à l'exclusion de l'autre. C'est ainsi que M. Duguit (L'/::,7a/, t. I, p. 348) a nié l'existence d'une souveraineté interne et prétendu que la notion de souveraineté ne peut se concevoir que dans les rapports internationaux des Etats, parce que c'est à l'extérieur seulement qu'elle exprime l'idée d'indépendance conforme à sa portée originaire. En raisonnant ainsi cet auteur perdait de vue cpie l'Etat ne peut apparaître comme souve-
<S0 LHS KLKMFATS C.ONSTITL'TIF S I)F, l'ktAT.
rain au dehors, s'il n'est en même temps souverain chez lui. Dans son Manuel de droit constilulionnel (P^ éd., p. 134), M. Duguit a reconnu que la souveraineté interne et la souveraineté externe sont inséparables et (jue l'une ne peut exister sans l'autre. En sens inverse, certains auteurs se sont spécialement attaches à l'idée de supériorité de puissance qui se trouve contenue dans la notion de souveraineté; et comme, en raison de l'égalité des Etats, aucun Etat ne saurait prétendre à un pouvoir supérieur sur un autre Etat, ils en ont conclu, comme M. Despagnet (Essai sur les proteclorals, p. 12 et s.) que le terme de souveraineté devrait être réservé pour l'intérieur et remplacé à l'extérieur par celui d'indépendance, ou comme M. Le Fur {op. cit., p. 443, 465), ils soutiennent qu « il n'existe pas à proprement parler de souveraineté extérieure ». Assurément ces auteurs ont raison s'ils veulent donner à entendre que la souveraineté dite extérieure n'est pas autre chose que la souveraineté interne de l'Etat vue du dehors : et c'est là sans doute le fond de leur pensée. Pourtant, comme la siimma potestas au dedans ne peut se trouver réalisée que moyennant l'absolue indépendance au dehors, il demeure indispensable, sinon de dédoubler le concept de souveraineté en deux souverainetés différentes, du moins de bien mar(|uer et séparer dans la notion de souveraineté les deux directions distinctes, interne et externe, dans lesquelles cette notion s'oriente, encore qu'au fond elle reste une en soi.
On voit par là que le mot souveraineté, même pris dans son sens le plus correct, est d'un emploi délicat. Mais ce qui complique encore les choses, c'est que ce mot est souvent appliqué à l'Etat dans un second sens, bien différent, suivant lequel il désigne la puissance étatique elle-même, c'est-à-dire l'ensemble des droits de domination compris dans cette puissance. Cette façon d'entendre la souveraineté est tout à fait courante dans la littérature française (Duguit, Manuel, V éd., p. 115 et Traité, t. I, p. 113). M. Esmein {Eléments, 5** éd., p. 1) se fait l'interprète de la doctrine, en quelque sorte officielle, de l'école française sur ce point, lorsqu'il écrit : « La souveraineté a deux faces : la souveraineté intérieure, ou le droit de commander à tous les citoyens...; la souveraineté extérieure, ou le droit de représenter la nation et de l'engager dans ses rapports avec les autres nations ». Il ressort de cette définition que la souveraineté ne consiste pas seulement en une qualité négative d'indépendance, mais bien en des droits positifs de puissance : d'une part, à l'intérieur, puissance pour l'Etat d'édicter et d'imposer les mesures
DE 1,A Pl'ISSAXCK DK I.'kTAT. 81
de toutes sortes qu'il juge utiles; d'autre part, puissance à l'extérieur de faire les actes qui répondent à l'intérêt national. En d'autres termes la souveraineté, c'est la somme des droits de puissance active, soit intérieurs, soit extérieurs. Kt le fait même que dans cette conception la distinction de la souveraineté interne et externe est établie d'après la nature des pouvoirs exercés au dedans ou au dehors, révèle suffisamment que la souveraineté y est envisagée comme une somme de pouvoirs, donc au fond comme s'identifiant \ avec la puissance d'Etat (-). /
Cette conception a conduit certains auteurs à confondre la sou-^ veraineté de l'Etat avec sa capacité juridique et sa personnalité. De même que l'ensemble des droits (|ui appartiennent aux individus, forme leur capacité, de même la souveraineté, envisagée comme ensemble des droits de l'Hltat, a été présentée comme l'expression de la capacité étatique. C'est ainsi que Orlando (Principes de droit public et constitutionnel, éd. franc., n" 09), définit la souveraineté en disant qu'elle est pour l'Etat ce que la capacité juridique est pour les individus. M. Moreau (Précis de droit constitutionnel, 7" éd., n""" 9 et 11), se plaçant au même point de vue, en déduit que la souveraineté, en tant qu'ensemble des droits de l'Etat, implique que l'Etat est un sujet juridique; et par suite, il définit la souveraineté « l'affirmation de l'existence de l'Etat » comme « être collectif» et encore « l'expression juridique de l'individualité de l'Etat ». Pour être partis d'une fausse acception du mot de souveraineté, ces auteurs en arrivent ainsi à confondre complètement deux notions aussi profondément différentes (jue celles de souveraineté et de personnalité.
Mais ce n'est pas seulement dans la doctrine, c'est dans les textes constitutionnels eux-mêmes que l'on trouve la confusion de la souveraineté avec la puissance étatique. Dés le début de la Révolution, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
(2) M. Le Fur (op. cit., p. 44i) se laisse aller à la même idée, quand il di'clare ne A'oir « aucun inconvénient » à ce que le mot souveraineté externe soit emplo,yé pour désigner les droits de guerre, légation, négociation, que possède l'Etat souverain dans ses rapjiorts avec les Ktats étrangers. Ailleurs (p. 4G5) cet auteur dit aussi : « L'expression de souveraineté extérieure n'est qu'une ex|)re.«^sion abrégée pour désigner Vensemblc des droits par lesquels se manifeste vi.sà-vis des Etats étrangers la souveraineté intérieure ». M. Pillet, oj). cit.,Bccue générale du droit international public, 1890, p. 503 et 509, ])arle pareillemeat des (. diverses fonctions dans lesquelles la souveraineté consiste », et donne inie énumération des « fonctions comprises dans la souveraineté intérieure et dans la souveraineté extérieure ».
Carri': d;; .M\i.lii-.h(j. — T. 1. 0
82 I.IiS KLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L ÉTAT.
proclame en son art. 3 que « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation ». Dans ce texte le mot souveraineté vise la puissance publique elle-même. La suite de l'art. 3 ne laisse aucun doute à cet égard : car, du principe que la souveraineté réside dans la nation, le texte déduit aussitôt cette conséquence que « nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ». Ainsi il ressort de cette seconde partie du texte que ce qui est visé dans la première sous le nom de souveraineté, c'est de l'autorité, de la puissance. Le texte entend dire (jue tous les pouvoirs qui s exercent dans l'Etat, ont leur siège exclusivement dans la nation. C'est ce que l'on appelle le principe de la souveraineté nationale : et cette expression même, du moins entendue dans le sens qui vient d'être indi(iué, consacre une confusion entre la puissance étatique et la souveraineté. Cette confusion s'est perpétuée depuis lors dans les diverses Constitutions françaises. Par exemple, la Const. de 1791, tit. III, préambule, art. 1-'" déclare que« la souveraineté appartient à la nation ». La portée du terme souveraineté dans ce texte est mise hors de doute par l'article suivant, ainsi conçu : « La nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation ». Donc, par souveraineté la Const. de 1791 entend bien l'ensemble des pouvoirs étatiques, et c'est en tant que sujet propre de tous ces pouvoirs que la nation y est déclarée souveraine. La Const. de 1848 entend la souveraineté de la même manière, lorsqu'elle dit (art. 1") : « La souveraineté réside dans l'universalité des citoyens français. — Aucun individu, aucune fraction du peuple ne peut s'en attribuer Vcxercice ». Ce dernier mot révèle que, sous le nom de souveraineté, il s'agit en ce texte de la puissance d'Etat (V. sur ces textes et en ce sens Duguit, .l/a/Jize/, l"éd., p. 116 et Trailc, t. I, p. 113). Enfin, la tradition fondée par ces Constitutions a été maintenue par l'Assemblée nationale de 1871 qui, dans le préambule de la loi du 31 août 1871, affirme son « droit d'user du pouvoir constituant, attribut essentiel de la souveraineté dont elle est investie ». Ce langage est significatif : il présente le pouvoir constituant comme un élément de la souveraineté : celle-ci est donc bien envisagée comme l'ensemble des pouvoirs de nature étatique.
Cette notion de la souveraineté se retrouve pareillement dans certaines Constitutions étrangères. C'est ainsi que la Const. fédérale suisse de 1874, art. 3, dit: « Les cantons sont souverains, en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution
fédérale, et, comme tels, ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral ». Si par souveraineté l'on entend le caractère d'une puissance de l'espèce la plus haute, il est impossible de qualifier les cantons suisses de souverains : car la puissance particulière de chacun d'eux est, sur leur propre territoire, dominée et limitée par la puissance de la (Confédération, qui à cet égard peut seule être qualifiée de souveraine. Mais l'art. 3 précité précise en quel sens il déclare les cantons souverains : ils sont souverains dans la mesure où ils ont conservé leurs droits de puissance étatique et où ceux-ci n'ont point passé à la Confédération. Le langage de la Const. fédérale suisse implique donc qu'elle identihe la souveraineté avec les attributs constitutifs de la puissance étatique (Blumer-Morel, Handbach des schweizerischen Bundesstaatsrechls, t. I, p. 214; Orelli, Das Stacdsrecht der schweiz. Eidgenossenschaft, Marquardsen's, Handbuch des dffentlichen Rechles der Gegenivart, t. IV, p. 97; Horcl, Etude sur la souveraineté et l'Etat fédéralif, p. ](S2; ^choWenhergev, Das Bundesstaatsrecht der Sehweiz, p. 146 et s.).
Voici donc déjà deux notions de la souveraineté, cjui se retrouvent dans la terminologie moderne. On y retrouve de même la troisième notion précitée, celle qui consiste à rapporter la souveraineté à la personne ou à la collection de personnes qui forme l'organe suprême de la puissance d'Etat. C'est en ce sens que s'est établie l'expression actuelle de souveraineté du peuple. Dans cette expression le mot souveraineté désigne la position qu'occupe, parmi les détenteurs de la puissance étatique, le plus élevé d'entre eux. Cette façon de comprendre la souveraineté n'est d'ailleurs, dans la théorie du peuple souverain, que le prolongement de l'ancienne doctrine de la monarchie française absolue, avec cette seule différence que la souveraineté a passé du roi à la masse totale des citoyens (Duguit, L'Etat, t. I, p. 344 et s.). De même en effet que jadis la souveraineté du prince impliquait que la puissance de l'Eitat réside uniquement en sa personne, et que par exemple la loi était purement fondée sur sa volonté propre, suivant l'adage « Si veut le roi, si veut la loi », de même la Révolution dégagera ce principe que la loi n'est autre chose que « l'expression de la volonté générale » (Déclaration de 1789, art. 6. — Duguit, op. cit., t. I, p. 488 et s.). De même encore (|ue jadis Hodin définissait la puissance du prince, en tant que souverain, comme une puissance indéfinie qui fait qu'il est « absous de la puissance des lois »
tS4 LKS KI.lhlKXlS CONSrrTL'TIFS DE I.'kTAT.
(Six livres de lu RépiihlKiiie , liv. I, cli. viii) ■■., de même le peuple est dit souverain, du moins d'après la doctrine inspirée par Rousseau, en ce sens que son pouvoir est sans bornes. Enfin, de même ([ue l'ancienne souveraineté monarchique signifiait que le roi de France a un droit personnel, inné, à être l'organe suprême de la puissance étatique, de même aussi, dans la théorie absolue de la souveraineté populaire, le corps des citoyens est souverain en ce sens qu'il possède la suprême puissance, non en vertu d'une dévolution découlant de l'ordre juridique établi dans l'Etat, mais en vertu d'un droit primitif antérieur à l'Etat et à toute Constitution. Ainsi, la notion de souveraineté populaire repose directement sur une confusion entre la souveraineté étatique et la puissance de l'organe d'E^tat le plus haut. Cette confusion est faite par exemple par les Const. de 1793 (art. 7) et de l'an III fart. 2), qui disent : « Le souverain est l'universalité des citoyens français ».
Au surplus, celte confusion n'est pas spéciale à la théorie de la souveraineté populaire. Si les uns parlent de la souveraineté du peuple, les autres continuent à parler de celle du prince. Et cependant, il n'est plus guère possible, en ce qui concerne les monarques, d'admettre qu'ils possèdent ni pleine indépendance, ni siimma potestas : car l'établissement du régime constitutionnel a eu pour effet de limiter et de subordonner leur puissance. Il semble dès lors que la distinction de l't^tat souverain et de la personne du prince s'impose : mais la terminologie courante n'en a pas moins continué à appliquer à ce dernier le nom de souverain.
Enfin ce relâchement dans le concept de souveraineté fait que la qualification de souverain est donnée non seulement à l'organe le plus élevé de l'Etat, mais encore à certains organes n'exerçant pourtant que des puissances subalternes en soi. En cela le terme de souveraineté a repris le sens relatif qu'il avait au début de la féodalité. C'est ainsi que pour expliquer l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872, qui dit : « Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieusc administrative », Laferrièi-e (Traité de la juridiction administrative, 2'' éd., t. I, p. 315) fait valoir que « la juridiction du Conseil d'Etat est souveraine, en ce que les décisions du Conseil d'Etat statuant au con-
(.3) Bodin [De re publicà, liv. I, cli. viii) d'i' aussi que la puissance du princeest « infinita, ab onini condilione libéra » et qu'elle ne trouve <le limites que dans les lois divines et naturelles (Cf. Reliin, Gcschichte dcr Staatsrechtsifissenschaft, p. 222 et s.).
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 85
tenlicux ne peuvent être ni infirmées, ni réformées par aucune autorité juridictionnelle ou gouvernementale ». D'après cela, est souveraine toute autorité qui, dans l'ordre de sa compétence — celle-ci fût-elle subalterne de sa nature — ne relève d'aucune iiutorité supérieure et qui a par suite le pouvoir de décider à titre définitif et irrévocable (Cf. Duguit, Manuel, V éd., p. 113-114).
En somme, il résulte de l'extension de la notion de souveraineté aux organes étatiques qu'il faudrait admettre deux sortes de souverainetés: d'une part celle de l'Etat et d'autre part celle de certaines personnes dans l'Etat. Ce dualisme apparaît nettement dans la doctrine de M. Esmein (Eléments, 5^ éd., p. 1 à 4). Cet auteur commence par dire que « le fondement même du droit public consiste en ce qu'il donne à la souveraineté, en dehors et au-dessus •des personnes qui l'exercent à tel ou tel moment, un sujet ou titulaire idéal, qui personnifie la nation entière : cette personne morale, c'est l'Etat ». Parla, M. Esmein présente la souveraineté comme un attribut de l'Etat. Mais un peu plus loin il en donne une notion bien ditïérente : « L'Etat, sujet de la souveraineté, n'étant qu'une personne morale, il faut que la souveraineté soit exercée en son nom par des personnes physiques. Il est nécessaire que la souveraineté, à côté de son titulaire perpétuel et fictif, ait un autre titulaire actuel et agissant, en qui résidera le libre exercice <le cette souveraineté. C'est celui-là que l'on appelle proprement le souverain en droit constitutionnel ». Cette fois le souverain, c'est une personne physique, ou en tout cas c'est l'organe.
31 . — Tel est le triple sens que le langage contemporain assigne au mot souveraineté. Et l'empire de cette terminologie est si fort que même les auteurs qui ont reconnu la vraie nature de la souveraineté, ne croient pas possible de se soustraire à la tradition qui a fait dévier ce terme de son sens exact vers des acceptions équivoques. C'est ainsi que Rehm(A//(/. Staalslehre, p. 61 et s.), après avoir soigneusement distingué la souveraineté proprement dite, la puissance d'Etat et la situation d'organe étatique suprême, et après avoir montré qu'il y a là trois concepts différents, concède finalement que l'on peut, pour se conformera l'usage, se servir du mot de souveraineté interne pour désigner la puissance d'Etat, du mot de souveraineté organique pour désigner la condition dans î'F^tat de l'organe le plus haut (V. les objections de Jellinek, loc.
86 LKS Kl ÉMKXTS CONSTITUTII' S DK I.'kTAT.
cil., t. Il, p. 126 en note, contre ce langage). De même G. Meyer (op. cit., (y^ éd., p. 21 et s. ) déclare qu'il faut discerner deux acceptions du mot souveraineté : l'une dans laquelle il désigne une certaine relation de l'Ktat avec les autres personnes physiques ou juridiques situées au dedans ou au dehors de lui; l'autre dans laquelle il vise la position juridique des personnages ou corps qui sont les titulaires suprêmes de la puissance étatique. Et G. Meyer convient que le mot de souveraineté devrait être réservé pour le premier de ces deux concepts. Toutefois il ajoute qu'il est impossible à la science du droit de ne pas tenir compte de la tradition qui, à côté de la souveraineté de l'Etat, admet une souveraineté de l'organe. Et par suite il donne de la souveraineté une double définition : Elle est d'abord la qualité en vertu de laquelle l'Etat souverain possède une indépendance complète au dehors, une supériorité absolue au dedans. Elle est en outre la qualité de la personne ou du collège qui détient comme titulaire primordial {Tràger) la puissance d'Etat.
Il va de soi cependant qu'en cette matière comme en toute autre matière juridique, la terminologie ne peut être satisfaisante qu'à la condition de comporter un terme propre pour chaque concept spécial. Le danger des mots à double sens, c'est d'amener la confusion dans les idées. Malheureusement la langue française est ici assez pauvre de moyens. Le vocabulaire juridique allemand otTre plus de ressources et permet plus de clarté dans les théories du droit public. Les Allemands ont à leur service trois termes correspondant aux trois notions distinctes que la littérature française confond sous l'expression unique de souveraineté. Ils ont d'abord le mot Soiwcrdnilât, qu'ils ont pris à la langue française et qu'ils appliquent à la puissance étatique lorsqu'ils veulent marquer son absolue indépendance. Ils ont ensuite le mot Staalsgeivalt, qui désigne la puissance dEtat, en tant que celle-ci consiste en pouvoirs effectifs. Enfin quant aux organes, ils se servent, tout au moins pour désigner le monarque, du mot Herrscher, que M. Esmein (Eléments, 5" éd., p. 36) traduit par Maître, et qui éveille en effet l'idée d'un pouvoir de domination et de maîtrise. Malgré tout, la langue française se prêterait, elle aussi, à certaines distinctions nécessaires. S'il convient de garder le vieux mot français de souveraineté dans son sens de puissance superlative, il faut s'abstenir de ce mot quand on veut désigner, non plus la. qualité suprême du pouvoir des Etats souverains, mais ce pouvoir lui-même envisagé dans ses éléments actifs : le terme le mieux
DE T>A PUISSANCE DE l'ÉTAT. 87
approprié est ici celui de puissance d'Etat (V. cependant n" G7, infrà).
Quant à l'organe suprême de If^tat, il peut d'abord sembler parfaitement légitime de le qualifier de souverain. La souveraineté est en effet le caractère d'une puissance qui ne relève d'aucune autre. Or, la puissance dont l'organe suprême a l'exercice, est bien, quant à cet exercice du moins, une puissance superlative, puisque cet organe ne relève d'aucun autre qui lui soit supérieur et qu'il a le pouvoir de vouloir d'une façon absolument libre pour l'Etat. A côté de la souveraineté de l'Etat, il semble donc qu'il ne soit pas incorrect de parler, avec j\I. Esmein et avec G. Meyer (loc. cit.), d'une souveraineté dans l'Etat, c'est-à-dire de la souveraineté d'un organe. C'est ainsi que Jellinck lui-même (Geselz iind Verordniing, p. 207 et 208) a appliqué la dénomination de souverain à la personne qui détient le pouvoir le plus haut dans l'Etat. Le droit public français a pris dans cette question une tout autre position. Le principe fondamental dégagé à cet égard par la Révolution française (Déclaration de 1781), art. 3; Const. 1791, tit. III, préambule, art. P' et 2), c'est que la nation seule est souveraine; et par nation les fondateurs du principe de la souveraineté nationale ont entendu la collectivité « indivisible » des citoyens, c'est-à-dire une entité extra-indivlducllc, donc aussi un être abstrait, celui-là môme en définitive qui trouve en l'Etat sa personnification (V. n° 331, infrà). Seule cette personne nationale et étatique est reconnue souveraine. Et les textes précités spécifient qu'en raison de la souveraineté exclusive de la nation, nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qu'en vertu d'une concession et délégation nationales. Dans ces conditions, l'organe suprême de la nation lui-même ne saurait être qualifié de souverain : car son pouvoir qui descend de la Constitution nationale, relève aussi des conditions que la Constitution a mises à son exercice. Il n'est point, dans le système français de la souveraineté nationale, d'organe qui détienne une puissance entièrement indépendante et inconditionnée. C'est ainsi que d'après la Const. de 1875, même l'organe constituant ne possède, suivant l'opinion prédominante, qu'une puissance de revision limitée, c'est-à-dire conditionnée par les résolutions préalables des Chambres portant qu'il y a lieu à revision (V. n " 468 et s. infrà). Si donc l'on a pu critiquer la terminologie française en tant qu'elle confond les concepts de souveraineté et de puissance étatique, il faut en revanche reconnaître que le point de vue adopté par les fondateurs du droit
(S(S i.i:s i':ij':mi;\ts coxstitutiI'S de l'état.
public fran(,ais luoclcrne en ce qui concerne le siège de la souveraineté est irréprochable, puisqu'il consiste à rapporter la souveraineté, d'une i'açon exclusive, à la nation elle-même, à la collectivité unifiée, sans que celle-ci puisse jamais s'en trouver dessaisie au profit de qui que ce soit (').
§ Il
La souveraineté est-elle un élément essentiel de la puissance d'État?
32. — La doctrine traditionnelle qui confond dans un seul et même concept les notions de puissance d'Etat et de puissance souveraine, a en tout cas le tort de faire planer une grave équivoque sur la question fondamentale de savoir si la souveraineté est un élément essentiel de l'Etat. Si par souveraineté l'on entend la puissance d'Etat elle-même, il n'est pas douteux que la souveraineté ne forme une condition absolue de l'Etat : car l'Etat ne peut se concevoir sans puissance de domination. Si au contraire l'on vise sous le nom de souveraineté la qualité d'un Etat dont la
(4) On vfi-ra plus loin (n'" 3'2*.1 et s.) ([iie le principe de la souveraineté nationale a en siù une portée purement n('!,'ative : il signifie que la volonté nationale est douce d'une absolue indépendance et qu'elle ne saurait jamais être lice à la volonté d'aucun homme ni d'aucun groupe partiel : en ce sens elle est la volonté la jilus haute et la plus forte dans l'Etat. D'autre part on verra aussi fn" 378) que lés pouvoirs dont l'ensemble et la réunion forment la puissance d'Etat, ne sont pas, à proprement parler, transmis ou délégués par la nation, mais seulement créés et constitués par elle : ils ne peuvent être cuiisidércs comme pouvoirs nationaux qu'en ce sens qu'ils sont fondés par la iintiiiii et exercés pour elle. Le principe de la souveraineté nationale ne saurait dinc réellement signifier que la puissance étatique elle-même ait son siège eti'ectif dans la nation : il signifie seulement que la création, l'organisation et le fnuctionnement (^le cette puissance dépendent essentiellement de la volonté natimiaie et non de volontés particulières. Ainsi entendu ce principe cadre pleiiieniciit avec !e sens propre et pré'cis du mot souveraineté. Dans l'exjiression sriuveraineté nalii.inale, le mot souveraineté est synonyme d'absolue indépendance, il marque aussi une sommité de volonté et de puissance : mais il ne signiliepas que les diverses fonctions dejmissance étatique aient résidé iirimitivenient dans la nation avant de se trouver constituées dans ses organes. En se constituant, la nation ne fait ]ias passer à des mandataires tels ou tels i)OUVoirs concrets qui auraient préexisté en elle : la vérité est au contraire qu'elle ne fait naître ces pouvoirs et elle ne les acquiert que par ,1e fait même de l'établissement de sa (Constitution.
puissance ne dépend d'aucune autre, il devient fort contestable que la souveraineté puisse être regardée comme un élément indispensable de l'État.
Nombreux en effet sont les groupes humains paraissant réunir à tous égards les caractères de l'Etat et qui cependant sont placés dans un rapport de dépendance vis-à-vis d'un autre Etat. En ce qui concerne certains de ces groupes, et par exemple ceux connus sous le nom d'Etats protégés, on a pu jusqu'à un certain point soutenir que les restrictions apportées à leur indépendance par le protectorat ne les empêchent pas de rester des Etats souverains : car ces restrictions, dit-on, en tant qu'elles résultent d'un traité conclu entre l'Etat protecteur et l'Etat protégé, reposent en définitive sur la volonté même de ce dernier, et par suite elles ne doivent pas plus être considérées comme exclusives de sa souveraineté que les obligations restrictives qu'un Etat aurait contractées par un traité quelconque. En émettant cette opinion, on prend soin d'ailleurs d'ajouter que l'Etat protégé ne demeure souverain qu'autant qu'il ne peut lui être imposé par le protecteur aucune restriction au delà de celles prévues au traité de protectorat : il est bien certain en effet que si l'Etat protecteur peut de sa propre autorité et sans l'assentiment de l'Etat protégé accroître son pouvoir d'intervention dans les affaires de celui-ci, il ne restera plus à l'Etat protégé aucune indépendance ni souveraineté (V. en ce sens Le Fur, op. cil., p. 446 et s.). Même avec cette dernière réserve, l'opinion qui vient d'être exposée, soulève des raisons de douter. Certes, les limitations qu'un Etat peut par traité consentir à son indépendance, n'ont pas habituellement pour effet de supprimer sa souveraineté : pas plus que la liberté des individus ne se trouve détruite par les obligations qu'ils peuvent contracter les uns envers les autres. Mais encore faut-il que l'abandon de droits consenti par l'Etat qui s'oblige, n'aille pas jusqu'à entamer dans son principe même l'indépendance de cet Etat. Or, il semble bien que, dans certains cas au moins, l'amoindrissement porté par les traités de protectorat à la liberté des Etats protégés aille jusqu'à la destruction de leur indépendance : car, parfois l'Etat protecteur s'empare non seulement de la direction des affaires extérieures de l'Etat protégé, mais encore d'une partie tellement considérable de ses affaires intérieures qu'il devient bien difficile de soutenir que l'Etat protégé garde cependant sa souveraineté. En vain allêgue-t-on c[ue les restrictions subies par cet Etat reposent sur sa propre volonté. Cette façon
90 LES ÉLÉMKXTS COXSTITUTI ['S DE l'ÉTAT.
de raisonner n'est pas plus exacte qu'il ne serait exact de prétendre que l'individu qui consent contractuellement au profit d'un tiers l'abandon des droits essentiels de la personne humaine, garde pourtant celle-ci intacte. Tout ce que l'on peut dire, c'est que ri']tat protéine a consenti à la perte de sa souveraineté, mais celle-ci n'en est pas moins perdue. Par suite, dans la conception qui subordonne l'existence de l'Etat à la possession de la souveraineté entendue comme qualité d'indépendance complète, il faudrait dire que les Etats protégés ne sont plus des Etats.
33. — En tout cas il y a actuellement une nombreuse catégorie d'Etats qui ne peuvent être regardés comme souverains : ce sont ceux qui entrent dans la combinaison étatique connue sous le nom d'Etat fédéral. Cette forme d'hltat, dont l'on s'est plu à faire valoir les avantages (Le Fur, op. cil., p. 332 et s. ; Polier et de Marans, l'Jsqiiisse d'une théorie des Etais composés, p. 9 et s.) (M et dont l'on a même dit que les applications ne feront que se multiplier dans l'avenir (.lellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 563et s.), se trouve dès maintenant réalisée, soit en Europe parles Constitutions de la Confédération suisse et de l'Empire allemand, soit en Amérique par la Constitution des Etats-Unis et par celles de maints pays de l'Amérique centrale et méridionale. La forme fédérative se retrouve aussi dans certains pays dépendant de la couronne d'Angleterre : au Canada, dont les diverses provinces ont été constituées par l'acte d'union du 29 mars 1867 en une fédération portant le nom de Dominion of Canada : eu Australie où les diverses colonies se sont unies, sous le nom de Commonweallh, en une fédération dont la Constitution fédérale a été confirmée par un acte du Parlement anglais du 9 juillet 1900.
Celte forme fédérative est loin d'être nouvelle : toutefois elle n'était pas encore fréquente à l'époque où a commencé à s'élaborer la doctrine de l'Etat un et souverain. Le développement contemporain du fédéralisme est venu jeter un grand trouble dans cette doctrine traditionnelle. La théorie de l'Etat souverain a été dégagée au XVI'' siècle en vue de l'Etat unitaire. A cette époque elle répondait exactement au principe de pleine indépendance et d'égalité juridique sur la base duquel se formaient alors les grands Etats
(1) Montesquieu [Esprit des lois. Jiv. IX, cli. i) et Rousseau [Considcr citions sur le gouvernement de Pologne, cli. v) avaient déjà recommandé le gouvernement fédératif comme " le seul qui réunisse les avantages des grands et des ]ie'.its Etats ...
DE LA IH'ISSANCK 1)1:: l'ÉTAT, 91
unitaires d'Europe (Michoud et de Lapradelle, Reinie du droit public, t. XV, p. 45 et s.). Notamment elle s'harmonisait avec ce fait que l'État unitaire est, normalement, souverain dans toutes les acceptions du terme : sa puissance est bien une summa potestas, car d'une part elle est indépendante de toute domination extérieure, et d'autre part elle s'élève à l'intérieur au-dessus de toute autre puissance. En France en particulier, où l'unité étatique se trouve réalisée depuis le wi"" siècle et où elle se combine avec le fait séculaire et ininterrompu de l'indépendance externe de l'Etat français, on comprend que la théorie de l'Etat souverain soit devenue la doctrine classique et qu'elle le demeure aujourd'hui encore. Toutes les traditions d'histoire et d'esprit du peuple français le portent à voir dans l'Etat unitaire et souverain le type idéal de l'Etat. Mais, à l'époque actuelle, cette théorie est devenue insuffisante : elle est trop éti'oite en ce qu'elle laisse de côté un second type étatique, devenu fort important, celui de l'Etat fédéral.
Il est manifeste que l'ancienne doctrine de l'Etat souverain ne cadre plus avec cette nouvelle catégorie d'Etats. D'une part, en effet, cette doctrine a été conçue en vue de l'Etat possédant une puissance absolue et n'admettant sur son territoire aucun partage de cette puissance entre lui et aucune collectivité interne dépendant de lui : or l'une des caractéristiques de l'Etat fédéral consiste au contraire dans la rencontre et la ^concurrence sur le même sol de deux puissances distinctes, celle de l'Etat fédéral et celle des États particuliers qu'il renferme en lui. D'autre part, la théorie de l'Etat souverain repose essentiellement sur l'idée de l'égalité de droit des États, elle ne conçoit l'Etat que doué d'une puissance suprême impliquant son entière indépendance, elle résiste à toute notion de subordination hiérarchique entre Etats; par là même elle demeure impuissante à expliquer la condition juridique des États particuliers dans l'État fédéral, ceux-ci ne possédant sur leur propre territoire qu'une partie des compétences qui découlent de la puissance étatique et demeurant pour le surplus subordonnés à l'État fédéral, ce qui exclut incontestablement en eux le caractère de souveraineté au sens propre de ce mot. En présence de ces faits, est-il possible de maintenir la définition d'après laquelle la souveraineté est le signe distinctif de l'Etat, et faut-il par suite conclure que les États compris dans un Etat fédéral ne sont des Etats que de nom, qu'ils ne conservent ce nom qu'en vertu d'une habitude de langage et qu'ils ne constituent point juridiquement des États véritables? Ou au contraire convient-il de rejeter
'92 Li:s élkmi;nts constititii-s di- i.'ktat.
la théorie de l'Ktat souverain et d'admettre que, malgré l'absence de souveraineté, les collectivités fédéralisées que contient l'Etat fédéral, sont bien des Ktats? Mais en ce cas, si la souveraineté n'est pas le trait essentiel de l'Etat, à quel critérium convient-il désormais de s'attacher pour reconnaître et caractériser rEtat'?Tels sont les problèmes que soulève dans la science juridique moderne le cas de l'Etat fédéral. Avant de les résoudre, il est indispensable de déterminer avec précision la nature de cette sorte d'Etat.
34. — Une fédération entre Etats peut se réaliser sous deux formes : la confédération d'Etats et l'Etat fédéral. Dans les deux cas, il y a une formation et un lien fédératifs : dans les deux cas aussi, les Etats confédérés concourent à la création de la volonté centrale. Mais pour le surplus, il y a entre ces deux sortes de formations fédératives une différence fondamentale, qui est mise en lumière par leurs dénominations mêmes. L'une n'est qualifiée que de Confédération d'Etats, l'autre porte le nom cVElat fédéral. La terminologie allemande est tout aussi significative : d'un côté Staatenhund, c'est-à-dire simple lien fédératif entre Etats confédérés; de l'autre Bnndesstaal, c'est-à-dire Etat résultant d'une fédération, donc aussi Etat distinct des Etats confédérés et superposé à eux. Cette seule différence de langage suffit à révéler que l'opposition entre confédération et Etat fédéral consiste essentiellement en ceci que l'une n'est qu'une société (-i entre Etats qui se sont unis pour gérer en commun certaines affaires auxquelles ils sont intéressés d'une façon commune, tandis que l'autre formation réalise au-dessus des Etats confédérés une unité étatique distincte, d'où naît un Etat nouveau, l'h^tat fédéral (Cf. p. 31 et s., siiprà). Dans le premier cas on ne trouve et le mot confédération n'exprime qu'une simple relation entre Etats confédérés : cette relation qui s'analyse pour eux en droits et obligations réciproques, est d'ordre purement contractuel; elle prend sa source dans le traité par lequel les Etats participants se sont confédérés; elle demeure donc un pur rapport international et est régie exclusivement par le droit public externe. L'Etat fédéral au contraire est, comme tout Etat, fondé sur sa Constitution : la condition des Etats confédérés dans l'Etat fédéral, le fonctionnement de cet Etat, ses relations avec les Etats confédérés,
(2j .\[()iitesquiea {Esjprit des lo's, liv. IX, cb. i) l'ajjpt'lle " une suciélé de sociétés ».
DE I.A PII S SAN CK Dl-: i/ktAT. 9îi
tout cela ne dépend ni de stipulations contractuelles, ni des principes du droit international; mais tout cela relève du droit public interne et est régi par la Constitution fédérale.
Si l'Etat fédéral constitue au-dessus des Etats particuliers un Etat proprement dit, tandis que la confédération d'E^tats n'est qu'une société d'Etats confédérés, cette différence capitale ne peut provenir que d'une différence d'organisation. Assurément la confédération d'États n'exclut pas la possibilité d'une certaine organisation : Jellinclc (loc. cit., t. II, p. 530-531) fait même remarquer que c'est par son organisation qu'elle se distingue d'une simple alliance. Seulement cette organisation est impuissante à créer une unité étatique, parce qu'elle tend simplement à fournir aux États confédérés le moyen d'exercer en commun leurs \o\onlés propres. Elle consiste principalement dans l'institution d'une diète ou assemblée dans laquelle se débattent et se règlent les affaires que le pacte fédératif a rendues communes. Or cette diète n'est point un organe étatique, mais simplement une réunion des Etats qui y comparaissent en la personne de leurs délégués, c'est-à-dire une conférence internationale : les décisions de la diète ne sont donc que la résultante des volontés particulières exprimées à l'unanimité ou au moins à la majorité des voix par les Etats confédérés. Ainsi, l'organisation même de la confédération implique que celle-ci n'est en définitive qu'une union d'Etats voulant et agissant, en commun il est vrai, mais personnellement et directement par eux-mêmes, lîien diflerente est l'organisation qui donne naissance à un Etat fédéral. Celte organisation est conçue de façon à réaliser l'existence d'une volonté fédérale, sinon entièrement indépendante, du moins différente des volontés particulières des États^ confédérés. Sans doute, l'Etat fédéral, en tant que formation fédérative, comporte essentiellement une certaine participation des Etats confédérés à la puissance centrale et à la création de la volonté fédérale. Seulement les Etats confédérés exercent cette participation, non plus en qualité d'associés exprimant en vertu de droits contractuels leur volonté individuelle touchant les affaires communes, mais bien en qualité d'organes d'une corporation supérieure, c'est-à-dire en vertu du statut même qui les institue les organes de cette corporation. Et d'ailleurs les Etats confédérés ne sont pas à eux seuls les organes de l'Etat fédéral : celui-ci possède, en outre, des organes multiples à la formation desquels la considération des États confédérés demeure plus ou moins étrangère (V. n" 38, infrà). Ainsi, l'organisation de l'État
1)4 I-ES KLli.M i:\TS CONSTITUTIFS I)K I.'kTAT.
fédéral implique que celte sorte de formation fédérative produit un effet bien plus énergique que la simple confédération : car par elle il ne se produit plus seulement une union sociale d'Etats en vue d'une action commune, mais une fusion des Etats confédérés en une unité étatique supérieure constitutive d'un Etat nouveau et distinct. L'Etat fédéral est donc un Etat, parce qu'il a ses organes à lui, organes qui expriment sa volonté propre et exercent sa puissance propre, organes constitutionnels qui lui sont assignés aussi par son statut propre, organes qui en un mot font de lui une entité étatique superposée aux Etats confédérés.
De ces principes découle une troisième différence entre l'Etat fédéral et la confédération d'Etats. De ce que la confédération d'Etats n'a point de puissance étatique propre, il résulte qu'elle ne peut point commander directement par elle-même sur le territoire et aux ressortissants des Etats confédérés. Seuls les Etats confédérés possèdent la puissance d'Etat. Et par suite, les décisions prises par la confédération n'acquièrent force impéralive sur leur territoire et pour leurs sujets respectifs que d'une façon médiate, c'est-à-dire après qu'elles auront été respectivement décrétées, à l'intérieur des Etats confédérés, par chacun de ces Etats individuellement et à titre de décisions propres de ces Etats. Au contraire, l'un des traits caractéristiques de l'Etat fédéral, c'est que sa puissance d'Etat lui permet de commander directement et immédiatement sur les territoires et aux sujets des Etats confédérés, sans qu'il ait besoin, pour assurer à ses décisions la force impérative, de recourir à l'intermédiaire de ces Etats eux-mêmes : dans l'Etat fédéral, en effet, le territoire et les individus relèvent concurremment d'une double puissance étatique, celle de l'Etat confédéré auquel ils ressortissent particulièrement et celle de l'Etat central.
Enfin, quatrième différence essentielle : Dans la confédération d'Etats, les Etats confédérés, n'étant subordonnés à aucune puissance supérieure à leurs volontés propres, et ne faisant qu'exercer en commun leurs volontés individuelles, gardent par là même leur pleine souveraineté : quant à la confédération, elle n'est point souveraine; bien plus, elle n'a point de puissance étatique propre et n'est pas un Etat. La non-souveraineté de la confédération et la souveraineté des Etats confédérés se manifestent notamment en ceci ([ue la confédération n'a pas le pouvoir de déterminer sa propre compétence; ainsi elle ne peut accroître ses attributions en élargissant le cercle des objets mis en commun par le traité de
dp: la puissAxcK DK l'ktat. 95
confédération; toute modification à ce traité ne peut être opérée que par les Etats confédérés eux-mènics et exige leur unanimité, ou du moins, si l'unanimité n'est pas requise, il est réservé une faculté de sécession aux Etats qui n'acceptent point la modification du pacte fédératif adoptée par la majorité. L'Etat fédéral au contraire domine de la supériorité de sa puissance les Etats particuliers qu'il comprend en lui. Non seulement il peut, par ses propres organes, émettre, dans la mesure de la compétence qui lui est attribuée par la Constitution fédérale, des décisions qui, sur le territoire même des Etats particuliers, s'imposeront au respect de ceux-ci. Mais surtout il peut, par son propre organe constituant, reviser la Constitution fédérale et étendre le domaine de sa compétence, et cela sans qu'il soit nécessaire que cette revision obtienne le consentement de tous les Etats confédérés : ceux-ci sont donc exposés à voir leur compétence diminuée sans leur adhésion. Dans ces conditions, il apparaît comme certain que l'Etat fédéral est bien souverain et {[u'il l'est seul; les Etats confédérés ne le sont point.
35. — En résumé, on ne trouve dans la confédération d'Etats qu'une association contractuelle entre Etats demeurant souverains. C'est pourquoi la notion de confédération est relativement simple i^). La théorie de l'Etat fédéral est au contraire fort com-
(.3) Il n'en subsiste pas uiuins des diver;.'eiices profoiules entre les auteurs touchant la nature et les effets de cette formation fédérative. Notanmient il y a désaccord sur le point londaniental de savuir si la confédération d'Etats constitue une simple société fondée sur un rapjnjrt contractuel entre It-s Etats confédérés, ou au contraire une corporation unitiée, réalisant dès lors une personne juridi({ue qui se superposerait aux personnalités de ces Etats. Les uns soutiennent que la confédération ne possède aucune personnalitii : elle est bien Luie union entre Etats, mais non une unité d'Etats (Laband, Droit public de l'Empire ullemand, éd. franc, t. I, p. 98 et s.; .Tellinck, loc. cit., t. Il, p. b'.'>2 et s.). D'autres ont prétendu qu'elle est une personne au pc.iint d»; vue i:dernational tout au moins. ]iar oiijiosition au point de vue interne : c'est l'opinion vers laquelle avait d'abord ]]enclié .Jellinek [Staatenverbindunycn, p. 181 et s.). D'autres encore la tiennent pour une personne de droit public interne aussi bien qu'international (Le Fur, op. ci'., p. 511 et s., 7i.J et s.; G. Meyer, op. cil., 6" éd., p. 41).
Il y a de même controverse sur la nature et l'étendue de la puissance qui appartient à la confédération d'Etats. Selon G. Meyer {loc. cit., p. 42-44), elle a des pouvoirs de domination sur les Etats membres, qui par suite ne sont pas .souverains. Cette ofjinion de G. Meyer sur la ,non-souveraineté des Etats membres est rejetée par tous les auteurs. Du moins, G. Meyer (]). 39 et 41) eseiugne que la confédération ne possède de pouvoir de domination que sur les
ÎK) i,i:s KLKMiixrs constitutifs de ]/i':tat.
plexe et délicate à construire. Celle complexité lient à ce que sous certains rapports l'Etat fédéral appanît comme un Etat unitaire, tandis qu'à d'autres égards il se présente comme un groupement ledéralif d'Etats, inférieurs il est vrai à lui-même, mais qui toutefois participent essentiellement à sp puissance et concourent à former par leurs volontés particulières sa volonté d'Etat. La coexistence dans l'Etat fédéral de ces deux caractères opposés et la difficulté de les concilier dans une définition, qui tienne compte à la fois de chacun d'eux, ont donné naissance, dans la littérature actuelle, à des doctrines multiples et divergentes touchant la nature juridique de cette sorte d'Etat.
Il a été observé plus haut (p. 92) que le groupement de plusieurs Etats en une simple confédération n'engendre entre eux qu'une unioncontractuelle et internationale, tandis que dans l'Etat fédéral le groupement des Etats fait naître au-dessus d'eux une unité étatique nouvelle et distincte. On peut être tenté de chercher le fondement de cette différence essentielle entre les deux formations fédératives dans celte idée que, si l'une consiste en une pure société entre les Etats confédérés, l'autre s'analyse en une corporation d'Etats, c'est-à-dire en une union corporative dont les
]Ot;ifs confi''ili'Ti''s, p.\ 111)11 (lirectenieiit sur leurs ressorlissnnts. D'ajirès l'opinion conuiuine. il ne iieut en effet être question d'une juiissance de la confédération .sur les ressortissants fies Etats, et en outre, à supposer qu'il existe pour la confédératii>n un pouvoir social [VcreinsfjcivaJt), celui-ci n'a en tmit cas point le caractère d'un pnuvnir de domination èiaiiiqwa {Hcrrschafts ou Staatsgcwalt) (Jellinek, L'Élut modcDir, éil. franc., t. II, p. 531 et s.). C'est pourquoi Laband (toc. cil., t. 1. p. 1X)-137, 107. Cf. Esniein, Élémoii!:, 'r éd., p. Sj dénie à la confédération toute puissance législative, coinine aussi tout pouvoir d'avoir inie administration propre et de faire e.xécuter des lois par elle-même. M. Le Fur au contraire prétend (op. cit., p. 723) qu' « une action directe du pouvoir central sur les individus n'est nullement exclue par la nature de la confédération d'Élats ". Il .soutient aussi que les confédérations peuvent exercer des attributions législatives (p. 508 et s.) et qu'elles ne sauraient se passer de la pui.ssance executive (p. 723 et 507). Par suite cet auteur, tout en reconnaissant que les confédérations ne sont pas des Etats (p. 498 et s.), déclare qu'elles peuvent 2io.ssêder une organisation complète au triple point de vue législatif, exécutif et judiciaire (p. 721).
Toutes ces divergences dans la doctrine proviennent en partie de ce qu'il est bien difficile de concevc)ir théoriquement et surtout d'a.ssurer pratiquement le fonctiomiement de cette formation fédérative, dans laquelle les États confédéré.s. restent souverains d'une part et où d'autre part il n'existe pas de puissance centrale s'exerçant directement sur leurs ressortissants. Aussi la confédération d'États n'a-t-elle pu en fait se maiiitonir nulle ])art d'une façon durable Le Fur, <ip. cil., p. 7^)0; Jellinek, op. cil., éd. franc., t. II, p. 540).
membres seraient exclusivement les Etats confédérés, la collectivité de ceux-ci se trouvant, par l'effet même de son organisation statutaire, ramenée à un corps d'Etats unifié. En d'autres termes, la distinction de la confédération d'Etats et de l'Etat fédéral correspondrait purement et simplement à l'opposition générale et élémentaire qui a été maintes fois relevée entre la société, simple rapport de droit, et la corporation, personne organisée. De même, en effet, qu'il y a lieu de distinguer entre individus deux formations différentes, celle en société contractuelle et celle en corporation statutaire, cette dernière constituant une personne juridique au lieu que la première n'implique qu'un lien de droit entre associés (V. n" 12, suprà), de même aussi on a soutenu que les groupements fédératifs entre Etats peuvent affecter la forme soit d'une simple société internationale régie parle traité conclu entre les Etats confédérés, soit d'une corporation d'Etats organisée par une Constitution fédérale et régie comme telle par les principes du droit public constitutionnel. Telle est la thèse que soutient en particulier Laband (op. cit., éd. franc., t. I, p. 98 et s., t. II, p. 568. — V. dans le même sens Polier et de Marans, Théorie des Etats composés, p. 13 et s.). Cet auteur qualifie la confédération d'Etats d'union en forme de société, l'Etat fédéral d'union en forme corporative : il ne voit dans la première qu'une relation de droit entre Etats membres, il caractérise le second comme une corporation d'Eltats ou plus exactement un « Etat d'Etats » W. Par là il faut entendre que, à la différence de l'Etat unitaire qui est formé de citoyens, l'Etat fédéral a pour unités composantes exclusivement des Etats. En ce qui concerne notamment l'Etat fédéral allemand, Laband (loc. cit., t. I, p. 162) dit que ce ne sont point les citoyens allemands qui forment les membres de l'Empire, mais bien les Etats allemands eux-mêmes et eux seuls : « L'Empire allemand n'est pas une personne juridique de 50 millions de membres, mais de 25 membres. »
Cette façon de définir l'Etat fédéral, quoiqu'elle offre une explication séduisante du contraste entre cet Etat et la confédération, et quoiqu'elle se concilie assez bien avec ce fait que, par leur participation à l'exercice de la puissance étatique fédérale, les
(4) Cf. ce que dit Montesquieu {Esprit des h)is, liv. IX, ch. i) à iiroi^ns de la <' république fédéralive » : " Cette furme de gouvernement est une ciuivention par laquelle plusieurs corps politiques consentent à devenir citoyens d'un État plus grand qu'ils veulent former. »
Carré de Malberg. — T. I. 7
98 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
États confédérés jouent dans l'Etat fédéral un rôle comparable à celui des citoyens dans une république démocratique unitaire, doit cependant être rejetée.
La théorie de Laband renferme d'abord une contradiction certaine. D'après cet auteur, la caractéristique de l'Etat fédéral, c'est d'avoir pour membres des Etats. F]nvisagés d'une part dans leurs rapports avec leurs ressortissants respectifs, les Etats confédérés sont bien des Etats, car ils ont sur ces ressortissants une puissance de domination étatique. Envisagés d'autre part dans leurs rapports avec l'Etat fédéral, les Eitats confédérés restent encore des Etats, seulement des Etats membres d'un Etat supérieur, et comme tels des sujets de l'Entât fédéral. « L'Etat particulier, dit Laband (loc. cit., p. 104), est dominateur si l'on regarde en bas. sujet si l'on regarde en haut. » Ainsi, d'après Laband. l'État fédéral s'analyse en une corporation d'Etats en ce sens que les États membres gardent, même en leur qualité de sujets de l'Etat fédéral, leur caractère d'Etats. Mais — comme le fait très justement remarquer Jellinek (loc. cit.. t. II, p. 545 et s.) — en tant précisément que les ?]tats confédérés sont soumis à la puissance dominatrice de l'Etat fédéral, il devient impossible de les considérer comme des Etats. Le propre de l'Etat, c'est en effet d'être dominateur et non point sujet. L'Etat confédéré apparaît donc bien comme un Etat, dans la mesure où il a sur ses propres sujets un pouvoir de domination ; dans la mesure au contraire où il est placé sous la domination fédérale, il perd la qualité d'Etat et n'apparaît plus que comme une simple province de l'Etat fédéral. En ce sens la qualité d'Etat est inconciliable avec celle de sujet de l'Etat fédéral. En tant que sujets de l'Etat fédéral, les États confédérés ne sauraient être en même temps des Etats. La notion d'un Etat d'Etats est donc contradictoire en soi.
Mais en outre la doctrine de Laband, même si elle expliquait convenablement le rapport de sujétion de l'Etat confédéré vis-àvis de 1 Eltat fédéral, demeurerait inadmissible par ce motif qu'elle est impuissante à expliquer le rapport de sujétion existant entre l'Etat fédéral et les ressortissants des Etats particuliers, ainsi que la puissance et l'action directes qui appartiennent à l'Etat fédéral sur ces ressortissants. En effet, d'après la théorie qui caractérise l'Etat fédéral comme une corporation d'Etats, les États confédérés doivent être considérés comme étant seuls les membres proprement dits de l'Etat fédéral, qui dès lors ne pourrait logiquement posséder et exercer d'action dominatrice
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 99
sur le territoire et les sujets des Etats confédérés que par l'intermédiaire de ces Etats. La théorie de Laband repose, ainsi qu'il le dit lui-même (loc. cit., p. 104 et s.), sur l'idée de « médialisalion » des Etats. L'Etat fédéral ne pourrait donc commander qu'aux Etats particuliers, qui à leur tour imposeraient à leurs nationaux les décisions fédérales. On reviendrait ainsi au régime de la confédération d'Etats.
Celte théorie de la médiatisation est complètement démentie par les faits. Elle ne peut d'abord se concilier avec ce fait que toutes les Constitutions fédérales accordent au peuple fédéral, envisagé dans son ensemble et indépendamment de sa répartition entre les Etals confédérés, une certaine participation immédiate à l'exercice delà puissance fédérale ou en tout cas à la création d'organes de celte puissance : si l'Etat fédéral avait exclusivement pour membres les Etats particuliers, ceux-ci devraient aussi participer seuls à la puissance fédérale, et l'on ne voit pas à quel titre le corps fédéral des citoyens pourrait être appelé pour son propre compte à y prendre part. En sens inverse on constate dans l'Etat fédéral que le territoire et les nationaux des Etats particuliers se trouvent soumis d'une façon immédiate à la domination fédérale (5) : les lois fédérales notamment exercent directement leur empire sur les territoires et les individus dépendant respectivement des Etats particuliers, sans qu'il soit nécessaire pour cela qu'elles aient été confirmées, décrétées ou promulguées paices Etats; bien plus, les autorités fédérales peuvent faire exécuter par elles-mêmes sur les territoires des Etats confédérés les décisions émises par l'Etat fédéral (6). En un mot les sujets et terri-
(5) Ce puvivnir de dniiiiiiatiiiii Llirecte sur les sujets des l^tats parti<-uliers est assurément l'un des traits caractéristiques de l'Ktat fédéral : tûutefnis il est inexact de prétendre, comnie le fait G. ;\Ieyer 'ojj. cit., G" éd., p. 43 et s.), que ce pouvoir direct forme le critérium unique de la ilistinctiim entre l'^laf fédéral et confédération.
(6) A rencontre de ces arguments, Laband {Dcuif:clti's lîrichi^sfrii/isrrrJii 1907, p. "^0, texte et nnte 1) a fait valnir pi.ur l'Euipire allemand qu'eu règle générale l'Empire laisse aux l->tats pai-ticuliers la tâche de pniu'suivre, par leur propre puissance de coutrainte, resécution, sur leur territoire et contre leurs sujets, des lois au décisions fédérales. En cela tout au moins, dil cet auteur, se manifeste la médiatisation qui caractérise l'État fédéral. .Mais, d'une part, Laband lui-même (loc. cit. Cf. Droit public de VEii^inre allcuuind, éd. franc., t. L p. 136) admet dans une certaiiie mesure l'exi.stence d'une puissance directe d'exécution de l'Empire : et cette concession suffit à ruiner sa théorie de médiatisation, car elle impli(pie la reconnaissance d'un lien «le sujc-
100 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
toires relevant de la puissance particulière des Etats confédérés sont en même temps et immédiatement sujets et territoire propres de l'Etat fédéral. Et il ne saurait au surplus en être autrement, car un Etat ne peut se concevoir sans un territoire et des ressortissants lui appartenant en propre C^) (V. pour la critique
tion immédiate entre l'Etat fédéral et les ressortissants des États particuliers. D'autre part, il est à remarquer que la puissance de faire exécuter les lois de l'État fédéral est exercée par les Etats particuliers en qualité de collectivités possédant un pouvoir d'administration pro^ore (Laband, op. cit., éd. franc., t. I, p. 171 et s.). Lorsque les États particuliers exercent des pouvoirs administratifs sous l'empire et en exécution des lois établies par l'État fédéral, il ne faut pas parler de médiatisation, mais bien de décentralisation. Gomme l'indique M. Le Fur [op. cit., p. (547), cette décentralisation n'est nullement spéciale aux États fédéraux : elle se retrouve dans les États unitaires. Toutes les fois qu'un État, vmitaire ou fédéral, se borne, pour les matières de sa compétence, à poser les règles législatives et abandonne l'exécution de ces règles à des autorités locales, il se produit simplement en cela de la décentralisation administrative. Il y a lieu toutefois de relever à cet égard entre l'État unitaire et l'État fédéral cette différence que dans l'État unitaire, la collectivité subalterne dotée d'un pouvoir d'administration propre n'a pu acquérir ce pouvoir que par l'effet d'une délégation cVimperiuni provenant de l'État dont elle dépend; dans l'État fédéral au contraire, chaque État confédéré ayant un imperium propre, il suffit à l'État fédéral de faire appel à cet imperium local, lorsqu'il veut l'utiliser à son propre profit pour l'exécution de ses propres lois ou décisions. A cet égard, c'est bien en tant qu'États que les États particuliers sont appelés à faire exécuter les décisions de l'Etat fédéral par leurs pro^ires autorités. Bien entendu cette exécution a lieu sous le contrôle de l'État fédéral. Mais il n'en est pas toujours ainsi : il y a des tâches que l'État fédéral a pu se réserver pour lui seul et qu'il remplit intégralement par lui-même, gardant en mains ici à la fuis la législation et l'e.xécution administrative. En Suisse par exemple la Confédération s'est attribué tout ce qui concerne les affaires étrangères, les douanes, la monnaie, les postes et télégraphes (Const. de 1874, art. 8 et 102-8", 28, 36, 38). Ces tâches demeurent centralisées: à leur égard les Etats particuliers sont cum])lètement dépossédés et placés hors fonction.
(7) A. ce sujet il faut même remarquer que le territoire de l'État fédéral ne co'incide pas nécessairement avec le total des territoires particuliers des États confédérés. C'est ainsi qu'en Allemagne le territoire d'Em^iire comprend l' Alsace- Lorraine en plus des territoires des États allemands. Et ceci prouve bien encore que l'Etat fédéral n'est pas un P^tat d'États, mais bien un État superposé aux Etats confédérés. Des doutes ont cependant été élevés sur ce point. Dans la théorie qui définit l'État fédéral un État d'États, on est amené à dire en effet que l'Alsace-Lorraine, en tombant sous la domination de l'Empire, n'a pas été à proprement parler incorporée à celui-ci et n'en est pas devenue partie intégrante : l'Empire, en s'annexant l'Alsace-Lorraine, a conservé intacte sa consistance antérieure, tant au point de vue de son peuple et de son territoire qu'au point de vue de son organisation de puissance. La consistance et la structure de l'Empire n'ont pas pu se trouver modifiées par l'annexion du pays alsacien-lorrain, attendu que l'Empire est un composé d'États : or l'Alsace-
DE LA PL'ISSANCE DE l'ÉTAT. 101
de la théorie de Laband : Le Fur, op. cit., p. 640 et s. ; O. Mayer, Droit administratif allemand, éd. franc., t. IV, p. 367; Jellinek,
Lorraine n'est certainement pas un Etat, elle n"a donc pas pu entrer dans sa: composition. Ce point de vue vient encore d'être formellement exposé et défendu par Redslob, Abhàngige Lancier, p. 125 et s., qui — malgré les réserves qu'il présente touchant la notion de l'État d'États {ibid., p. 64) — déclare que l'Alsace-Lorraine demeure dans l'Empire comme " un corps étranger »; elle dépend bien de lui, en ce sens qu'elle est soumise à sa domination, mais elle ne fait pas partie de lui et ne forme pas un de ses éléments constitutifs. Et cet auteur va même jusqu'à soutenir (p. 129) qu'en dépit de la loi d'Empire du 25 juin 1873 qui a introduit la Constitution de l'Empire en Alsace-Lorraine, cette Constitution ne se trouve nullement eu vigueur dans ce pays. Car, dit-il, non seulement l'Empire s'est constitué sans le concours de l'Alsace-Lorraine et en dehors d'elle, mais encore sa Constitution a été faite en vvie de confédérer des collectivités territoriales qui étaient déjà formées en États, et c'est pourquoi elle demeure inapplicable et n'a pu être étendue à l'Alsace-Lorraine, celle-ci n'étant qu'un territoire conquis et nun un État (Cf. Laband, op cit., éd. franc., t. II. 11. 567 et s.). Cette thèse n'est pas acceptable. Si elle était fondée, il fau- <lrait admettre que les populations annexées n'ont pas été réunies au peuple allemand et demeurent placées en dehors de lui : et il semble en effet que 1 on puisse tirer argument en ce sens de l'art. 1" de la loi d'Empire du 1'"' j\iin 1871, qui pose en principe que l'acquisition de la qualité de citoyen de l'Empire se lie à l'acquisition de la qualité de citoyen d'un État confédéré et dépend decette dernière; mais alors comment s'expliquer que le peuple d' Alsace-Lorraine participe aux droits du peuple allemand, par exemple en ce qui concerne la nomination élective du Reichstag ? De même la théorie de l'État d'États impliquerait que le territoire alsacien-lorrain, pareil en cela aux Schutzgebietcallemands, ne fait pas partie de l'étendue de sol qui a été délimitée par la Constitution de l'Empire comme formant la base territoriale de la personnalitéétatique de ce dernier : l'Alsace-Lorraine demeurerait ainsi un territoire spécial, séparé de celui de l'Empire ("V. pour les Schut:gebiete, Laband, loc. cit., t. II, p. 690 et s.); de fait, la Constitution qui a fondé l'Empire, pose en principe dans son art. 1" que le territoire fédéral est formé par les territoires des; États confédérés que ce texte énumëre limitativement. Mais alors quel sens logique conserveraient l'art. !"■ de la loi d'Empire du 9 juin 1871, qui opère la réunion [Vereinigung) de l'Alsace et de la Lorraine à l'Empire, et l'art. 2 de la loi d'Empire du 25 juin 1873, qui spécifie que le territoire d'Alsace^ Lorraine est incorporé au territoire fédéral? Et comment pourrait-on comprendre que les lois fédérales faites pour l'Empire régissent inclusivement l'Alsace-Lorraine et soient directement et de plein droit applicables sur son territoire? Ne faudrait-il pas dire de ces lois fédérales ce que Redslob soutient à propos de la Constitution de l'Empire, à savoir qu'elles ne peuvent s'étendrecomme lois fédérales à l'Alsace-Lorraine et qu'elles ne peuvent y valoir que comme lois spéciales à ce pays ? La vérité est que le pays annexé ne saurait être caractérisé comme un » corps étranger » par rapport à l'Empire. La qualification de Reichsland donnée à ce pays ne signifie pas seulement qufi l'Alsace- Lorraine est soumise à la domination de l'Empire, dimme dépendance extérieurede celui-ci : elle doit aussi être entendue en ce sens que l'Alsace-LoEraLne est.
102 I.ES KLlhlENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
loc. cit., t. II, p. 545 et s. ; G. Meyer, op. cit.. G" éd., p. 43-44 texte et note 4, ainsi que les auteurs cités en cette note).
36. — L'idée de corporation d'Etats étant écartée, comment faut-il caractériser l'Etat fédéral? Pour déterminer la nature de cet Etat, il est essentiel d'observer que dans sa Constitution il entre à la fois un principe unitaire et un principe fédératif. L'Etat fédéral est tout ensemble un Etat et une fédération d'Etats. D'une part, il tient de l'Etat unitaire, et par là il se distingue de la confédération d'Etats; d'autre part, il est formé d'Etats multiples reliés entre eux par un lien fédératif, et par là il se différencie de l'Etat unitaire. Il faut examiner successivement ces deux aspects de l'Etat fédéral.
A. L'Etat fédéral se présente d'abord sous un aspect unitaire. Un État fédéral peut se former de deux façons : par l'union d'Etats précédemment indépendants, par le morcellement d'un Etat précédemment unitaire. Si l'on raisonne en particulier sur le premier cas, il est permis de dire que la formation de l'Etat fédéral
devenue partie intégrante de l'Empire par le fait de sa réuniim à ce dernier. Elle n'est pas pussédée par l'Empire comme un territoire ou une corporation placés en dehors de lui, mais elle est un élément du territoire de l'Empire luimême et elle lui est incorporée. Le terme pays d'Empire est destiné à marquer en outre que l'Alsace-Lorraine fait partie de l'Empire, en tant que celui-ci est envisagé comme constitué d'un seul peuple, comme formé d'un seul territoire et comme possédant une puissance unifiée. L'Alsace-Lorraine est pays d'Empire en ce sens qu'elle reste en dehors de la formation fédérative spéciale qui se trouvait, dès avant sa réunion à l'Empire, établie entre les Etats allemands. En tant que pays d'Empire, elle occupe dans l'Empire une situation analogue à celle que posséderait une province dans un Etat unitaire. Sans doute elle se ressent fortement, jusque dans cette situation, du fait que l'Empire est un État fédéral, et c'est ainsi notamment qu'elle se trouve, comme le reste de l'Empire, régie par un organe supi'ême, le Bundesrat, qui est une réunion d'États confédérés. Sans doute aussi, l'Empire, ne possédant pas d'organisation propre pour les affaires non fédérales, s'est trouvé dans la nécessité de créer, pour celles -de ces affaires qui concernaient en particulier l'Alsace-Lorraine, des organes spéciaux, tels notamment que le Landesausschuss d'avant 1911 nu le Landtag actuel, qui, étant appelés à traiter des aiïaires spéciales au Reichsland, prenaient ainsi un caractère analogue à celui des organes particuliers appartenant respectivement aux États confédérés. Mais, d'autre part, et à la ditférence de ces États, l'Alsace-Lorraine n'entre pas comme élément spécial dans la structure fédérative de l'Empire (pas même depuis que la loi du .31 mai 1911 lui a accordé trois voix au Bundesrat, car ses fondés de pouvoir au Bundesrat ne sont pas instruits par elle). Les Etats allemands font partie de l'Emjîire comme membres composants d'un ensemble fédératif : l'Alsace- Lorraine en fait partie comme dépendance interne d'un tout unifié.
implique l'unification des territoires multiples des États confédérés en un nouveau territoire étatique qui est celui de l'État fédéral, et en outre l'unification des diverses nations respectivement comprises dans les Etats confédérés en un corps national supérieur et global qui est la nation fédérale. Au point de vue politique, en effet, la naissance de l'Etat fédéral répond aux aspirations unitaires de peuples qui, soit parce qu'ils ont pris conscience de leurs affinités, soit parce qu'ils visent à un accroissement de puissance, tendent' à se réunir en une seule et même population nationale. Au point de vue juridique, l'Etat fédéral, pris en soi et envisagé dans l'exercice de la compétence que lui assigne en propre la Constitution fédérale, ressemble à un État unitaire, en ce que — comme le remarque Jellinek (loc. cit., t. II, p. 542-543 et 54G-547) — dans la mesure de cette compétence fédérale, les séparationset frontières existant entre les États particuliers disparaissent : en tant que soumis à la puissance fédérale, les tei'ritoires et populations multiples de ces Etats ne forment plus qu'un territoire et qu'un peuple uniques. Bien plus, dans la mesure de la compétence fédérale, les États particuliers s'évanouissent eux-mêmes : car, en tant que leurs sujets et territoires sont soumis à la puissance directe de l'Etat fédéral, ils ne sont pas plus des Etats que ne sont Etats les communes ou provinces d'un Etat unitaire (Cf. G. Meyer, op. cit., 6" éd., p. 46). Sous ce premier rapport donc, on ne peut considérer ni les Etats particuliers comme des Etats, ni l'Etat fédéral comme un État d'États.
Sous un autre rapport au contraire, les F]tats particuliers se distinguent essentiellement de la commune ou province, et par suite l'État fédéral se différencie, lui aussi, de l'État unitaire. La différence capitale entre les uns et les autres provient de ce que, pour toutes les matières qui n'ont pas été réservées à la compétence spéciale de l'État fédéral, les États particuliers conservent, avec l'organisation étatique qui leur est propre, la faculté de se déterminer librement à eux-mêmes leur propre compétence : en cela ils sont des États. Au point de vue politique, en effet, le type État fédéral répond à ce fait que les peuples divers qui composent cet État, ont entendu, tout en s'unifiant en lui à certains égards, conserver pour le surplus leur répartition et organisation en groupements étatiques particuliers, groupements qui gardent dès lors le pouvoir d'étendre leur compétence à toutes les matières qui ne sont pas devenues fédérales. Au point
101 I^ES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
de vue juridique, la Constitution fédérale reconnaît ces groupements particuliers pour des Etats véritables, en tant qu'elle admet qu'ils ont chacun le droit de s'organiser et de fixer leur compétence par eux-mêmes, et de plus en tant qu'elle admet que ce droit reposé sur leur propre puissance et non sur une délégation venue de l'Etat fédéral. Dans cette sphère donc, l'Etat particulier se comporte comme un Etat ordinaire (Jellinek, loc. cit., p. 547); seulement, sa compétence étant limitée par celle de l'Etat fédéral, il est clair qu'il n'est pas un Etat souverain.
Dans tout ce qui vient d'être dit, on ne découvre aucune raison qui permette de soutenir que le rapport entre l'Etat fédéral et les États particuliers s'analyse en un rapport d'Etat à sujets, ou encore d'Etat composé à Etats membres. Envisagés dans l'exercice de leur compétence respective, l'Etat fédéral et l'Etat particulier apparaissent au contraire comme deux groupements étatiques distincts, qui ne se combinent pas l'un avec l'autre. D'une part, l'État fédéral, dans la sphère de sa compétence, commande sur le territoire et aux sujets des Etats particuliers, directement, sans que ses ordres aient besoin de passer par l'intermédiaire de ces États : à cet égard, il se comporte envers ces derniers, non comme vis-à-vis d'États, mais comme le ferait un État unitaire vis-à-vis de ses subdivisions territoriales. Et d'autre part, l't^tat particulier, dans la mesure où son organisation et sa compétence ne relèvent que de lui-même, agit, non point comme la province d'un État unitaire, ni davantage comme membre d'un Etat supérieur ; mais, dans cette mesure, il agit de la même façon qu'un État indépendant. Dans ces conditions, on ne saurait souscrire de tout point et sans réserve à la doctrine de certains auteurs' (V. notamment Le Fur, op. cit., p. 639-640, cf. p. 609 et 643), qui affirment d'une façon absolue que l'Kltat fédéral a pour membres et sujets spéciaux, outre les individus composant le peuple fédéial, les États particuliers. Cette affirmation n'est pas exacte à tous égards. La vérité est que, si les Etats particuliers entrent dans la composition de l'État fédéral en tant qu'ils lui fournissent son territoire et son peuple, du moins ces Etats n'apparaissent sous certains rapports ni comme sujets, ni comme membres de l'Etat fédéral. En revanche il est parfaitement exact de dire avec AL Le Fur (op. cit., p. 615-616) que, dans l'Etat fédéral, l'on voit un seul et même peuple constitué en deux formations étatiques distinctes : d'une part l'État fédéral qui comprend ce peuple d.ms son ensemble, d'autre part les Etats particuliers qui comprennent
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 105
ce même peuple organisé et réparti en groupements étatiques spéciaux et séparés. Par suite il semble que la véritable qualification à donner — d'après ce qui a été dit jusqu'à présent — à l'Etat fédéral dans ses rapports avec les Etats particuliers ne soit point celle d'Etat composé, mais bien celle d'Etat juxtaposé ou mieux encore superposé aux groupements étatiques particuliers. L'idée de superposition est plus exacte, parce que l'Etat fédéral, étant maître de déterminer et d'étendre sa compétence au détriment de celle des Eitats particuliers, possède ainsi au regard de ces derniers une puissance d'un degré supérieur. Mais, sous cette réserve, il y a lieu de résumer les observations recueillies jusqu'ici, en disant que l'Etat fédéral et les Etats particuliers fonctionnent chacun de leur côté comme des Etats ordinaires et aussi comme des Etats indépendants entre eux.
On pourra cependant objecter que l'Etat fédéral a sur les Etals particuliers qu'il renferme, des pouvoirs de même nature que ceux qui appartiennent à un Etat sur ses membres. Par exemple il possède sur eux un pouvoir juridictionnel, en vertu duquel les conflits qui peuvent s'élever soit entre les Etats particuliers, soit entre l'un de ces Etats et lui-même, sont tranchés par une autorité fédérale (Const. suisse, art. 110 et 113. — Const. des Etats-Unis, ch. III, sect. 2, art. 1". — Const. de l'Empire allemand, art. 76), laquelle statue comme tribunal fédéral avec un pouvoir supérieur qu'elle exerce au nom de l'fi^tat fédéral, tout comme dans un Hltat unitaire les tribunaux statuent sur les litiges qui naissent entre deux citoyens ou entre un citoyen et l'Eltat. Mais cette puissance de l'Etat fédéral sur les Hltats particuliers n'implique nullement que ceux-ci soient ses membres et ses sujets dans les mêmes conditions que les citoyens d'un Etat unitaire sont membres et sujets de cet Etat. Les pouvoirs de l'Etat fédéral peuvent s'expliquer aisément par un autre motif. Il est en effet très naturel que l'Etat fédéral, en raison de la puissance étatique qu'il possède sur tout son territoire, exerce sa domination sur les Etats existants au dedans de lui, tout comme un Etat unitaire exerce sa puissance sur les groupements ou collectivités personnalisées qui existent au sein de sa population, sans que pour cela ces groupes ou collectivités forment, au-dessus des citoyens, des membres proprement dits de l'Etat unitaire. De même que les groupes partiels placés sous la domination d'un Etat unitaire ne peuvent être considérés comme des unités composantes de cet Etat, de même le fait que les Etats particuliers sont à certains égards soumis à la domina-
106 LKS KLÉMEXTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
tion fédérale, ne suffit pas à lui seul à prouver qu'ils soient des membres de l'Etat fédéral concurremment avec les citoyens fédéraux et distinctement d'avec ces derniers 8).
37. — B. Jusqu'ici on n'a vu apparaître ni le côté fédératif de l'Etat fédéral, ni le rapport de fédération qui unit entre eux les Etats particuliers, et qui vaut à l'Etat supérieur dans lequel ils sont compris, son nom d'Etat fédéral. D'après l'opinion commune (Le Fur, op. cit., p. 600 et s., 682; Jellinek, (oc. cit., t. II, p. 243, 540-541, 543-544), le caractère fédératif de cet Etat se révèle dans l'organisation spéciale et fédérative de sa puissance étatique. Le trait distinctif de l'Etat fédéral, à cet égard, consiste en effet en ce que les Etats particuliers sont appelés comme tels à participer à sa puissance et à concourir à la formation de sa volonté. Non pas sans doute en ce sens que la volonté fédérale se confonde avec celle, même unanime 1^), des Etats confédérés; s'il en était ainsi, l'Etat fédéral ne se distinguerait plus de la confédération d'Etats, et il cesserait d'être un PZtat : car un Etat quelconque ne peut exister qu'à la condition d'avoir une volonté propre, ou plus exactement des organes propres de sa volonté. Mais les Etals particuliers participent à la puissance fédérale, en ce que précisément ils sont appelés par la Constitution fédérale à être des organes de l'F^tat fédéral. Cette participation est une condition essentielle de l'Etat fédéral : le nom même de cet Etat implique en lui du fédéralisme. De plus, c'est en leur qualité d'Etats que les Etats particuliers tiennent de la Constitution fédérale un droit à participer, comme organes, à la formation de la volonté fédérale (V. notamment Jellinek, loc. cit., p. 556).
(8) Ces observations tendent à démontrer que les deux qualités de sujet et de membre de l'État ne sont pas liées l'une à l'autre, elles sont indépendantes. Toute personne collective située sur le territoire de l'Etat est soumise à sa domination, et constitue en ce sens un sujet relevant de sa puissance, alors même qu'elle n'est point un membre spécial, un élément composant de l'Etat. Inversement, d'après la théorie précitée (n" 35) de Laband,qui caractérise l'État fédéral comme un État d'Etats, les ressortissants des États confédérés sont sujets de l'État fédéral, bien qu'ils ne soient pas des membres de celui-ci : c'est ce que dit expressément Laband [Staatsrecht des deutscheti Reiches, b° éd.,. t. I, p. 97 en note) pour l'Empire allemand.
(9) C'est ainsi que, même dans TEmpire allemand où les États confédérés .sont l'organe suprême unique de l'Etat fédéral, la volonté unanime des États ou Gouvernements confédérés demeurerait impuissante à créer une loi ou à reviser la Constitution sans l'assentiment préalable du Reichstag.
Le premier point à élucider est celui de savoir dans quelle mesure ils sont organes de l'Etat fédéral. A cet égard, on constate que l'Etat fédéral possède des organes de trois sortes.
38. — a. Dans tout Etat fédéral on trouve d'abord certains organes qui n'ont point d'attaches spéciales avec les Etats confédérés et qui ne sauraient en aucun sens être considérés comme réalisant une participation véritable de ces Etats à la puissance fédérale : ils sont purement et simplement organes constitutionnels de l'Etat fédéral, et l'organisation de celui-ci est, sous ce rapport, semblable à celle d'un Etat unitaire (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 544; Le Fur, op. cit., p. 614 et s.). Ces organes correspondent en eflet à l'unité étatique qui existe dans l'Etat fédéral et qui doit y trouver son expression dans l'organisation de sa puissance, de même qu'on a vérifié plus haut cette unité quant aux deux autres éléments de cet Etat, la population et le territoire. Les organes de cette première catégorie peuvent être soit un chef d'Etat héréditaire (i*^), soit un président tirant son origine de l'élection par le corps fédéral des citoyens, soit un conseil exécutif fédéral, soit le corps des citoyens lui-même dans les pays comme la Suisse où les citoyens sont appelés à se gouverner directement. De plus, on trouve dans tout Etat fédéral une assemblée législative élue par tous les citoyens actifs que comprend cet Etat.
En ce qui concerne ce premier groupe d'organes, on ne peut prétendre qu'il fournisse aux divers Etats particuliers un
(10) Ce chef de l'Etat ne .saurait être qualifié de ninuarque. Il faut recL>anaître en effet que l'Etat fédéral ue peut se concilier avec la monarchie proiirement dite. Car, dans cette sorte d'Etat, l'organe suprême ne peut être un monarque; mais l'organe fédéral suprême est nécessairement ou le corps des citoyens, c'est-à-dire le peuple fédéral pris dans son ensemble, iju la collectivité des monarques, sénats ou peuples, qui sont respectivement les organes suprêmes des Etats particuliers, ou enfin d'une façon complexe et double ces deux ensembles réunis. "V. en ce sens Laband, oj). cit., éd. franc., t. I, p. 162 : « L'Empire allemand n'est pas une monarchie, la souveraineté de l'Empire réside dans tous les membres de l'Empire et non dans l'Empereur. » Jellinek {loc. cit., t. II, p. 462 et 464) déclare que <i l'Empire allemand, où la domination appartient à la collectivité des Gouvernements confédérés, rentre dans le type du régime républicain ». 0. Mayer {Archîv fur ôffentl. Redit, 1903, p. 337 et s.) va plus loin encore et prétend que l'Etat fédéral véritable et parfait ne peut s'établir que dans un milieu républicain, comme la Suisse et les États- Unis (Cf. Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, 2" éd., t. I, p. 89 et s. — V. cependant Le Fur, oj). cit.. p. 624 et s.).
108 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
moyen de participer, comme tels, directement et chacun distinctement, à la puissance supérieure de l'Etat fédéral. Il est bien vrai que les Etats particuliers ne demeurent point complètement étrangers à la création des organes de cette première sorte : il se peut qu'ils contribuent en quelque mesure à la formation de certains d'entre eux; ou du moins il est rare que les Etats particuliers ne soient aucunement pris en considération pour la formation de ces organes. Par exemple aux Etats-Unis, la Constitution (ch. II, sect. !'■'', art. 2) dit que pour l'élection du Président de l'Union, chaque Etat nommera autant d'électeurs qu'il a de sénateurs et de représentants à envoyer au Congrès; et ce texte ajoute qu'il appartient aux Etats de fixer par leurs propres lois les règles suivant lesquelles seront nommés leurs électeurs présidentiels. En Suisse, le Conseil fédéral est nommé par l'Assemblée fédérale (Const. de 1874, art. 96), laquelle comprend un Conseil des f]tats composé de membres élus en nombre égal par chacun des cantons. Ainsi les Etats particuliers ont le plus souvent un certain rôle à jouer dans la nomination des organes de l'État fédéral. Et c'est en ce sens déjà que Jellinek (loc. cit., t. II, p. 540. — Cf. G. Meyer, op. cit., 6*^ éd., p. 46) a pu dire que la puissance de l'Etat fédéral, envisagée tout au moins dans son organisation, « provient des Etats qui le composent ». Mais il ne résulte pas de là que par les organes de cette première catégorie, les Etats particuliers possèdent une participation eftective à la création de la volonté fédérale, car à vrai dire il n'existe même pas de relations directes entre ces organes et les Etats particu- . liers.
Cette absence de liens est manifeste surtout quant à la Chambre fédérale populaire. Sans doute, pour l'élection de cette Chambre, l'Etat fédéral emprunte aux Etats particuliers leurs citoyens comme électeurs (tl). Seulement, ces électeurs votent, non comme citoyens des Etals particuliers, mais comme membres de l'État fédéral (Laband, op. cit., éd. franc., t. I, p. 441). Le Reichstag allemand, le Conseil national en Suisse, la Chambre
(11) Cela ne veut pa.s dire que. pour être admi,s à concourir à l'élection de la Chambre fédérale populaire, il faille nécessairement être citoyen d'un Etat particulier ou y posséder déjà l'électorat. Par exemple depuis 1874 et en vertu de la loi d'Empire du 25 juin 1873, la population d'Alsace-Lorraine nomme de.s députés au Reichstag, et il ne peut en être autrement puisqu'elle fait partie du peuple allemand ; les électeurs alsaciens-lorrains ne sont cependant citoyens d'aucun des États confédérés (Cf. Laband, ojj. cit., éd. franc., t. II, p. 585 et s.).
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 109
des représentants aux Etats-Unis, sont des organes qui réalisent l'unité nationale fédérale : ces assemblées sont élues par le peuple fédéral pris dans son ensemble et envisagé comme corps de population unifiée. C'est pourquoi les Etats particuliers n'ont pas droit à envoyer à ces assemblées un nombre déterminé et égal de députés : ce nombre dépend du chiffre de leur population respective, et c'est la Constitution ou la législation fédérale qui fixe ellemême le chiffre d'habitants auquel il est attribué un député à élire (Const. suisse, art. 72. — Const. des États-Unis, amendement XIV, sect. 2). Pareillement c'est à la Constitution fédérale qu'il appartient normalement de régler le mode d'élection, les conditions d'éligibilité et d'électorat pour la formation de cette assemblée (12) ; c'est ainsi qu'en Allemagne la Constitution de l'Empire a établi pour l'élection du Reichstag le suffrage universel et direct qui, en 1871, était inconnu des législations électorales des Etats allemands. Il n'est tenu compte de la répartition du peuple entre les Etats particuliers que sur un seul point : les circonscriptions électorales sont en effet découpées de façon qu'aucune d'elles ne comprenne des parties de territoire d'Etats différents (Const. suisse, art. 73. — Const. de l'Empire allemand, art. 20). Sous cette dernière réserve, les Etats particuliers ne sont point ordinairement pris en considération pour la formation de la Chambre fédérale populaire. Il faut appliquer les mêmes observations au corps fédéral des citoyens dans les pays de démocratie directe comme la Suisse où le peuple fédéral, pris dans son ensemble, abstraction faite de sa répartition entre les cantons, forme l'organe législatif suprême de la Confédération.
Ainsi l'État fédéral, en ce qui concerne cette partie de son organisation, garde la physionomie d'un Etat unitaire. Laband commet donc une inexactitude, lorsqu'il caractérise l'Etat fédéral en disant (loc. cit., t. I, p. 106) que la puissance étatique y appartient à la collectivité des États confédérés. Cette affirmation est en tout cas trop absolue : car il y a dans l'Etat fédéral un certain nombre d'organes qui répondent au côté unitaire de cet État et qui ne procurent aux États particuliers aucune participation réelle à la puissance fédérale. Et même si les Etats particuliers
(12) Alix Etats-Unis cependant la Constitutiun fédérale (cli. i, sect. 2, art. l''"') a abandonné aux Etats de l'Union le pouvoir de régler par leurs lois parliculières les conditions de Télectnrat pour la nomination de la Chandjre des représentants.
110 LKS KLÉMKNTS CONSTITUTIFS DE l'kTAT.
interviennent en une certaine mesure dans la formation de plusieurs d'entre eux comme on l'a vu plus haut, il n'en demeure pas moins évident que les organes de cette première espèce ne sont en aucun sens des organes représentant ces Etats, mais exclusivement des organes de décision propres à l'P^tat fédéral.
39. — b. Le côté fédératif de l'Etat fédéral commence à se révéler d'une façon bien nette dans une seconde sorte d'organes fédéraux, qui, ceux-ci, ont des attaches particulières avec les Etats confédérés, mais dont on ne saurait cependant affirmer qu'ils aient pour destination absolue d'exprimer et de faire valoir dans l'Etat fédéral les volontés spéciales des Etats confédérés. Tel est le cas d'un organe qui se retrouve dans tout Etat fédéral et qui est l'une des institutions caractéristiques de cette forme d'Etat : à savoir l'assemblée dite des Etats.
Dans tout Etat fédéral on constate en effet qu'à côté de la (Chambre élue par le corps fédéral des citoyens, il est institué une deuxième assemblée, qui assurément dans son ensemble est un organe de l'Etat fédéral, mais dont les membres pris individuellement devraient, d'après une opinion fort répandue (V. notamment Jellinek, loc. cit., t. II, p. 286), être considérés comme « représentant » spécialement les Etats confédérés. La composition de cette deuxième assemblée varie suivant que l'Etat fédéral se trouve établi dans un milieu monarchique ou démocratique. Dans le premier cas, cette assemblée est formée des monarques régnant sur les divers Etats confédérés ou — ce qui revient au même — des mandataires délégués par les Gouvernements monarchiques de ces divers Etats : il en est ainsi en Allemagne, où le Bundesrat est composé des fondés de pouvoir qui y sont envoyés par les différents princes allemands et aussi par les sénats des villes libres : d'où il résulte que cette assemblée n'a aucunement le caractère d'un corps parlementaire, mais uniquement d'une réunion de plénipotentiaires des Etats. Dans l'Etat fédéral démocratique au contraire, on rencontre une véritable seconde Chambre, qui, comme la première, est élue et qui peut même, comme c'est en majeure partie le cas en Suisse (Veith, Der rcchtliche Einfhiss der Kantone aiif die Biindesgewalt, thèse, Strasbourg, 1902, p. 84 et s.; de Seroux, Le Conseil des Etats cl la représentation cantonale en Suisse, thèse, Paris, 1908, p. 123), être élue par les mêmes électeurs que la première Chambra. Mais, tandis que la première Chambre correspondait à l'unité du
peuple fédéral pris en entier et envisagé sans distinction d'États, il est non seulement incontestable que les Etats particuliers sont pris en considération dans l'organisation donnée à la seconde Chambre, mais encore il semble qu'ils s'y trouvent, en un certain sens au moins, spécialement et respectivement représentés : cela ressort de ce fait que chacun d'eux, quels que soient le chiffre de sa population et l'étendue de son territoire, y possède un nombre égal d'élus (13). Cette seconde Chambre apparaît ainsi, à la différence de la première, comme la Chambre des Etats : aussi il va de soi que chacun des Etats particuliers, et non plus l'Etat fédéral, détermine par ses propres lois le régime électoi'al applicable à la nomination des membres qu'il a à y envoyer. Bref, c'est dans cette seconde Chambre que se manifeste le lien fédératif qui relie les Etats confédérés entre eux et à l'Etat fédéral, et en outre, on prétend que, par cette assemblée déjà, les Etats se trouvent habilités à concourir à la formation de la volonté législative de l'État fédéral.
Il faut bien s'entendre d'ailleurs sur le sens de cette participation. Assurément, la Chambre des Etats n'est nullement un organe du même genre que la diète des confédérations : celle-ci n'est en effet qu'une conférence entre délégués des Etats confédérés; la seconde Chambre dans l'Etat fédéral est au contraire instituée par la Constitution fédérale comme un organe propre de cet État (V. notamment Laband, loc. cit., t. I, p. 381-38^). Mais, d'autre part, ce qui caractérise cet organe, c'est, dit-on, qu'étant composé de représentants des Etats, il est dès lors destiné à fournir aux Etats le moyen de manifester leurs volontés particulières. Ainsi, au sein de cette assemblée, les décisions prises à la majorité seraient la résultante de volontés particulières des États, telles que celles-ci ressortent des votes de leurs représentants respectifs : mais cette résultante de leurs volontés
(13) D'après la Cdust. suisse (art. 80), « chaque cantdU UDUnue deux députés », au Conseil des Etats. D'après la Goiist. des Etats-Unis (cli. i, sect. 3, art. 1), " le Sénat est composé de deux sénateurs pour chaque État, choisis par la Législature de chaque État ». En Allemagne axi contraire les États confédérés n'ont pas dans le Bundesrat un nombre égal de voix. Sur les 61 voix que comporte cette assemblée, la Prusse en possède pour sa part 17, la Bavière 6, la Saxe et le Wurtemberg 4, la .plupart des autres États n'ont qu'une seule voix. La Ini sur la Constitution de l'Alsace-Lorraine du 31 mai 1911 a dans son art. 1" (cet article a été introduit comme texte additionnel dans l'art. 6 de la Constitution de l'Empire) attribué à l'.^lsace-Lorraine trois voix dans le Bundesrat.
112 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
respectives vaut, d'après le statut fédéral, comme volonté de l'État fédéral. De même, dans une démocratie directe, les volontés individuelles des citoyens concourent à former la volonté même de l'État unitaire, le corps des citoyens étant érigé par la Constitution démocratique en organe d'État. C'est en cela précisément que consisterait pour les États particuliers le pouvoir de concourir à la formation de la volonté fédérale (Cf. Le Fur, op. cit., p. 620, 631 et s.)-
On peut cependant se demander si l'organisation donnée par les Constitutions fédérales à la Chambre des Etats implique bien réellement pour ceux-ci une participation proprement dite à la puissance fédérale. Il semble en effet que cette organisation spéciale puisse s'expliquer tout simplement par l'intention de rétablir entre eux, au moyen de la seconde Chambre, l'égalité qui se trouve rompue dans la première, celle-ci étant élue au prorata de la population des États. Lorsque, par exemple, la Const. suisse (art. 96) prescrit que les membres du Conseil fédéral doivent être recrutés dans des cantons différents, cette précaution a seulement pour but de maintenir autant que possible l'égalité entre cantons, et il n'en résulte pas que le Conseil fédéral doive être considéré comme un organe par lequel les États cantonaux participent à la puissance fédérale. Toutefois, il est permis de répliquer à cette argumentation, en ce qui concerne la Chambre des États, que sa composition caractéristique ne répond pas seulement à l'idée de maintenir l'égalité des États : mais le point véritablement important à remarquer, c'est que les décisions, qui sont de la compétence des Chambres fédérales, doivent être prises à la majorité des voix dans chacune d'elles, d'où il résulte qu'aucune de ces décisions ne pourra se trouver adoptée sans un vote favorable de la majorité des représentants des Etats. L'égalité assurée aux États dans la seconde Chambre engendre donc, semble-t-il, un moyen de faire effectivement dépendre la formation de la volonté fédérale des volontés particulières des États ou du moins de celles de la majorité d'entre eux.
Mais, ce point étant admis, une autre objection se présente. Il convient, en effet, de remarquer que les députés à la Chambre des États ne reçoivent point d'instructions de l'État qui les y a nommés. Cela est dit expressément par la Const. suisse (art. 91). Dans l'Union américaine du nord où, anciennement, les sénateurs votaient d'après les instructions de leurs États, l'usage contraire se trouve aujourd'hui établi. L'Empire allçmand fait
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 113
seul exception : les délégués au Bundesrat y sont soumis aux instructions qu'ils ont reçues de leurs Gouvernements. Dans ces conditions, il n'est guère possible — quoi qu'en dise M. Le Fur, (op. cit., p. 631 et s.) — de soutenir que, par le fait de leur traitement sur le pied d'égalité dans la deuxième Chambre, les Etats particuliers exercent une véritable participation à la puissance fédérale. Les députés à cette Chambre figurent bien en un sens les divers Etats : mais, à proprement parler, ils ne les représentent pas plus que, dans le régime institué parla Constitution française de 1791, le député, qui devait être libre de toute subordination envers son collège électoral, ne représentait celui-ci. En Allemagne, à raison des instructions données aux chargés d'affaires qui composent le Bundesrat, les auteurs sont parfaitement fondés à dire — comme le fait Jellinek (loc. cit., t. II, p. 286) — que cette assemblée est formée des représentants des divers Etats confédérés : car, les organes suprêmes des Etats allemands, à savoir les monarques et les sénats, sont juridiquement présents au Bundesrat en la personne de leurs délégués; bien plus, par leurs organes suprêmes ainsi représentés, ce sont, en définitive, les Etats confédérés eux-mêmes qui se réunissent dans le Bundesrat. Celui-ci est juridiquement un véritable collège des Etats allemands (Cf. Laband, loc. cit., t. I, p. 162 et s., 352 et s.)(l^); par là, du reste, l'Empire allemand se rapproche d'une confédération (il y a rapprochement, mais non identité comme le prétend O. Mayer, Droit administratif allemand, éd. franc., t. IV, p. 365) (l3). Au contraire, en Suisse et aux Etats-Unis, où les
(14) Gontraireiiient à Laliaiid, G. Meyer [op. cit., 6' éd., p. 420 et s., 581) -soutient que le porteur {Tràger) de la puissance d'Empire, c'est non pas la collectivité des États allemands, mais' bien la collectivité des Gouvernements confédérés, princes et sénats. Mais cet auteur est obligé de convenir que les princes allemands exercent leur participation à la puissance d'Empire, non pas il titre de droit « j^ersonnel ", mais en leur qualité de chefs et organes suprêmes des Etats allemands: et G. Meyer reconnaît aussi (p. 421 et 4.30) qu'en cela ce •sont les États et villes libres qui sont " i-eprésentés » {verlreten) par leurs princes et sénats; donc les États sont bien, collectivement, les titulaires de la puissance qui s'exerce au sein du Bundesrat.
(15) Les auteurs français, pour marquer que l'Emiiire allemand dift'ére des autres États fédéraux, font svirtnut valoir que l'un des P^tats membres de l'Empire, la Prusse, y exerce des dmits prépondérants. Mais la principale différence entre l'Empire allemand et l'État fédéral mirnial consiste en ce que l'organe suprême de l'Empire est constitué uniquement par les États confédérés eux-mêmes, représentés au Bundesrat par les envoyés de leurs Gouvernements (Cf. Esmein, Eléments,'^'' éd.,, p. -7, en note). Ailleurs, aux Etats-Unis,
Carré de Malberg. — T 1. 8
114 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
membres du Conseil des Etats et les sénateurs votent librement, et où même les voix des deux envoyés d'un même Etat peuvent se contredire et ainsi s'entr'annuler, on ne peut dire que les Etats particuliers possèdent, par l'intermédiaire de la seconde Cbambre, une participation réelle et directe à la volonté fédérale. En Allemagne, il est rigoureusement exact de soutenir que le caractère fédératif de l'Etat fédéral se manifeste dans le Bundesrat; dans les autres Etats fédéraux, cette même affirmation, en ce qui concerne la Chambre dite des Etats, est loin d'être à tous égards fondée : elle n'est exacte que partiellement, en tant qu'il s'agit du mode de nomination et de la composition de cette Chambre C^). C'est donc à tort que Jellinek (loc. cit., t. II. p. 286 et 543) a prétendu (1^), à propos de cette Chambre, que par elle les Etats apparaissent comme des organes primaires de l'Etat fédéral. En réalité on ne peut voir dans la composition spéciale donnée à cette assemblée qu'un procédé particulier de recrutement, qui assurément est caractéristique de l'Etat fédéral, qui de plus repose sur la considération de la distinction et de l'égalité des Etats confédérés, qui implique même que la nomination des membres de cette Chambre appartient spécialement aux Etats comme tels, mais enfin qui ne fait pas que les Etats puissent par le moyen de cette Chambre exprimer leurs volontés particulières, ni qu'ils y soient individuel-
en Suisse, l'organe fédéral suprême est double, conformément à la nature complexe de l'Etat fédéral : ainsi en Suisse, le peuple fédéral d'une part, lescantons d'autre part, forment concurremment les deux organes suprêmes delà" Confédération.
(16) Pour que les Etats particuliers participent vraiment, c'est-à-dire directement, à la puissance fédérale, il faut qu'ils interviennent dans l'exercice de cette puissance, soit parleurs propres organes, peuple, législature ou Gouvernement, soit par des fondés de pouvoir désignés et instruits par ceux-ci. Si l'État particulier se borne à concourir à la création d'organes fédéraux qui doivent ensuite prendre, en pleine indépendance vis-à-vis de lui, les décisions que la Constitution fédérale remet à leur compétence, il ne résulte de là pour l'Etat particulier qu'une participation indirecte à la puissance de l'État fédéral, et l'on ne peut pas dire que l'assemblée composée de membres simplement nommés par les États soit une assemblée représentative de ceux-ci.
(17) Jellinek {Staatenverbindungen, p. 288, note 49 a) avait d'abord admis l'opinion contraire. Il reconnaissait alors que les membres de la Cbambre des Etats, puisqu'ils votent sans instructions, ne sont pas à proprement parler des représentants des États. La nouvelle façon de voir qu'il expose dans ses ouvrages ultérieurs, touchant cette Chambre, provient de la théorie générale qu'il a adoptée [L'État moderne, éd. franc., t. II, p. 228-229, 278 et s.) .sur la nature de la représentation et sur 1' « organe représentatif ». Cette théorie de Jellinek sera analysée plus loin (n°' 385 et s.) et repoussée.
DE LA PUISSAN'CE DE l'ÉTAT. 115
lement représentés au sens juridique du mot représentation, ni par conséquent qu'ils forment sous ce rapport de véritables organes de décision de l'Etat fédéral '1^). Il en serait autrement si aux Etats-Unis et en Suisse les lois adoptées par le Corps législatif fédéral devaient, pour leur perfection, recevoir la ratification des États particuliers : ceux-ci deviendraient en ce cas organes législatifs de l'Union et de la Confédération. C'est ainsi que le peuple suisse est organe législatif fédéral : car, s'il ne peut donner d'instructions aux conseillers nationaux, ses élus, du moins la formation définitive des lois fédérales dépend de leur adoption par le peuple, qui par là participe directement à la puissance législative de l'État fédéral. Si la Constitution suisse avait voulu donner aux cantons une participation effective à la législation fédérale, elle ne se serait pas bornée à leur attribuer l'élection du Conseil des États, elle aurait en outre subordonné à la ratification des cantons la per-
(18) 11 y a assurément une grande différence entre le cas de l'État confédéré nommant ses députés à la Chambre des Etats et le cas du collège électoral d'un État unitaire nommant des membres de l'assemblée nationale. Lorsque par exemple la Const. de 1791 faisait du département un collège d'éleclion, il est bien certain et les orateurs de la Constituante avaient pris soin de dire que ce collège départemental n'élisait pas pour lui-même, mais pour la nation tout entière; le département en cela n'exerçait pas un pouvoir propre d'élire, il exerçait le pouvoir électoral de la nation, il fonctionnait simplement comme section ou circonscription électorale (V. n" 410, infrà). Au contraire, lorsque le caaton suisse élit ses députés au Conseil des Etats, lorsque les États de l'Union nord américaine nomment par l'organe de leurs Législatures leurs sénateurs au Congrès des États-Unis, ces États ou cantons agissent en leur nom propre et exercent le pouvoir de nomination comme un pouvoir propre (V. la note "iS du n» 391, infrà). En cela se manifeste le fédéralisme, tandis qu'il n'y avait aucun élément de fédéralisme dans l'élection des députés par les départements sous la Const. de 1791, pas plus que dans l'élection actuelle des sénateurs sous la Const. de 1875. Seulement ce droit propre de nomination que les États exercent comme tels, ne veut pas dire qu'ils aient aussi un droit propre de participation à la puissance législative fédérale elle-même. De même que, dans le régime représentatif, les citoyens-électeurs ne sont pas citoyens-législateurs et ne peuvent agir sur la législation que par les choix de personnes qu'il dépend d'eux de faire dans l'élection, de même aussi dans l'État fédéral les États confédérés n'ont au regard de la Chaml)re des États qu'un droit de nomination de ses membres, et toute leur influence sur la législation fédérale s'épuise dans cet acte de nomination. On peut donc bien dire que cette Chambre est celle des États en ce sens qu'ils ont sur elle un droit de nomination et qu'ils possèdent ce droit en tant que membres spéciaux de l'État fédéral; on ne peut pas dire qu'elle soit la Chambre des États en ce sens que par elle les États seraient appelés, comme membres spéciaux, à concourir directement à la formation des lois fédérales.
116 LES ÉLKMKXTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.
fection des lois votées par cette assemblée. Mais, comme au contraire, la Constitution suisse (art. 89. — Cf. loi fédérale du 17 juin lcS74, art. 14) se contente de l'adoption des lois fédérales par la majorité des citojens et n'exige pas leur acceptation par la majorité des cantons, il ressort clairement de là que les cantons ne peuvent être considérés comme des organes législatifs fédéraux, ils sont simplement organes de création de l'une des deux Chambres fédérales. En somme, l'influence exercée par les Etats particuliers sur la formation de la volonté fédérale par le moyen de la Chambre dite des Etats ne s'analyse qu'en une participation indirecte à la puissance de l'Etat fédéral t^ .
40. — c. En revanche il est indéniable que les Etats particuliers exercent sous un troisième rapport une vraie et directe participation à la puissance fédérale. Ce droit de participation se manifeste principalement en matière de revision constitutionnelle. Les Etats particuliers possèdent d'abord l'initiative constituante. C'est ainsi que la Const. des Etats-Unis (ch. v) attribue aux Etats le pouvoir de provoquer la réunion d'une Convention, à la condition que la demande en soit formée par les Législatures des 2/3 d'entre eux. En Suisse, il résulte de la combinaison des art. 93, 119 et 121, 1^'' alinéa, de la Const. fédérale que le droit d'initiative constituante appartient à chaque canton individuellement. En outre, soit en Suisse, soit aux Etats-Unis, toute modification apportée à la Constitution fédérale doit être ratifiée par les Etats, c'est-à-dire d'après la Const. suisse (art. 123), par la majorité des cantons, d'après la Const. américaine (ch. v), par les 3 4 des Législatures des Etats. D'après la Const. de l'Empire allemand (art. 7cS), les modifications proposées à la Constitution fédérale sont à considérer comme rejetées, dès que, dans le Bundesrat, 14 voix se sont élevées contre elles. En dehors de cette participation à la puissance constituante, il convient de signaler pour la Suisse que chaque canton tient de l'ait. 93 de la Const. fédérale le droit individuel de prendre l'initiative des lois fédérales ordinaires; les cantons peuvent aussi, s'ils le demandent au nombre de 5, provoquer la convocation du Conseil national et du Conseil des Etats (ibid., art. 86) ; enfin, aux termes de l'art. 89,
(19) Cf. les (ibservatious })ré.sentées ])lus luiii (ii" 459) sur certaines différence.s ou particularités qui sont propres au système des deux Chambres dans l'Etat fédéral et qui ne se retrouvent pas dans les Etats unitaires, du moins pas dans
tous. "•
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les lois fédérales doivent être soumises à la votation populaire, lorsque la demande en est faite par tS cantons (Veith, op. cit., p. 8'.) et s., 98 et s., 103 et s.). Cette fois il s'agit bien d'une participation effective des Etats à la puissance fédérale. On remarquera en effet que, dans les divers cas qui viennent d'être indiqués, les Etats ne se bornent plus à une participation indirecte consistant à fournir à l'Etat fédéral tels ou tels éléments de son organisation propre : mais ils concourent directement à créer la volonté fédérale par eux-mêmes, c'est-à-dire par leurs organes propres. Législatures, Gouvernements, corps particuliers de citoyens. Les volontés particulières exprimées par ces organes des Etats sont érigées par la Constitution fédérale en volonté de l'Etat fédéral. En cela, les Etats sont donc organes de l'Etat fédéral, qui veut et décide par eux m.
41. — Dans la mesure où les Etats particuliers participent ainsi, directement ou indirectement, à la puissance de l'Etat fédéral, celui-ci apparaît comme une fédération de ces Etats et aussi, en un certain sens, comme un Etat composé. Non pas certes un Etat composé dans le sens où l'entend Laband, qui prétend que l'Etat fédéral est une corporation d'Etats, un Etat d'Etats, c'est-à-dire un P^tat qui a pour membres uniquement des p]tats. Mais un Etat composé dans le sens indiqué par M. Le Fur {op. cit., p. (>09, 639, 643), c'est-à-dire en ce sens que l'Etat fédéral comprend, comme éléments constitutifs, des membres de deux sortes : les individus formant le peuple fédéral et en outre les Etats particuliers.
En effet, le fait que les Etats particuliers ont, chacun spécialement, un droit de participation à la puissance fédérale et qu'ils y participent les uns et les autres sur le pied d'égalité, — fait qui est une condition essentielle -l) de l'Etat fédéral et en raison
(20) Bien entendu les Etats cimlV'dérés ne méritent pleinement cette qualification juridique d'organes que dan.s la mesure où ils exercent pour le comjite de l'Etat fédéral nn pouvoir de décision proprement dite. Il est clair par exemple que la possession par les cantons suisses du droit de proposer une loi fédérale on de demander le référendum ne suffit pas à* faire d'eux des organes proi)rement dits de l'Etat fédéral, puisqu'il n'y a là que des facultés cimstitutionnelles d'initiative et mm de flécision véritable.
(21) Tout au nu lins la ])articipation des États particuliers est-elle une condition essentielle de l'Etat fédéral (Laband, oj). cit., éd. franc., t. I, p. 105-luG. — En sens contraire, G. Meyer, op. cit., O éd., p. 46, texte et note 10). Quant
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duquel l'on a pu dire (Le Fur, op. cit., p. 638 et 682) que les lùats particuliers jouent vis-à-vis de l'Etat fédéral un rôle analogue à celui des citoyens d'une démocratie vis-à-vis de l'État unitaire dont ils sont membres — ce fait implique que les États particuliers possèdent, eux aussi, la qualité de membres et de citoyens de l'Ktat fédéral. En ce sens il y a lieu surtout d'observer que la volonté étatique fédérale a pour facteurs, non pas seulement les organes centraux par lesquels se trouve réalisée Tunilé nationale de l'État fédéral, mais encore et en outre les Etats particuliers, sans le concours fédératif desquels l'État fédéral ne peut vouloir, notamment en ce qui concerne la question capitale des changements à la Constitution fédérale. C'est ainsi que dans un État fédéral pratiquant la démocratie directe comme la Suisse, on vient de constater (n" 40) qu'à côté du corps total des citoyens, organe suprême correspondant à l'unité de l'Etat fédéral, la volonté fédérale a pour organe suprême, concurrent et essentiel, la collectivité des États confédérés voulant et décidant par leurs organes respectifs, à savoir par leurs propres corps de citoyens (Jellinek, Geseiz iind Verordming, p. 208, et L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 243; Dubs, Das ojfentliche Recht der schioeiz. Eidgenossenschaft, t. II, p. 40 et s.) (22,. Cette organisation dualiste ne peut s'expliquer juridiquement que par cette idée, développée par Gierke {Schmollers Jahrbiich, t. VII, p. 1153 et s.) et reprise par M. Le Fur (op. cit., p. 652 et s.), à savoir que l'Etat fédéral est formé par la réunion de la communauté unitaire correspondant à l'ensemble de la population et du territoire fédéral d'une part, et d'autre part de la communauté fédérative des Etats particuliers. Ainsi, tandis que l'Etat unitaiie
il Tégalité de la participatiun, mi sait qu'elle ii"exi,ste pa.s dans Tlùiipire allemand.
(22) Cette dualité d'organes suprêmes ressort en Suisse de l'art. 123 de la Const. fédérale, aux termes duquel la revision conslitutionnelle n'est parfaite que lorsqu'elle a été adoptée à la fois par la majorité des citoyens dans l'ensemble de la Confédération et par les majorités populaires dans la majoi-ité des cantons. De même aux Etats-Unis, l'organe suprême constituant, c'est en ■double le Congrès ou la Convention d'une part, et d'autre part les Etats de l'Union statuant par leurs Législatures ou Conventions particulières (ch. v de la Const.). Seule l'Allemagne a pour organe suprême unique le Bundesrat, c'està-dire les États confédérés. Mais cette dualité d'organes suprêmes ne veut pas ■dire qu'il y ait, dans l'Etat fédéral, dualisme de souverainetés (V.n" 52, infra). Le peuple fédéral et les cantons en Suisse, le Congrès et les Etats en Amérique, sont ensemble les organes suprêmes d'un souverain unique, l'Etat fédéral.
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moderne est exclusivement un P^tat d individus, en ce sens que — conformément aux conceptions de la Révolution française — il est constitué uniquement par « l'universalité des citoyens » (Const. 1793, art. 7. — Gonst. an III, art. 2. — Const. 1848, art. 1''-^), de telle sorte que les corporations ou les collectivités locales d'individus que lenferme en lui l'Etat unitaire, ne forment pas, comme telles et distinctement d'avec les citoyens, des unités composantes ou des membres spéciaux de cet Etat, l'Etat fédéral ^lu contraire a pour membres à la fois les individus qui sont ses nationaux, et les groupes étatiques constitués au dedans de lui par ces individus : il est tout ensemble une communauté de cito^-ens et d'Etats confédérés. Tout au moins les Etats confédérés sont traités et apparaissent réellement comme ses membres, en tant qu'il s'agit pour eux de prendre part à la puissance fédérale. Sans doute, la qualité de membre d'un Etat n'implique pas nécessairement la participation à sa puissance : dans un Etat unitaire les nationaux ne sont pas toujours ni tous citoyens actifs; de même dans l'Etat d'Etats, Laband (loc. cit., t. I, p. 105) fait remarquer que la puissance centrale peut appartenir à l'un seulement des Etats membres à l'exclusion des autres. Mais, en sens inverse, la participation à la puissance étatique suppose la qualité de membre de l'Etat : par cela seul que la Constitution fédérale fait dépendre la formation de la volonté fédérale des volontés particulières des Etats confédérés, il faut nécessairement admettre que ces Etats entrent dans la composition de l'Etat fédéral comme membres distincts de ses nationaux. Cette façon de concevoir et de définir l'Etat fédéral se trouve confirmée par la terminologie courante, qui qualifie les Etats particuliers d'Etals membres (Gliedslaalen).
42. — En résumé, les particularités juridiques que l'on relève dans la structure et le fonctionnement de l'Etat fédéral, impliquent que cet Etat possède un double caractère : à certains égards il se caractérise comme un Etat unitaire, à d'autres égards il se caractérise comme une fédération d'Etats.
En premier lieu, l'Etat fédéral se présente comme un Etat unitaire, en tant qu'il possède en propre un territoire qui, bien que réparti entre divers Etats particuliers, forme, quant à l'exercice de la compétence fédérale et dans la mesure de cette compétence, un territoire étatique' unique, soumis à sa puissance une et directe. Il se présente pareillement comme un Etat unitaire, eu
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ce qu'il a pour membres des individus qui, bien que répartis entre divers Etats particuliers, sont ses sujets propres et forment, au point de vue de la compétence fédérale, un corps de nation unique, soumis encore à sa puissance une et directe. En cela l'Etat fédéral se distingue absolument de l'P^tat d'Etats, qui est exclusivement une formation entre Etats, une corpoi'ation d'Etats, corporation unifiée sans doute, mais dont les membres et éléments composants sont purement les Etats particuliers euxmêmes, en sorte que les territoires et sujets de ces Etats ne deviennent territoires et sujets de l'Etat composé que médiatement par l'intermédiaire des Etats composants.
L'Etat fédéral est encore semblable à l'Etat unitaire, en ce que. pour tout ce qui rentre dans sa compétence, il exerce sa puissance d'Etat sur toutes les collectivités inférieures qu'il contient en lui, y compris les Etats particuliers. A cet égard, la condition des Etats particuliers est pareille à celle de la province d'un Etat unitaire. L'Etat particulier, en tant qu'il est soumis à la domination de l'Etat fédéral, cesse d'apparaître comme un Etat : il n'est qu'une circonscription territoriale de l'Eltat fédéral 23;.
Enfin l'Etat fédéral ressemble à un Etat unitaire en ce qui concerne ses organes centraux. En effet, bien que les Etats particuliers concourent à la formation de ces organes centraux, soit en tant qu'ils en fournissent les éléments de composition ou de nomination, soit en tant qu'ils contribuent par leurs lois propres à fixer les règles relatives à leur nomination, les organes de cette sorte ne sont point destinés à exprimer les volontés particulières des
(23) Il est bien vrai qu'en fait les Etats particuliers se trouvent toujours plus ou moins mêlés à Tactivité et aux décisions de l'Etat fédéral. Ainsi les mesures législatives adoptées par l'Etat fédéral sont l'œuvre de deux assemblées, dont l'une tout au moins a une formation dans laquelle les Etats particuliers ont \u\ certain rôle à jouer. Ceux-ci interviennent pareillement pour faire exécuter par leurs propres agents et autorités administratives les décisions fédérales. 11 y a toujours quelque manifestation de fédéralisme dans l'activité de l'Etat fédéral, et sous ce rajiport on est fondé à soutenir que les cboses ne se passent jamais dans cet Etat comme dans un Etat unitaire. C'est bien là ce qui fait la complexité de la notion de l'Etat fédéral. Mais, en raison précisément de cette complexité, et si étroite ou constante que soit la pénétration entre cet Etat et les États confédérés, le juriste a le devoir de démêler, parmi ses éléments constitutifs, ceux qui appartiennent au fédéralisme ])roiirement dit et ceux au contraire qui lui sont communs avec l'Etat unitaire. Cette analyse et cette distinction s'imposent; car, il ne faut pas le perdre de \ue, l'Etat fédéral ne serait pas un État, s'il n'y avait en lui, à côté du fédéralisme, un principe et une certaine part d'unitarisme.
États membres, mais la vérité est qu'ils réalisent l'unité de volonté de l'État fédéral, comme aussi ils réalisent en lui une réelle unité organique.
Sous tous ces rapports l'Etat fédéral se comporte comme un État unitaire, si bien même qu'il est permis de dire que dans cet É^tat le côté unitaire prédomine. C'est ce qui explique qu'en fait les États fédéraux aient une tendance à s'acheminer vers l'unitarisme, vers la centralisation, vers l'étatisme comme disent les Suisses.
Mais, si la plupart des phénomènes juridiques que l'on observe dans l'Etat fédéral, se rattachent à son caractèie unitaire, il en est un qui ne peut s'expliquer que par son caractère fédératif : c'est la participation qui revient aux Etats particuliers dans la formation de la volonté fédérale. Cette participation met obstacle à ce que l'on puisse considérer l'Etat fédéral et l'Etat particulier comme étrangers l'un à l'autre, comme deux Etats fonctionnant séparément chacun dans sa sphère propre : elle implit[ue entre eux un rapport de dépendance et de coordination, une combinaison. Si les États particuliers sont associés par la Constitution fédérale à la vie, activité et puissance de l'Etat fédéral, cela suppose nécessairement qu'ils entrent comme membres confédérés dans la composition de cet Etat. A ce point de vue spécial, l'Etat fédéral apparaît comme une formation fédérative.
En tenant compte de ces diverses constatations, on pourrait donc définir l'État fédéral un Etat dont l'organisation et le fonctionnement sont fondés à la fois sur un principe unitaire et sur un principe de fédéralisme. Cependant cette définition demeurerait incomplète. L'organisation fédérative, encore qu'elle soit une condition essentielle de l'Etat fédéral, ne forme pas à elle seule le critérium de cet État. La raison en est que la participation fédérative des États particuliers à la puissance fédérale ne suffit pas à établir une différence absolue et irréductible entre l'Etat fédéral et l'État unitaire (2^K II importe en effet de remarquer que cette
(24) Bien qu'en dise M. Le Fni" [op. cit.. p. 668-669), le fédi-ralisme peut se concevoir ailleurs que dans l'Etat fédéral. Un Etat, dont la Constitution appellerait les diverses provinces territoriales à participera titre égal à sa puissance (Cf. Preuss, Gemeinde, Staat, Reich , p. 59), présenterait bien lui
caractère de fédéralisme, par où il se distinguerait dans une certaine mesure île l'État unitaire normal; il ne serait pourtant pas un vrai Etat fédéral. Assurément les provinces, ainsi associées à la puissance centrale, acquerraient de ce chef la qualité et la nature de meml)res c<infédér('^s de l'État dont elles font partie; mais
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participation est fondée sur la Constitution même de l'Etat fédéral : de plus, c'est à titre d'organes de l'Etat fédéral que les Etats particuliers sont appelés à l'exercer. Par conséquent les Etats particuliers apparaissent, même sous ce rapport, comme étant, selon le mot de Laband (op. cit., éd. franc., t. I, p. 139), des « parties constitutives » de l'Etat fédéral, comme des « institutions » de cet Etat et des éléments de son organisation : organisation fédérative assurément, mais qui à elle seule n'implique pas du tout que les collectivités confédérées dans l'Etat fédéral soient vraiment et essentiellement différentes de la commune ou province d'un Etat unitaire (25 . Sans doute, il ressort de la participation fédérative de ces collectivités à la puissance de l'Etat fédéral qu'il existe dans cet Etat un dualisme organique, consistant en ceci que l'Eltat fédéral a pour organes doubles à la fois ses organes centraux ou spéciaux et ses membres confédérés, et c'est bien là un des traits principaux de l'Etat fédéral: mais il ne résulte pas de là qu'il existe en lui une véritable dualilé étatique, en sorte que — si l'on s'en tenait à la participation fédérative des Etats membres — il faudrait dire que l'Etat fédéral ne se différencie pas essentiellement de l'Etat unitaire. Pour qu'il s'en différencie réellement, il ne suffit pas que les collectivités confédérées en lui possèdent le droit de participer à sa puissance en tant qu'organes institués par sa Constitution : il faut surtout qu'elles possèdent des droits et pouvoirs qui leur viennent non plus de la Constitution fédérale, mais de leur propre volonté et puissance, en d'autres termes des droits qui impliquent que ces collectivités sont bien, par elles-mêmes et distinctement
cela ne suffirait pas à les ériger en Etats véritables (V. la note suivante). Un tel État fédératif ne serait au fond, malgré son dualisme organique, qu'une variété de l'État unitaire.
(25') C'est ainsi que TAlsace-Lorraine, d(.>tée par la loi (d'Empire) intitulée {jresets ûber die Verfassung Elsass-Lothringens, du 31 mai 1911 (art. 1"), du Ijouvoir d'être représentée dans le Bundesrat en y possédant trois voix, n'a pas changé pnur cela de nature jurirlique, c'est-à-dire n'a pas cessé de former un Reichsland, une province de l'Empire. Il est vrai que depuis l'attribution de ces trois voix elle doit être considérée comme participant à l'exercice de la puissance d'Empire et connue jouant le rôle d'un membre confédéré de l'Eminre, et c'est eu ce sens que l'art, l""' précité a pu dire qu'elle <> vaut (gUt) comme État confédéré » (du moins à certains égards). Mais elle ne ressemble aux États allemands que sous ce rapport, car elle ne possède ni organisation, ni Constitution, reposant sur sa propre puissance et volonté (Cf. Heitz, La loi constitutionnelle de r Alsace-Lorraine du 31 mai 1911, Revue du droit public, 1911, p. 44S et s., 4(32 et s.^
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 12.'i
d'avec l'État fédéral, des Etats. Telle est aussi, en fait, la marque distinctive de l'État fédéral moderne : la vraie caractéristique de cet État, c'est précisément qu'il y a en lui une dualité étatique, résultant de ce que les membres confédérés qu'il renferme, sont eux-mêmes des Etats. L'État fédéral n'est pas une fédération de collectivités quelconques, il est une fédération d'Etats '-''^\
Il reste à établir ce dernier point, qui est le point capital de la définition et théorie de l'État fédéral. On a vu plus haut que sous certains rapports, les collectivités confédérées dans l'Etat fédéral sont dénuées du caractère étatique : il en est ainsi notamment, en tant qu'elles sont soumises à la domination fédérale. Ce ne peut pas être non plus par leur participation à la puissance fédérale qu'elles se caractérisent comme des Etats : à cet égard, M. Le Fur (op. cit., p. 671 et s., 679 et s.) a parfaitement raison lorsqu'il soutient que la participation exercée par ces collectivités n'implique pas à elle seule qu'elles soient des Etats; il est vrai que c'est en leur qualité d'Etats qu'elles sont appelées par la Constitution fédérale à participer, comme organes de l'Etat fédéral, à la puissance de ce dernier (Jellinek, loc. cit., t. IL p. 5ô6); mais, ce n'est pas cette participation qui leur fait acquérir la qualité d'Etats. Si elles doivent être considérées comme des Etats, c'est pour une tout autre raison. Quelle est cette raison?
43. — A coup sûr, si le critérium de l'F^tat est la souveraineté, les collectivités membres d'un Etat fédéral ne sont pas des États, car elles ne sont pas souveraines. Tandis que dans les confédérations d'États, la souveraineté appartient exclusivement aux Etats confédérés et fait défaut à la confédération, qui n'est même pas un État (Le Fur, op. cit., p. 498 et s.; Laband, loc. cit., t. I, p. 102; Jellinek, Staatenverbindungen, p. 184 et s.), dans les Etats fédéraux les rôles sont renversés. La souveraineté de l'État fédéral, la non-souveraineté des États membres se manifestent par des traits nombreux.
Elles se manifestent déjà, dit Laband (loc. cit., t. I, p. 153 et s.), par le caractère large et par la tendance extensive des attributions que la Constitution fédérale remet à l'État fédéral. Sans doute, la
(26) Il faut donc distinguer en druit public le fédéralisme et l'Etat fédéral. Celui-ci n'existe pas sans celui-là, mais le fédéralisme ne suffit pas à faire l'Etat fédéral (V. sur ce i)oint mon étude sur la Condition juridique de l'Alsacc-Lor raine diiu l'Empire allemand, Reçue du droit public, 1914, p. :iS et s-K
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compétence de l'Etat fédéral se restreint en principe aux matières qui lui ont été expressément réservées par la Constitution fédérale. C'est ainsi que l'art. 4 de la Const. de l'Empire allemand énumère limitativement les attributions de l'Empire. Mais, ajoute Laband, en fait ces attributions sont si nombreuses et si considérables qu'elles permettent à l'Empire d'intervenir dans la plupart des domaines de la vie nationale du peuple allemand. Et par exemple, le fait seul que l'art. 4, § 13, fait rentrer dans le cercle de la législation d'Empire le droit civil, le droit pénal et la procédure, implique pour l'Empire le pouvoir d'exercer sur le développement intérieur des Etats une action tellement vaste que l'on ne saurait prévoir jusqu'où s'étendront ses conséquences. Ainsi, à raison de l'ampleur des attributions fédérales, la puissance d'action de l'Etat fédéral et en sens inverse la subordination des Etats particuliers à sa volonté supérieure apparaissent comme susceptibles d'une extension continuelle et presque indéfinie.
La supériorité de l'Etat fédéral sur les Etats membres se révèle deuxièmement en ceci que les lois qu'il a édictées et promulguées sur les objets de sa compétence, deviennent par ce seul fait exécutoires et obligatoires, en tant que lois fédérales, dans chaque Etat particulier. Non seulement l'Etat particulier va se voir ainsi dominé, sur son propre territoire, par la volonté législative d'un Etat supérieur; mais encore, et conformément à l'adage : Bundesrecht bricht Landesrechi , les lois fédérales priment les lois des États particuliers, en ce sens qu'elles ont pour effet d'abroger de plein droit toute disposition de loi d'un Etat particulier qui leur est contraire. Cette règle est expressément consacrée par les- Const. fédérales de l'Empire allemand (art. 2), des Etats-Unis (ch. VI, art. 2), de la Suisse (art. 113 in fine et dispositions transitoires, art. 2).
La prépondérance de l'Etat fédéral s'affirme encore dans ce fait que sa propre Constitution s'immisce parfois dans l'organisatioa constitutionnelle des Etats membres. Kn principe cependant, ceuxci ont conservé le droit de déterminer librement par eux-mêmes leur régime constitutionnel. Toutefois la Constitution fédérale peut apporter à cette liberté certaines limitations. C'est ainsi que la Const. de l'Union américaine (ch. iv, sect. 4) interdit aux Etats d'adopter une forme de gouvernement autre que la forme républicaine. L'art. 6 de la Const. suisse impose aux Constitutions cantonales l'obligation d'assurer l'exercice des droits politiques selon la forme républicaine, soit démocratique, soit au
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moins représentative. Ce texte exige aussi que les Constitutions cantonales aient été ratifiées par le peuple du canton, ce qui implique le référendum obligatoire; et déplus, il leur ordonne de conférer au peuple cantonal l'initiative de leur revision, sans que le nombre de voix requis pour l'efficacité de cette initiative populaire puisse être supérieur à la majorité absolue des citoyens du canton (Cf. Schollenberger, Bundesstaatsrechl der Schioeiz, p. 143 et s.).
La subordination dès Etats particuliers à l'Etat fédéral apparaît pareillement en ce qui concerne les conflits qui peuvent surgir soit entre les Etats particuliers eux-mêmes, soit entre l'un de ces Etats et l'Etat fédéral. Pour la solution de ces différends, il est institué en elïet par la Constitution fédérale une autorité juridictionnelle, qui statuera non en vertu d'un pouvoir arbitral lui venant des parties en cause, mais en vertu d'un pouvoir propre qui est le pouvoir justicier de l'Etat fédéral lui-même. L'organe chargé de juger les conflits intéressant les Etats sera donc toujours un organe fédéral. Ce sera le plus souvent un tribunal proprement dit : tel est le cas en Suisse, où d'après la Const. fédérale (art. 106 et s.), ces conflits sont tranchés par le Tribunal fédéral, et aux Etats-Unis, où ils sont jugés parla Cour suprême fédérale (Const. des Etats-Unis, ch. m, sect. V, art. 1" et sect.2,art. l"")- L'organe fédéral préposé au règlement des conflits entre p]tats peut aussi être autre qu'un tribunal : c'est ainsi que d'après la Const. suisse de 1848, leur connaissance appartenait à l'Assemblée fédérale ; d'après la Const. de l'Empire allemand (art. 76), elle appartient au Bundesrat (Cf. Le Fur, op. cit., p. 594 et 684).
44, — Enfin la souveraineté de l'Etat fédéral trouve son expression la plusTiaute et la plus décisive dans Iç droit qui appartient à cet Etat de déterminer sa propre compétence par lui-même et d'une façon illimitée. Non seulement l'Etat fédéral possède la « compétence de la compétence » selon l'expression des auteurs allemands, ce qui signifie qu'il a le pouvoir d'étendre sa compétence de sa propre volonté et par ses propres organes ; mais encore il a le pouvoir de l'étendre indéfiniment, et en cela sa puissance d'État s'affirme comme une puissance de l'espèce la plus haute, c'està-dire comme une puissance souveraine. Il y a là deux points à examiner.
Que l'Etat fédéral ait la compétence de la compétence, cela
126 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
ressort d'abord de ce fait qu'il peut, par la voie d'une revision de sa Constitution, étendre le cercle actuel de ses attributions, s'ap- proprier des compétences nouvelles, et cela en pleine indépenilance vis-à-vis de chacun des Etats membres envisage séparément, c'est-à-dire à l'encontre peut-être de la volonté de tels ou tels d'entre eux. Sans doute, les Etats particuliers concourent à la revision de la Constitution fédérale, en tant que les organes fédéraux chargés d'efTectuer la revision sont, on l'a vu, composés dans une certaine mesure d'éléments fournis par ces Etats euxmêmes. Sans doute aussi, l'on a vu et il est très remarquable que la revision de la Constitution fédérale exige spécialement pour son accomplissement l'assentiment exprès d'une majorité des Etats, et la majorité requise est même plus forte que la simple majorité absolue. Mais le point capital à observer est que la revision peut s'effectuer, la compétence de l'Etat fédéral peut se trouver accrue et celle des Etats membres diminuée, alors même que certains de ces Etats y feraient opposition. L'Etat particulier qui fait partie d'une minorité opposante, insuffisamment forte, ne peut par son veto empêcher la réalisation de la revision i-"'^. Ainsi l'unanimité des Etats n'est pas requise : ce seul fait suffit à prouver que la détermination de la compétence fédérale dépend d'une volonté qui est supérieure à celle de chaque Etat confédéré pris individuellement, volonté supérieure qui ne peut être que celle de l'Etat fédéral lui-même (Le Fur, op. cit.. p. 490, 590. 593, 730).
D'autre part, le droit pour l'Etat fédéral de se fixer à lui-même sa compétence ressort de cette observation que la revision de la Constitution fédérale s'opère, non parla voie d'un traité ou accord conclu entre les Etats confédérés, mais par un acte unilatéral de l'Etat fédéral, par une loi de cet Etat, loi qui s'impose aux Etats confédérés. En d'autres termes, la détermination de la compétence fédérale relève de l'ordre juridique statutaire de l'Etat fédéral lui-même. Cela est dit expressément par les Constitutions actuelles des Etals fédéraux, qui spécifient que ces Etats peuvent modifier leur compétence par leurs organes de législation, c'est-
(27) Il n'y a à cela actuelleiuëut qu'une seule exceptiim. D'après l'art. 78 de la Const. de l'Einpire allemand, il suffit qu'au sein du Bundesrat 14 vuix se prononcent contre la revision juiur que celle-ci se trouve rejetée; la Prusse, disposant de 17 voix, peut donc à elle seule y mettre obstacle. Cette particularité se rattache à ce que l'organisation de l'État fédéral allemand a été combinée de faci'n à assurer l'hégémonie prussienne.
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à-dire par leurs organes propres. C'est ainsi que la Const. de l'Empire allemand (art. 78) prescrit que « les modifications constitutionnelles se font sous forme de loi (d'Empire) ». De même, la Const. suisse (art. 119 et 121) dit que « la revision a lieu dans les formes statuées pour la législation fédérale ». D'après la Const. des Etats-Unis (ch. v), les amendements à la Constitution sont élaborés soit par le Congres lui-même à la majorité des 2 3 des deux Chambres, soit par une Convention spéciale que le Congrès est tenu de réunir quand la demande en est faite par les Législatures des 2/3 des Etats. Si par ailleurs les modifications apportées à la Constitution fédérale doivent être soumises à la ratification des Etats confédérés et obtenir les suffrages de la majorité d'entre eux, il n'en reste pas moins que ces modifications sont, en définitive, l'œuvre d'une loi de l'Etat fédéral (Laband, loc. cit., t. I, p. 156; Borel, Etude sur la souveraineté et rÉtat fédératif, p. 63)<2S).
Non seulement l'Etat fédéral règle lui-même sa compétence, mais encore il est maître de l'étendre indéfiniment, et c'est par ce second trait surtout que s'affirme sa qualité d'Etat souverain. Contre la souveraineté de l'Etat fédéral on a parfois fait valoir cette objection que la puissance de cet Etat est essentiellement limitée, puisque, sur son territoire même, il est obligé de laisser s'exercer la puissance concurrente des Etats confédérés dans la mesure où ceux-ci ont conservé leur compétence propre. Il est certain, en effet, que la coexistence sur le sol fédéral d'une double puissance étatique est l'un des éléments essentiels de l'Etat fédéral. Toutefois, cette concurrence de la puissance des Etats membres n'exclut nullement la souveraineté de l'Etat fédéral (^9). La raison en est que l'Etat fédéral, ajant le pouvoir
(28) Ou dira joeut-être que l'Etat fédéral ue jieut être euvisagé couime suuveraiu, mais qu'il est dépendaut des Etats coufédéré.s, puisqu'il ue }ieut niodiiier sa Coustitutiou qu'avec le cousentement d'uu nombre considérable de ces États. A cette objection il convient de répondre que ces États prennent part à la revision, non pas en tant qu'Etats étrangers et en vertu d'une règle de droit international, mais bien en tant que membres de l'État fédéral, appelés jiar suu statut intérieur même. L'État fédéral ne cesse pas plus pour cela d'être souverain que l'État unitaire dans lequel la revision de la Constitution dépend de l'adoption populaire prononcée à la majorité des voix par les citoyens qui sont ses membres.
(29) La souveraineté de l'État fédéral n'est pas davantage atteinte par l'existence des droits garantis qui ont pu être réservés à tel ou tel des États membres et dont cet État ne peut être dèpouiilè sans son consentement (Const.
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d'étendre sans cesse ses attributions au détriment de celles des lùats confédérés, peut par des revisions successives de sa Constitution réduire indéfiniment la compétence de ces Etats : il peut ainsi aller jusqu'à l'anéantir, c'est-à-dire jusqu'à anéantir leur caractère d'Etats, et jusqu'à les transformer en simples provinces, auquel cas lui-même se trouverait transformé en un Etat unitaire. Sans doute, l'Etat fédéral sera modéré dans ses tentatives de transformation unitaire par la nécessité d'obtenir l'assentiment de la majorité des Etats membres. Sans doute aussi, au point de vue politique, la situation actuelle des Etats fédéraux contemporains ne permet guère d'entrevoir la possibilité de fait d'une telle évolution (Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. II. p. 561-562). Mais, au point de vue juridique, il suffit que l'Etat fédéral possède en principe la faculté d'accroître indéfiniment sa compétence, pour que l'on doive aussitôt en conclure que cet Etat est bien souverain (Le Fur, op. cit., p. 708 et s.; Laband, loc. cit., t. I, p. 20-1; Jellinek, loc. cit., t. II, p. 559-560).
En sens inverse, il est manifeste que dans ces conditions les États confédérés n'ont point la souveraineté. Il est bien vrai que l'Etat confédéré est associé à la formation de la volonté fédérale ; mais, dit Laband (loc. cit., t. I, p. 156), la volonté individuelle exprimée par lui sur les affaires fédérales, notamment sur la revision de la Constitution fédérale, n'est pas « la volonté suprême, dernière, définitive », puisque, dans le cas où cet Etat fait partie de la minorité, il ne peut empêcher la volonté de l'Etat fédéral de se former dans un sens contraire à la sienne. Surtout la nonsouveraineté des Etats confédérés est mise en évidence par le fait que ces Etats, s'ils ne sont qu'une minorité opposante, peuvent se trouver contraints de subir les diminutions que l'Etat fédéral décide d'apporter à leur compétence. Non seulement l'Etat particulier n'est pas maître de se déterminer indéfiniment sa compétence, mais encore il est impuissant individuellement à empêcher l'Etat fédéral de restreindre sa compétence actuelle d'Etat particulier. C'est donc que, comme le remarque Htinel {Studien :um
de l'Empire allemand, art. 78, § 2. — Const. des État.s-Unis, ch. v in fine). On a fait remarquer en effet que ces droits se trouvent réservés et garantis à l'État membre par la Constitution fédérale elle-même : donc ils sont fondés sur la volonté même de l'État fédéral, et ils ne sauraient pas plus amoindrir sa souveraineté que celle de TÉtat unitaire ne se trouve entamée par les privilèges que la Constitution de ce dernier peut garantir à certains citoyens (Le Fur, op. cit., p. 456 et s.).
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.schen Slaatsrechte, t. I, p. 240), même dans la sphère de ^^pacité qui lui appartient actuellement d'après la Constitution édérale, l'Etat particulier reste soumis à la volonté supérieure de l'Etat fédéral. Enfin, ce n'est pas seulement de ses attributions, c'est aussi de sa qualité d'Etat que l'Etat particulier est théoriquement exposé à se voir dépouiller par l'Etat fédéral ; son existence même, comme Etat, est précaire et dépend d'une volonté placée au-dessus de lui; ceci est à plus forte raison la négation de sa souveraineté.
En remplacement de leur souveraineté perdue, les Etats confédérés reçoivent, il est vrai, de la Constitution de l'Etat fédéral un droit de participation plus ou moins étendue à l'exercice de sa puissance souveraine. C'est là, dit Laband (loc. cit., t. I, p. 156), plus qu'un dédommagement pour eux, car ils acquièrent de ce chef des avantages politiques considéi'ables. Mais, de ce que les Etats confédérés participent à la souveraine puissance fédérale, il ne s'ensuit pas qu'ils deviennent eux-mêmes souverains. Etant donné en effet que les Etats confédérés, s'ils restent en minorité, ne peuvent empêcher la formation d'une volonté fédérale contraire à la leur, il apparaît clairement que la volonté individuelle de chacun d'eux n'est pas prise en considération pour elle-même, mais elle n'a de valeur effective qu'en tant qu'elle fait partie de l'ensemble des volontés d'Etats membres qui constitue en définitive la volonté de l'Etat fédéral lui-même. En d'autres termes, les Etats confédérés ne concourent à la formation de la volonté fédérale qu'en qualité d'organes de l'Etat fédéral. Or, en tant quorganes, ils n'ont pas de personnalité distincte de l'Etat fédéral; ils ne peuvent donc pas exercer la puissance souveraine de l'État fédéral comme un droit subjectif; mais la vérité est qu'ils sont simplement les agents d'exercice d'une puissance dont cet État seul est titulaire. Dans l'Etat unitaire démocratique, où le peuple est appelé à ratifier les décisions prises par les autorités publiques, et où le corps des citoyens devient ainsi organe d'État, les citoyens pris individuellement ne deviennent pas pour cela souverains. De même le fait que les États confédérés sont appelés par la Constitution fédérale à concourir, comme organes de l'Hltat fédéral, à la formation de sa volonté, ne signifie nullement qu'ils soient les sujets de la souveraineté fédérale; le caractère de souveraineté n'appartient qu'à l'État fédéral (Le Fur, op. cit., p. 457-459, 671- 673); ici comme dans l'Etat démocratique unitaire, la souveraineté est dans le tout, elle n'est pas dans les parties.
Carré de Malberq. — T. I. 9
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