La constatation de la non-souveraineté des F2tats

bres d'un Etat fédéral a déterminé certains auteurs à leur déi.

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le caractère d'Etats, et par là aussi à nier que l'Etat fédéral lui^ même constitue une forme d'Etat vraiment spéciale et distincte.

11 est certain en effet que l'Etat fédéral véritable ne peut se concevoir dans la théorie traditionnelle qui depuis Bodin considère la souveraineté comme un élément essentiel de l'Eltat. Dans cette théorie l'Etat dit fédéral se ramène nécessairement à un Etat unitlaire ou à une confédération d'Etats. Les auteurs (jui demeurent attachés à la doctrine de l'État souverain, se trouvent, en effet, réduits à 1 alternative suivante : ou bien ils sont obligés de déduire (le la non-souveraineté des Etats membres que l'Etat fédéral est seul un Etat; et par suite ils font, en dernière analyse, de l'Etat fédéral un Etat unitaire; ou, au contraire, pour maintenir aux Etats confédérés leur qualité d'Etats, ils sont amenés à s'efforcer d'établir leur souveraineté; et dans ce cas, comme deux souverainetés ne peuvent se concevoir sur le même sol, la souveraineté des Etats membres exclut celle de l'Etat fédéral, qui par suite cesse d'être un Etat et se résout en une simple confédération.

46. — a. De ces deux opinions la première a pour principal représentant M. Le Fur {op. cit., p. 680 et s.). Cet auteur part de la doctrine ancienne qui voit dans la souveraineté un caractère indispensable de l'Etat. D'après lui, il suffit d'avoir constaté que les collectivités membres de l'Etat fédéral ne sont pas souveraines, pour qu'on doive aussitôt en conclure qu'elles ne sont point des E!tats (V. dans le même sens : Borel, op. cit., p. 1(37 et s.; Zorn, S^aatsrecht des deiitschen Reiches, 2" éd., t. I, p. 84; Combothecra, La conception juridique de l'Etat, p. 104 et s., 149). La conséquence qui découle logiquement de cette thèse, c'est que l'Etat fédéral n'est au fond qu'une sorte particulière d'Etat unitaire; et quant aux prétendus « Etats » confédérés, il semble qu'on doive les assimiler aux subdivisions ou aux provinces décentralisées d'un Etat unitaire. Cependant M. Le Fur se défend éner- ('igiquement d'avoir par sa doctrine justifié une telle conclusion y et assimilation. Sans doute, dit-il, les collectivités qui se trouvent confédérées dans l'Etat fédéral, ne sont pas des Etats; mais il n'en subsiste pas moins une différence essentielle entre elles et 'a province d'un Etat unitaire. Celle-ci. en effet, même si elle LSt décentralisée, c'est-à-dire si elle possède un large pouvoir de s'administrer par elle-même, n'a pourtant en définitive que des

droits d'administration locale; elle exerce bien sa puissance particulière sur son territoire spécial, mais elle ne participe point à la puissance centrale qui s'exerce sur le territoire national tout entier. Au contraire, ce qui caractérise l'Etat fédéral, c'est que, non seulement les collectivités confédérées qu'il contient en lui, s'administrent elles-mêmes dans la mesure où la Constitution fédérale a laissé subsister leur compétence propre, mais encore elles participent à la puissance centrale de l'Etat fédéral. C'est cette participation qui fait d'elles des membres spéciaux de l'Eltat fédéral ; c'est par elle aussi que l'Etat fédéral se distingue foncièrement de l'Etat unitaire. Il s'en distingue en tant qu'il a pour membres participant à sa puissance, non seulement les individus qui sont ses nationaux, mais encore les collectivités confédéi'ées qu'il renferme en lui (Le Fur, op. cit., p. 600 et s., (339, 652 et s., 681 et s. - — Dans le même sens : Borel, op. cit., p. 177 et 196; Zorn, op. cit., t. I, p. 87 et Hirtli's Annalcii, 1884, p. -180). Mais M. Le Fur se fait certainement illusion en croyant avoir ainsi radicalement différencié l'Etat fédéral de l'Etat unitaire. Car, ainsi (ju'il le dit lui-même (par exemple p. 458 et s., 490), la participation des membres conledérés de l'Etat fédéral à sa puissance est exercée par eux en qualité d'organes fédéraux, et de plus elle repose directement sur la Constitution fédérale; par conséquent, sous ce rapport, la collectivité confédérée ressemble à la province d'un Etat unitaire en ce point capital que les droits de participation à la puissance centrale exercés par la première, tout comme les droits de puissance locale exercés par la seconde, leur viennent, à l'une comme à l'autre, exchisiuenient de l'Etat dont elles relèvent respectivement; étant fondée sur la propre volonté de l'Iltat fédéral, la participation des collectivités confédérées, encore qu'elle s'exerce à titre fédératif. ne saurait à elle seule détruire réellement et entièrement l'unité de cet Etat (30). C'est pourquoi la doctrine cjui refuse aux Etats parti-

(30; Il a déjà été ol.'servi'' jilus haut (p. ['2[ ci s.) que le l'édéralisiue peut se coucevdirjusque dans l'Etat unitaire. Pi>ur qu'unEtat ]ierde vraiment sun caractère unitaire, il ne sui'lit jias qu'il renferme des Cdllectivités qui aient, en vertu de la ('onstitution même de cet Etat, le pnuvuir de prendre part à sa jiuissance centrale : il faut essentiellement que ces collectivités aient des pouvoirs qui résultent à leur prolit de le uv propre Constitution et de leur volonté exclusive. L'Etat fédéral ne peut se dift'érencier absolument de l'État unitaire que si, à côté des droits de participatiun à la puissance centrale qu'elles tiennent de la Constitution fédérale, les collectivités confédérées en lui possèdent en outre des droits qu'elles tirent de leur propre puissance, (;'est-à-dire en définitive des droits qui fassent d'elles des États distincts.

132 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

culiers la qualité d'Etats, aboutit à cette conclusion que l'Etat dénommé fédéral n'est en définitive qu'une variété de l'Etat unitaire (Jellinek, loc. cit., t. II. p. 541-542). C'est d'ailleurs ce ((u'avoue M. Le Fur lui-même, lorsqu'il dit (p. 692) que les Etats particuliers sont les « sujets communs d'un Etat unique ».

47. — b. Une seconde théorie consiste à admettre que l'union d'Etats connue sous le nom d'Etat fédéral ne donne nullement naissance à un Etat supérieur; elle s'analyse uniquement en une société contractuelle entre Etats demeurant souverains, c'est-àdire en une pure confédération. Ceci encore est la négation de l'P^tat fédéral.

Cette théorie, défendue d'abord aux Etats-Unis par Calhoun (Discourse on the Constitution of the United States), a eu pour principal représentant Seydel, qui l'a soutenue notamment pour l'Empire allemand (Der Bundesstaatsbegriff, Tiibinger Zeitsclirift f. die gesammte Staalswissenschaft , 1872, p. 186 et s. — Kommentar zur Rcichsverfassung, p. 1 et s.). Seydel est dominé par l'idée que l'Etat ne peut se concevoir sans la souveraineté. De plus, il part de l'idée fort juste que la souveraineté est indivisible et que sur le même territoire deux Etats ne peuvent être à la fois souverains : il est même l'un des auteurs qui ont le plus contribué à démontrer cette indivisibilité (V. n° 50, infra). Dès lors, Seydel, constatant que d'après la Constitution de l'Empire allemand les Etats membres sont incontestablement des Etats, se trouve amené à soutenir que l'Empire lui-même n'est point un Etat, mais seulement une confédération d'Etats souverains.

48. — Mais en outre la doctrine de Seydel découle de l'opinion qu'il professe touchant la fondation de l'union fédérative communément appelée Etat fédéral. D'une façon générale la naissance des Etats coïncide avec le fait de leur organisation originaire : c'est en ce sens que d'une part la formation des Etats doit être envisagée comme un pur fait non susceptible de construction juridique (Cf. n" 22 et28,sijp/-à),et que d'autre part tout Etat apparaît comme prenant son fondement, la source juridique de son existence, dans sa propre Constitution. En tout cas, aucun Etat ne saurait se concevoir comme créé par un accord contractuel entre ses membres et comme reposant sur leurs volontés. La fondation contractuelle d'un Etat est chose impossible à concevoir, parce qu'une telle origine, bien loin d'expliquer la puis-

DE I.A PUISSANCE UE l'iÏTAT. 133

sance essentiellement dominatrice de l'Etat sur ses membres, impliquerait au contraire la subordination de l'Etat à ses fondateurs. Le fait même que la volonté de l'Etat apparaît, d'après les données du droit public positif, comme étant d'une essence supérieure aux volontés de ses membres, exclut la possibilité de rechercher l'origine de l'Etat dans un acte de volonté de ceux-ci. L'Etat ne peut, juridiquement, se fonder que sur sa Constitution, et sur une Constitution émanant de sa volonté propre, non de la volonté d'autrui. Il l'ésulte de là qu'une formation corporative, qui prend sa source dans un acte contractuel passé entre ses membres, ne peut en aucun cas constituer un Etat. Il en est ainsi aussi bien des formations fédératives conclues entre Etats que des associationsconcluesentre individus. De même que les individus ne peuvent par contrat engendrer un Etat, de même les traités intervenant entre Etats sont impuissants à faire naître au-dessus d'eux un Etat nouveau. Comme le disent très justement MM. Le Fur (op. cit., p. Ô46) et Borel (op. cit., p. 125 et s. — Cf. Laband, loc. cit., t. I, p. 101), l'hypothèse du contrat social est tout aussi inadmissible quant à la formation d'un Etat fédéral au-dessus des Etats membres que quant à la formation de l'Etat unitaire au-dessus des individus. Tel est aussi l'avis de Sej'del. Cet auteur pose en principe que par voie de traité il ne peut être créé que des rapports contractuels entre Etats contractants et non point un Etat supérieur. Mais, ceci posé, Seydcl en déduit aussitôt que les formations fédératives auxquelles l'on applique le nom d'Etat fédéral, ne sont point du tout des Etats. Il prétend en effet que ces unions fédératives reposent uniquement sur la volonté des Etats confédérés et sur les pactes fédératifs conclus entre eux. Seydel rattache en particulier la fondation de l'Empire allemand aux traités entre les Etats allemands qui l'ont précédée. L'Empire nest donc pour lui qu'une confédération d'Etats.

Cette théorie n'a pu se faire accepter (31). Il est bien vrai que la base d'un Etat ne peut consister en un traité : la base de tout État, c'est uniquement son statut organique, sa Constitution. Mais Seydel se trompe lorsqu'il prétend que les Etats fédéraux actuellement existants sont fondés sur des traités : son erreur provient de ce

(31) On en trouvera la critique détaillée dans Rehm, Allg. Staatslehrc, p. 1"^7 et s. — Cf. Laband. Inc. cit., t. I, ]>. 149 et s. — V. cependant G. Meyrr, Lehrbtfch des dcutschen Staatsrechts, O éd., p. I7.t et s., 1S4 et s. et Arc/iir fur offentl. Recht, t. XVIII, p. .3.37 et s., qui prétend que l'Empire allemand prend son origine et son fondement juridique dans des contrats.

1<U I.ES ÉLÉMENTS CONSTIÏUTIl- S DE l'ÉTAT.

qu'il confond la fondation-constitutionnelle de ces Etats avec les traités c|ui l'ont préparée. Et d'une façon générale, il y a lieu de considérer comme erronées toutes les tentatives qui ont été faites par de multiples auteurs en vue de relier l'Etat fédéral aux traités par lescjuels les Etats confédérés se sont, antérieurement à sa fondation, mis d'accord pour jeter les bases de sa Constitution. La vérité est que la naissance de l'Etat fédéral, comme celle de tout Etat quelconque, est un pur fait auquel il demeure impossible de donner une qualification juridique (V. en ce sens: Jellinek, .S^ao/enverhindiingen, p. 256 et s. et L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 548 et s.; Borel, op. cit., p. 130; Zorn, op. cit., 2'' éd., t. I,p. 30; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 24.")),

La fondation d'un Etat fédéral peut s'opérer de deux façons. Ou bien un Etat jusque-là unitaire transforme ses anciennes provinces en Etats confédérés et par là se transforme lui-même en Etat fédéral : c'est ainsi que se sont formés en 1891 les Etats-Unis du Brésil. Ou bien plusieurs Etats souverains, notamment des Etats qui n'étaient jusque-là que réunis en une confédération, s'accordent pour s'unir désormais en un Etat fédéral. Dans le premier cas, la naissance de l'Etat fédéral découle d'un acte de volonté unilatérale de l'Etat unitaire, agissant conformément à son droit public en vigueur, c'est-à-dire agissant parla voie juridique d'une revision de sa Constitution, Constitution qui d'unitaire qu'elle était, est transformée par lui en Constitution fédérale. L'acte générateur de l'Etat fédéral est bien ici un acte juridique : il consiste dans une revision constitutionnelle. Mais aussi il importe de remarquer que, dans ce premier cas, il n'y a pas à proprement parler, du moins en ce qui concerne l'Etat fédéral lui-même, formation originaire d'un Etat : l'Etat fédéral en effet n'est pas un Etat entièrement nouveau, mais seulement le continuateur de l'Etat unitaire transformé. Plus délicate est la seconde situation, celle d'un Etat fédéral naissant, comme Etat nouveau, de l'union fédérative d'Etats antérieurement souverains.

Certains auteurs, parmi lesquels il convient de citer principalement G. Meyer(op. cit., & éd., p. 175 et s. — V. aussi les auteurs cités en note, ihid.,p. 176 et s.), soutiennent, à propos de ce second cas, que l'idée d'après laquelle l't^tat fédéral se fonde originairement sur un contrat international, peut parfaitement se justifier. Et, pour éviter les objections que Se^'del a formulées contre cette idée, ils présentent la théorie suivante : Lorsque plusieurs Etats se sont mis d'accord pour établir au-dessus d'eux une Constitution

fédérale, cette Constitution convenue entre eux repose, au point de vue de son origine, sur le traité conclu entre les parties contractantes; et par suite, il faut reconnaître à cet égard que l'Etat fédéral prend sa source premièrement dans une convention. Mais, une fois mise en vigueur, cette Constitution conventionnelle acquiert la valeur d'une véritable loi constitutionnelle de l'Etat fédéral. Ce qui le prouve péremptoirement, dit (i. Meyer(p. 17()), c'est que, conformément au traité même qui a fondé l'î'vtat fédéral, les revisions éventuelles de la Constitution fédérale doivent être opérées, non plus par la voie d'un nouveau contrat entre les Etals confédérés, mais dans la forme de la législation fédérale. C'est donc qu'une fois entrée en vigueur, la Constitution fédérale perd son caractère contractuel et se transforme en statut ne dépendant plus désormais que de la volonté souveraine de l'Etat fédéral. En sorte qu'aux l'apports simplement contractuels qui s'étaient d'abord trouvés établis par l'effet de leur traité entre les États contractants, il se trouve maintenant substitué des rapports vraiment constitutionnels. Cette substitution implique que, dans l'Etat fédéral une fois fondé, les Etats membres sont régis par une Constitution qui, si elle est leur œuvre au point de vue de son origine première, doit être considérée au point de vue de son efficacité comme une loi propre et une loi supérieure de l'Etat fédéral. Seulement le grave reproche à faire à cette théorie, c'est qu'elle néglige de montrer comment une telle transformation a bien pu se réaliser, et c'est pourquoi les adversaires de cette doctrine ont pu dire avec raison que cette novation d'un traité international en un statut interne d'État demeurait incompréhensible.

M. Le Fur n'a guère fait que reprendre cette dernière doctrine, mais en cherchant à préciser les conditions dans lesquelles s'effectue le passage de la convention à la Constitution. M. Le Fur n'admet pas (op. cit., p. 560 et s.) que l'on puisse dans tous les cas se contenter d'assigner pour origine à l'État fédéral un pur fait; il veut lui trouver une base juridique : selon lui cette base doit être recherchée dans les traités par lesquels les États particuliers ont convenu de leur fusion en un État fédéral et fixé la Constitution future de cet État. D'autre part cependant, M. Le Fur reconnaît que l'Etat fédéral ne peut se fonder sur de simples rapports contractuels entre les Etats membres, rapports qui n'impliqueraient qu'un lien international entre eux : le propre de l'État fédéral, comme de tout État, c'est d'entretenir avec ses membres

1I56 Li:S KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

(les rapports de domination qui se caractérisent comme rapports de droit public interne et qui ne peuvent avoir pour base que la ('constitution de cet Etat. Ainsi l'Etat fédéral a sa source dans un traité d'union, et cependant il se fonde sur sa propre Constitution. Comment concilier ces deux affirmations en apparence antinomiques?

Pour les" concilier, M. Le Fur s'inspire de la théorie déjà soutenue par Hanel (Deutsches Staatsrecht. t. I, p. 31 et s. ; Studien ziim deatschen Staatsrechte,t. I, p. 68 et s.), d'après laquelle il faut, dans la formation de l'Etat fédéral, distinguer deux phases, la phase contractuelle et la phase constitutionnelle. Les P^tats contractants commencent par se lier par le traité d'union : par ce traité ils s'engagent à se soumettre à la puissance supérieure de l'Etat fédéral, dont ils déterminent la compétence et les organes. L'Etat fédéral va naître de ce traité, en ce sens que les Etats, tenus les uns envers les autres d'exécuter les obligations résultant pour eux du traité, vont, par cette exécution même, réaliser les conditions préliminaires de la formation de l'Etat fédéral. La formation de l'Etat fédéral ne se confondra point sans doute avec le traité, mais elle sera le résultat de l'exécution du traité; elle se rattache donc bien, en ce sens, au traité comme base juridique (Cf. Laband, /oc. c//., 1. 1, p. 65 et s.). Une fois exécuté, ce traité disparaît, et c'est maintenant la phase constitutionnelle qui commence. Quand et comment s'ouvre-t-elle ? Elle s'ouvre lorsque les organes fédéraux créés par le projet de Constitution contenu dans le traité d'union prennent possession de leurs fonctions. La première chose que feront en effet ces organes, ce sera de promulguer la Constitution fédérale : ils la promulgueront, non comme expression de la volonté des Etats particuliers, car il n'est plus question maintenant de la volonté contractuelle de ces Etats; mais, ils la promulgueront au nom de l'Etat fédéral, comme expression de la volonté unilatérale de cet Etat, comme loi propre de cet Hltat. Et en effet, par le fait même que l'F^tat fédéral se trouve maintenant organisé, il est devenu capable par ses organes de vouloir et d'agir en son nom propre. Par suite, la Constitution qu'il promulgue par ses organes — encore qu'elle ait été convenue d'abord par les P^tats concourant au traité d'union — ne vaut plus maintenant que comme Constitution de l'Etat fédéral; elle cesse d'être une simple convention entre les Etats particuliers, elle ne repose plus désormais c|ue sur la volonté de l'Etat fédéral (V. sur ces divers points Le F'ur, op. cit., p. 560 à 589). En un mot tout ceci revient à dire que l'Etat

fédéral prend naissance, comme Etat ayant une existence propre et indépendante de la volonté contractuelle des Etats confédérés, à partir du moment où par l'exécution du traité d'union les oreanes de cet État se sont trouvés créés et sont entrés en fonctions.

Mais de cette conclusion même il ressort — comme le fait observer Jellinek (UEtot moderne, éd. franc., t. II, p. 550 en note) — que le fait générateur de l'Etat fédéral, c'est uniquement son organisation. Une fois pourvu d'organes, l'Etat fédéral ne se fonde plus sur les traités qui ont préparé sa formation ; cette formation ne résulte plus juridiquement que du fait matériel de son organisation. Et ainsi la théorie de Hanel et de M. Le Fur ne fait que confirmer la doctrine selon laquelle la formation de l'Etat fédéral n'est qu'un pur fait auquel il est impossible de donner une construction juridique.

49. — - c. Outre les théories qui viennent d'être exposées, et qui dénient la souveraineté, et par suite le caractère d'États, soit à l'État fédéral, soit aux Etats membres, la doctrine classique de l'Etat souverain a suscité un troisième groupe de théories, qui reconnaissent la qualité d'Etats tant aux P^tats membres qu'à l'État fédéral, mais aussi qui prétendent que les Etats membres tout comme l'Etat fédéral possèdent la souveraineté.

Parmi les auteurs qui ont défendu cette opinion, il convient de citer en France de Tocqueville (De la démocratie en Amérique, 1835), en Allemagne Waitz (Grundziige der Politik, 18()2. p. 153 et s.), qui tous deux soutiennent qu'il se produit dans l'État fédéral une division de la souveraineté entre cet Etat et les P]tats confédérés. Bien qu'ancienne et généralement abandonnée, cette thèse continue à trouver dans la littérature récente des adhérents : par exemple, en Suisse, Schollenberger (/^(znf/e.ss/ao^srec/?^ der Schwei:, p. 3 et s., 146 et s.).

Elle se relie d'abord, dans une large mesure, à la conception qui voit dans le traité fédératif conclu entre les f^tats particuliers la base juridique de l'État fédéral. On part en effet ici de l'idée que par ce traité les Etats particuliers ont remis à rp]tat fédéral une certaine partie de leurs attributions antérieures, mais qu'ils en ont conservé une autre partie pour eux-mêmes. De fait il est certain que la Constitution fédérale elle-même détermine limitativement les objets réservés à la compétence fédérale : pour le surplus, c'est-à-dire pour tous les objets non réservés, elle laisse subsister

138 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

la compétence des Etats confédérés. On déduit de là que, si dans la sphère de ses attributions l'Etat fédéral est souverain, les Etats confédérés le sont aussi dans la sphère de leur compétence propre. Assurément cette souveraineté n'est complète ni pour l'Etat fédéral, ni pour l'Etat membre. Mais la souveraineté n'a pas pour essence d'être illimitée; pour qu'un Etat puisse être qualifié de souverain, il n'est pas nécessaire que sa puissance soit indéfinie quant à son étendue; il suffît que, dans la mesure où elle existe, cette puissance soit indépendante de toute puissance supérieure quant à son origine et quant à ses conditions d'exercice. Tel est le cas dans l'Etat fédéral. La puissance soit de l'Etat fédéral, soit de l'État particulier est une puissance indépendante, encore qu'elle n'existe pour chacun de ces Etats que dans les limites de leurs attributions respectives. En ce qui concerne spécialement les Etats confédérés, il est bien vrai que leurs attributions peuvent être amoindries dans l'avenir par une revision de la Constitution fédérale; du moins la compétence qui est actuellement possédée par ces Etats, ne leur vient pas d'une délégation faite par l'Etat fédéral ; elle repose sur leur propre puissance, et n'est pas autre chose que la portion de leur ancienne compétence illimitée qu'ils ont conservée après la création de l'Etat fédéral en vertu d'un droit propre antérieur à cet Etat. De plus les Etats particuliers ont, dans la mesure où subsiste leur compétence, une puissance indépendante, en ce sens qu'ils sont maîtres d'exercer de leur libre volonté les attributions qui ne leur ont pas été enlevées par l'Etat fédéral. Ces Etats sont donc bien souverains, ainsi que le dit l'art. 3 de la Const. suisse. Finalement on conclut qu'il se produit dans l'Etat fédéral une division de la souveraineté (32 .

(32) Telle est aussi, seuible-t-il. la doctrine enseignée jiar AI. Ksniein Klrments, iJ" éd., ]i. 6\ (jui admet que l'Etat fédéral et TÉtat particulier sont l'iui et l'autre souverains : « L'État fédératif fractionne la souveraineté. C'est un composé de plusieurs P^tats particuliers dont chacun conserve en principe sa souveraineté intérieure, ses lois propres et son Gouvernement. Mais la nation entière forme un Etat d'ensemble ou Etat fédéral, qui possède aussi un Gouvernement complet. Certains attributs de la souveraineté sont enlevés jjar la Constitution aux Etats particuliers et sont transférés à l'Etat fédéral. Celui-ci, lorsqu'il agit en vertu de sa souveraineté propre, oblige directement la nation entière. C'est ainsi (jue sur certaines matières il peut faire des lois générales... » Toutefois un examen attentif de ce passage donne l'imi^ression que, conformément à la terminologie qui lui est habituelle et qui repose sur une confusion déjà critiquée plus haut (p. 80 et s.), M. Esmein vise et désigne ici sous le nom de souveraineté, non j^oint une puissance ayant véritablement le caractère de summa potcstas, mais simplement la puissance d'Etat, souveraine ou non.

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAÏ. 139

50. — Mais cette théorie se heurte manifestement à une impossibilité tirée de la nature môme de la souveraineté. Dans son acception propre, la souveraineté, c'est le caractère suprême d'une puissance. Or, il est clair qu'une puissance suprême ne peut pas appartenir sur le même territoire à deux Etats à la fois. L'idée même de puissance la plus haute exclut toute possibilité de partage. La souveraineté est entière ou elle cesse de se concevoir. Parler de souveraineté restreinte, relative ou divisée, c'est commettre une co/?/rot//c//o in adjecto (Lahanâ, loc. cit., t. l, p. 110; Jellinek, Staateiwerbinduiifien, p. 3ôet L'Etal moderne, éd. franc., t. II, p. 157 et s. ; Borel, op. cit., p. 51 et s.). Sans doute l'on conçoit fort bien que des Etats juxtaposés sur des territoires différents puissent être simultanément souverains : le caractère superlatif de la souveraineté n'implique pas qu'il ne puisse s'établir sur toute la terre qu'un Etat souverain unique. En effet, la coexistence de plusieurs puissances souveraines localisées sur des territoires divers n'empêche pas chacune d'elles d être chez soi une puissance du degré le plus élevé. Le principe de l'indivisibilité de la souveraineté ne signifie donc pas que la souveraineté ne comporte point de limitations quant aux lieux où elle peut s'exercer. A ce point de vue territorial, la souveraineté peut être bornée et relative : elle n'est pas divisée pour autant, car sur chaque territoire d'Etat souverain, elle demeure entière. Mais, sur un seul et même territoire, on ne conçoit plus la divisibilité de la souveraineté. En vain, M. Le Fur {op. cit., p. 485), soutient-il que, puisque la souveraineté peut être limitée quant à son étendue territoriale, on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas l'être aussi quant à l'étendue des attributions exercées sur un même territoire par des Etats différents : lorsque, dit cet auteur, il y a sur un sol déterminé partage d'attributions entre deux puissances, dont chacune jouit, dans sa sphère propre de compétence, d'une indépendance absolue vis-à-vis de tout pouvoir étranger, chacune de ces puissances indépendantes demeure parfaitement souveraine. Mais l'argument tiré par M. Le F'ur de la limitation territoriale de la souveraineté ne permet nullement de conclure à une limitation possible quant à l'étendue des attributions. Les deux sortes de limitations ont en effet une portée bien différente : la première n'entraîne aucunement division de la souveraineté, la seconde au contraire s'analyse en une division qui serait la négation de la souveraineté. Si un propriétaire cède à un tiers la moitié territoriale de son héritage, le droit de

140 LES ÉLÉMENTS Constitutifs de l état.

propriété qu'il garde sur la moitié non cédée, n'en reste pas moins un droit de propriété absolue; mais s'il cède sur son héritage certains des pouvoirs juridiques compris dans son droit de propriété, celle-ci cesse d'être une pleine propriété, car elle n'est plus le droit absolu de puissance sur l'héritage. De même la souveraineté reste entière, quoiqu'elle soit restreinte à une surface de sol déterminée : divisée sur ce sol entre plusieurs Etats, elle n'est plus la souveraineté.

Il n'est donc pas possible d'admettre dans l'Etat fédéral un partage de la souveraineté, ni davantage une concurrence de deu>L souverainetés distinctes. Il n'est pas exact non plus de dire, comme l'ont fait de Tocfjueville et Waitz, que l'Etat fédéral et l'Etat membre sont, dans les limites de leurs attributions respectives, des Etats égaux et indépendants l'un vis-à-vis de l'autre. En tout cas, cette égalité et cette indépendance ne sauraient être absolues. p]n effet, dit Laband (loc. cit., t. I, p. 110-111), si nettement délimitées que soient les compétences respectives, un doute peut s'élever sur l'étendue des attributions soit de l'Etat fédéral, soit de l'Hltat particulier. Lequel de ces deux Etats tranchera ce doute? En outre, et d'une façon générale, qui a qualité pour réglementer et délimiter les compétences? Il est clair que celui des deux Etats de qui dépend cette réglementation, domine l'autre Etat. Or, d'après les Constitutions fédérales en vigueur, ce pouvoir supérieur de détermination des compétences appai'tient à l'Etat fédéral sur les Etats particuliers, tandis que l'Etat particulier ne peut rien à cet égard sur l'Etat fédéral. Donc l'Etat fédéral a la souveraineté : il l'a en entier; à l'Etat particulier elle manque pour le tout.

51. — On vient de voir que la souveraineté proprement dite n'est pas susceptible de division. Mais les auteurs qui parlent de souveraineté partagée, entendent souvent la souveraineté dans un second sens. Ce qu'ils ont en vue sous ce nom. c'est la puissance étatique elle-même, qu'ils considèrent comme le contenu de la souveraineté. Et alors la question de la divisibilité de la souveraineté se ramène en réalité à celle de la divisibilité de la puissance d'Etat.

C'est bien en ce sens que la Const. de 1791, tit. III, préambule, art. 1'-'' déclarait que « la souveraineté est une, indivisible ». L'indivisibilité affirmée par ce texte est celle de la puissance nationale. La fin du texte le prouve : de ce que la « souveraineté »

DE LA PUISSAXCK DE l'ÉTAT. 141

appartient indivisiblement à la nation, le texte déduit qu' « aucune section du peuple, ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice ». Or il ne peut être question d'exercice de la souveraineté qu'autant que celle-ci est identifiée avec la puissance publique.

C'est en vertu de la même confusion que s'est formée la théorie de l'Etat mi-souverain. Cette théorie semble dès l'abord tout à fait irrationnelle : l'expression mi-souveraineté est formée de termes contradictoires, car la souveraineté, en tant (jue plénitude suprême de puissance indépendante, ne peut se concevoir partiellement. En réalité la notion de l'Etat mi-souverain repose sur cette considération que certains Etats, tout en étant dépendants d'un Etat supérieur, possèdent dans une mesure plus ou moins large des droits de puissance publique, droits de législation, de juridiction et autres, lesquels droits constituent pour l'Etat qui en est le sujet, une puissance analogue à celle de l'Etat souverain. On en est venu par suite à reconnaître à ces Etats dépendants la possession de la souveraineté. De là une double notion de la souveraineté : la qualification de souverain s'applique d'abord à l'Etat indépendant de toute puissance supérieure, c'est ici la souveraineté parfaite et pleine; mais, on qualifie aussi de souverain l'Etat qui possède les attributs de la puissance étatique, encore qu'il dépende d'un autre Etat; et toutefois, pour marquer la différence existant entre cet Etat et celui qui est totalement indépendant, on le nomme mi- souverain (Rehm, Allcj. Staatslehre, p. 51 et s., 57-r>S).

Toute cette théorie a le tort de reposer sur une confusion de la souveraineté et de la puissance étatique. Mais de plus elle est erronée au fond : car, si la souveraineté proprement dite est impartageable, la puissance étatique elle-même ne peut pas davantage exister divisément. Ce qui, dans l'Etat fédéral en particulier, a inspiré à certains auteurs l'idée d'une division de la puissance étatique, c'est ce fait, d'ailleurs incontestable, qu'il s'y produit entre lui et les Etats confédérés un partage d'attributions, en tant que certains objets sont placés par la Constitution fédérale dans la compétence fédérale, tandis que d'autres tâches demeurent dans la compétence des p]tats confédérés. De ce partage d'attributions et de compétences on conclut à la division de la puissance étatique. Mais la limitation de la puissance étatique quant aux objets sur lesquels elle peut s'exercer, n'implique nullement une division de cette puissance en soi. Comme le fait remarquer

142 LES ÉLÉMENTS COXSTITL'TIFS DE l'kTAT.

Jellinek (L'Etal moderne, éd. franc., t. II, p. 166-1(57), la puissance d'Ktat peut être complète et entière, quoique l'activité de l'Etat à qui elle appartient, ne s'exerce que dans une sphère restreinte. Par exemple, si l'on compare à l'État moderne l'Etat des temps passés, on constate que ce dernier n'administrait point par lui-même certains services aujourd'hui devenus publics, tels que l'enseignement : dira-ton pour cela qu'à cette épocjue l'État ne possédait qu'une partie de la puissance publique? La vérité est que l'Etat possède une puissance complète dès qu'il détient intégralement les diverses fonctions du pouvoir, de façon à pouvoir exercer par lui-même une domination parfaite, quelle que soit d'ailleurs l'étendue des tâches auxquelles cette domination s'applique. En d'autres termes, il y a plénitude de puissance étatique par cela seul que l'Etat a, pour les objets rentrant dans sa compétence, pouvoir législatif, pouvoir gouvernemental et administratif, pouvoir judiciaire. Si l'un de ces trois pouvoirs existait seul au profit d'une collectivité, alors il serait vrai de dire que cette collectivité ne possède qu'un fragment de puissance étatique : ou plutôt il faudrait dire que cette collectivité, n'ayant qu'une puissance partielle de domination, n'a point la puissance d'Etat ; et par là même elle ne serait point un Etat. La puissance d'Etat apparaît ainsi comme indivisible. Dans FElat fédéral elle n'est point fragmentée. Si l'Etat particulier n'est point souverain, du moins il est investi d'une puissance étatique inlégrale. Sans doute, il y a partage de compétences entre lui et l'Etat fédéral : mais ce qui est décisif, c'est que chacun de ces Etats possède, pour l'exercice de sa compétence respective, tous les attributs de la puissance étatique et aussi tous les organes, législatifs, gouvernementaux ou administratifs, judiciaires, nécessaires pour l'exercice de cette puissance.

52. — (/. Pour éviter les critiques qui viennent d'être élevées contre l'idée d'une division possible de la souveraineté, et pour maintenir cependant le caractère à la fois étatique et souverain tant des États confédérés que de l'Etat fédéral, une dernière doctrine a été proposée par Hànel (Sludien, t. I, p. 63 et s. ; Deiilsches Staatsrecht, t. I, p. 200 et s.), et développée par Gierke {Schmollers Jahrbuch , t. VII, p. Ilô7 et s. — Cf. Bornhak, Ally. Staatslehre, p. 246 et s.;. D'après la construction établie par ces auteurs, l'Etat fédéral consisterait dans la communauté organique formée d'une part par les Etats particuliers et d'autre

part pîir l'Etat central lui-même, cet Etat central et ces Etats particuliers devenant à eux tous, par l'effet de leur coordination constitutionnelle, le sujet, non pas unique, mais plural, de la souveraineté, laquelle se trouve ainsi — selon ces auteurs — appartenir en commun à l'Etat central et à l'Etat particulier, sans se trouver divisée entre eux (33). Cette théorie semble de prime abord conforme à ce fait que dans l'Etat fédéral la volonté fédérale ne peut se former que par le concours des organes spéciaux de l'Etat central d'une part et d'autre part des Etats particuliers. Mais la doctrine de Hànel et Gierke a le tort de donner à l'Etat fédéral une construction tripartite, dont les éléments sont, d'après ces auteurs, les Etats particuliers, l'Etat central et enfin la communauté de celui-ci et de ceux-là, alors qu'en réalité il n'y a dans l'Etat fédéral que deux sortes d'organismes étatiques, les Etats particuliers et l'Etat central. De plus, cette doctrine a soulevé, à un double point de vue, les objections suivantes :

Les uns, comme M. Le Fur et Laband, ont fait observer que (iierke, en voulant éviter le reproche de diviser la souveraineté, encourt un reproche bien plus grave, celui de détruire l'unité étatique elle-même. Car, dans sa construction, la communauté qui est le sujet de la souveraineté, n'est plus une personne étatique unique, mais elle consiste en une pluralité d'P2tats, pluralité qui n'est ni une personne, ni un Etat. Et. en détruisant ainsi l'unité de l'Etat fédéral, Gierke détruit du même coup l'unité de la souveraineté qu'il prétendait par sa construction maintenir. L'unité ou indivisibilité de la souveraineté est, en effet, liée à celle de l'Etat lui-même. Fractionner l'Etat fédéral en une pluralité de sujets, c'est fatalement établir un fractionnement corrélatif de la souve-

(33) .Selon Hànel (Studien, t. I, ]). G:3), « ni TKtat particulier, ni l'Étal central ne sont à jjrdjjrement iiarler des Ktats : ce sont seulement des cidlectivités organisées et agissant à la manière d"Etats. Il n'y a ici d'Etat véritable que l'Etat fédéral en tant que totalité de l'État central et des États particuliers ». Selon Gierke (loc. cit.. t. VII, p. 1168) au contraire, « la communauté organique formée par la réunion de l'Etat central et des États particuliers ne constitue pas une nouvelle personne étatique au-dessus des États qui la composent ». Non seulement elle ne constitue pas un nouvel État, mais elle n'est même pas une personne juridique, car Gierke déclare {eod. loc.) que dans la communauté formée par la réuni(m de l'État central et des États particuliers, communauté qui devient le sujet de la puissance étatique fédérale, il faut voir non pas une personnalité unique, mais une i)luralité de jiersonnes collectives, à savoir l'État central et les États particuliers.

144 I.i:S ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

raineté entre ces sujets multiples; c'est donc diviser la souveraineté au lieu d en maintenir l'unité (^ij.

D'autres auteurs, comme Rehm, Laband, Jellinek, font valoir, spécialement à l'encontre de Hànel, que sa théorie, malgré tous les cOorts qu'elle fait pour distinguer l'Etat fédéral des Etats unitaires, aboutit en définitive à cette conclusion qu'il n'est qu'un Etat unitaire. La théorie de Hànel rappelle dans une certaine mesure celle de nombreux auteurs américains (V. sur ce point Rehm, op. cit., p. 121 et s.), qui, en s'appuyant notamment sur ce fait que le préambule de la Constitution fédérale des Etats-Unis

(34) L'erreur fondamentale de la théorie de Gierke, c'est d'avoir confondu en cette matière deux notions qu'il importe essentiellement de distinguer : celle de l'État souverain et celle de l'organe agissant pour cet État. De ce que les Etats particuliers concourent à la formation de la volonté souveraine de l'État fédéral, Gierke déduit à tort qu'ils participent à la substance même de la souveraineté fédérale, et que par suite celle-ci a pi:>ur sujet plural l'Etat central et les États i^arliculiers. Mais, en réalité, les États confédérés ne participent à la .souveraineté fédérale qu'en qualité d'organes de l'Etat fédéral, appelés à ce rôle organique jiar la Gi)nstitutii:)n même de cet Etat: leur situation sous ce rappurt est analogue à celle des citoyens participant, dans une démocratie directe, à la l)uissance d'État; de même que dans les démocraties cette participation ne fait l)as des citoyens les sujets de la souveraineté étatique, de même dans l'Etat fédéral le fait que les Etats mem])res ont jiart à la puissance souveraine, ne signilie nullement qu'ils soient eux-mêmes souverains.

Cette Cl infusion erronée de Gierke se manifeste pareillement en ce qui coucerne la soi-disant » comnumauté organique >> que cet auteur croit trouver entre l'État central et les États particuliers. Ainsi que l'observe M. Le Fur (op. cit., 1). 659, 665), sous le nom d'Etat central (Gesamtstaat) Gierke vise en réalité les organes centraux de l'État fédéral, c'est-à-dire les organes fédéraux autres que les États particuliers. Or l'existence de ces organes spéciaux n'implique nullement qu'il y ait dans l'État fédéral, outre les États particuliers, un État central correspondant à ces organes spéciaux et qui serait dilférent de l'État fédéral lui-même. Les organes en question sont jinrement et simjilement organes de l'Etat fédéral. Il n'y a donc ici comme États véritables que l'État fédéral et les États particuliers; la construction tripartite qui consiste à intercaler entre ceux-ci et celui-là un Etat central (^>u Gesamtstaat, est sans fondement.

En définitive l'Etat fédéral seul est souverain; il n'y a jjas comnuniauté de jniissance souveraine entre lui et les États jiarticuliers; ceux-ci n'ont part à cette puissance que comme organes. Du reste, si l'on admettait que les États particuliers participent à la puissance fédérale souveraine, non pas seulement C(jmme organes de l'État fédéral, mais connue sujets connnlins de la souveraineté fédérale, il deviendrait impossible de caractériser l'État fédéral comme un État souverain, jiuisque en ce cas la souveraineté ne lui appartiendrait plus d'une façon exclusive ; il est contraire à l'essence de la souveraineté qu'elle puisse, sur le territoire fédéral, résider en conunun à la fois dans l'État fédéral et dans les Etats particuliers.

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 145

présente le peuple tout entier comme le fondateur de cette Constitution et par suite comme le sujet primaire de la puissance souveraine, construisent l'Etat Fédéral américain de la façon suivante : Le peuple, disent-ils, a dans cet Etat une double organisation; il est organisé en une Union, mais aussi en Etats particuliers; et sous ce rapport il semble donc constituer, non un Etat unitaire, mais une dualité d'Etats (Cf. p. 104-105. siiprà). Mais, sous un autre rapport, ces auteurs rétablissent l'unité étatique du peuple américain; car, d'après leur doctrine, d'une part les organes centraux de l'Union, comme aussi les États particuliers en tant qu'organes de l'Union, relèvent pareillement du peuple qui les a créés; et d'autre part ces deux sortes d'Etats exercent non pas des souverainetés distinctes, ni davantage des parties différentes de souveraineté, mais une souveraineté unique qui est celle du peuple. En réalité, cette doctrine ramène l'Etat fédéral à un Etat unitaire; car un seul et même peuple, fùt-il organisé d'une façon dualiste et sa puissance souveraine dut-elle être exercée moyennant le concours et la coordination d'organes centraux et d'organes locaux, ne peut jamais constituer qu'un seul et même Etat (•^•"'). La doctrine de Hânel appelle la même conclusion. En présentant les Etats particuliers comme de simples parties constitutives de l'Etat fédéral et en disant que les États particuliers n'ont le caractère étatique que par leur coordination avec l'Etat fédéral et par leur participation à sa puissance, en ajoutant enfin que celui-ci seul, en tant que totalité de l'État central et des États particuliers, est un État véritable, Hiinel fonde en somme cette idée que l'Etat fédéral n'est, à vrai dire, qu'une sorte spéciale d'Etat unitaire : c'est un Etat unitaire organisé fédérativement. Car, Hânel exclut précisément de sa définition de l'État fédéral l'élément essentiel qui permet de distinguer cet État de lÉtat unitaire. Cet élément, c'est le suivant : l'Etat fédéral a pour membres confédérés des collectivités qui sont, par elles-mêmes et indépendamment de leur coordination avec l'Etat fédéral, des États, et c'est en leur qualité même d'États que ces collectivités ont part à la puissance fédérale '■'>^) (V. contre la théorie de Hânel et de Gierke : Le Fur,

(oô) C'est yussi ce que SKutieiit 0. Mayer (Droit administratif aUcinaml. éd. l'raiu;., t. IV. ]>. .■>(>) , qui admet pour les Etals-Unis et la Suisse une construction analogue à celle indiquée ci-dessus.

.|36) Les observations présentées ci-dessus à propos de la di>clriue de llanel confirment cette notion déjà exposée (p. i'Jl-1".^:.', suprà], à savoir que la participation des l<]tats particuliers à la puissance fédérale ne sul'lit pas a cmsti- Carué de Malisehg. — T. 1. 10

146 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

op. cit., p. 4<S(S-489, ()51 à 678; lîorel. op. cit., p. 161 et s. ; Duguit, L'État, t. II, p. 6(S6 et s. ; Laband, loc. cit.. t. I, p. 138 et s.; Rehm, op. cit., p. 120 et s.; .lellinek, loc. cit., t. II, p. 166 et 2' éd. alleni., p. 751, texte et note 1; (1. Meyer, op. cit., 6'' éd., p. 45, note 6) (37).

En résumé, il ressort de l'examen des divers systèmes qui viennent d'être exposés, que, dans la conception traditionnelle' qui voit dans la souveraineté le critérium de l'Etat, l'Etat fédéral se ramène nécessairement soit à une confédération d't^tats, soit

Iner une différence essentielle entre l'Etat fédéral et TÉtat unitaire. En elî'et (■ette participation décuule juridiquement de la Constitutidu fédérale ; par conséquent, en tant que participant à la jmissance de l'Etat féiléral, et de même en tant que partie composante concourant à former un Etat souverain, l'Enta ^ [)articulier ne se différencie pas absolmiient de la province d'un État unitaire^ (pii, elle aussi, a pu recevoir de la Constitution de cet État telles compétences (}U prérogatives exorbitantes du droit commun. La participation des Etats particuliers à ia puissance de l'État fédéral atteste bien le caractère dualiste de cet État au ]>oint de vue or^'anique, mais elle n'implique pas eu lui un dualisme étatique, car elle ne fait ]ias que les collectivités participantes soient des États. Ce dualisme étatique n'apparaîtra et par suite l'État fédéral ne sera véritablement différent d'un Etat unitaire que si les collectivités memljres s'affirment elles-mêmes comme des Etats. Là est le point capital de la structure de l'État fédéral. Hânel a le tort de méconnaitre ce point lorsqu'il nie que les collectivités confédérées soient par elles-mêmes des États.

(.37) Pour dégager la théorie de l'État fédéral, seul souverain à l'exclusion des États particuliers, il n'a été invoqué, dans les pages qui précèdent, que des aro-uments d'ordre juridique. En Allemagne, cette théorie répond en outre à des préoccupations d'ordre politique. Elle s'adapte à souhait aux desseins politiques des fondateurs de l'Empire allemand, et en particulier aux visées de la Prusse. Ni la doctrine de Galhoun ramenant l'État fédéral à une confédération d'États souverains, ni .iavantage les théories qui admettent que la souveraineté appartient à la fois à l'État fédéral et aux Etats membres en ce sens qu'elle se trouve répartie entre lui et eux, ne concordent avec le but même de la création de l'Empire, qui est d'établir un centre de domination supérieure fortement constitué au-dessus des États particuliers. Il est bien vrai que ceuxci ont à l'exercice de cette domination une certaine part : mais chacun d'eux individuellement, la Prusse exceptée, n'a d'action effective sur les affaires de l'Empire qu'à la condition de prendre rang dans la majorité qui, formée sous l'influence prépondérante de l'État prussien, décide et statue. Et par conséquent ils ne fonctionnent à cet égard qu'en qualité d'organes de l'État fédéral, comme aussi ils ne peuvent bénéficier et s'enorgueillir de la puissance de l'Empire qu'en tant que membres de l'État fédéral. Ainsi se trouve atteint le but visé : les États allemands, bien que gardant leur caractère d'États pour les affaires qui restent de leur compétence, n'ont— en dehors de cette compétence limitée à des objets d'importance relativement secondaire — de véritable part à la puissance étatique, et en tout cas à une puissance souveraine, que par l'Empire et dans l'Empire.

à un Etat unitaire. C'est bien là ce qui fait aujourd'hui l'intérêt de Tétude de l'Rltat fédéral, au point de vue de la théorie générale de l'Etat. Le cas de l'Etat fédéral est spécialement intéressant, parce qu'il engage directement la question de savoir si le critérium de l'Etat ne doit pas être recherché ailleurs que dans la souveraineté. Le moment est venu d'aborder cette question.