III

Le véritable signe distinctif de l'État et de sa puissance.

53. — Ce sont surtout les auteurs allemands qui se sont attachés à la recherche du signe distinctif de l'Etat et de la puissance étatique. Des raisons nationales leur imposaient celte tâche : étant donné, en eÛet, que la Constitution allemande de 1871 a manifestement reconnu et consacré le caractère étatique des collectivités confédérées dans l'Empire, la science allemande a dû préciser les motifs juridiques pour lesquels ces collectivités ont conservé leur nature d'Etats.

Les auteurs allemands ont ordinairement posé le problème dans les termes suivants : Quel est le critérium qui permet de distinguer l'Etat des autres collectivités territoriales, province, commune, colonie, ayant avec une personnalité propre leurs organes particuliers et leurs compétences respectives, et toutefois ne constituant que des circonscriptions, plus ou moins décentralisées, de l'Etat dont elles dépendent? Les auteurs français traitent aujourd'hui la question en termes analogues : ils recherchent— comme M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 754 et s.; Traité, t. I, p. 125 et s.) — la différence qui sépare la province décen tralisée d'avec l'Etat membre d'un Etat fédéral; c'est ce que l'on a appelé la question de la distinction entre la décentralisation et le fédéralisme (^). Dans un cas comme dans l'autre, on voit la province décentralisée et l'Etat confédéré exercer par euxmêmes, la première d'une façon indépendante vis-à-vis de l'Etat unitaire dont elle fait partie, le second d'une façon autonome

(1) Cette (leniiére f;iç<in de furimiJer le j)r()ljléiiie u'e.st jins eiitièreiiieut eorrecte. On a vu plus haut (]i. 121 et s.) qu'une cnllectivité fécii'M'alis(''e n'est jias nécessairement par cela seul un Etat.

14(S Liis klkmi;nts constitutifs de l'ktat.

vis-à-vis de l'Etat fédéral dont il est membre, certains droits ou pouvoirs qui en un sens apparaissent comme étant, pour l'une et pour l'autre, des droits propres. Et cependant l'école allemande a prétendu établir une différence essentielle entre les collectivités inférieures relevant d'un Etat unitaire — fussent-elles en possession d'une large faculté d'administration propre — et les Etats particuliers compris dans un Etat fédéral. L'élément essentiel de cette différenciation ne pouvait être cherché dans la souveraineté, puisqu'il a été montré que l'Etat confédéré n'est pas plus que la province décentralisée, souverain. Il a donc fallu défouvrir un critérium de l'Etat, autre que la souveraineté. Ainsi, c'est sur le terrain de la comparaison entre la décentralisation et le fédéralisme ([ue se trouve aujourd'hui portée la question de la recherche du signe distinctif de l'Etat.

Cette recherche, précisément parce qu'elle était nouvelle, a soulevé de grandes difiicultés. Des doctrines multiples ont été proposées. On peut les rattacher à deux groupes principaux de théories.

54. — Un premier groupe de doctrines prétend trouver le fondement de la distinction entre Etat et collectivités territoriales inférieures, non point dans les pouvoirs qui leur appartiennent respectivement, mais dans la différence des buts poursuivis de part et d'autre. Cette théorie des buts a eu pour principaux représentants Uosin (Souverànelnt, S tant, Gemeimle..., Hiiih's Annalen, 1883) et Brie (Théorie der Staalenvevbindungeii).

Rosin (/oc. cit., p. 291) oppose l'Etat et la Gemeinde ou commune (V. sur le sens de ce mot Le Fur, op. cit., p. 366 en note) dans les termes suivants : « La commune est l'organisme de la collectivité locale, l'Etat l'organisme de la collectivité nationale. » Et ce qui différencie ces deux collectivités, c'est leur but même. « Tandis que le but de la commune est de satisfaire les besoins communs reposant sur le fait de la réunion des habitants en un même lieu et à proximité, l'Etat poursuit la tâche de réaliser les intérêts nationaux qui sont ceux de la totalité du peuple en tant que collectivité naturelle. » Distinction des buts locaux et nationaux, tel serait donc le critérium de la notion d'Etat.

Cette théorie des buts doit être rejetée. D'abord il convient d'observer qu'en principe le juriste ne saurait s'attacher exclusivement au but des institutions juridiques pour définir celles-ci. Si, en effet, il n'est point douteux que les institutions ne soient dans une large mesure déterminées par leur but. il est certain

DK LA PUISSANCE DE l'eTAT. 149

aussi qu'à la différence d'autres sciences, la science du droit a pour objet propre de dégager non point le but des institutions, mais leur structure, leurs éléments constitutifs et leurs effets juridiques. C'est ainsi qu'en droit privé la propriété se définit, non par les buts à la réalisation desquels elle peut servir, mais par les pouvoirs qu'elle renferme; de môme un contrat se définit, non par les buts variables que visent les contractants, mais par son contenu juridique et par les obligations qu'il fait naître.- La même méthode s'impose en droit public. C'est pourquoi les considérations de but doivent demeurer étrangères à la définition juridique de l'État (Laband, loc. cit., t. I, p. 117; Le Fur, op. cit., p. 367 en note; Borel, op. cit., p. 90).

Au surplus, la considération des buts ne saurait fournir un critérium satisfaisant de l'Etat. En premier lieu, la distinction des buts locaux et nationaux a l'inconvénient de demeurer bien vague en soi. Rosin essaye de la préciser en rapportant les buts locaux aux besoins que fait naître la réunion des habitants en un même lieu. Mais il y a des Etats, tels que les trois villes libres allemandes, qui ne peuvent avoir que des buts locaux en raison même de leurs dimensions exiguës ; et en sens contraire, il est des provinces dont le territoire est étendu et la population considérable, et qui, bien qu'ayant à pourvoir aux intérêts communs d'une vaste collectivité, ne sont pas pour cela des h^tats. Une seconde objection contre la théorie des buts, c'est qu'elle demeure impuissante à expliquer le caractère étatique que Rosin lui-même reconnaît aux collectivités membres d'un Etat fédéral. Il semble que dans cet Etat, ce soit l'Etat central qui corresponde aux intérêts nationaux de la totalité du peuple, et (jue les Etats particuliers n'aient, comme les provinces d'un Etat unitaire, qu'à donner satisfaction à des intérêts locaux. Comment comprendre alors que les Etats membres soient cependant des Etats? et s'ils sont des Etats, comment comprendre qu'il puisse exister dans l'Etat fédéral deux sortes d'intérêts nationaux superposés? Enfin, sur le terrain des faits, on peut objecter à la théorie des buts nationaux ou locaux qu'il est telle province, telle colonie dotée d'un pouvoir de selfgovernment, dont la compétence et les tâches sont bien plus étendues que celles de certains Etats non souverains. Etats protégés ou Etats membres d'un Etat fédéral : comment appliquer à ces collectivités diverses le critérium proposé par Rosin? Il ne faut donc pas s'étonner que ce critérium ait été repoussé par de nombreux auteurs (Le Fur, op. cit., p. 868 et s. ; Michoud et de

150 T.KS ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DK l'kTAT.

Lapradelle, Revue du droit public, t. XV, p. 50 et s. ; Polier et de Marans, Théorie des A7a/s composés, p. 28; Laband. lac. cit., t. I, p. 118; G. Meyer, op. cit., 6" éd., p. 7). Ces auteurs ajoutent qu'il n'existe pas de différence essentielle entre les tâches de l'Etat et celles des collectivités inférieures : la vérité est seulement que, quant à ces dernières, leur sphère d'action est déterminée par la volonté de l'P^tat dont elles font partie.

La théorie des buts a été reprise par Brie, mais présentée sous une autre forme. Cet auteur (op. cit.,, p. 5) ne s'attache plus à la distinction des buts locaux ou nationaux. Mais il prétend que le trait caractéristique qui distingue l'Etat de toute autre collectivité', c'est l'universalité en principe de son but, et il en déduit pour l'Etat une universalité corrélative de compétence (Cf. B. Schmidt, Der Staat, Staatsrechtliche Abhandlungen publiées par Jellinek et G. Meyer, 1896, p. 51 et s.). Rosin avait déjà dit dans le même sens qu'il y a dans le but de l'Etat o une totalité potentielle avec une particularité actuelle » : ce qui signifie que, quand bien même, en fait, les buts de l'F^tat se restreindraient présentement à tels ou tels objets, ils demeurent au fond illimités, parce que l'élément distinctif de l'Etat, c'est son pouvoir absolu de se fixer librement ses buts. En d'autres termes, l'Etat est maître de se donner à luimême sa compétence. Mais alors Laband (loc. cit., t. I, p. 118 en note. — Cf. Le Fur, op. cit., p. 372) fait justement observer que l'universalité de but n'est qu'une expression nouvelle de la souveraineté de l'Etat : elle se confond avec la libre « compétence de la compétence », et l'on en revient ainsi à adopter comme critérium de l'Etat la souveraineté, ce que la théorie de Brie voulait précisément éviter. De plus, cette théorie va directement à l'encontre du résultat que cherche son auteur. Brie veut démontrer que les Etats non souverains, et en particulier les Etats membres d'un Etat fédéral, sont des États. Or, il est certain que dans l'Etat fédéral les Etats confédérés ne sont pas indéfiniment maîtres de leur compétence : l'universalité de compétence, et par conséquent aussi début, leur fait défaut. Si cette universalité était la marque distinctive de l'État, il n'y aurait point de difterence à cet égard entre l'État membre et la simple province (Le Fur, op. cit., p. 373). Enfin, il est absolument contradictoire d'admettre, comme le fait Brie, que dans l'F^tat fédéral il y ait coexistence de deux buts universels, celui de l'P^tat central et celui de l'État particulier. L'idée que l'État particulier ait, ne fût-ce qu'en germe et en vocation, le droit de compétence universelle, est la négation même de l'État

fédéral, puisqu'il est de l'essence de ce dernier qu'il puisse indéfiniment étendre sa compétence, tandis que ses membres confédérés n'ont, en principe même, qu'une compétence limitée (G. Meyer, loc. cit., p. <S).

55. — Un second groupe de théories cherche le critérium de l'État dans la nature juridique des pouvoirs qui lui appartiennent et qui n'appartiennent qu'à lui. Les deux principaux représentants de ce groupe sont Laband et Jellinek.

a. Laband (loc. cit., t. I, p. 112) part de l'idée que la souveraineté ne peut pas être l'élément essentiel de la définition de l'État. A vrai dire, cette idée avait déjà été dégagée avant lui, notamment par R. v. Mohl dans son Encyklopâdie der Staatsunssenschaften, § 13. et par G. Meyer, Staatsrechtliche Enirterangen liber d. deutsche Reichsverfassung, p. 3 et s. : mais c'est par Laband qu'elle a été pour la première fois bien précisée et développée. La souveraineté, dit cet auteur {loc. cit.. p. 124). n'est qu'une qualité du pouvoir, et de plus la notion de souveraineté n'est en soi qu'une notion négative. Par souveraineté il faut entendre le caractère suprême d'une puissance au-dessus de laquelle il n'existe aucune autre puissance pouvant lui donner des ordres qui l'obligent juridiquement. Mais ceci n'exprime rien de positif sur le contenu de la puissance qui se trouve être souveraine, m sur les droits qu'elle renferme en soi. C'est ce contenu positif de la puissance d'Etat qu'il faut déterminer.

A cet égard Laband — invoquant l'autorité de v. (ierber (Grundziige eines Systems des deutschen Staatsrechts, 3'' éd., p. 3 et s.) (-) — déclare que le véritable signe distinctif de l'F^tat, c'est « le pouvoir qu'a l'P^tat de dominer » ; et par suite, cest dans ce pouvoir de domination, et non point dans la souveraineté, que consiste la puissance d'Etat. La souveraineté fait détaut à bien des États : il suffît en etïet qu'un État soit en un point quelconque soumis à la volonté d'un Etat étranger, pour qu'il cesse d'être souverain. Mais il ne cessera pas pour cela d'être un Etat : si la puissance dont il est doué, présente, à défaut du caractère de souveraineté, les caractères d'une puissance dominatrice, elle est bien une puissance étatique, et lui-même, quoiqu'il ne soit pas un État souverain, devra être reconnu comme un Etat véritable.

(2) Gerl)er est le fondateur de la théorie niodenie qui caractérise la jiuis- -sauce de l'Etat eu disant que celle-ci a pour contenu et pour signe distluctit" la <i dcuuination » [Herrschen).

];i2 l.KS KUKMKNTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

Reste à déterminer en quoi consiste la puissance de domination, qui est la caractéristique de l'Etal. Dans la 1"' édition de son Staolsrecht (t. I, p. 10()), Laband ne s'en était c[u'imparfaitement expliqué : il avait surtout insisté sur cette idée que l'Etat, à la différence des collectivités inférieures, exerce sa domination en vertu d'un droit propre. Dès lors le « droit propre ,» apparaissait comme l'élément capital de la puissance d'Etat. Or, cette notion du droit propre était peu claire et elle avait soulevé beaucoup d'objections. Fallait-il entendre par droit propre un droit dont l'Etat ne peut être dépouillé? Assurément une telle interprétation n'aurait pu se concilier avec ce fait que dans l'Etat fédéral les t^tats membres peuvent se voir enlever leurs droits propres par une revision de la Constitution fédérale réalisant à leur déti'iment une extension de la compétence fédérale. Par droit propre Laband entendait autre cbose : un droit né historiquement en la personne de celui qui le possède, et tel serait le cas de la domination possédée par l'Etat, tandis que les droits possédés par les collectivités inférieures ne seraient que des droits postérieurs et dérivant d'une délégation. C'est ainsi que Laband (op. cit., éd. franc., t. L p. 177) fait valoir que dans l'Empire allemand les droits des Etats confédérés, tout en dépendant de l'Empire en ce sens que celui-ci peut, par une revision constitutionnelle, les leur retirer, n'ont point cependant leur source dans la volonté de l'Empire et ne dérivent point de sa puissance, car « ils ont leur fondement positif dans ce fait historique que les Etats particuliers sont plus anciens que l'Empire, (|u'ils étaient des communautés souveraines avant que l'Empire fût fondé ». Mais, à l'encontre de cette définition chronologique du droit propre, on a pu facilement objecter que, à ce compte, les communes — dont la formation a précédé celle de l'Etat — ont des droits qui, historiquement, sont antérieurs à ceux de l'Etat : le critérium du droit propre historique ne permettrait donc pas de distinguer l'Etat et la commune. D'autre part, et en sens inverse, le critérium de Laband demeurait impuissant à expliquer le caractère étatique des Etats membres dans les Etats, comme le Brésil, qui d'unitaires se sont transformés en Etats fédéraux : historiquement, les Etats particuliers du Brésil, nés en 1891, n'ont que des droits qui leur ont été concédés par l'Etat brésilien unitaire, devenu, par cette concession, fédéral. Au surplus, la nature juridique d'un droit ne saurait — d'après Laband lui-même — être déterminée par des considérations historiques, mais seulement par les éléments

juridiques qui constituent ce droit (V. pour le développement de ces objections : Le Fur, op. cit., p. 378 et s.; Duguit, Traité, t. I, p. 123; Polier et de Marans, op. cit., p. 22; Rosin, op. cit., HirtJis Annalen, 1883, p. 279 et s.) (3;.

En présence des objections qu'avait soulevées cette théorie du droit propre, Laband a été amené à la modifier dans ses éditions ultérieures. Sans abandonner la notion du droit propre, il la relègue à l'arrière-plan en disant (/oc. ci7., t. I,p. 116)que la caractéristique de l'Etat, ce n'est pas seulement le droit propre, mais bien le droit propre de domination, c'est-à-dire la domination ellemême en tant qu'exercée à titre de droit propre. Cette nouvelle formule a pour but de f;iire ressortir la domination comme l'élément essentiel de l'Etat. Qu'est-ce alors que la domination?

Pour la définir, Laband l'oppose, par exemple, aux droits de créance qui se forment entre les individus. Les droits de créance n'impliquent point de pouvoir supérieur du créancier sur le débiteur : car, dune part, ils prennent leur source dans la volonté de l'obligé, volonté qui est égale à celle du créancier, et d'autre part, le créancier n'acquiert du chef de sa créance aucun pouvoir personnel de commandement ou de coercition sur le débiteur, puisqu'il ne peut, par ses propres moyens, parvenir à la réalisation de son droit, il ny peut parvenir que moyennant l'intervention coercitive de l'Etat. Les droits de domination, au contraire, impliquent essentiellement une supériorité de pouvoir du sujet dominateur sur les personnes dominées, et cela en un double sens : 1" le dominateur tire ses droits de domination de sa puissance propre, en quoi déjà on voit apparaître l'idée que le pouvoir de domination repose essentiellement sur un « droit propre » ; 2" le dominateur a le pouvoir de contraindre les personnes sur lesquelles il domine, à faire ce qu'il leur commande, et ceci encore implique un « droit propre » à la base de cette puissance de domination.

Ainsi définie, la domination est une propriété essentielle et elle est aussi la marque distinctive de l'Etat. Tout Etat — dit

(3) On a fait observer aussi que l'expression « droit propre » n'a pas le sens clans lequel l'emploie Laband. Le droit proj)re s"opi)ose logiquement au droit d'autrui. Dès qu'un droit appartient eu' vertu de Tordre juridique en vigueur au sujet qui l'exerce, il devient pour celui-ci un droit propre, encore qu'il soit dérivé. Les droits que possède par exemple la commune en vertu des lois de l'Etat, sont pour elle des droits propres (Rosin. loc. cit , ]>. 279 et s.; Le Fur. op. cit., p. 379; Duguit, loc. cit.).

154 I.ES KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

Laband (loc. cit., t. I, p. 123) — même le plus petit, a une puissance de domination, et inversement, toute autre collectivité territoriale — fût-elle en fait plus vaste que ne le sont bien des Etats — est dépourvue de cette puissance. Et d'abord tout Etat a une puissance dont le contenu est de la domination. Cela ne veut pas dire que l'activité de l'Etat consiste exclusivement en des opérations constituant l'exercice de son pouvoir dominateur : car, à côté de ses actes de puissance, l'Etat fait de nombreux actes de gestion, que pourrait accomplir toute collectivité non étatique ^) (Laband, loc. cit., t. I. p. 120; Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 190 en note et L'Etat moderne, éd. franc., t. I, p. 291 ; G. Meyer, Lehrbuch des deulschen Staatsrechts, 6" éd., p. 13). Mais, du moins, l'existence de droits de domination est la condition absolue de l'Etat, et c'est d'ailleurs la seule. Un Etat peut fort bien n'être point souverain, parce qu'il dépend plus ou moins d'une volonté supérieure à la sienne : mais une communauté politique n'est un Etat qu'autant qu'elle possède une sphère d'activité propre dans laquelle elle a des droits de domination. Il se peut à la vérité que, même dans cette sphère, l'Etat ne soit maître d'exercer sa domination que sous la réserve de respecter certaines prescriptions qui lui sont imposées par un autre Etat dont il relève : toutefois, sa domination, même ainsi limitée, reste un pouvoir propre, en tant qu'il la tire de lui-même et non de l'Etat supérieur auquel il se trouve subordonné. Au contraire, toute collectivité autre que l'Etat n'a point de droits propres de domination. Une province, une commune, à plus forte raison une simple association entre particuliers, peuvent bien avoir le pouvoir de faire des règlements, d'imposer à leurs membres certains commandements. Mais de deux choses l'une : ou bien elles sont incapables de contraindre leurs membres à obéir à leurs ordres : il leur faut, pour obtenir cette contrainte, s'adresser à l'Etat, et, en ce cas, il est manifeste qu'elles n'ont point de domination; ou bien la commune, par exemple, pourra par elle-même faire exécuter d'une façon coercitive ses comnian-

(4) Encore faut-il remarquer que, si les simples actes de gestion des ati'aires ou intérêts de la nation ne constituent jias en soi des actes de puissance étatique proprement dite, il y a tout de même de la domination à la base de cette gestion. Il faut bien, en eftet, recourir à l'idée de puissance supérieure de l'Etat pour expliquer qu'il puisse se saisir de la gestion des aflaires de la collectivité et déterminer par lui-même l'étendue de sa compétence de gérant (V. la note 1 du iV G8, infrà).

déments; mais, pour cela, il faudra que l'État lui ait transféré une partie de sa propre puissance, et, en ce cas, la commune aura bien un droit de domination, mais elle ne l'a pas en qualité de droit propre, elle ne l'a (|u'en vertu d'une délégation de l'Etat (Laband, loc. cit., t. I, p. 121 et s.)- Ainsi la domination ne peut appartenir, à titre de droit propre, qu'à l'Etat.

56. — b. De la théorie de Laband se rapproche beaucoup celle de Jellinek. Au début, dans sa Lehre der Slaatenverhindungen, p. 41 et s., Jellinek s'était, comme Laband, attaché à la notion de droit propre et avait essayé de fixer la portée de cette notion. Il énonçait dès ce moment une idée qu'il a continué depuis lors de soutenir et qui est celle-ci : la caractéristique de l'Etat, c'est de n'être obligé que par sa volonté propre (op. cit., p. 34). Lorsque à tous égards un Etat ne peut être obligé qu'en vertu de sa propre volonté, cet Etat est souverain. Au contraire, les collectivités inférieures à l'Etat peuvent, dans toutes les sphères de leur activité, se trouver obligées par une volonté supérieure à la leur. Enfin, entre les deux, se place l'Etat non souverain, qui en partie est obligé par la volonté de l'Etat jiar lequel il se trouve dominé, et qui, en cela, ressemble aux collectivités inférieures, mais qui, en partie aussi, ne relève que de sa propre volonté et qui, en cela même, est un Etat (Cf. L'Étal moderne, éd. franc., t. II, p. 136).

Maintenant, comment reconnaître si une collectivité possède un droit propre, impliquant en elle cette capacité totale ou partielle de n'être obligée qu'en vertu de sa propre volonté? Jellinek (Slaateiwerbindungen, p. 40 à 44) avait d'abord prétendu que le droit propre de puissance se reconnaît à ce signe que le sujet de cette puissance l'exerce librement, sans avoir à rendre compte de l'usage qu'il en fait, c'est-à-dire en dehors de tout contrôle. Ainsi les collectivités territoriales qui ne sont pas des Etats, province, colonie ou commune, ne sont pas seulement soumises en principe aux ordres de l'Etat dont elles font partie, mais en outre et à supposer qu'elles soient dotées d'un pouvoir d'adraiinistration propre, elles demeurent, quant à l'exercice des facultés qui peuvent spécialement leur appartenir, subordonnées à son contrôle supérieur. Seul, l'Etat est maître de se régir, d'exercer sa puissance, notamment de créer son ordre juridique par ses lois, sans contrôle. Et Jellinek dégageait ainsi cette définition : « Par d^roit propre il faut entendre un droit qui, juridiquement.

156 LES ÉLÉMENTS CONSTITITIFS DE l'ÉTAT.

échappe à tout contrôle. « Tel est, ajoutait-il (op. cit., p. 306), le cas de l'Etat membre d'un Etat fédéral : bien que non souverain, cet Etat membre est bien un Etat, parce qu'il possède, au moins dans une certaine sphère, de tels droits exempts de contrôle. Mais précisément ce cas de l'Etat membre fournit la réfutation de la théorie du droit propre « incontrôlable » : car il est hors de doute que, même dans la sphère laissée à sa libre activité, l'Etat membre est soumis au contrôle supérieur de l'Etat fédéral, et cela par la raison qu'il est indispensable que l'Etat fédéral puisse vérifier si l'Etat particulier n'a pas excédé sa compétence ou contrevenu aux règles établies par la Constitution et les lois fédérales (Laband, loc cit., t. I, p. 115; Le Fur, op. cit., p. 387 et s.; Borel, op. cit., p. 82; Duguit, UÊtal, t. II, p. 681).

57. — c. Dans ses écrits ultérieurs, Jellinek a abandonné la théorie du droit incontrôlable, mais il a gardé et approfondi l'idée que l'Etat se caractérise essentiellement par sa capacité de se régir et de régir ses sujets, en vertu de sa propre puissance. Cette idée, qu'il avait déjà dégagée dans Staatenverbindangen, p. 40 et s., puis affirmée à nouveau dans Geset: und Verordnung, p. 196 et s., a été exposée par lui avec d'importants développements dans son Allgemeine Staatslehre (2^ éd., p. 475 et s., — éd. franc., t. II, p. 147 et s.). La théorie présentée dans ce dernier ouvrage touchant le véritable signe distinctif de l'Etat envisagé dans les différences qui le séparent des collectivités territoriales inférieures, peut être considérée comme la plus complète qui existe actuellement sur ce point.

La doctrine de Jellinek offre avec celle de Laband ce trait commun que, pour distinguer l'Etat des collectivités inférieures, elle ne s'attache pas à la souveraineté. La notion de l'Etat souverain, dit Jellinek (L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 144). n'a qu'une valeur historique : la souveraineté a pu, dans un autre temps, passer pour un élément essentiel de l'Etat, elle ne le peut plus aujourd'hui. Du reste, l'on ne saurait prétendre définir l'Etat ni sa puissance par la souveraineté, qui n'est, en réalité, qu'une qualité négative, puisqu'elle consiste essentiellement en indépendance. Même si l'on exprime cette indépendance sous une forme positive, en mettant en relief le caractère de suprématie qu'elle implique pour la puissance de l'Etat souverain, et si l'on donne ainsi à la souveraineté une valeur positive, on ne parvient pas encore par cette définition positive à déterminer quel est le contenu effectif de la puissance d'Etat (loc cit., p. 141). De fait.

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 157

la souveraineté, n'étant qu'une favoa d'être et un degré, suprême, de la puissance étatique, ne peut pas avoir de contenu déterminé. Tous les efforts qui ont été faits pour lui donner un tel contenu, procèdent de la confusion qui a longtemps régné dans la science juridique entre la souveraineté et la puissance d'Fitat : on identifiait cette puissance elle-même avec une qualité, la souveraineté, qu'elle présente souvent, mais non point toujours. C'est en raison de cette confusion que l'on a fréquemment rattaché à la souveraineté les prérogatives qui découlent de la puissance étatique, pouvoir de légiférer, droit de justice, etc. C'était là une erreur manifeste : ces pouvoirs ne forment point le contenu et ne sont pas des conséquences de la souveraineté; il suffit, pour s'en rendre compte, d'observer que ces pouvoirs appartiennent même à l'Etat non souverain.

Le véritable attribut commun et indispensable à tout Etat n'est donc pas la souveraineté, mais la « puissance d'Etat », dont le nom même atteste, d'une part, qu'elle ne peut appartenir qu'à l'Etat, mais aussi, d'autre part, qu'aucun Etat ne peut exister sans elle. En quoi consiste-t-elle et quel en est le signe distinctif ?

Pour la caractériser, Jellinek (7oc. c'/7., p. (il et s.) la compare avec la puissance des groupes unifiés autres que l'Etat. Toute communauté ou association constituée en une unité juridique a sur ses membres un certain pouvoir, en ce sens qu'elle peut leur imposer certaines prescriptions et les menacer, pour le cas où ils y contreviendraient, de certaines peines. Et pourtant, elle ne possède pas sur eux un vrai pouvoir de domination, car elle ne peut, de sa seule autorité, et par ses propres forces, les contraindre à exécuter ses ordres : il lui faut, pour obtenir cette contrainte, se retourner vers une puissance supérieure à ellemême et disposant de la force coercitive, vers l'Etat. Cette imperfection de la puissance des groupes non étatiques se manifeste notamment chez les associations, qui ne possèdent sur leurs adhérents qu'un simple pouvoir disciplinaire. Il est certain que, malgré l'existence de ce pouvoir, elles ne tiennent pas leurs adhérents dans leur domination : car ceux-ci peuvent se soustraire à cette puissance disciplinaire en se retirant de l'association, comme aussi l'association n'a, en fait de ressource suprême contre les membres récalcitrants, d'autre mo^^en propre que de les exclure.

Tout autre est la puissance d'Etat. Celle-ci apparaît comme ayant pour essence la domination. Dominer — dit Jellinek (p. 64)