I.ES KLKMENTS CONSTITUTIFS DE I.'ÉTAT

— c'est pouvoir commander d'une façon absolue et avec une puissance de coercition irrésistible. Tel est précisément le caractère du pouvoir qui appartient à l'Etat. Sa domination est irrésistible notamment en ce que celui qui y est soumis, ne peut s'y soustraire par aucune dénîission : quand encore l'individu déclinerait la qualité de national ou prouverait même sa qualité d'étranger, il ne peut, tant qu'il se trouve sur le territoire de l'Etat, échapper à la puissance dominatrice de celui-ci. Cette puissance dominatrice, qui est commune à tous les Etats, n'existe d'ailleurs que dans l'Etat seul. La domination est le critérium par où la puissance étatique se distingue de toute autre puissance. Lorsque l'on trouve de la puissance dominatrice dans les collectivités régionales ou locales faisant partie de l'Etat, on peut tenir pour certain que cette puissance — même si elle est devenue pour la collectivité un droit propre (^j, c'est-à-dire un droit dont l'exercice lui appartient spécialement, et tel est le cas, par exemple, pour les communes en tant qu'il s'agit du pouvoir de police municipale ou tout au moins de Vimperiiim qui sert à assurer l'exercice de ce pouvoir (V. infrù, n" 65 in fine) — n'est pas pour la collectivité en question une puissance originaire, mais une puissance dérivée de celle de l'Etat lui-même.

Ainsi la marque distinctive et la condition de l'Etat, c'est l'existence en lui d'une puissance originaire de domination. L'étendue plus ou moins considérable des attributions exercées en vertu de cette puissance est indifférente. Mais ce qui est essentiel, c'est que cette puissance doit être fondée sur la volonté et la force propres de la collectivité à qui elle appartient : à cette condition se trouvera réalisée la notion d'Etat (loc. cit., p. 148). En adoptant ce critérium, .lellinek se rapproche au fond de la théorie émise par Laband sous forme de théorie du « droit propre » Cv.

(5) Par cette observation Jelliiiek {lor. cit., \k 6."j, texte et note 2) rejette l'idée que la domination ne puisse exister à titre de droit propre que dan.s l'Etat. A la notion dvi droit ])ropre, défendue ])ar Lal)and et que Ini-inèine avait d'alxird accueillie [Staatenverbindungen. p. 41 et s.i. il sulistitue celle — ]ilus exacte — lie puissance originaire.

(6) Entre les docti-ines de ces deux auteurs il subsiste ])ourtant cette difiorence que Laband s'attache surtout à l'idée que les droits des collectivités inférieures à l'État ne peuvent être que des droits dérivés, concédés ou délégués: de là sa théorie du droit ])ropre; Jellinek au contraire ne s'attache guère à cette question du droit propre, niais il insiste spécialement sur ce point que l.es collectivités autres que l'Etat n'ont point de force coercitive originaire jiour

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT, 159

58. — Il reste alors à rechercher dans quels cas on pourra dire que l'on se trouve en présence d'une puissance originaire de domination et de contrainte : à quels signes se reconnaît un État? Sur ce point, Jellinek a poussé plus loin que Laband la détermination des marques extérieures qui révèlent la puissance étatique. La doctrine de Jellinek se rattache à une idée première, qui a été ainsi formulée par G. Meyer (op. cit., 6^ éd., p. 9. — Cf. Rosenberg, Unterschied ziuischen S tant ii. Kommiinalverband, Archiv fur offenll. Rechl, t. XIV, p. 328 et s.) : L'État --dit cet auteur — se caractérise par la faculté qu'il a de régler par luimême, c'est-à-dire par ses propres lois, sa propre organisation. Reprenant cette notion, Jellinek déclare à son tour que la puissance propre de domination étatique se manifeste par la capacité d'auto-organisation de l'Etat. Et il développe cette idée de la façon suivante (loc. cit., p. 147 et s.).

La faculté d'auto-organisation consiste, avant tout, pour une collectivité, dans le pouvoir de se donnera elle-même sa Constitution, c'est-à-dire de déterminer par sa propre volonté, soit les organes qui exerceront sa puissance, soit l'étendue et les conditions d'exercice de cette puissance. La collectivité territoriale qui a une telle faculté d'organisation propre, est un Etat. Au contraire, si une collectivité a reçu sa Constitution d'un Etat qui la domine, si elle ne peut la modifier sans l'autorisation de cet Etat, si, en un mot, son organisation repose non sur sa propre volonté, mais sur les lois de l'Etat dont elle relève, en ce cas, elle n'est plus un Etat, mais seulement un pays, province ou commune, formant une simple subdivision ou une dépendance territoriale de l'Etat auquel elle est ainsi subordonnée. Voilà pourquoi, dit Jellinek, les Etats membres de l'Empire allemand sont bien des Etats, car ils peuvent s'organiser par leurs propres Constitutions, des Constitutions qui reposent sur leur volonté propre et qui sont pour eux des lois propres, non pas des lois de l'Empire. De même, les Constitutions organiques des cantons suisses, celles des Etats de l'Union nord-américaine, sont fondées spécialement sur la

réaliser leurs droits, jjropres ou non; c'est i)ar ce motif surtout qu"il leur dénie une puissance de dounnatiou (V. eu ce sens, loc. cit.. p. 66, la note où Jellinek déclare qu'en définitive la négation d'une puissance originaire de doniinatmii chez ces collectivités se ramène à l'idée quelles n'ont point de droit dé Selhslhilfé)\ dans l'Etat moderne en efl'et ce droit n'appartient qu'à l'Etat seul, et ce n'est qu'en vertu d'une permission étatiqvie qu'il peut exceptionnellement être exercé sur son territoire ])ar des collectivités autres que lui-même.

l(i() LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

volonté et puissance de ces Etats, non sur celle de l'Etat fédéral <lont ils l'ont partie.

On pourrait cependant être tenté d'opposer à cette doctrine quelques objections. Ainsi d'abord il se peut que la Constitution de l'Etat fédéral impose aux Etats particuliers certaines limitalions restreignant leur liberté de s'organiser; bien plus, elle peut leur imposer directement certaines règles d'organisation : on a \'u, par exemple (p. 12-i. siiprà), que les Constitutions fédérales de Suisse et d'Amérique imposent aux Etats membres la forme républicaine. N'en résulte-t-il pas que l'Etat membre est privé de la capacité d'auloorganisation et qu'il perd, par suite, la qualité d'Etat? Non, car on doit observer que, malgré ces limitations qui proviennent de ce qu'il n'est pas souverain, l'Etat membre n'en garde pas moins le pouvoir de se donner à luimême sa Constitution : celle-ci n'est pas l'œuvre de l'Etat fédéral, mais elle est contenue dans des lois qui sont propres à l'Etat confédéré; de plus, les institutions consacrées par ces lois reposent sur sa libre volonté, dans la mesure où elles ne lui sont pas dictées par la Constitution fédérale. Il est bien vrai que le pouvoir d'auto-organisalion de l'Etat membre est limité, mais il n'est pas anéanti (Jellinek, loc. cit., p. 149 et s. — Cf. Miclioud et de Lapradelle, Revue du droit public, t. XV, p. 54).

Il y a plus : Jellinek (loc. cit.) observe que l'Etat inférieur peut avoir reçu sa Constitution faite de toutes pièces par un Etat supérieur. Il n'en sera pas moins un Etat, si cette Constitution, bien que concédée à l'origine, lui a été donnée comme un statut devant dans l'avenir dépendre de sa volonté même, de telle sorte qu il puisse notamment la modifier de sa propre puissance et sans avoir besoin pour cela de l'intervention ou assentiment de l'Etat supérieur. Par cette dernière observation, il apparaît que le trait distinctif de l'auto-organisation doit être recherché moins dans l'origine première de la Constitution de l'Etat inférieur que dans le fait que cet Etat est actuellement maîti-e de sa Constitution.

Seulement, si l'on se place à ce dernier point de vue, il semble qu'une nouvelle objection surgisse. Peut-on dire que les Etats membres d'un Etat fédéral soient maîtres de leur organisation? Sans doute ils ont le pouvoir de modifier de leur seule volonté leur Constitution particulière dans les limites que leur assigne l'obligation de ne pas violer la Constitution fédéi'ale. Mais on sait aussi que l'Etat fédéral a, de son côté, le pouvoir d'étendre par lui-même et indéfiniment sa propre compétence par le moyen de

DE LA. PUISSANCE DE l'ÉTAT. 161

revisions de sa Constitution. Et cette extension qui s'opère au détriment des Etats particuliers, peut aller jusqu'à la destruction de toute compétence de ces Etats, c'est-à-dire jusqu'à leur anéantissement amenant la conversion de l'Etat fédéral en Etat unitaire. Dans ces conditions, il semble que l'Etat particulier ne soit guère maître de sa Constitution. Celle-ci est laissée à la discrétion de l'Etat fédéral, par qui l'Etat particulier est exposé à se voir ôter l'existence étatique, sans qu'il puisse s'y opposer. Au fond, cela ne revient-il pas à dire que la Constitution des Etats membres ne subsiste que par une pure tolérance de l'Etat fédéral, à titre tout à fait précaire, en un mot qu'elle dépend de la volonté de l'Etat fédéral? Cependant cette objection n'est pas davantage décisive. Tout d'abord il convient de remarquer que, si l'Etat fédéral a le pouvoir d'amoindrir indéfiniment la compétence des Etats membres, il est limité dans l'usage de cette puissance par l'intei-diction d'enlever à l'un de ces Etats des droits qu'il laisserait subsister au profit des autres. C'est ainsi que les auteurs allemands qui, comme Laband, admettent que l'Empire peut anéantir les Etats particuliers, reconnaissent du moins (/oc. cit., t. I, p. 205) qu'il ne pourrait pas supprimer l'un d'eux isolément, sans le consentement de celui-ci. Les Etats sont donc à cet égard égaux les uns aux autres : ils sont tous également intéressés aux revisions portant extension de la compétence fédérale. Or, d'autre part, si la résistance d'un Etat déterminé à cette revision ne saurait à elle seule l'empêcher, il ne faut pas non plus perdre de vue que l'Etat fédéral ne peut parvenir à effectuer la revision que selon une certaine procédure, qui s'impose à lui et qui notamment nécessite l'adhésion d'un certain nombre d'États confédérés : en sorte que ceux-ci, s'ils n'ont pas la puissance d'arrêter individuellement la revision fédérale, y prennent du moins une part importante et ont sur elle une notable action. Finalement on constate que, si l'Etat fédéral domine de sa supériorité les Etats confédérés, du moins il ne peut exercer sur eux sa puissance que suivant certaines règles et sous certaines conditions limitatives (Laband, loc. cit., p. 175-176, 205; Michoud et de Lapradelle. loc. cit., p. 53). Et alors, on est amené à admettre à ce point de vue une idée importante que G. Meyer (op. cit., Q" éd., p. 8) a dégagée en ces termes : La différence entre l'Etat membre et les autres collectivités territoriales, c'est que celles-ci dépendent d'un Etat qui a sur elles une puissance juridiquement non limitée, tandis que l'Etat fédéral n'a sur

Carré de Malbero. — T. 1. 11

162 LES ÉLÉMKNTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

l'Etat membre qu'une puissance juridiquement limitée. En; d'autres termes, l'Etat membre a une situation de réelle indépendance vis-à-vis de l'Etat fédéral et il possède des droits opposables à celui-ci, en tant que dans leurs rapports il existe des règles juridiques limitant la puissance de l'Etat fédéral et formant la garantie de l'Etat particulier. Entre l'Etat fédéral et les Etats membres il y a la Constitution fédérale, qui laisse à ceux-ci une certaine sphère dans laquelle ils peuvent librement déterminer leur compétence, Constitution qui de plus ne peut être changée que sous certaines conditions précises et moyennant un certain concours de ces Etats : voilà la limitation juridique de la puissance fédérale \^i. Au contraire, dans l'Etat unitaire, la commune, la province, ne possèdent point vis-à-vis de l'Etat cette situation indépendante : non seulement elles n'ont aucun domaine propre dans lequel elles puissent déterminer à leur gré leur compétence, car dans tous les domaines cette compétence leur vient des lois de l'Etat dont elles dépendent; mais encore elles n'ont aucune garantie juridique du maintien des compétences ou droits qu'elles tiennent en fait des lois de l'Etat; celui-ci a le pouvoir inconditionné de les leur retirer. Il a donc sur elles une puissance juridiquement illimitée (Cf. Duguit, UEtal, t. II, p. 756 et s.; Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 239).

En résumé, Jellinek considère comme critérium de l'E^tat la capacité de s'organiser par ses lois propres. L'P^tat membre a cette capacité. Au contraire une collectivité territoriale qui a reçu son organisation d'un Eitat supérieur, à titre non de loi propre, mais de loi de cet Etat, n'est pas un Etat, quand bien même elle aurait un pouvoir de domination : car alors ce pouvoir de domi-

(7) Il n'y a point cnntradictioii entre cette affirniation et celle émise plus haut (n"' 43 et 44) touchant la souveraineté de lÉtat fédéral. Les droits de participation à la revision fédérale que possèdent les États particuliers et les garanties juridiques qui en résultent à leur profit, leur viennent eu effet de la Constitution fédérale, c'est-à-dire, an fond, de la volonté de l'État fédéral lui-même. Pour s'être ainsi limité par sa propre Constitution vis-à-vis de ses membres confédérés, l'État fédéral ne perd pas plus sa souveraineté que ne la perdrait un État unitaire qui aurait constitutionnellement garanti à ses citoyens tels ou tels droits politiques ou libertés individuelles. Sans doute la reAÏsion fédérale dépend des volontés jiarticulières des États confédérés ou du moins de la majorité d'entre eux, il y a là pour eus un droit; mais, dans l'exercice de ce droit, ils agissent comme organes de l'État fédéral; la puissance constituante attachée à leurs volontés individuelles vient de ce que ces volontés ont été, dans leur ensemble collectif, érigées par le staîut fédéral en volonté organique de l'État f édéral lui-même.

DE LA PriSSANCE DE l'ÉTAT. 103

nation n'est pas pour elle un pouvoir originaire, reposant sur sa propre volonté. Il en est ainsi non seulement de la commune ou province ordinaire, mais encore de bien des collectivités au sujet desquelles des doutes ont été élevés. Par exemple l'Alsace- Lorraine, que plusieurs auteurs allemands (énumérés par Jellinek, loc. cit., p. 153 en note et par G. Meyer, loc. cit., p. 204, note 8) qualifient d'Etat, n'est pas un Etat : car son organisation constitutionnelle repose non sur ses lois ou sa puissance propres, mais sur des lois de l'Empire; il n'existe pas une Constitution alsacienne-lorraine, mais la loi du 31 mai 1911 qui fixe l'organisation du pays, est une pure loi de l'Empire allemand [^). Il en est de même des colonies anglaises, même de celles qui possèdent vis-à-vis de la métropole l'autonomie apparente la plus étendue et paraissent le plus complètement émancipées d'elle. En fait ces colonies se sont, dans une large mesure, organisées par ellesmêmes; en droit leurs Constitutions sont l'œuvre du Parlement d'Angleterre, et elles sont consacrées par un acte législatif anglais. Voici par exemple ce qui s'est passé en 1900 pour l'établissement de la Constitution fédérale australienne (V. sur la genèse de cette Constitution, Moore, Revue du droit public, t. XI et XII). Cette Constitution avait été faite par une Convention composée de députés élus par les diverses colonies australiennes; puis elle fut soumise, par voie de référendum, à la votation populaire et approuvée par le peuple d'Australie. Malgré cette approbation, elle n'existait encore qu'à l'état de projet. C'est l'Acte du Parlement britannique du 9 juillet 1900 qui, en la confirmant, l'a définitivement érigée en Constitution de la fédération australienne. Ainsi, bien que ces colonies soient en réalité à peu près complètement indépendantes, le pouvoir de domination et d'organisation réside primitivement, non en elles, mais dans l'Etat anglais. En fait elles ressemblent singulièrement à des Etats, et l'on comprend que M. Esmein (Eléments, .V éd., p. 8 et 12) se soit laissé aller à qualifier la fédération australienne de « nouvel Etat ». Juridiquement pourtant elles doivent être placées dans la même catégorie que la simple province : elles ne sont pas des

(8) L'art. 3 de rette lui ,';pt'cifie qu'elle ne ]ieiit être abrogée «ui nnidiliée que par une loi d'Empire. L'ALsace-Lorraine ne possède <lonc ni autonomie, ni puissance originaire de domination. De même la loi du 4 juillet 1879, qui réglait avant 1911 l'organisalion et l'administration du Reichsland, était une loi d'Empire, dont la modification dépendait de la législation de l'Empire: c'est ainsi que sou art. 2 avait été modifié par une loi d'Emjiire du 18 juin 19n:.\

164 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

Etats, parce que leur organisation est fondée en dernier ressort, non sur leur propre volonté, mais sur une concession de l'Etat dont elles relèvent.

Au surplus, ce qui prouve bien qu'elles ne sont pas des Etats, c'est ce fait qu'elles ne possèdent point de forme gouvernementale permettant de les ranger dans une catégorie d'Etats déterminée. A cet égard, on reconnaîtra un Etat à ceci que, même s'il est non souverain, il est toujours une république ou une monarchie. Il en est ainsi notamment de l'Etat membre dans un Etat fédéral : la Saxe, la Bavière, Bade sont des monarchies, Hambourg, les cantons suisses, les Etats de l'Union américaine du nord sont des républiques. L'Alsace-Lorraine, pas plus qu'une simple province, ne rentre dans l'une de ces catégories : son nom de Reichsland en fait foi. Quant aux fédérations coloniales anglaises, il est pareillement remarquable qu'elles ne portent point le nom de royaume ou de république, mais elles ont reçu une qualification neutre comme celle de Dominion pour la fédération du Canada, de Commonweallh pour la fédération d'Australie, dénominations qui sont destinées précisément à marquer qu'elles restent en principe des dépendances de l'Etat anglais (Cf. Esmein, op. cit., p. 12).

59. — Une organisation autonome fondée sur une volonté autonome, telle est donc, d'après Jellinek, la première marque distinctive de l'Etat, mais ce n'est pas la seule. Pour qu'une collectivité soit un ?]tat. il faut encore qu'elle remplisse deux conditions, qui d'ailleurs ne sont que des conséquences de la nécessité du pouvoir d'auto-organisation.

La première consiste en ceci, que toute communauté étatique doit avoir un organe suprême qui lui appartienne en propre, c'est-à-dire qui ne se confonde pas avec l'organe d'un autre Etat. Ce qui fait un Etat, c'est en effet son organisation. Si une communauté est constituée de telle manière qu'elle ait pour organe le plus haut un organe d'un Etat supérieur à elle, elle n'a plus d'organisation autonome, elle n'est donc plus un Etat, mais elle se rattache à l'Etat en qui elle trouve son organe suprême. L'identité d'organe — dit Jellinek (loc. cit., p. 151) (9) — implique l'identité d'Etat. Il en est ainsi pour les colonies anglaises :

(9) .Sur le cas des uiiidiis persminelles, v. Jellinek, Allg. StaatsIcJn-e, 2' éd., p. 478 en noie.

quand encore on aurait démontré qu'elles possèdent la faculté de s'organiser elles-mêmes dans les limites que leur trace leur Constitution concédée par la métropole, il resterait toujours qu'elles ont pour organe suprême le roi d'Angleterre, pris en cette qualité même, et cette seule raison suHirait à exclure la possibilité de voir en elles des États. La suprématie de la Couronne anglaise est reconnue par exemple dans la Const. fédérale australienne (art. 58 à 60), qui réserve au roi le pouvoir législatif suprême, en tant qu'elle fait dépendre de son assentiment la perfection des lois votées par les deux Chambres fédérales d'Australie. Le Gouverneur général, représentant le roi, peut opposer h ces lois un refus d'assentiment ou déclarer user du droit de « réservation » à l'assentiment de la Couronne (10). Le fait qu'à la suite de cette réserve la Couronne laisse passer deux ans sans donner son adhésion au bill, empêche celui-ci de devenir définitif. Bien plus, le roi peut, durant un an, annuler pour l'avenir les bills auxquels le Gouverneur n'aurait pas fait opposition. De même, le roi est l'organe judiciaire suprême des colonies anglaises à self-government. C'est ainsi que de la Cour suprême du Canada il est possible d'appeler au roi : et ce principe a été consacré par l'art. 74 de la Const. australienne (Esmein, loc. cit., p. 11).

La seconde conséquence et condition découlant de la nécessité du pouvoir d'auto-organisation, c'est la possession par toute collectivité, pour qui est revendiquée la qualité d'Etat, de toutes les fonctions que comprend essentiellement la puissance étatique : il faut qu'elle possède en propre les pouvoirs de législation, d'administration et de justice. EIn effet, une communauté qui n'exercerait point par elle-même, par ses propres organes, l'une des trois fonctions de la puissance d'Etat, mais qui serait tenue de laisser exercer cette fonction pour son compte par un Etat supérieur, n'aurait plus un pouvoir complet d'autoorganisation : on ne pourrait plus dire qu'elle est organisée en vertu de sa propre puissance. Sans doute l'Etat non-souverain, en particulier l'Etat membre d'un Etat fédéral (t!), ne peut

(l(t II y a ici plus qu'un .siinjile veto; celui-ci se réduisant à une pure faculté d'empêcher n'impliquerait pas que le monarque anglais possède véritablement la puissance législative quant aux affaires de législation australienne (Cf. n" 136, infrà). Ce que les art. 58 et s. de la Const. de la confédération d'Australie exigent pour la perfection des lois australiennes, c'est l'assentiment du roi d'Angleterre; ils subordonnent donc la formation de ces lois à sa sanction proprement dite, et en cela ils font de lui l'organe législatif suprême de la confédération.

(11) Du, moins l'État confédéré ne peut exercer sa puissance législative qu&

exercer sa puissance dominatrice que dans une sphère restreinte d'attributions : il y a des compétences qui lui échappent. Mais du moins, quant aux objets qui demeurent placés dans sa compétence, il apparaît comme un Etat, parce qu'il possède et exerce par ses propres organes tous les pouvoirs de l'État : le champ d'action de sa puissance étatique est borné, mais cette puissance elle-même est complète.

C'est en cela précisément que la puissance d'Etat est indivisible (V. n° 51, suprà) : son étendue d'application peut être restreinte, en tant que l'activité de certains Etats ne peut s'exercer que dans un domaine déterminé; mais, à l'intérieur de ce domaine, elle comporte nécessairement la jouissance intégrale de tous les pouvoirs étatiques, sinon elle n'est plus une puissance d'État et elle n'est plus caractéristique d'un État. Il suit de là que tout Etat doit avoir d'abord la puissance de faire ses lois sur les affaires de sa compétence et en particulier sur le fonctionnement de sa puissance même(l-). Si une collectivité est tenue de rece-

daiLs uaie sphère restreinte, c'est-à-dire pour les matières qui n'ont pas été réservées à la compétence fédérale. Au contraire, il appartient à l'État confédéré, mènie ]iour les objets relevant de la compétence fédérale, d'exercer la puissance administrative et la puissance juridictionnelle par ses propres autorités administratives ou judiciaires. Seulement l'on a vu (note 6, p. 99 et note 23, p. 120) que, pour les objets de cette sorte, l'activité particulière de ces autorités s'exerce pour le compte de l'Etat fédéral, qui, en pareil cas, utilise à son profit la puissance dominatrice respective et les organes propres des États confédérés.

(12) Inversement le fait qu'vuie conununauté territoriale possède la puissance législative, suffit à révéler qu'elle est un Etat. La législation est une fonction siîécifique de l'Etat; les communautés territoriales autres que l'État peuvent bien exercer des pouvoirs d'administration, c'est-à-dire une activité subordonnée aux lois, elles ne sauraient avoir la jjuissance initiale de légiférer (V. n" 66, infrà). Or, il est des pays comme l'Alsace-Lorraine, les colonies anglaises à self-government, les royaumes et Lander autrichiens, qui possèdent des organes législatifs propres, Parlements ou Landtage, lesquels coojjèrent à la confection de leurs lois particulières. Sans doute ces jiays ne font pas entièrement leurs lois par eux-mêmes; s'ils avaient intégralement la puissance législative, ils seraient complètement des États. Mais, par leurs organes législatifs, ils participent tout au moins à cette puissance, et par conséquent il y a en eux de la imissance d'Etat, comme aussi leurs Parlements ou Landtage ont le caractère d'organes étatiques. Jellinek (Ueber Staatsfragmente, Heidelberger Pestfjabe, 1896 et L'État moderne, éd. franc., t. II, p. .372 et s.) voit là une sorte p irticulière de décentralisation, la <i décentralisation par pai/s »; et, de ce que ces pays possèdent une organisation rudimentaire d'États, il déduit, non sans quelque raison, qu'ils forment une catégorie intermédiaire entre la simple province et l'Etat véritable; pour caractériser ces pays, il leur donne le nom

voir ses lois, touchant ses propres affaires, d'un Etat supérieur, elle n'est point elle-même un État. L'Alsace-Lorraine en est un exemple. Elle est tout d'abord, comme les États allemands,

de « fragments d'État ». Cette théorie des friigiueiits d'Ktat a été afceptée par G. Meyer, op. cit., C<' éd., p. 32-33, 475-476; elle est combattue par MM. Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 77 et s., par M. Duguit, L'État, t. II, p. 669 et .s., et eu partie par Relini, AlUj. Staatslehre, p. 169 et s.). Il est certain que dans un État tornié par une réunion de pays, comme l'est notamment l'Autriche {Lànderstaat). le « pays » ne savir;jit être ramené à une simple province, telle par exemple que la province belge ou prussienne; et pareillement, les Landtage de ces <■ pays » demeurent nettement diti'érents des Landtage provinciaux prussiens, car ceux-ci n'exercent que des pouvoirs d'administration sous rem])ire des lois, tandis que ceux-là concourent à la création de la loi (Cf. Laband. op. cit., éd. franc., t. II, p. 610). Toutefois il importe d'observer que Torganisation législative de ces « pays .. ne repose point exclusivement sur leur propre puissance; elle dérive d'un statut qui leur a été concédé par l'État central, dont ils sont des éléments composants. Sous ■ce rapport il faut reconnaître que les pays dotés d'une participation à la fonction législative doivent, malgré les différences notables qui les séparent de la province ordinaire, être classés en <lé(initive avec celle-ci dans la catégorie générale des communautés non-étatiques (Cf. Le Fur, op. cit., p. 314). Il convient cependant de mettre à part le cas — signalé par .Tellinek (L'État moderne, éd. franc., t. II, p. 383) — où le statut local qui reconnaît à un » pays » inie telle participation à la puissance législative, ne peut être modifié par l'Ktat -central qu'avec le concours et l'assentiment des organes législatifs propres au pays à qui ce statut appartient. Dans ce cas, il faut non seulement constater que le pays ainsi organisé participe à des fonctions, la fonction législative et la fonction constituante, qui sont essentiellement des fonctions d'État; mais encore le point capital à observer,- c'est que de tels pays possèdent, vis-à-vis de l'État central dont ils relèvent, des droits indépendants et opjiosables à cet Etat, en tant que le statut qui leur a été uctroyé, et la p\iissance qui en découle à leur profit, ne peuvent leur être retirés sans leur consentement. Sans doute ces pays ne sont pas maîtres de modifier leur Constitution de leur seule volonté : toute modification de ce genre exige vui acte de puissance de l'État qui les domine. Ils n'ont donc pas le pouvoir d'auto-organisation, et pour ce motif ils •diffèrent foncièrement de l'État membre d'un Etat fédéral, et ils ne peuvent être considérés comme des États. Il y a dans ce cas une unité étatique qui est plus forte que dans le cas de l'État fédéral, où les collectivités confédérées ^gardent la faculté de s'organiser exclusivement par leur prdpre volonté. Mais du moins, ces pays ont à la conservation de leur Constitution actuelle un droit qui ne jDeut leur être enlevé ; ils possèdent en cela une garantie spéciale d'ordre juridique à i'encontre de l'État central, et la conséquence essentielle qui découle de cette situation, c'est que l'État central n'a sur eux qu'une puissance juridiquement limitée (V. p. 161-162, suprà). Par là ils se différencient, essentiellement cette fois, de la province, dont les droits de puissance, quels qu'ils puissent être, demeurent juridiquement révocables (Michoud et de Lapradelle, loc. cit., p. 79; Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 239-240). S'ils ne sont point des États véritables, U faut donc conclure qu'ils forment du moins une catégorie intermédiaire entre la province et l'État.

168 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

soumise aux lois de l'Empire pour les matières qui, dans toute l'étendue de l'Empire, relèvent de la compétence fédérale. En outre, pour les matières qui ne rentrent pas dans la compétence générale de l'Empire et qui donnent lieu à une législation spéciale dans chacun des Etats allemands, l'Alsace-Lorraine diffère de ces Etats en ce qu'elle ne peut point faire par elle-même les lois qui la concernent particulièrement, en tout cas elle ne peut les faire par elle seule : mais, même à l'égard de cette législation spéciale et intérieure, la puissance législative pour l'Alsace- Lorraine appartient, tout au moins en dernier ressort, à l'Empire lui-même (13). En second lieu, le pouvoir d'auto-organisation

(13; La situation de l'Alsace-Lorraine à cet égard n'a pas été modifiée par la prétendue " Constitution « qui lui a été octroyée par la loi d'Empire du 31 mai 1911. Dès avant 1911, l'Alsace-Lorraine possédait une assemblée élective, le Landesausschuss ou Délégation du pays, dont le rôle différait notablement de celui d'une simple assemblée provinciale, car celles-ci n'ont que des tâches administratives, tandis que le Landesausschuss avait été associé par la loi d'Empire du 2 mai 1877 à la confection des lois concernant particulièrement le Reichsland, et il possédait même l'initiative législative en vertu de la loi d'Empire du 4 juillet 1879 (art. 21). Toutefois — et .sans aller jusqu'à adopter la doctrine de Laband {op. cit., éd. franc, t. II, p. 611), qui, en caractérisant le Landesausschuss comme ini » organe de l'Empire », a méconnu que cette assemblée était avant tout un organe du pays qui la nommait (Jellinek, loc. cit., t. Il, p. 380-381) — il e.'»t certain que l'Alsace-Lorraine ne possédait pas, quant à ses affaires spéciales, un pouvoir propre de législation, distinct de celui de l'Empire. En effet, selon la voie législative ordinaire et principale instituée par la loi précitée de 1877, les lois pour l'Alsace-Lorraine, délibérées et consenties par le Landesausschuss, devaient être ensuite soumises à l'adoption du Bundesrat,. puis sanctionnées par l'Empereur qui était appelé par sa sanction à parfaire la loi, en quoi il apparaissait comme l'organe législatif suprême pour \e Reichsland: le Bundesrat lui-même, comparé au Landesausschuss, jouait déjà dans cette œuvre de la législation alsacienne-lorraine le rôle d'une autorité supérieure, chargée de parfaire et de sanctionner: l'art. 1"' de la loi du 2 mai 1877 marquait suffisamment ce dernier jioint par le langage spécial dont il se servait pour qualifier comparativement les rôles respectifs attribués dans cette œuvre au Bundesrat et au Landesausschuss; en somme donc, dans le cas d'emploi de cette première voie, la législation alsacienne-lorraine dépendait essentiellement de la volonté et de la puissance de l'Empire et de ses organes. Mais elle en dépendait encore pour ce second motif qu'à côté de la voie législative i)riucipale qui vient d'être indiquée, la loi du 2 mai 1877 (art. 2) avait laissé subsister, à titre de voie subsidiaire, la voie législative antérieurement appliquée au Reichsland, et qui n'était autre que celle en vigueur pour la législation de l'Empire lui-même; et, en cas d'emploi de cette seconde voie, le Landesausschuss n'avait plus à intervenir en aucune façon; le Reichstag et le Bundesrat étaient ici, à eux seuls, les organes législatifs pour l'Alsace-Lorraine. De ce double mécanisme législatif il ressort que l'Empire était en définitive le maîtrede la législation applicable en Alsace-Lorraine, et cela aussi bien pour les

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 169^

implique que, dans la même mesure où l'Etat peut légiférer, il puisse s'administrer et rendre la justice : sinon il ne s'appartiendrait plus à lui-même et il ne serait plus capable de remplir par lui seul aucune tâche de son choix.

60. — L'Etat membre d'un Etat fédéral, ayant en propre sa législation, son administration, sa justice, possède toutes les fonctions de puissance étatique, et c'est pourquoi il doit être qualifié d'Etat. Jellinek (loc. cit., t. II, p. 152) caractérise la situation de l'Etat membre sous ce rapport, en disant qu'il possède r « autonomie » : il faut, en effet, se bien garder de

niatièpes relevant de la légi.slatioii spéciale et intérieure de ce pays que pour celles qui sont comprises dans la compétence exercée par l'Empire sur tout le territoire fédéral. — La loi du 31 mai 1911 est venue transformer cette organisation législative en deux points principaux. D'une part, elle a abrogé la voie subsidiaire et exclu ainsi la compétence du Reichstag dans l'œuvre de la législation alsacienne-lorraine. D'autre part, elle a exclu l'intervention du Bundesrat dans cette œuvre; aux termes de son art. 2, §5, les lois propres à l'Alsace- Lorraine sont actuellement délibérées et adoptées par les deux Chambres qui composent le Landtag alsacien-lorrain et qui j)rennent à cet égard la place occupée précédemment par le Landesausschuss et le Bundesrat. Ce Landtag est un organe propre du pays; seulement il ne possède toujours point le pouvoir d'adoption définitive; d'après l'art. 2, § 5 précité, l'adoption dernière ou sanction demeure, comme par le passé, réservée à l'Emjjereur, qui agit en cela comme organe de l'Empire, chargé d'exercer sur l'Alsace-Lorraine le pouvoir de l'Empire, lequel appartient à la collectivité des Etats allemands confédérés. Ainsi — même si l'on admet que le Landtag ne se borne pas à travailler à la fixation du contenu de la loi, mais qu'il concourt aussi au commandement qui donne à ce contenu la force législative (V. n° 134, infrà) — il reste toujours que l'Alsace-Lorraine n'a point de puissance législative propre, car elle n'a pas comme les Etats allemands le pouvoir de parfaire ses lois internes par ses propres organes législatifs. Depuis 1911 comme auparavant, il demeure vrai de dire qu'il n'y a point réellement de lois alsacieimes-lorraines, au sens où il existe des lois prussiennes, saxonnes ou badoises; celles-ci sont l'œuvre exclusive des organes législatifs des Etats confédérés auxquels elles sont destinéesles lois pour l'Alsace-Lorraine sont par-dessus tout l'œuvre de l'Empire, agissant par l'un de ses organes principaux, l'Empereur (Laband, loc. cit., t. il, p. 610, 648 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 608 et s.). Dans ces conditions, l'Alsace-Lorraine n'est pas un Etat (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 153; Laband, loc. cit., t. II, p. 567 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 204, 475). Il y a d'ailleurs bien d'autres raisons, décisives pareillement, de lui dénier la qualité d'Etat : on les trouvera exposées notamment par Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, b' éd., t. II, p. 2.32 et s. (V. aussi Heitz, Le droit constitutionnel de l'Alsace-Lorraine, p. 392 et s. et mon étude sur La condition juridique de l'Ahace-Lorraine dans l'Empire allemand, Revue du droit public, 191 i, D. 14 et s.'.

170 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

parler ici de self-government ou de décentralisation administrative (Selbsli'erivaltung) W. Ces deux notions, « Selbstverwallung « et autonomie, sont tout à fait différentes. Comme le dit Laband {op. cit., éd. franc., t. I, p. 173 en note), le mot même de Selbsluenuallang éveille l'idée que la collectivité qui s'administre elle-même, est subordonnée à une collectivité supérieure, qui aurait pu l'administrer par ses propres moyens. En d'autres termes, la Selbsti'erwaltung est une faculté d'administration, fondée non point sur la puissance propre de la collectivité inférieure qui l'exerce, mais sur une concession émanant de la collectivité supérieure qui en a permis l'exercice. Cette

(14) Le mot Selbst i-er icaltunç) est à la l'ois plus expressif et plus exact que celui de décentralisation (Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 310 en note). En eiiet, sous le noui de décentralisation, les auteurs français visent en réalité le régime dans lequel la collectivité régionale ou locale dite décentralisée administre ses alîaires, non point par des agents nommés par l'autorité centrale, mais par ses propres organes, c'est-à-dire par des agents qu'elle s'est elle-même donnés. Ainsi M. Hauriou (op. cit., 6° éd , p. 64, 8" éd., p. 143) ■dit que la décentralisation se reconnaît à « l'origine élective des autoritéslocales, parce que celle-ci indique véritablement un commencement d'administration du pays par le pays ». De même M. Berthélemy (op. cit., 1" éd., p. 89) déclare que l'on décentralise, lorsqu'on recrute les administrateurs locaux par un procédé autre que la nomination par l'autorité centrale, de façon à les rendre indépendants vis-à-vis de celle-ci. M. Duguit [L'État, t. II, p. 654) définit les « agents décentralisés >> ceux qui « sont institués sans la participation directe ou indirecte des gouvernants; leur mode de nomination est en général l'élection ». Il ressort de ces définitions que, dans la terminologie française, le mot décentralisation désigne la situation d'une collectivité locale qui a la faculté de s'administrer par des organes propres, nommés par elle et exprimant sa volonté propre et non point celle de l'Etat. Quant au.x mesures qui tendent simplement à accroître les pouvoirs des agents locaux du Gouvernement, tels que le préfet, ce ne sont plus, d'après le langage des auteurs français, des mesures de n décentralisation », mais seulement de « déconcentration » (Aucoc, Conférences sur le droit adyninistratif, 3" éd., t. I, p. 112; Berthélemy. loc. cit.). Cette terminologie n'est guère satisfaisante; les deux termes déconcentration et décentralisation n'expriment pas en effet, par eux-mêmes, des concepts essentiellement distincts. L'attribution de pouvoirs propres aux agents locaux nommés par l'autorité centrale est bien une opération de décentralisation. En revanclie, lorsqu'une province ou commune a reçu de l'État le droit de gérer ses affaires par des organes propres agissant en son nom et non pas au nom de l'Etat, ce n'est plus as.sez dire que de parler de décentralisation. La vérité est alors qu'il y a administration de la collectivité subalterne par elle-même, c'est-à-dire administration indéiiendante (encore que s'exerçant sous la surveillance de l'autorité centrale), et non pas seulement administration décentralisée. C'est ce que le mot Selbsivcnvaltung des Allemands exprime plus exactement que le terme usuel des auteurs français, décentralisation.

définition concorde bien avec la situation de la province ou commune, dotée de pouvoirs d'administration propre. Au contraire, elle ne saurait convenir à l'Etat membre d'un E)tat fédéral. Dans le cas de cet Etat, il y a plus que de l'auto-administration. Car l'Etat membre ne s'administre pas en vertu des lois ou autorisations de l'Etat fédéral : mais son administration est fondée sur sa propre puissance et volonté. Il ne faut donc plus faire intervenir ici l'idée d'auto-administration ou de décentralisation, mais bien celle d'autonomie (l^).

En résumé, d'après Jellinek, pour qu'une collectivité territoriale soit un Etat, il faut et il suffit qu'elle possède et exerce en vertu de sa propre Constitution, c'est-à-dire de sa propre puissance de s'organiser, toutes les fonctions de puissance étatique. Ainsi l'Etat non-souverain ne diffère de l'Etat souverain que par l'étendue du domaine d'activité dans lequel il peut exercer sa puissance complète d'Etat. De là résulte une dernière différence entre l'Etat non-souverain et la collectivité décentralisée s'administrant elle-même. Au cas où l'Etat qui domine un Etat non-souverain, viendrait à disparaître, celui-ci se trouverait immédiatement transformé en Eitat souverain, sans avoir besoin pour cela de se créer une organisation nouvelle. Il était un Etat auparavant, il le reste; il possédait auparavant toutes les fonctions de puissance étatique et tous les organes afférents à ces fonctions, il continue de posséder les unes et les autres; le seul changement qu'il éprouve, consiste en ceci que, n'étant plus limité quant à l'étendue de ses tâches par la compétence d'un Etat supérieur, il va pouvoir désormais exercer, par ses anciens organes, ses fonctions de puissance dans un domaine d'action devenu illimité. C'est ce qui se passerait notamment pour les Etats membres d'un Etat fédéral, si ce dernier disparaissait. 11 en serait autrement de la province décentralisée, si l'Etat dont elle fait partie, venait à se dissoudre; à la suite de cette dissolution, elle ne deviendrait un Etat qu'à la condition de se donner

(15) Il y a duuc lieu de distinguer eu cette matière trois situations bien différentes : l'autonomie, qui est le cas de l'État membre d'un État fédéral; le selfgovernment ou la self-administration, qui est le cas des collectivités territoriales ayant le droit de s'administrer elles-mêmes, mais non en vertu de leur propre puissance, car elles tirent leurs pouvoirs d'administration indépendante de la volonté de l'Etat dont elles sont parties intégrantes ; enfin la décentralisation proprement dite ou déconcentration, qui résulte de l'extension des attributions et i^ouvoirs accordés aux agents locaux mmimés jiar l'autorité centrale et agissant au nom de l'État.

172 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

l'organisation étatique qui lui a jusque-là fait défaut, ou encore, si elle possédait antérieurement un commencement d'organisation étatique, à la condition de combler les lacunes qui jusque-là ont existé dans son organisation d'Etat.

Si tel est le critérium juridique de l'État, peu importe après cela que les provinces ou territoires décentralisés de certains Etats unitaires possèdent, en vertu de leur faculté d'administration propre, des attributions plus étendues que celles exercées en vertu de leur autonomie étatique par certains États membres d'un État fédéral. Il est certain qu'il peut exister en fait plus de décentralisation dans un Etat unitaire que dans un État fédératif (Laband, loc. cit., t. II, p. 570; Le Fur, op. cit.. p. 370, 601, 713). C'est ainsi que, si l'on se place au point de vue politique, l'on peut être tenté d'admettre que les colonies anglaises à selfgovernment présentent un caractère étatique plus accentué que le canton suisse dont les attributions propres se trouvent actuellement si réduites. Mais, au point de vue juridique, la distinction de l'État et des collectivités inférieures ne repose pas sur une question de décentralisation ou d'étendue des compétences : elle dépend uniquement de l'origine juridique des pouvoirs exercés respectivement par ces deux sortes de communautés.

61. — La théorie proposée par .lellinek touchant les signes distinctifs de l'État et de sa puissance peut être considérée aujourd'hui comme celle qui se rapproche le plus de la vérité.

Un premier point doit être tenu pour acquis : dans le droit public contemporain, la souveraineté n'est pas une condition essentielle de l'Etat. A cet égard les conclusions dégagées par l'école allemande commencent à se faire admettre dans la littérature française. Parmi les auteurs français, la plupart restent, il est vrai, attachés à la notion classique de l'État souverain (V. en ce sens : Esmein, Eléments, 5*^ éd., p. 1 et s. ; Duguit, Traité, t. I, p. 121 et s.; Le Fur, op. cit., p. 354 et s., 395 et s.; Despagnet, Cours de droit international public, 3^ éd., n'" 79 et s.; Mérignhac, Traité de droit public international, t. I, p. 154 et s. — Cf. en Allemagne : Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, 2'' éd., t. I, p. 63 et s.; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 9-10, et les auteurs dont les théories ont été indiquées n"' 47 et s., suprà : .Seydel, Gierke, Hânel). Cependant la doctrine qui admet la possibilité d'Etats non-souverains, a trouvé des

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 173

défenseurs même en France. Elle y a été soutenue pour la première fois par MM. Michoud et de Lapradelle, Revue du droit j)ublic, t. XV, p. 45 et s. Au point de vue politique, ces auteurs reprochent à la théorie de l'Etat souverain d'être une doctrine d'absolutisme. Au point de vue juridique, ils soutiennent que ({ pour distinguer l'Etat des autres communautés à base territoriale, il faut s'attacher, non à l'indépendance, qualité toute négative, mais aux prérogatives positives » qui forment le propre de l'Etat. Ces prérogatives consistent dans les « droits de puissance publique » qu'exerce l'Etat, et « la qualité d'Etat existera (dans une communauté), dès que ses droits de puissance publique seront protégés contre toute atteinte par une délimitation juridique », sans qu'il y ait à rechercher au surplus si cette communauté est souveraine ou non. Dans sa Théorie de la personnalité morale, t. 1, p. 230 et s., M. Michoud répète : « Nous approuvons entièrement les tentatives qui ont été faites pour chercher le critérium juridique de l'Etat ailleurs que dans

la notion de souveraineté Alors même que l'Etat est limité

par une puissance supérieure, il n'en résulte pas qu'il perde la qualité d'Etat. Il ne la perd que lorsque les droits de puissance publique exercés par lui peuvent être considérés comme délégués par la puissance étrangère dont il dépend. » La doctrine de Jellinek se retrouve partiellement aussi dans les écrits de M. Hauriou. D'après cet auteur (Répertoire de Béquet, v" Décentralisation, a" 19 et Principes de droit public, p. 458), la différence essentielle entre la décentralisation et le fédéralisme réside dans ce fait que chez l'Etat unitaire il y a « unité de la loi », c'est-à-dire unité de puissance et d'organes législatifs, tandis que dans le cas du fédéralisme il y a « diversité des lois », en ce sens qu'il existe plusieurs puissances législatives secondaires au-dessous d'une puissance législative commune, mais restreinte à des objets déterminés. Ce point de vue se rapproche de celui des auteurs allemands qui voient dans l'autonomie législative l'un des signes distinctifs de l'Etat. La pensée de M. Hauriou a été reprise et développée par MM. Polier et de Marans, dans leur Esquisse d'une théorie des Etats composés. Ces auteurs reconnaissent (p. 18 et 70) qu'il est nécessaire de chercher le critérium de l'Etat en dehors de l'idée de souveraineté. Ils le trouvent dans l'existence d'une puissance législative. La loi, disent-ils (p. 41 et s.), est à la fois l'expression et la caractéristique du « régime d'Etat ». Pour qu'une communauté terri-

174 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

toriale soit un Etat, il faut el il suffit qu'elle possède la puissance législative, celle-ci étant l'élément essentiel de la puissance de domination étatique : la puissance d'Hltat est donc révélée chez cette communauté par la présence d'un organe législatif (p. 49 et s., 52 et s.).

62. — Ainsi un Etat peut avoir une puissance de domination, sans pour cela être souverain. Seulement, après avoir constaté que la souveraineté nest pas indispensable à l'Eitat, il importe de ne pas tomber dans une exagération inverse et de ne pas s'imaginer qu'en excluant la condition de souveraineté de la définition de l'Etat, on ait par là modifié d'une façon essentielle la notion d'Etat et de puissance étatique.

En effet, d'après une définition qui est actuellement adoptée par nombre d'auteurs, la souveraineté consiste essentiellement dans la faculté pour l'Etat qui en est revêtu, de déterminer sa compétence, exclusivement en vertu de sa volonté, c'est-à-dire de se fixer librement à lui-même les tâches qu'il veut remplir. La souveraineté se ramène ainsi à la « compétence de la compétence ». Cette idée a été dégagée d'abord par Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, t. I. p. 149, en ces termes : « C'est dans le droit de l'Etat à régler sa compétence que réside la condition la plus haute de son existence propre et indépendante, le point essentiel de sa souveraineté. » Elle est acceptée par Laband, loc. cit., t. I, p. 111 en note, 156 en note. D'autres auteurs proposent une définition voisine. Selon .lellinek (Allg. Staatslehre, 2" éd., p. 467, éd. franc., t. II, p. 136. — Cf. Gesetz and Verordnung, p. 196 et s.), a la souverameté consiste dans la qualité spéciale que revêt la puissance d'Etat, lorsque celle-ci est exclusivement maîtresse de se déterminer elle-même comme aussi de se lier juridiquement » ; c'est ici la théorie du pouvoir exclusif d'auto-détermination, auto-obligation et auto-limitation de l'Etat souverain. Cette définition est adoptée par M. Le Fur, op. cit., p. 443 : « La souveraineté est la qualité de l'Etat de n'être obligé ou déterminé que par sa propre volonté » (Cf. Borel, Etude sur la souveraineté et l'Etat fcdératif, p. 47) ('6),

(16) Il n'est pas sans intérêt cVobserver que, d'aprt-s ces définitions, la souveraineté consiste, non pas en une compétence qui serait dès maintenant indéfinie, mais dans la l'acuité qu'a l'P^tat souverain d'étendre indéfiniment sa compétence dans l'avenir. La remarque est particulièrement importante à faire en ce qui concerne rp]tat fédéral. L'nn des traits caractéristiques de cet État, c'est le

DE LA PUKSSAN'CE DE l'ÉTAT. 175

Ces définitions sont exactes. Toutefois — qu'on ne s'}' méprenne pas — la compétence de la compétence, la capacité de se choisir librement ses tâches, le droit de se déterminer en vertu de sa propre volonté, la faculté d'auto-obligation et limitation, tout cela n'est pas spécial à l'Etat souverain : mais ces facultés sont communes à tous les Etats, souverains ou non. On a vu plus haut, en effet, qu'une collectivité territoriale, pourvue de puissance dominatrice, ne forme un Etat qu'autant qu'elle possède cette puissance, non pas à titre dérivé, mais à titre de puissance originaire fondée sur sa propre volonté et force; et le signe auquel se reconnaît une telle puissance étatique, consiste précisément dans ce fait que la collectivité a été capable de se fonder, de s'organiser, de se réglementer juridiquement par elle-même. Ainsi tout Etat possède une faculté d'auto-détermination et une compétence de la compétence : il ne serait pas un Etat sans cela. Mais, ainsi que l'a si clairement établi Jellinek {op. cit., éd. franc., t. II, p. 155), voici où est la différence véritable entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain. Tous deux se déterminent, s'organisent, s'obligent de par leur propre puissance.

partage de compétences étatiques qui, sur son propre territoire, se trouve établi entre lui et les Etats confédérés; et ce qui est surtout remarquable, c'est que les compétences exercées par les Ktats confédérés sont fondées sur leur seule puissance, car c'est par leurs propres Constitutions et lois qu'ils se les sont conférées. On dit bien que la i:iuissance et les compétences des États membres peuvent être refoulées et amoindries jusqu'à anéantissement par la volonté constituante unilatérale de l'Etat fédéral. Mais cette disparition des Etats particuliers n'a qu'un caractère éveyituel, et précisément elle entraînerait la transformation de l'Etat fédéral en un Etat unitaire. L'Etat fédéral doit donc être apprécié d'après sa situation actuelle et non pas d'après les compétences qu'il pourrait acquérir s'il se convertissait en Etat unitaire. Or, si l'on envisage l'Etat fédéral dans sa teneur actuelle, il faut bien reconnaître que sa compétence est limitée. Ceci prouve que la notion de souveraineté n'a jdus aujiiurd'bui la portée absolue qu'elle a pu avoii' autrefois. L'Etat fédéral est dit souverain sim])lement en ce sens qu'il pourra étendre indéfiniment sa compétence dans l'avenir. Encore faut-il noter que cette extension de compétence suppose l'assentiment d'une majorité d'Etats particuliers; ceux-ci donneront, il est vrai, cet assentiment en qualité d'organes de l'Etat fédéral, mais il n'en demeure pas moins certain que la volonté constituante de l'Etat fédéral dépend, dans cette mesure, des volontés des États particuliers. Mais, dans l'État unitaire, la formation des décisions étatiques ne déjiend-elle pas aussi de la volrmté des citoyens ou de leurs élus? La iiure notimi de souveraineté, c'està-dire la domination absolue de la v(donti'- totalement indépendante d'un monarque incarnant en lui l'Ktat, n'existe jikis nulle i)art aujourd'hui, au ]>oint de vue interne du moins; au point de vue des relations internationales, la notion de souveraineté demeure intacte.

176 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

Seulement, pour l'Etat non-souverain, cette faculté d'auto-détermination n'est pas illimitée ; étant subordonné à un Etat supérieur, il ne peut régler sa compétence que dans les limites où elle ne lui a pas été enlevée par l'Etat dominant. Au contraire, l'Etat souverain, ne dépendant d'aucune volonté étrangère, a la capacité de se déterminer exclusivement et indéfiniment par lui-même. En un mot, tout Etat quelconque a nécessairement un certain pouvoir de se régir soi-même : la seule différence entre Etat souverain et Etat non-souverain, c'est que chez l'un ce pouvoir est sans limites, chez l'autre il est borné.

On voit par là qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain il n'existe pas à vrai dire de différence essentielle. Car la souveraineté n'est pas un pouvoir d'une autre essence que la puissance étatique non-souveraine. La souveraineté n'est point un pouvoir spécial, elle n'est même pas un pouvoir du tout, mais seulement un degré de pouvoir : entre la puissance étatique souveraine et la non-souveraine il n'y a qu'une différence d'étendue. Si donc la doctrine moderne, qui a exclu la souveraineté de la définition de l'Etat, semble avoir ainsi rapetissé la notion d'Etat, il faut reconnaître cependant que l'écart entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain n'est pas aussi considérable qu'il pouvait paraître d'abord, puisqu'en définitive l'un et l'autre possèdent pareillement une puissance de domination ayant même nature et comportant les mêmes prérogatives, puissance dont l'étendue d'application seule varie selon qu'elle est souveraine ou non. Finalement donc, il faut, avec les auteurs précités, définir la souveraineté, non comme une puissance, mais comme une qualité de la puissance étatique, qualité grâce à laquelle l'exercice de cette puissance par l'Etat souverain ne dépend que de sa seule volonté.

63. — Si la théorie qui cherche le critérium de l'Etat ailleurs que dans la souveraineté, a obtenu des adhésions notables en France, en i-evanche ces adhésions ne vont pas jusqu'à l'adoption du critérium proposé par les auteurs allemands. Ni la théorie du droit propre de Laband, ni celle de la puissance originaire de Jellinek, n'ont été jugées pleinement satisfaisantes par les juristes français.

C'est ainsi que MM. Michoud et de Lapradelle (loc. cit., p. 51-54, 79. — Cf. Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 239) soutiennent que. pour distinguer l'Etat de la pro-

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 177

"vince ou commune s'administrant elle-même, il faut s'attacher uniquement à cette considération : l'Etat non-souverain a des droits de puissance publique opposables à l'Etat souverain dont il dépend, en sorte que celui-ci n'a sur lui que des pouvoirs juridiquement limités; au contraire, le pouvoir de domination étatique sur la province et la commune est juridiquement illimité, en ce que l'Etat peut, sans violation de leurs droits, leur retirer tout ou partie des facultés qui leur appartiennent. Mais ce critérium est insuffisant. Pour qu'une communauté dominée par un Etat souverain soit un t^tat, il ne suffit pas qu'elle possède des droits de puissance qui lui soient garantis, mais il faut encore et surtout que les droits garantis soient par eux-mêmes <les droits d'Etat, de puissance étatique. Si, par exemple, une communauté subordonnée à un Etat n'avait comme droits garantis que des facultés d'administration propre, sans puissance législative, elle ne serait point un Etat, attendu qu'aucun Etat ne peut se concevoir sans cette puissance (H). Ainsi la possession de droits garantis ne saurait former à elle seule le critérium de l'Etat.

M. Hauriou a bien compris cette importance de la puissance législative : il voit en elle une condition essentielle de l'Etat. Il est suivi en cela par MM.'Polier et de Marans. Mais ces auteurs ont le tort d'admettre que l'existence d'un organe législatif dans une communauté territoriale suffit à caractériser celle-ci comme un Etat, et par suite ils sont amenés (Théorie des Etats composés, p. 61 et s.) à considérer comme Etats, soit les colonies britanniques à self-government, soit les pays de la Couronne d'Autriche, alors que ces colonies ou pays ne sont juridiquement que des dépendances de la métropole anglaise ou de la monarchie autrichienne, ainsi que cela est démontré par le fait même que les lois adoptées par leurs organes législatifs ne deviennent définitives que par l'approbation ou sanction du monarque, envisagé comme leur souverain.

ilT) (Vest aussi ce qu'affirme G. Meyer (V. p. 161-162, st^prà), dont ropiuioii «st invoquée par MM. Micluiud et de Lapradelle, comme se rapprochant de leur doctrine. Selon cet auteur (o^). cit., 6« éd., p. 8 et s.), non seulement l'État dominateur n'a sur l'Etat dominé que des pouvoirs juridiquement limités, mais encure celui-ci a la capacité de remplir ses tâches et de régler son organisation j)or ses propres lois. G. Meyer exige donc que les pouvoirs ojiposables à l'État supérieur soient d'une nature déterminée. C'est en cela que son opinion concorde avec celle de Jellinek, ainsi qu'ils le signalent tous deux (G. Meyer, loc. cit., p. 9, note 20; Jellinek, ojj. cit., éd. franc., t. II. p. 147 en note).

Carbé de Malberg. — T. I. 12

178 l.ES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

Enfin, parmi les adversaires déclarés de la doctrine de Jellinek, il faut citer spécialement M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 679 et s^; Traite, t. I, p. 123), qui objecte à la théorie du droit originaire qu'elle n'a point de valeur juridique, et cela principalement par la raison que la nature d'un droit ne se détermine point par la source d'acquisition ou la provenance de ce droit, mais uniquement par son contenu et ses effets. Mais cette objection n'est pas concluante : car, lorsqu'on qualifie les droits de puissance d'une communauté non-étatique de droits non-originaires, on entend précisément par là une façon d'être de ces droits, qui influe directement sur leur nature intrinsèque, leur portée et leurs conditions d'exercice 18). M. Duguit a bien raison, quand il écrit (loc. cit.) qu'il est indifférent de rechercher si la propriété a été acquise par un mode originaire ou dérivé, car c'est toujours le même droit de propriété, quelle que soit sa source. Au contraire, il n'est pas indifférent de constater qu'une collectivité territoriale a des droits de puissance dérivés de l'Etat auquel elle est subordonnée, car la qualité et l'énergie de ces droits s'en trouvent profondément affectés (V. n° 66, infrà). On a vu plus haut qu'entre l'Etat souverain et l'Etat non-souverain, il n'existe de différence que quant à l'étendue, et non quant à l'essence, de leurs puissances respectives. Tout autre est le cas de la commune, province ou colonie : si large que soit leur faculté (le s'administrer elles-mêmes, elles se différencient radicalement de tout Etat, même non-souverain, en ce que leur puissance est, non pas seulement d'un degré ou d'une étendue moindres, mais en vérité d'une essence autre que celle de l'Etat.

Pour établir ce dernier point, on peut prendre comme type la commune, parce qu'elle réalise le cas le plus fréquent de collectivité inférieure s'administrant elle-même. Si l'on envisage en particulier la commune française, on constate d'abord qu'elle est en possession d'un pouvoir d'administration propre, en tant que les autorités chargées de gérer ses affaires consistent dans le conseil municipal, qui est élu par les électeurs de la commune depuis la loi du 21 mars 1831, et dans le maire, qui est élu par le conseil municipal depuis la loi du 28 mars 1882. Maire et

(18) En ce sens v. ])ar exemple ce que dit M. Berthélemy, op. cit., 7" éd., p. 205, à propos de la question de savoir si les pouvoirs de police municipale exercés par les maires constituent pour la commune des droits originaires ou des droits dérivés. « La question — dit cet auteur — est intéressante pour la détermination des conditions dans lesquelles la police doit être faite. »

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 170

conseillers municipaux sont, non pas des agents du pouvoir central, des fonctionnaires de carrière, mais des citoyens appelés comme membres de la commune à une charge d'administration communale; il y a bien là administration des intérêts d'un groupe par les intéressés eux-mêmes. Par l'effet de son organisation, la commune remplit d'ailleurs les conditions requises pour devenir une personne juridique, constituée qu'elle est de façon à pouvoir vouloir juridiquement par ses organes. Enfin, par CCS mêmes organes, elle exerce des pouvoirs de domination : non seulement elle est titulaire de droits patrimoniaux, mais elle possède des attributions de puissance publique; car, notamment, le maire a, en vertu des art. 91, 97 et s. de la loi du 5 avril 1884 (V. aussi la loi du 21 juin 1898), le pouvoir de prendre des mesures générales ou individuelles de police pour la commune qui fait ainsi par lui sa police; de même elle lève sur ses membres des impôts, dont elle fixe le taux par l'organe du conseil municipal, qui tient à cet effet des pouvoirs assez larges de la loi de 1884 (art. 139 et art. 141 à 143 modifiés par la loi du 7 avril 1902). Ce sont là incontestablement des actes de puissance publique. Or, dit M. Hauriou (Répertoire de lîéquet, v" Décentralisalion. n'^ 84), la possession de droits de puissance publique forme précisément la caractéristique des personnes administratives décentralisées.

Ainsi, la commune a, tout comme l'Etat, son territoire, ses ressortissants, ses organes qui expriment, non la volonté de l'Etat, mais sa volonté à elle-même et qui sont pour elle des organes d'auto-administration ; elle exerce même une puissance dominatrice. A tous ces égards elle ressemble aux Etats membres d'un Etat fédéral. En quoi diffère-t-elle de ces Etats? Comment se fait-il qu'une commune, une province, puissent s'administrer elles-mêmes avec de la puissance de domination, sans que l'Etat dont elles dépendent, perde pour cela son caractère unitaire?

64. — Cette question est généralement posée dans la littérature française sous une autre forme : il s'agit de savoir si les droits de puissance publique exercés par les autorités communales sont pour la commune des droits propres. La discussion s'engage principalement au sujet des pouvoirs qui appartiennent au maire en matière de police. Aux termes de l'art. 91 de la loi de 1884, « le maire est chargé, sous la surveillance de l'adminis-

180 LES KLKMKNTS CONSTITUTIFS DE i/ÉTAT.

tration supérieure , de la police municipale , de la police rurale, etc. ». On s'est demandé s'il exerce ses attributions de police comme organe de la commune et au nom de celle-ci, ou au contraire comme organe et au nom de l'Etat. En particulier les droits de puissance inhérents aux attributions de police municipale ont-ils ,pour titulaire la commune elle-même ou l'Etat? La question ainsi posée a donné lieu à des discussions assez confuses.

La plupart des auteurs considèrent le maire comme agissant en qualité d'organe de la commune (Hauriou, Précis de droit administratif, S'' éd., p. 306 et s.; Berthélem}', op. cit., 1" éd., p. 205 et s.; Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 302, 322; Tchernoff, Pouvoir réglementaire des maires, thèse, Paris, 1899, p. 55). En faveur de cette opinion, on a invoqué une considération qui est fort contestable : on a dit (Berthélemy, loc. cit., en note) que les buts, en vue desquels sont prises les mesures de police municipale, n'intéressent que la commune, en sorte que le maire, lorsqu'il prend ces mesures, apparaît comme l'agent d'exercice de droits dont la commune seule est le sujet. Mais il est bien difficile de soutenir que l'Etat ne soit pas intéressé à la façon dont est faite la police dans les communes qui composent son territoire (Duguit, L'Etat, t. II, p. 717 ; Michoud, loc. cit., p. 302). La preuve qu'il y est intéressé, c'est que, d'après le texte précité, il exerce un droit de surveillance sur les actes faits par le maire en vertu de ses pouvoirs de police. De plus et surtout, l'intérêt de l'État est démontré par l'importante disposition de l'art. 99, qui réserve au préfet, agent de l'Etat, le droit de prendre dans la commune les mesures de police qu'il juge utiles, pour le cas où le maire négligerait, après une mise en demeure, de les prendre lui-même. Si donc l'on porte la question de la police municipale sur le terrain des intérêts qu'elle engage, il faudrait dire qu'en raison de l'intérêt double qui s'y attache, l'activité policière du maire est exercée par lui en qualité tant d'organe de la commune que d'agent, dans la commune, de l'E^tat. On serait ainsi conduit à admettre avec certains auteurs (Morgand, La loi municipale, 7" éd.. t. I. n "" 793- 794; Ducrocq, Cours de droit administratif, 1" éd., t. I. p. 316; Hauriou, op. cit., 8"^ éd., p. 50) que les fonctions de police municipale ont un caractère mixte et sont à la fois fonctions communales et fonctions d'Etat (Cf. Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 369). Mais la principale raison qui permet de soutenir

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 181

que le maire exerce la police au nom de la commune, se déduit de l'opposition marquée par la loi elle-même entre les fonctions de police municipale et celles que le maire remplit comme agent de l'Etat : pour ces dernières, l'art. 92 de la loi de 1(S(S4 dit qu'il les exerce « sous Yautorité de l'administration supérieure »; pour les premières, l'art. 91 se borne à placer le maire « sous la surveillance » de l'Etat. Il ressort de ces textes que, dans la mesure où il agit pour le compte de l'Etat, le maire est étroitement subordonné à la puissance hiérarchique des autorités gouvernementales : il reçoit d'elles ses instructions et ne fait qu'exécuter leurs ordres. Dès lors, le fait que, pour la police municipale, l'art. 91 n'établit sur les actes du maire qu'une simple surveillance, ne comportant en principe que le droit de suspendre ou d'annuler les décisions prises et non le droit de les réformer ou d'en prescrire la teneur, suffît à prouver que la loi l'a envisagé comme exerçant cette fonction en qualité de chef du groupement communal. C'est pourquoi — sous réserve de la disposition de l'art. 99 — le maire agit ici de sa propre initiative et en vertu de la compétence que lui confère sa situation d'organe de la commune.

Ces conclusions sont pourtant rejetées par M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 700 et s.), qui soutient d'une façon générale que la commune n'a point de droits de puissance publique, et en particulier que la police municipale est exclusivement un pouvoir d'Etat. Cet auteur fonde essentiellement son opinion sur le principe de l'unité étatique, principe d'où il déduit que la puissance publique ne peut avoir qu'un seul et indivisible titulaire, l'Etat. Or, les actes de police constituent incontestablement des manifestations de puissance publique. Tout acte de police, quelle que soit l'autorité cjui a compétence pour l'accomplir, est l'expression d'une volonté dominatrice; il implique donc exercice d'un pouvoir étatique, parce que c'est uniquement dans l'Etat que réside, d'après le droit public moderne, le pouvoir de domination (eod. loc., p. 712 et s.). En partant de ce principe, M. Duguit n'admet même pas que. dans l'exercice de ses fonctions de police, le maire puisse être considéré comme agissant en qualité d' « agent décentralisé » (p. 487-489, 740).

Au fond, cette théorie revient à dire que la commune ne possède (réserve faite de ses droits patrimoniaux) que des droits concédés et dérivés de ceux de l'Etat, et l'on se trouve ainsi ramené à l'ancienne doctrine qu'avait d'abord paru adopter

182 l:;s i-;!-HNn:NTS constitutifs de l'état,

Laband et d'après laquelle l'État seul serait un sujet de droits « propres ». Une telle conception n'est pas admissible : elle repose sur une confusion qu'il importe de faire apparaître, afin de la dissiper.

Dans le système actuel du droit pul)lic, le rôle que joue la commune dans l'Etat, est double, ainsi que cela a été signalé par Jellinelv (/oc. cit., t. II, p. 368 et s.). D'une part, l'État emploie la commune pour l'accomplissement d'actes relatifs à ses propres affaires, ou plus exactement (Duguit, UEtat, t. II. p. 707) l'État se sert à cet effet des agents municipaux : il en est ainsi, lorsque l'État estime que ces agents locaux sont spécialement aptes à faire certains actes étatiques qui doivent être accomplis dans la commune elle-même (V. notamment les actes qu'énumère l'art. 92 de la loi de 1884); en pareil cas, l'État confère et délègue aux autorités municipales la puissance nécessaire pour l'exercice des tâches qu'il leur impose, mais aussi il les incorpore à sa propre organisation administrative : les agents municipaux agiront ici comme agents de l'État. Mais, d'autre part, la commune a aussi ses tâches, fonctions et droits propres, c'est-à-dire des droits qui ne lui viennent plus d'une délégation étatique, mais qui répondent à l'administration de ses propres intérêts et affaires; des droits qu'elle exerce, non plus pour le compte ou comme organe de l'Etat, mais en son nom propre; enfin des droits dans l'exercice desquels elle exprime, non plus la volonté de l'État, mais sa propre volonté. Sans doute, l'État retire une utilité considérable de cette activité exercée à titre de droit propre par chacune des communes qui forment son territoire : cela est manifeste, par exemple, quant à la police communale. Sans doute aussi, l'État ne manquera pas d'intervenir pour réglementer par ses lois l'usage de ces droits et le fonctionnement de cette activité municipale. Ce n'en serait pas moins une grave erreur que de croire que les pouvoirs dont est dotée la commune, ne correspondent chez elle qu'à l'existence de droits délégués par l'État. En effet, en tant que groupement local, la commune possède nécessairement certains droits propres spéciaux, qui sont indépendants des droits généraux de l'État (en ce sens qu'ils existeraient même si la commune ne faisait pas partie de l'État) et qui sont fondés sur les exigences immédiates que fait naître la réunion de ses habitants en un même lieu. Ces droits sont comparables à ceux de la personne humaine ou encore à ceux d'une association privée. Assurément ces droits municipaux ne

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 183

prennent d'efficacité juridique — tout comme les droits d'une -association ou le droit de propriété d'un particulier — que moj'ennant leur reconnaissance par l'Etat et à la condition qu'ils aient été munis par lui d'une sanction. Toutefois, il ne résulte pas de là que ces droits soient en eux-mêmes fondés sur une délégation ou concession étatique ('9). La propriété privée n'est pas concédée, car l'Etat n'est pas le sujet primordial du droit de propriété sur tout son territoire. De même, les droits patrimoniaux de la commune et pareillement ceux de ses droits qui, comme la police, appellent pour leur sanction l'exercice de la puissance dominatrice, ne sont pas concédés, quoique juridiquement ils n'aient de valeur que par la protection que l'Etat consent à leur assurer et par les délégations de puissance coercilive qu'il fait à la commune en vue de leur exercice.

65. — 11 faut donc distinguer entre les droits que la commune exerce en qualité de mandataire de l'Etat et ceux qu'elle possède en propre. Telle est aussi la distinction qu'établissaient les art. 49 à 51 de la loi du 14 décembre 1789 sur la constitution des municipalités. Ces textes, qui ont donné lieu à tant de discussions, qui ont été parfois si mal compris et dont la Constituante ellemême a déduit des conséquences si contestables, reconnaissent à la commune « deux espèces de fonctions à remplir : les unes propres au pouvoir municipal C-O), les autres propres à l'administration générale de l'Etat et déléguées par elle aux municipalités » (21).

(19) Laband, op. cit., éd. franc., t. I, p. 170 : " Ce serait une façon de voir absolument fausse que de regarder tous les droits réels, tous les droits de créance des individus, comme dérivés de TÉtat, concédés par l'État; l'État n'est pas positivement l'origine et la source, le créateur et le sujet de ces droits; sa volonté est seulement une condition négative, aucun droit non toléré par l'État ne pouvant naître ni subsister. « Cf. Le Fur, op. cit., p. 393. L'idée exacte, ■en ce qui concerne la consécration donnée à ces droits par la loi de l'État, c'est que l'Etat permet et assure leur exercice, non qu'il les délègue.

(20) Cf. Const. belge, art. 31 et 108 : « Les intérêts exclusivement communaux ou provinciaux sont réglés par les conseils communaux ou provinciaux. » De là les auteurs belges concluent à l'existence d'un » pouvoir communal •> et ■d'un « pouvoir provincial ■> (V. notamment Pandectcs belges, y" Pouvoir provincial).

(21) Cf. Const. 1791, tit. II, art. 9 et 10 : « Il pourra être délégué aux officiers municipaux quelques fonctions relatives à l'intérêt général de l'État. — Les régies que les officiers municipaux seront tenus de suivre dans l'ex-ercice des fonctions tant municipales que de celles qui leur auront été déléguées pour V'\ntérèt général, seront fixées par les lois. »

184 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS I)K l'ÉTAT.

Bien qu'on en ait dit (Duguit, L'Etat, t. II, p. 705 et s. — Cf. Michoud, Responsabilité des communes, Revue du droit public, t. VII, n°* 4 à 10), il y avait dans cette conception de la Constituante une part de vérité, qui subsiste encore aujourd'hui. Si la notion d'un « pouvoir municipal » distinct du pouvoir de l'Etat n'est guère acceptable, en revanche la Constituante avait parfaitement raison, lorsqu'elle se plaçait à ce point de vue que la commune a, comme l'individu, des droits inhérents à l'existence même du groupe communal, et possède un cercle d'activité qui lui appartient en propre (22 . Ce qui était vrai dans cette conception et ce qui demeure toujours exact (23), c'est cette idée que, même en ce qui concerne les facultés de puissance publique dont elle est investie, la commune ne peut pas être considérée comme agissant exclusivement en qualité de mandataire de l'Etat : car,, sinon la puissance publique elle-même, du moins les droits pour la réalisation desquels la commune a reçu de l'Etat l'exercice de

(22i Parmi les fi)nctinns qui rentrent dans ce cercle d'activité, il est à remar- ([uer que Tart. 50 de la lui du 14 déceiiilire 1789 rangeait la police à côté d'autres attributions d'ordre patrimonial.

(23; Pour faire apparaître actuellement encore l'existence chez la commune de certains droits propres, il suffît de rappeler {V. note 38, p. 45, suprà) la Jiiféreace importante qui s'établit entre son organisation et celle des ministères ou départements de services d'État. Tandis que les ministères ne sont, par leur nature comme par leur organisation, que des subdivisions de l'organisme administratif étatique, qui ne iiossèdent aucune personnalité distincte et que l'on a pu comparer aux rayons spéciaux d'une grande maison de commerce, la commune au contraire a reçu une organisation qui tend à lui assurer la faculté d'entretenir dans la gestion de ses affaires une certaine volonté propre et qui implique ainsi qu'elle constitue, non plus seulement un rouage administratif de l'État, mais une personne administrative distincte de celui-ci. A la différence du ministre qui n'est qu'un chef de service étatique, un agent supérieur de l'Ktat, le conseil municipal est un organe de volonté de la commune, et le maire, en tant qu'agent exécutif communal, n'est pas seulement agent de l'Etat, mais aussi de la commune elle-même. Sans doute, ce n'est pas d'elle seule et de sa propre puissance que la commune tire son organisation et sa capacité de vouloir personnifiantes; elle les tient de la loi de l'État. Mais par là même que l'État consacre sa personnalité, il reconnaît en elle l'aptitude à exercer par elle-même certaines facultés résultant du fait du groupement des habitants d'une localité, des facultés qui apparaissent ainsi, non comme des droits de l'État exercés sur place par les organes de la commune, mais comme des droits propres de la collectivité communale, consacrés et sanctionnés par la loi de l'État. En ce sens il existe donc des fonctions et des droits propres de la commune : l'existence de droits pareils au profit d'un ministère ne saurait se concevoir.

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 185

cette puissance, constituent pour elle des droits propres et non pas dérivés i'^^\

On ne peut donc pas exprimer la situation juridique de la commune vis-à-vis de l'Etat en disant qu'elle n'a que des attributions déléguées : même ceux de ses droits qui nécessitent l'exercice de la puissance publique, ne sont pas purement des droits de l'Etat. Mais, après avoir écarté la doctrine (|ui ne reconnaît à la commune, en dehors de ses droits patrimoniaux, aucun droit ni fonction propre, il ne faut pas verser dans une exagération en sens contraire, et il ne serait pas davantage exact d'admettre que la commune soit, en une mesure quelconque, douée d'autonomie véritable vis-à-vis de l'Etat, ni que la puissance qu'elle exerce, lui appartienne en vertu d'un droit naturel et primitif. Sans doute, le droit qu'a la commune de s'administrer elle-même, est pour elle en un certain sens un droit propre, tout aussi bien que le droit que peut avoir une association privée à gouverner ses affaires. Seulement, d'une part, de même que les statuts d'une société quelconque n'acquièrent de valeur juridiquement obligatoire que par l'effet de la loi, en vertu de la puissance et moyennant l'aide de la puissance de l'Etat, de même aussi les droits et attributions de la commune dépendent de la volonté étatique, en ce qu'il est indispensable qu'ils aient été consacrés et pourvus de protection efficace par les lois de l'Etat. En d'autres termes, tandis que l'Etat détermine et sanctionne lui-même ses droits en vertu de sa propre puissance et volonté, les droits de la commune sont fixés, réglementés et rendus juridiquement effi-

(24) M. Duguit {L'Etat, t. II, p. 707) prétend que les art. 49 et .<. de la loi du 14 décembre 1789 avaient simplement pour but «le lixer les fijnctions des agents municipaux, et qu'ils ne signifient point du tout que la commune elle-même ait des droits corrélatifs aux attributions de puissance publique conférées à ces agents. Cette interprétatimi semble condamnée par plusieurs passages de l'instruction de l'Assemblée nationale qui fait suite à cette loi. Dans cette instruction on lit notamment : " Toutes les fonctions détaillées dans Tart. 51, intéressant la nation en corps et runiforndté du régime général, excédent les droits et les intérêts particuliers de la commune ; les officiers municipaux ne peuvent pas exercer ces fonctions en qualité de simples représentants de leur commune, mais seulement en celle de préposés et d'agents de l'administration générale. — Il n"en est pas de même des fonctions énoncées en l'art. 50. Ces fonctions (entre autres la police) sont propres au pouvoir municipal, parce qu'elles intéressent directement et particulièrement chaque coinmune que la municipalité représente. Les membres des municipalités ont le droit propre et personnel de délibérer et d'agir en tout ce qui concerne ces fonctions, vraiment municipales. »

caces par la loi supérieure de l'Etat dentelle relève. En ce sens déjà, on ne peut les qualifier de droits originaires. Non pas qu'en les exerçant la commune exerce le droit d'autrui, un droit de l'Etat, un droit véritablement délégué ou concédé : mais les pouvoirs qu'elle a de les exercer, tirent — comme les pouvoirs d'un propriétaire sur sa chose — leur force positive de leur consécration étatique; et par suite, les facultés municipales reposent, au point de vue de leur efficacité en droit positif, sur la volonté de l'Etat qui, en consacrant ces facultés naturelles, en fait des droits proprement dits (-5). D'autre part, la situation de la commune dans l'Etat diffère de celle d'une association privée, d'abord en ce que l'exercice de bien des droits municipaux intéresse l'administration générale, ce qui implique la surveillance de l'Etat sur l'activité communale, et surtout en ce que l'exercice de ces droits, notamment du droit de police, suppose la possession d'une puissance dominatrice. Or, selon le droit public moderne, il n'existe en principe de puissance de domination que dans l'Etat. Si donc les facultés municipales doivent sous certains rapports être considérées comme des droits propres, il faut tout au moins reconnaître que la puissance publique, dont dispose la commune pour la mise en oeuvre de certaines d'entre elles, ne peut lui appartenir qu'à titre dérivé et en raison d'une délégation proprement dite de la part de l'Etat (26.

66. — C'est ici qu'il devient possible de saisir la différence précise et capitale qui s'établit entre l'Etat et la commune. L'un et l'autre ont en un sens des droits propres ; mais, tandis que les droits propres de l'État sont exercés par lui en vertu de sa seule volonté et puissance, ceux de la commune ne peuvent s'exercer

[2'ô) Il en est, à cet égard, de la commune comme de l'individu. Lorsqu'on dit que l'individu tient ses droits de l'État, cela ne peut pas signifier que les facultés qu'il exerce, aient été créées uniquement par la loi de l'Etat. Gela veut dire seulement qu'elles lui ont été reconnues et garanties par l'Etat, en tant que l'État leur a, par ses lois, assuré la protection de sa force coercitive. L'individu peut bien affirmer l'existence de ces facultés comme lui revenant en [iropre, mais il ne peut pas les munir lui-même de sanction sociale. La sanction sociale lui vient de la loi de l'État. Ces facultés ne deviennent des droits effectifs, c'est-à-dire efficaces, que par là.

{26} Hauriou, Répertoire de Béquet, v Décentralisation, p. 483 en note : « On peut poser cette règle dans une théorie générale de la puissance publique, c'est qu'il est de sa nature d'être déléguée directement par le Souverain. » Cf. Michoud, Théorie de la perso)inalité morale, t. I, p. 307.

«fifectivement qu'avec la permission et conformément à la loi de l'Etat; et de plus, tandis que les droits étatiques sont munis originairement de la force qui découle de la puissance publique inhérente à l'Etat, ceux de la commune n'acquièrent cette force <ju'autant que l'Etat assure leur réalisation par sa puissance ou <ju'il délègue celle-ci à la commune pour leur réalisation. f*]n cela même, il apparaît nettement que les droits de l'Etat sont ^'une autre essence que les droits de la commune, ainsi qu'il a été dit plus haut (p. 178) : les premiers sont des droits de domination ou en tout cas sont accompagnés de puissance dominatrice; les seconds peuvent bien être des droits propres, des droits que la commune exerce en son propre nom, ils ne sont ni des droits de domination, ni des droits pourvus de puissance dominatrice, du moins originairement.

Ces dernières observations mettent en lumière ce qu'il y avait d'erroné dans la conception municipale consacrée par la loi du 14 décembre 1789. De ce que la commune possède un cercle •d'activité et d'attributions qui lui reviennent à titre de droit propre, la Constituante avait cru pouvoir déduire l'existence ■d'un « pouvoir » municipal, c'est-à-dire d'un pouvoir qui est propre aussi à la commune et qui demeure distinct de celui de l'Etat (Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 367-368 et aussi p. 68). La déduction était fausse : si la Constituante a eu raison d'affirmer ■que la commune a ses fonctions propres, elle a eu tort de parler •de pouvoir municipal : en fait de pouvoir, il n'y a que le pouvoir •de l'Etat (2^). Il est vrai que les constituants de 1789 se sont

(27) De même on ne saurait accepter sans restrictions la formule de M. Miclioud {o}). cit., t. I, n" 121), qui parle de « droit de puissance publique appartenant à la commune ». Si M. Michoud se bornait à dire que la commune a, comme •droits propres, des facultés qui nécessitent pour la réalisation des buts en vue -desquels ces facultés lui appartiennent, l'intervention de la puissance publique, une telle formule serait irréprochable. Si encore M. Michoud veut dire que, lorsque la commune fait usage de puissance publique pour la mise en œuvre de ses droits de police, elle exerce cette puissance dans son intérêt propre et la fait servir à l'accomplissement de fonctions qui lui appartiennent eu propre, •cette façon de voir semble pareillement exacte. Mais, ce qui n'est pas exact, •c'est de donner à entendre que la commune puisse, même dans l'accomplissement de ses tâches propres de police ou autres, exercer la puissance publique -à titre de droit lui appartenant en propre. Un tel point de vue serait inconciliable avec ce que dit M. Michoud lui-même au sujet de la puissance publique {loc. cit., p, 307) : » Le droit public moderne ne reconnaît plus d'autre droit •de souveraineté que celui de l'Etat. Ce dernier considère comme déléguées par lui les parcelles de souveraineté qu'il al)andonne lux organismes infé-

188 LES ÉLÉMENTS CONSÏITUÏIES DE l'ÉTAT.

placés à ce point de vue que la commune constitue dans l'Etat une association privée et que le pouvoir municipal s'analyse en une puissance domestique, comparable à celle qui existe dans la famille, plutôt qu'en une puissance publique de même nature que celle de l'Etat (Michoud, Revue du droit public, t. VII, p. 47 et s.; Duguit, L'Etat, t. II, p. 708). Cette même conception devait se faire jour à cette époque dans l'organisation qui fut donnée à la commune; l'indépendance de la commune visà-vis de l'Etat fut poussée à un point tel que non seulement toutes les autorités municipales étaient élues directement par les citoyens actifs de la commune, mais encore leurs actes ne relevaient point du contrôle de l'autorité centrale, ils relevaient seulement de celui des administrations de département, qui étaient elles-mêmes électives. Un tel régime d'absolue indépendance vis-à-vis du pouvoir central devait aussitôt engendrer l'anarchie; l'unité étatique exige que l'exercice des fonctions municipales, même de celles qui sont propres à la commune, soit soumis à la réglementation et à la surveillance supérieures de l'Etat, ne fût-ce que pour assurer l'uniformité entre les communes et empêcher entre elles les conflits. Dès l'an III, une réaction se produisit contre le régime municipal institué en 1789. Celui-ci disparut complètement en l'an VIII par l'effet de la loi du 28 pluviôse, qui transformait la commune en une pure circonscription administrative de l'Etat, en même temps que les autorités municipales, nommées par le pouvoir central, n'étaient plus que des autorités étatiques, faisant partie intégrante de Torganisme administratif général de l'Etat. Depuis lors, la commune a pu, par une lente évolution commencée après 1830,

rieurs. » Ainsi, ce qui est propre à la commune dans la police, c'est la tâche ou le but en vue duquel la police locale est exercée par elle, c'est encore Tintérêt dans lequel cette police est entretenue, et dans cette mesure on peut dire que la police forme pour la commune une fonction propre ou même un droit pro])re. Mais, quant à la puissance dominatrice et coercitive dont cette fonction doit nécessairement s'accompagner, celle-là, dans l'État moderne, ne saurait être considérée ccuiime propre à la commune, elle lui vient d'une délégatiou de l'Etat : elle ne ]ieut lui venir que de cette source supérieure, parce que, dans le droit ])ublic actuel, l'Etat est d'une façon générale le sujet primitif de toute puissance publique devant s'exercer sur son territoire. On peut bien dire que l'Etat délègue la puissance publique à la commune pour l'accomplissement d'une fonction municijjale qui appartient sjtécialement à cette dernière; on ne peut j)as dire que la puissance ainsi déléguée « apjiartienne » vraiment à la commune. 11 faut distinguer en cette matière la fonction et le pouvoir : la fonction est munici})a]e, le ])ouvoir ne l'est jias.

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 189

reconquérir une large faculté de s'administrer elle-même; mais la conception d'un « pouvoir municipal » résidant en elle à titre originaire est demeurée définitivement condamnée.

Dans le système du droit public moderne, la commune se distingue donc de l'Etat non-souverain par les trois traits suivants :

a) Elle est régie, non par ses lois propres, mais par les lois de l'Etat dont elle dépend. En particulier, elle n'a point le pouvoir de s'organiser elle-même : c'est ainsi que l'organisation de la commune française est déterminée par les lois de 1831, de 1884, etc., qui sont des lois de l'Etat français. De même la commune ne peut point se fixer à elle-même sa compétence; celle-ci est réglée encore par la législation de l'État. On a pu discuter depuis 1884 sur le point de savoir si la commune est elle-même titulaire de droits de puissance, tels que ceux relatifs à la police; mais, quelle que soit la solution de cette question, il est certain que ces droits sont exercés dans la commune en vertu de l'ordre législatif établi dans l'Etat; le maire, en tant qu'il a des attributions de police, détient, comme organe communal, une compétence qui lui vient, non d'un statut créé par la commune même, mais de la loi édictée par l'Etat.

Non seulement la commune décentralisée se distingue de l'Etat non-souverain en ce que son [organisation et ses compétences reposent sur les lois de l'Etat dont elle fait partie, mais encore elle s'en différencie en ce qu'elle n'a point du tout de pouvoir législatif. Tandis que l'Etat fédéral se caractérise par la diversité des lois des Etats confédérés, dans l'Etat unitaire décentralisé il n'existe qu'une loi unique; les communes ou collectivités territoriales que cet Etat renferme, peuvent bien posséder une indépendance administrative, un pouvoir de self-administration, elles ne constituent point des collectivités autonomes au point de vue législatif (Hauriou, loc. cit., \° Décentralisation, n" 19; Polier et de Marans, op. cit., p. 41 et s., 52 et s.; Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 276; G. Meyer, op. cit., G'' éd., p. 32). M. Duguit (UElat, t. II; p. 724 et s., 755) prétend au contraire qu'il n'y a aucune différence à faire à cet égard entre l'Etat membre d'un Etat fédéral et la commune d'un Etat unitaire s'administrant ellemême. Car la commune possède un pouvoir réglementaire lui permettant d'édicter des règles locales, qui, d'après cet auteur (Cf. Jellinek, loc. cit., t. II, p. 351, 371), ont la nature de lois matérielles. Ce point de vue ne saurait être approuvé. Entre la loi faite

490 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

par l'État et le règlement municipal il y a toute la différence qui sépare l'une de l'autre la législation et l'administration. La règle législative se caractérise, en effet, comme un statut supérieur, fait en vertu d'une puissance initiale et libre. Par le règlement, au contraire, le maire ne fait qu'exécuter les lois de l'Etat; car il ne peut faire de règlements, d'une part, et. d'autre part, il ne peut, par la voie réglementaire, édicter de mesures quelconques, de mesures de police notamment, qu'en vertu d'une habilitation législative. En cela même le règlement municipal est d'une essence inférieure à la loi : il n'est qu'un acte fait en exécution des lois existantes. L'activité réglementaire de la commune n'est donc qu'une activité de nature administrative (V, n"^ 109 et s., n""" 190 et s., infvà). Ainsi que l'indique la terminologie courante, la commune décentralisée n'a d'autre pouvoir que celui de s'administrer elle-même : elle n'a que des pouvoirs administratifs. Dans la commune française en particulier, il n'existe à aucun degré de véritable autonomie législative. Le pouvoir de légiférer est essentiellement un pouvoir étatique, il ne se conçoit que dans l'Etat.

P) Entre l'Etat membre d'un Etat fédéral et la commune s'administrant elle-même, on relève cette seconde différence que l'Etat confédéré, ayant une puissance propre de domination, peut assurer l'exécution de ses commandements par ses propres moyens de coercition. La commune n'a point ce pouvoir, du moins elle ne l'a pas à titre originaire. Sans doute, on a vu plus haut qu'elle a des droits propres impliquant qu'elle pourra émettre en son propre nom des prescriptions réglementant la conduite de ses membres, spécialement des prescriptions de police; dans la mesure où l'Etat autorise par ses lois la commune à exercer de telles facultés, il ne fait que consacrer des droits propres au groupe communal. Seulement il reste à faire exécuter les commandements ainsi émis par la commune, et pour cela il faut à la commune l'exercice de Yimperium. Or, dans les temps modernes, l'Etat s'est approprié Yimperium, il le monopolise intégralement. L'Etat unitaire en particulier, quelque décentralisées que soient ses circonscriptions, doit être défini un Etat à qui appartient exclusivement, dans son principe, toute puissance dominatrice s'exerçant sur son territoire (Jellinek, loc. cit., t. I, p. 291, t. II, p. 351). Donc, pour que la commune possède ïimperiiim, il faut qu'elle Tait reçu de l'Etat. La loi qui lui fait cette concession, ne se borne plus à consacrer un droit, propre au groupe communal, elle opère cette fois une délégation propre-

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 191

ment dite (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 65 et s., 366-367; Laband, loc. cit., t. I, p. 121-122; Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 307).

y) Enfin, de ce que les droits, même propres, de la comnîune ne peuvent être elFectivement exercés par elle qu'à la condition d'avoir été reconnus et sanctionnés par les lois de l'Etat, il résulte naturellement que l'exercice de ces droits peut lui être enlevé par des lois nouvelles modifiant la législation ancienne. Bien plus, l'existence même de la commune dépend de la volonté de l'Etat; de même que l'Etat crée des communes, de même il peut les supprimer en réunissant plusieurs d'entre elles en une seule. C'est là un point qui a été clairement établi par M. Duguit (UEtat, t. II, p. 757 et s.). Cet auteur, qui avait prétendu qu'il est indifférent de rechercher si les droits de la commune reposent ou non sur sa puissance originaire, montre lui-même le grand intérêt d'une pareille distinction. Il signale en effet que l'Etat n'est pas tenu juridiquement de respecter les libertés ou attributions qu'il a pu précédemment reconnaître à la commune et qu'il peut toujours les lui retirer totalement ou partiellement. Au contraire, M. Duguit dit que l'autonomie dont jouissent les Etats membres d'un Etat fédéral, ne peut leur être enlevée par cet Eltat. Cette dernière affirmation est toutefois trop absolue. On a vu plus haut que l'Etat fédéral peut par des revisions successives de sa Constitution, enlever aux Etats membres jusqu'à leur caractère d'Etats; mais il a été observé aussi que ces revisions ne peuvent s'effectuer sans le concours des Etats membres et sans l'adhésion d'une forte majorité d'entre eux ; en sorte que, si l'on ne peut pas dire que les droits de ces Etats sont irrévocables à l'encontre de l'Etat fédéral, du moins il est permis de conclure qu'ils ne sont pas entièrement à sa discrétion. Il en est autrement de la commune : tout en lui concédant largement la faculté de s'administrer elle-même, « l'Etat se réserve sur elle les droits d'un maître qui peut retirer ce qu'il a donné » (Michoud, loc. cit., p. 3U7 et Revue du droit public, t. Vil, p. 53 et s.). Les pouvoirs qu'a l'Etat sur ses communes sont juridiquement illimités.

67. — La conclusion à déduire de ces études, c'est qu'il convient, dans une bonne et saine terminoloj^ie, de ne pas employer indistinctement l'une pour l'autre les deux expressions puissance d'Etat et souveraineté, puisque ces expressions se rapportent à deux notions nettement différentes. Du moins cette

192 i>i:s Ki.KMi:\TS constitltifs de l'état.

confusion de langage doit-elle être évitée, lorsqu'on se place sur le terrain de la théorie générale de l'Etat. Au point de vue spécial du droit public français, il faut reconnaître au contraire que la caractéristique essentielle de l'Etat et de sa puissance, du moins en ce qui concerne la France, c'est la souveraineté. Et par suite, l'on s'explique que les auteurs et les textes se soient arrêtés et continuent de s'en tenir à la tradition verbale qui désigne de ce nom spécial la puissance propre à l'Etat français. Le maintien de cet usage ne se rattache pas seulement au fait que la terminologie française n'a pas eu — comme c'est le cas en Allemagne — à respecter et à sauvegarder la situation occupée à l'intérieur du pays par des États qui, à défaut de puissance souveraine, avaient une puissance autonome. Mais le langage adopté en cette matière par les écrivains français s'explique surtout, et l'on peut même dire qu'il se justifie, par cette considération que, parmi tous les caractères inhérents à la puissance de l'Etat français, le plus important est la souveraineté. En vain les auteurs allemands ont-ils critiqué cette terminologie en faisant valoir que la notion de souveraineté est d'ordre simplement négatif, qu'elle ne fait que marquer l'absence de toute subordination ou limitation envers une puissance supérieure et qu'elle ne peut par conséquent point servir à une définition positive de l'Etat et de sa puissance (V. p. 151, siiprà). A cette objection il y a lieu de répondre que, si la souveraineté prise en soi n'a point de contenu positif, elle est du moins la qualité d'une puissance qui se trouve portée à son degré le plus élevé ; or ce degré suprême de puissance ne peut se concevoir que dans l'Etat. C'est pourquoi l'expression française « souveraineté », appliquée à la puissance d'un Etat comme la France, est à la fois pleinement appi'opriée à ce qu'elle veut désigner et pleinement significative. Qualifier cette puissance de puissance d'Etat, ou de puissance dominatrice, ou de puissance autonome, ce ne serait pas assez dire : car aucune de ces appellations ne suffirait à révéler que la puissance étatique française est par surcroît exempte, dans toute son étendue, de toute dépendance ou restriction. Au contraire, lui donner le nom de souveraineté, c'est, en mettant en relief son caractère de puissance suprême, marquer du même coup qu'elle est une puissance de nature étatique, fondée sur la force dominatrice et sur la volonté autonome de l'Etat français, car la souveraineté présuppose essentiellement tout cela. L'emploi du mot souveraineté, en ce qui concerne la puissance étatique fran-

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 193

^aise, ne peut donc faire naître aucune équivoque, et sans doute les auteurs allemands, qui critiquent cette locution, n'auraient pas hésité à en faire usage pour leur propre théorie de l'Etat, si leur pays s'était trouvé dans la situation unitaire de la France et s'il ne leur avait pas fallu observer certains ménagements envers les Etats non souverains que renferme l'Empire allemand.

Enfin, il n'est pas douteux que l'habitude française de désigner la puissance étatique du nom de souveraineté ne doive être rattachée depuis 1789, dans une large mesure, au principe de la souveraineté nationale. Il a déjà été observé (p. 82, siiprà) que les textes qui énoncent ce principe, visent en réalité, sous le nom de souveraineté, la puissance publique elle-même avec tous les pouvoirs qui en forment le contenu. Tous ces pouvoirs ont pour sujet propre la nation. Mais de plus, en parlant de « souveraineté » nationale, ces textes veulent donner à entendre que la puissance qui réside dans la nation, est de respèce la plus haute qui se puisse concevoir, qu'elle n'est sujette d'aucune autre puissance, qu'elle domine au contraire toutes les puissances s'exerçant au sein de la communauté nationale. Les mêmes causes, qui jadis avaient fait donner à la puissance des rois de F'rance le nom de souveraineté, ont provoqué, après 1789, l'application de cette dénomination à la puissance dont la nation était déclarée titulaire. De même qu'au Mo\'en âge le terme souveraineté servait à marquer le caractère suprême de la puissance qui appartenait au roi à l'intérieur du royaume, de même aussi les fondateurs révolutionnaires du droit public moderne de la France ont qualifié la puissance nationale de souveraineté, afin de bien spécifier que cette puissance est d'une essence supérieure à toute autre, qu'elle s'élève au-dessus de toute puissance détenue à l'intérieur par aucun individu ou par aucun groupe, et notamment que la volonté nationale ne peut jamais être liée d'une façon définitive et irrévocable à celle des gouvernants actuels quels qu'ils soient. Aucun organe national, pas même le Corps législatif, qui n'est composé que d'élus soumis à des réélections rapprochées, n'absorbe complètement en lui la volonté nationale. La puissance suprême de volonté étatique ne réside dans aucun organe en particulier, elle est dans la nation agissant par l'ensemble de ses organes, et par des organes composés d'individus dont le titre passager est sujet à révocation ou renouvellement. Dans ces conditions, on peut bien dire des gouvernants, des personnages ou collèges formant les diverses autorités Cahhé de Malbrri;. — T. I. 13

194 I.KS ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

publiques, qu'ils exercent des pouvoirs, de la puissance étatique; mais quant à la nation, le mot puissance serait tout à fait insuffisant : le terme le plus convenable pour caractériser la position faite sous ce rapport à la nation depuis 1789, c'est celui de souveraineté C^^^).