IV

Fondement et étendue de la puissance d'État. Sujet actif et passif de cette puissance.

68. — A. Puisque la domination, la puissance de commander avec une force irrésistible et — selon la terminologie française comme aussi selon le droit public français — la « souveraineté » forment le trait caractéristique de l'Etat, il devient fort important de rechercher d'où vient à l'Etat cette puissance, quel en est le fondement.

Il faut bien se garder de confondre cette question avec celle de la justification ou de la légitimité de la puissance étatique. Celle-ci ne relève pas de la science du droit public (Cf. G. Meyer^

(28) L'emploi de ce terme semble se justifier en outre par ce motif que la nation, dans le système de la souveraineté nationale, est envisagée comme un être collectif abstrait et non comme somme d'individus (V. n» 331, infrà). Or un être abstrait ne peut à vrai dire ni exercer des pouvoirs, ni posséder une puissance : la puissance ne peut exister que chez des personnes phj'siques, capables par elles-mêmes d'activité effective. Au fond, le principe de la souveraineté nationale a eu pour but, moins d'affirmer l'existence d'une puissance active de la nation, que de limiter et de subordonner à des conditions restrictives la puissance exercée en fait par les autorités nationales. En cela, ce principe — ainsi qu'on le verra plus loin, n°' 329 et s. — a surtout une portée négative : il signifie que les pouvoirs détenus par les autorités constituées ne leur viennent pas d'elles-mêmes et ne sont pas destinés à assurer purement et .simplement la suprématie de leur propre volonté, mais que ces pouvoir.sdécoulent d'un statut organique national supérieur aux gouvernants et qu'ils ont pour but de dégager une volonté nationale supérieure aux volonté.s particulières de leurs titulaires respectifs. La position supérieure qui est ainsi faite à la nation dans ce concept, ne lui vient donc pas de ce qu'il lui est reconnu une puissance active qu'elle exercerait effectivement par elle-même d'une façon prépondérante au-dessus de ses organes divers : mais cette position de supériorité résulte essentiellement de ce que les pouvoirs attribués aux organes demeurent, dans les rapj)orts de ceux-ci avec la nation, des pouvoirsdérivés, conditionnés et en ce sens subordonnés. L'idée de prééminence de la nation apparaît ainsi connue purement négative : on ne saurait être surprisque, pour exprimer cette idée négative, il ait été fait choix du nom, négatif aussi, de souveraineté (Cf. note 4, p. 88, suprà).

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. ^>o

op. cit., 6' éd., p. 23 et s.)- La puissance dominatrice de l'Etat est, en effet, un fait, un fait naturel, un fait qui s'impose, et qu'il faut bien constater et accepter, puisqu'on ne peut le renverser. Cela ne veut pas dire que l'on ne puisse ni ne doive rechercher les causes justificatives de ce fait. Une affirmation comme celle d'Orlando (Principes de droit public et constitutionnel, éd. franc., p. 68), qui déclare à propos du problème de la légitimité de la puissance étatique que « tout ce qui se rattache à l'ordre naturel des choses, n'a pas besoin de justification ». n'est guère admissible. A rencontre de telles affirmations, Jellinek (op. c/7., éd. franc., t. I, p. 297-298) fait observer que, ((uelles que soient les origines des institutions huiuaines, ces institutions ne peuvent subsister (ju'aiitant ([u'elles apparaissent, devant chaque génération nouvelle, comme justifiées en raison. Et tel est précisément — ajoute cet auteur — le cas de l'Etat : à toute génération nouvellement venue se pose nécessairement la question de savoir à quoi est dû l'Etat avec sa puissance et pourquoi il faut que l'individu se plie à la volonté étatique. Mais Jellinek reconnaît aussi (ibid., p. 300) que ce n'est pas par des considérations d'ordre juridique que l'on peut résoudre d'une manière satisfaisante cette question, et il en donne notamment cette raison décisive (p. 357) que le problème de l'origine de l'Etat se confond en définitive avec celui de l'origine du droit (Cf. n " 22, suprù). En réalité, l'Etat et sa puissance se justifient par les buts en vue desquels ils existent l'un et l'autre, et par le fait que ces buts, dont la réalisation présente un intérêt capital pour toute nation et même pour les membres individuels du corps national, ne pourraient pas être atteints sans le secours de la puissance étatique i^).

(1) Cela ne signifie pas (jue ractiviti- étatique CMiisiste tout entière en des actes de commandement. A côté des actes dits de puissance, l'Etat accomplit d'innombrables actes de gestion. Pour atteindre les buts en vue desquels il existe, l'État en elTet n"a pas seulement à émettre des ordres, il a aussi à gérer les affaires publiques de la collectivité ; parmi les actes qu'il fait à cet égard, il en est qui rap])ellent ceux d'un particulier administrant son patrimoine. Toutefois, même en ce qui concerne cette gestion des affaires de la communauté, il intervient une idée de puissance dominatrice : la puissance étatique se fait sentir en cette matière, en tant déjà que l'État, en vertu de la faculté souveraine qu'il a de déterminer lui-même sa compétence, est maître de fixer jiar voie d'autorité la mesure dans laquelle il prétend gérer les intérêts collectifs de la nation; elle se manifeste encore en ce qu'il a le pouvoir d'imposer au respect de tous les mesures qu'il adopte à titre de gestion. M. Duguit {Traité, t. I, p. 102) croit pouvoir affirmer qu'il y a toute une série de services publics

19() LliS ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DK l'ÉTAT.

Ainsi la théorie de la légitimité de cette puissance n'est pas une théorie juridique. Mais ce qui est juridique, c'est la question de savoir par quelles voies cette puissance a été effectivement constituée et réalisée, et quel en est en ce sens le fondement. Or, du point de vue spécial de la science du dcoit, la puissance dominatrice de l'Etat apparaît comme prenant sa source dans la Constitution de IKtat, sans que le juriste ait à remonter au delà de la Constitution initiale avec laquelle a coïncidé la naissance de la personne étatique. C'est cette Constitution, en effet, qui a fondé l'organisation de la collectivité nationale, organisation d'où résultent à la fois l'unification de la collectivité en une personne juridique et la réduction de la volonté du groupe en une volonté unifiée, qui sera exprimée par les organes constitutionnels du groupe et qui devient par là même, juridicjuement parlant, la volonté la plus puissante qui existe au sein du groupe. Ainsi, sur le terrain particulier de la science du droit, la puissance étatique ne peut être considérée que comme le résultat de l'organisation nationale, en tant que cette organisation produit dans la nation une volonté étatique supérieure, en droit, à toutes celles qui peuvent exister, de fait, à coté d'elle.

" d'ordre technique », lesquels <• se re;iliseut jiar de siuijiles opératidus matérielles ", et au sujet desquels, dit cet auteur, « il faut reconnaître que la notion de puissance publique, d'impo-iwn, n'a rien à faire <>. Cette aflirmation e.st tout à fait contestable : dans tout acte de l'État, même dans ceux de simple gestion matérielle, il entre de la puissance, ou en tout cas il y a, à la base de l'acte, de la puissance. Qu'on ne dise pas que le soin de gérer tels intérêts matériels de la communauté ne constitue point pour l'Etat un domaine d'autorité, puisque l'activité étatique en pareille matière est de même nature que celle de particuliers gouvernant leurs ati'aires privées. Même lorsque l'acte de l'Etat n'est pas un acte de puissance par son contenu, il l'est par les conditions dans lesquelles il se produit. Car, il faut bien recourir à l'idée de pui.ssance pour expliquer le fait que l'État s'empare de la gérance des intéi'éts qu'il déclare collectifs, au lieu de laisser cette gérance à l'initiative individuelle des membres de la nation. Peu importe donc que certains actes étatiques ne soient pas en eux-mêmes des actes de commandement. Entreprendre des travaux i)ublics, donner l'instruction, accomplir toutes les oiDérations techniques dont parle M. Duguit, ce n'est pas en soi faire acte de commandement; pourtant c'est eu vertu de sa puissance dominatrice que l'Etat se livre à toutes ces opérations. C'est ainsi que M. Esmein [Éléments, 5° éd., ]). 1) n'hésite pas à qualifier de >< souveraineté extérieure » le droit qu'a l'État de « représenter la nation dans ses raj^ports avec les autres nations », notamment i)0ur la gestion de ses intérêts : le droit de la représenter au dedans, en gérant ses affaires de toutes sortes, est également de la souveraineté et les manifestations innombrables de ce droit sont des manifestations de souveraineté.

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 197

69. — Est-ce à dire qu'il suffise de cette organisation juridi([ue pour assurer, au point de vue des réalités positives, la supériorité effective de la volonté ainsi constituée? Assurément non. La puissance dominatrice de VFAai présuppose d'autres facteurs que les règles abstraites contenues dans un acte constitutionnel, l'our que Torganisation statutaire donnée à la nation se maintienne d'une façon stable et régulière, il faut qu'elle s'appuie sur un ensemble de circonstances de fait, favorables à son fonctionnement, ou, ce qui revient au même, qu'elle soit appropriée au milieu dans lequel elle se. trouve établi. Ceci est la négation de la doctrine qui fait reposer la puissance étatique uniquement sur la force des individus qui sont les organes d'exercice de cette puissance. Cette doctrine, qui est fort ancienne (Jellinek, loc.cit., t. I, p. 309 et s.), possède actuellement dans la littérature française un défenseur très décidé en la personne de M. Diiguit. Suivant les affirmations maintes fois répétées de cet auteur (///:7n/, t. I, p. 9, 97, 242 et s., 250; Traité, t. I, p. 37 et s., 79 et s., 90 et s.), la puissance d'Etat prend sa source uni([ue dans un lait (|ui est « la différenciation des gouvernants et des gouvernés », et cette différenciation n'est elle-même (pie la consé(pience de la différence qui existe entre les forts et les faibles et ([ui fait que les premiers, en raison de la force dont ils disposent, imposent leur volonté aux seconds. Sans doute, en ramenant ainsi la puissance étati(|ue à la volonté des plus forts, M. Duguit n'entend point parler exclusivement de force matérielle : à côté de la force matérielle, il tient compte de la force morale, de la force intellectuelle, de la force économicjue (L'Klat, t. I, p. 243). Il n'en demeure pas moins vrai cpie l'Etat tout entier repose sur le fait de « la plus grande force »> détenue par certains de ses membres. « Les gouvernants ont toujours été, sont et seront toujours les plus forts en fait. — Le fait simple et irréductible, c'est la possibilité pour quelques-uns de donner aux autres des ordres sanctionnés par une contrainte matérielle ; c'est cette contrainte monopolisée par un certain groupe social; c'est la force des plus forts dominant la faiblesse des plus faibles » (Traité, t. I, p. 38).

A cette théorie sur le fondement de la puissance publique Rousseau avait déjà réplic|ué (Contrat social, liv. I, ch. m) : « Sitôt que c'est la force qui fait le droit, toute force qui surmonte la première, succède à son droit. Et puisque le plus fort a toujours raison, il ne s'agit que de faire en sorte qu'on

198 LKS KLKMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

soit le plus fort. >> En d'autres termes, et comme le remarque justement Jellinek (loc. cit., p. 313 et s. — Cf. Esmein, Eléments, r/' éd., p. 35), la théorie de la force aboutit à détruire l'Etat bien plutôt qu'à lui donner un fondement résistant. Car il ne suffit pas de caractériser l'Etat comme un fait dû à certaines forces. L'Etat est aussi une institution juridique, et cela notamment en ce sens que sa puissance se meut dans le cadre d'un ordre juridique déterminé et s'exerce selon certaines règles formant d'une façon stable le droit public de la communauté. Or, dans la théorie de la force, cette stabilité est compromise dans son principe même : du moment que la puissance étatique consiste 'exclusivement dans la domination des détenteurs actuels de la plus grande force, les individus dominés n'auront, pour se soustraire à ce joug de fait, qu'à utiliser toutes les occasions et à tenter tous les moyens de conquérir à leur tour une force semblable, ou mieux encore de détruire toute force de ce genre en supprimant du même coup tout régime étatique : et ainsi, la théorie de la force, au lieu de reconnaître et de mettre en évidence le fondement stable de l'Etat et de sa puissance, ouvre au contraire la voie à l'action révolutionnaire permanente et à la révolte légitime contre la domination étatique. En réalité, l'erreur foncière de cette théorie, c'est d'avoir cru que la force seule — une force quelconque — puisse servir de base à l'Etat. Les cas dans lesquels la force pure posséderait une telle vertu, ne peuvent être à l'époque présente que bien exceptionnels. Et surtout cet effet de la force ne serait que passager : il n'en résulterait pas cet ordre régulier et stable, sans lequel l'Etat ne peut se trouver réalisé. Pour que l'Hltat se trouve constitué dans la stabilité d'un ordre juridique digne de ce nom, il ne suffit pas qu'il existe au sein de la nation une « plus grande force », s'élevant au-dessus de toutes les forces rivales et les dominant de sa puissance prépondérante; il faut, au contraire, que ces forces multiples s'équilibrent entre elles, de telle sorte que sur la base même de leur coordination il puisse être fondé une organisation étatique durable et permanente (Cf. notes 10 et 11, p. 63, suprà). Mais alors il n'est plus exact de dire que la puissance organisée de l'Etat prend sa source purement et simplement dans la force; la vérité est qu'elle résulte d'un certain équilibre des forces sociales en présence, ce qui est bien différent. Et l'un des effets les plus considérables de cet équilibre, c'est que l'organisation gouvernementale, qui se trouve ainsi adaptée aux conditions spéciales du

DE LA PL'ISSANCE DE l'ÉTAT. 199

milieu social, arrivera par là même à se faire accepter, comme un fait naturel et nécessaire, par la grande masse des membres de la nation. D'où cette conséquence que les organes étatiques acquerront, en vertu même du concours qui leur est prêté par la soumission de la masse, une puissance qui s'élèvera avec une force irrésistible (2) au-dessus de toute autre puissance existant dans la nation et qui triomphera de toutes les oppositions individuelles, partielles, locales ou momentanées, qui pourraient s'y former contre elle. C'est ici qu'apparaît la plus grande force dont parle M. Duguit; mais cette force suprême n'est pas la cause première de l'Etat, de son organisation, de sa puissance, comme le dit cet auteur : elle en est au contraire un effet; elle est une résultante de l'équilibre de forces qui a produit l'Etat (•^). Il n'est pas vrai que la puissance des gouvernants ne repose que sur leur propre force; mais ce qui est vrai, c'est que l'organisation qui est consacrée par la Constitution sur la base de cet équilibre et en conformité avec lui, fait naître en eux une force gouvernementale supérieure, laquelle, en raison même de ce qu'elle repose sur l'ordre juridique et statutaire établi à titre régulier et permanent,

(2) M. Haurlou [La souveraineté nationale, p. 13) dit : <■ La suaveraiuetc'^ •est une volonté armée d'un pouvuii" d'exécution; la décisinn ne sullit pas, il faut que l'exécution soit prête à suivre. » Par suite cet auteur déclare qu'il faut « discerner dans la souveraineté des éléments de volonté et des éléments d'exécution»; il semble ainsi les séparer. En réalité ces deux éléments sont msèjjarables, même au point de vue simplement analytique. (]e (jui l'ait de la volonté de l'Etat une volonté dominatrice, c'est la force coercitive d'exécution ■qu'elle porte en elle. Cette force n'est pas un élément distinct venant s'ajouter à la volonté étatique. Elle est un caractère essentiel de cette volonté, et même elle en forme le caractère siiécilique. La puissance de domination de l'Etat est faite avant tout de la force de réalisation qui lui est [iropre et (jui n'ap[)artient, du moins d'une façon initiale, qu'à elle seule.

(3) L'une des conditions du maintien de cet équiliJire, c'est aussi que la force étatique qui en découle, sera exercée d'une façon mesurée et en particulier •selon certaines règles de droit. A ce point de vue encore, la théorie de M. Duguit ne cadre guère avec le système de l'Etat moderne. 8i la ]iuissance étatique ne reposait que sur la force prépondérante d'un lumuiie <iu d'une classe ou du plus grand nombre, cette force des gouvernants, u'i-tant qu'un pur fait, échapperait à toute limitation d'ordre juridique, et au lieu d'un « Etat de droit » il ne pourrait s'établir que des formes despotiques d'Etat. D'autre part, comment comprendre, dans la théorie de la force, que les mêmes gouvernants qui ont, à certains égards, le pouvoir d'imposer leur volonté à titre de conunandement étatique, soient, sous d'autres rapports, soumis, à leur tour, à des commandements qui les obligent et qui émanent d'une volonté étran-, ^ère ? V. sur ce point les objections de Menzel contre la doctrine de M. Duguit lŒsterreichische Zeitschrift fur ôffentl. Recht, 1914, p. 118).

200 LES HUÉMENTS CONSTITUTIFS DE i/ÉTAT.

apparaît essentiellement comme une puissance de droit, et non comme un simple pouvoir de fait.

70. — 11 vient d'être observé que la théorie de la force est au fond et par toutes ses tendances une théorie destructive de l'Etat. On en trouve la preuve dans l'œuvre scientifique de M. Duguit. L'insistance que met cet auteur à soutenir que les gouvernants ne doivent leur puissance qu'à la force prépondérante dont ils sont en fait les détenteurs, s'explique avant tout par le dessein d'ébranler et même de détruire la notion, considérée jusqu'à ce jour comme fondamentale, de puissance étatique et de souveraineté. De ce que la volonté des gouvernants n'est que la volonté d'individus qui ne possèdent sur les gouvernés d'autre supériorité que celle qu'ils tirent de la puissance de contrainte résultant pour eux de leur force plus grande (Traité, t. I, n"^ 24 et 25), M. Duguit déduit immédiatement celte conséquence que la volonté des gouvernants n'a par elle-même aucune vertu spéciale qui permette d'affirmer qu'elle est juridiquement, c'est-à-dire de droit, une volonté douée de valeur souveraine. Et comme pratiquement la puissance de l'Etat est faite de celle de ses organes, la négation de la puissance de commandement des gouvernants entraîne bientôt la négation de la souveraineté étatic[ue elle-même. Cette négation tient une grande place dans la doctrine de M. Duguit : « Les gouvernants sont des individus comme les autres, et leur volonté est une volonté exclusivement individuelle. De droit de puissance les gouvernants n'en ont pas plus que les gouvernés » {UElat, t. I, p. 350). — « Nous nions la souveraineté de l'Etat. Nous affirmons que les gouvernants n'ont pas le droit de commander, en tant que gouvernants, parce qu'une volonté individuelle est toujours égale à une autre volonté individuelle, parce qu'aucun homme n'a le droit de commander à un autre homme » {loc. cit., p. 424). — « Quand dans un pays, un Parlement, un chef d'Etat expriment leur volonté, on ne peut pas dire qu'ils expriment la volonté de l'Etat ou celle de la nation, ils expriment leur propre volonté Cela étant bien compris, on voit que la notion de puissance publique disparaît Puisque les gouvernants ne sont que

des individus comme les autres, ils ne peuvent pas formuler des ordres, ils n'ont pas la puissance publique. La puissance publique est une notion sans valeur, qu'il faut bannir de toute construction du droit public » (Traité^ t. I, p. 86), — « Nous disons que l'Etat n'est pas une personne souveraine, que le concept de sou-

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 201

veraineté est un concept sans valeur et sans réalité, qu'en fait existent clans les groupements nationaux des groupes d'individus qui détiennent une force, qu'ils sont des gouvernants... » (loc. cil., p. 107) i^). Ce n'est pas que cet auteur conteste l'existence, ni même la nécessité des gouvernements. « La puissance gouvernante — dit-il (loc. cit., p. 88) — existe et ne peut pas ne pas exister. » Seulement, comme cette puissance n'est que la conséquence de la différenciation entre les forts et les faibles, il ajoute aussitôt qu'elle ne peut dans ces conditions être un droit : « Nous affirmons que ceux qui détiennent cette puissance, détiennent une puissance de fait et non pas une puissance de droit. Nous voulons dire qu'ils n'ont pas le droit de formuler des ordres. »> Du moins, les volontés des gouvernants ne sauraient par leur propre vertu s'imposer aux gouvernés. Elles n'ont de valeur que dans la mesure où elles sont conformes à ce que M. Duguit appelle « la règle de droit » (L'Etat, t. I, ch. ii), et par là il entend une règle qui — sans être d'ailleurs immuable — découle de la solidarité sociale. Cette règle domine aussi bien les gouvernants — qui ne sont que des individus comme les autres — que les gouvernés'-» . Par suite, ceux-ci ne sont tenus d'obéir aux prescriptions des gouvernants, et par exemple aux lois(''>, que si ces prescriptions sont légitimes par

(4) Dans son ileniior mivraize. Les transfavinations du dfoit public (ch. i, ]i. 6 à 0 et cil. II, SS I et n), M. Duiiuit ci'dit incnic piaivdir nriirincr (jue les iKitidiis de jmissaiice publique, de sduverainelc'', de sduverainetc naticiuale se sont écroulées devant la critique iiositive, parce ijn'elles sont en contradiction avec les faits et que la l'oi des lioinnies ]iolitiques aussi Inen que des juristes dans ces notions se trouve aujourd'hui pour le moins ébranlée. " On ne croit plus aujourd'hui — dit-il {ibid.. ]>. il) — an domine de la souveraineté nationale, pas plus qu'on ne croit au doij;nie du di-oit divin. »

(5i <■ La volonté étatique n'est en fait et en réalité que la vobmté des détenteurs du pouvoir ]iolitique, la volonté des j^duvernants. Dans ce (ju'on appelle la volonté de l'Ktat, on ne coiLstate qu'une (diose, les manifestations de volonté d'un ou de plusieurs individus. Or, ces indivi(his font juirtie de la société, sont pris comme tous les individus dans les liens de la solidarité sociale; ils sont donc soumis comme tous les individus, et (tans les mêmes termes, à la règle de droit, qui n'est que la solidarité sociale s'iinposant à toutes les volontés individuelles. — La volonté des gouvernants n'est une volonté juridique, pouvant s'imposer par la contrainte, que lorsqu'elle se manifeste dans les limites qui lui sont posées par la règle de droit » [L'État, t. l, p. 259, 261).

(6) « Dans notre conception la li:)i n'a |iointle caractère d'un ordre ilonné par le Parlement et s'iniposant ]iarce que c'est le Parlement qui la formule. Les 9<K> individus qui c<jmposent le Parlement, ne [leuvent ])oint me donner d'ordre; la loi ne s'imposera à l'obéissance des citoyens que si elle est l'expression ou la mise en œuvre d'une règle de droit •> (Traité, t. I, p. 88). — « Il ne faut

leur conformité avec la règle de droit : sinon les gouvernés son fondés à résister. Et réciproquement, les gouvernants ne sont fondés à employer, pour l'exécution de leurs décisions, la puissance de contrainte ou force matérielle monopolisée par eux qu'autant que ces décisions sont déterminées par un but conforme à la solidarité sociale (UEtat, t. I, p. 267),

71. — Le caractère généreux des intentions qui ont inspiré à M, Duguit sa tentative de limitation de la puissance effective des gouvernants par un principe de droit objectif supérieur aux

pas hésiter à dire que le refus d'obéissance à une loi contraire au droit (idéal) est parfaitement légitime " {îbid., p. 153. — Cf. du même auteur Les transformations du droit public, y». 73 et s.). — Une autre façi>n d'affaiblir et d'infirmer la puissance de la loi, et par suite la puissance étatique elle-même, est celle de M. Hauriou, qui soutient avec insistance {Principes de droit public, p. 43, 444 et s.; La souveraineté 7iationale, p. 17, 27, 118 et s.) que « les lois votées (par le Parlement) ne sont elles-mêmes que des propositions de lois et ne peuvent devenir des lois véritables que par une acceptation définitive de la nation ». Et M. Hauriou parle à cette occa.sion d'une « adhésion lente », d'une « adaptation progressive », d'une « ratification implicite et tacite », par lesquelles s'accomplirait cette acceptation de la nation qui peut seule rendre la loi définitive. On verra iilus loin (notes 8 du n" 73, 18 du i\° 387, 14 du n° 484) les objections que soulèvent au point de vue juridique ces affirmations. Des maintenant il convient d'observer qu'elles ne cadrent guère avec l'opinion qu'exprime M. Hauriou, au sujet de la puissance iiropre au législateur, dans d'autres parties de son œuvre, où il présente en effet cette puissance comme un pouvoir supérieur d'appréciation et de commandement (V. p. 204 et 205, infrà) ; du moment que le Parlement a constitutionnellement un jiouvoir propre d'initiative et d'adoption parfaite de la loi, on ne peut pas dire qu'il ne travaille à l'établissement de la législation que sous la condition, suspensive ou résolutoire, d'une ratification ou adaptation populaire ultérieure; en vain rappellerait-on que les seules lois durables sont celles qui répondent effectivement aux aspirations et aux besoins du peuple auquel elles sont destinées ; si certaine que soit cette vérité politique, il n'en demeure pas moins vrai juridiquement que la loi tire sa valeur immédiate et parfaite du fait de son adoption \vav l'organe législatif compétent. L'argument tiré par M. Hauriou [Principes de droit public, \\. 445) du fait que le Gouvernement hésite parfois ou renonce à appliquer certaines lois jiarce qu'elles rencontrent dans le pays une réprobation plus ou moins vive, n'est pas davantage concluant. L'abstention gouvernenientale vient en pareil cas de la crainte de difficultés politiques et non jias de l'infirmité juridique des règles législatives en vigueur. Le idiénomène est d'ailleurs fréquent et bien connu : même dans la sphère des relations juridiques d'ordre privé, il arrive soiiveait que le titulaire d'un droit s'abstient d'user, à l'encontre de tierces personnes, de ses pouvoirs juridiques les plus incontestables, parce qu'il redoute des représailles d'une autre sorte de la part de ces tiers ou parce qu'il n'a pas vis-à-vis d'eux une suffisante liberté d'action; personne ne songera pour cela à mettre en doute la parfaite existence du droit qui demeure ainsi ina])i)licable.

DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 203

volontés individuelles, n'a échappé à aucun des juiùstes qui ont entrepris d'apprécier cette tentative. Dans la thèse qui vient d'être exposée, les uns ont cru reconnaître la théorie fameuse de l'école des doctrinaires, qui n'admettait d'autre souveraineté que celle de la justice et de la raison (Esmein, Eléments, 5- éd., p. 36) : il y a toutefois entre les deux doctrines cette différence que l'une, celle de Royer-Collard et de Guizot, se rattachait à l'idée qu'il existe un droit fondé sur la raison, c'est-à-dire un droit qu'il appartient à la raison de discerner, tandis que l'autre, la théorie actuelle de la règle de droit, ne repose, selon son auteur, que sur l'expérience fournie par l'observation positive, la solidarité sociale n'étant en effet qu'un fait (Duguit, Traité, t. I, p. 108). D'autres ont déclaré que le « droit objectif » rappelle, à bien des égards, le vieux droit naturel, envisagé naguère comme dominant toutes les lois positives (Geny, Revue critique de législation, 1901 , p. 508 et s.); il faut toutefois remarquer que le droit naturel était présenté jadis comme un ensemble de préceptes universels et immuables; selon M. Duguit, au contraire, « la règle de droit dérive des conditions de vie actuelles, momentanées et changeantes, d'une société donnée ))(/oc.cj7.,p. 109). Mais, quel que soit le mérite des intentions de cet auteur, il faut constater que, quant au fond — et le fond, aux yeux du juriste, c'est soit la mise en œuvre d'un concept juridique, soit surtout les résultats pratiques auxquels ce concept mène — l'appréciation dominante et très nette qui a été émise par les maîtres actuels de la science française du droit public touchant la valeur de la doctrine de M. Duguit, se résume dans cette objection capitale : une telle doctrine conduirait à l'anarchie. Dans la 4" édition de ses Eléments de droit constitutionnel (p. 40), M. Esmein a prononcé au sujet de cette doctrine le mot de « chimère anarchiste ». M. Hauriou l'a pareillement qualifiée d' « anarchisme doctrinal », et il appelle son auteur un « anarchiste de la chaire » (Revue du droit public, t. XVII, p. 348, 353; Principes de droit public, p. 79; Les idées de M. Duguit, Recueil de législation de Toulouse, 1911). M. Michoud a porté sur cette théorie le même jugement : « C'est là une théorie proprement anarchique, incompatible avec les nécessités sociales » (Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 52; La personnalité et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine française contemporaine, Festschrift 0. Gierke, 1911, p. 500 et s. — V. aussi Larnaude, Les méthodes juridiques, p. 11 et s.; Barthélémy, Revue du droit public, 1914, p. 493 en note. — Même

204 I.KS ÉI.HMKXTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.

appréciation chez Menzel au cours de son analyse critique des doctrines de M. Duguit, loc. cit., p. 127). Contre cette attaque, venue de tant d'adversaires, M. Duguit essaye de se défendre en faisant valoir que sa théorie diflere essentiellement de la doctrine anarchiste, puisqu'elle ne conteste pas la nécessité de fait des gouvernements (Traité, t. I, p. 87; Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'Etat, 2- éd., p. 5(3j. Mais, à vrai dire, cette théorie ne laisse subsister qu'une apparence et une ombre de gouvernement, car elle enlève au gouvernement ce qui fait sa force et son utilité : le principe d'autorité. Selon la formule des Pastorcdes de Jurieu — formule brutale peut-être et dénuée de ménagements, mais qui renferme une part de profonde vérité — « il doit y avoir dans chaque Etat une autorité qui n'a pas besoin d'avoir raison pour valider ses actes », et par là, il faut entendre - — comme le fait observer M. Hauriou (Les idées de M. Duguit, p. 11) — que le propre de la puissance publique, c'est que les commandements émis d'une façon régulière, c'est-à-dire conformément au statut organique en vigueur, en vertu de cette puissance, n'ont pas besoin d'une justification préalable et foncière de leur contenu pour s'imposer à l'obéissance des gouvernés : en cela même consiste le caractère dominateur, inconditionné ou souverain de cette puissance. Si, pour obtenir exécution, les commandements émis par les autorités étatiques doivent d'abord être confrontés avec ce type idéal que M. Duguit dénomme la règle de droit et si leur force impérative dépend de la vérification de leur conformité avec cette règle, la notion même de puissance étatique et gouvernementale s'évanouit, car cette puissance ne garde plus par elle-même aucune vertu ni efficacité propre : d'où l'anarchie. C'est du reste ce que reconnaît M. Duguit : car, à la place même où il proteste contre le reproche d'anarchisme doctrinal (Traité, t. I, p. 87), il déclare qu'il « nie la puissance publique ». Cette négation implique celle du gouvernement lui-même.

72. — La portée de ces négations s'aggrave encore en raison de ce (jue le critérium de la règle de droit, telle que l'entend M. Duguit, doit être recherché uniquement dans les suggestions de la conscience individuelle. « La loi — dit par exemple cet auteur — est l'expression d'une règle qui se forme, sous l'action de la solidarité sociale, dans les consciences des individus membres d'une collectivité donnée. — L'opinion publique ne devient facteur de législation que lorsque les consciences indivi-

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duelles qui concourent à la former, ont un contenu juridique )>, c'est-à-dire lorsque les consciences individuelles dont elle est formée, « en sont arrivées à considérer qu'une certaine règle s'impose aux membres du groupe social de faire ou de ne pas faire quelque chose » (Traité, 1. 1, p. 151). Logiquement, il faut déduire de là que l'appréciation de la conformité de la loi avec la règle de droit dérivant de la solidarité sociale, et pareillement le droit de résistance éventuelle à la loi qui en forme le corollaire, sont aussi aiïaire de conscience, et non pas seulement de conscience collective, mais de « conscience individuelle ». Autant dire que le respect des règles positives édictées par le législateur dépend des concepts que peut se former subjectivement tout un chacun touchant la règle idéale de droit ; et parla se trouve ébranlée jusque dans ses fondements toute notion d'un ordre juridique positif. Aussi est-il à remarquer que les auteurs mêmes qui admettent l'existence de préceptes de droit antérieurs à la volonté de l'Etat, reconnaissent la nécessité pratique d'une puissance organisée, s'exerçant en vue de constater et de formuler ces préceptes, à l'effet de les transformer en lois positives et obligatoires. A tout le moins, « une autorité est nécessaire — dit M. Michoud (Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 52) — pour proclamer et interpréter le droit : et il est nécessaire qu'elle puisse imposer sa manière de le comprendre et de l'interpréter ». En eftet, même lorsqu'on part de l'idée que les gouvernants sont effectivement soumis au droit idéal, il ne suffit pas d'affirmer que leur volonlé est par elle-même impuissante à créer des règles juridiques, mais il reste encore à rechercher comment il se fait que la règle de droit idéale, une fois reconnue et constatée par eux, acquière une valeur positive et obligatoire; ou, ce qui revient au même au point de vue des réalités pratiques, comment se fait-il que les règles édictées par les gouvernants acquièrent une telle valeur lorsqu'elles se trouvent conformes à la règle de droit découlant de la solidarité sociale? Sur ce point, la théorie de M. Duguit présente une grave lacune qui a été signalée de divers côtés. « Il faut bien — disent MM. Hauriou et Mestre {Reinie du droit public, t. XVII, p. 350 et s.) — expliquer le phénomène de la législation positive : cette règle de droit, loi du monde social qui le régit souverainement, il faut bien expliquer qu'elle soit formulée d'une façon quelconque, puisque pratiquement elle ne s'impose aux hommes que lorsqu'elle a été discernée à titre de loi positive. » Et ces auteurs reprochent à M. Duguit de ne pas expliquer

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« pourquoi la règle de droit, pour être positive, c'est-à-dire pratiquement obligatoire, a toujours eu besoin d'être constatée par la loi ou par toute autre source du droit ». M. Michoud (Festschrift O. Gierke, p. ôOô) dit de même : « M. Duguit ne nous explique pas le phénomène de la législation d'Etat, c'est-à-dire l'existence d'une autorité ayant le pouvoir légitime de proclamer et d'interpréter le droit. — Une théorie admettant l'idée de légitimité du pouvoir peut seule fournir l'explication du caractère obligatoire de la législation positive » f'). Au surplus, cet auteur relève dans la doctrine de M. Duguit une autre insuffisance. Contrairement à cette doctrine (L'Zs/a^ t. I, p. 305), il est, en efl'et, certain que l'activité de l'Etat ne peut pas être ramenée tout entière à la mise en vigueur de la règle de droit ou à des actes imposés par cette règle. Beaucoup de ces actes dépendent, par leur nature même, de l'appréciation discrétionnaire des gouvernants et consistent en mesures arbitraires, qui n'ont rien à voir avec la prétendue règle de droit et dont on peut dire tout au plus qu'elles doivent se tenir dans les limites du droit découlant de cette règle. Ici encore, dit M. Michoud (loc. cit., p. 505; Personnalité morale, t. I, p. 52- 53), « le droit légitime de commander peut seul expliquer pourquoi ces actes, en eux-mêmes indifférents au droit, entraînent obligation d'obéissance pour les sujets ».

En ce qui concerne la question du fondement du caractère impératif de la loi, M. Esmein (Eléments, 5*' éd., p. 37-38) s'est

(7) Une objection analogue peut être opposée à la théorie de M. Duguit sur les services publics. Rejetant la distinction des " services d'autorité » et des- « services de gestion », il déclare que FEtat n'est pas plus une « puissancecommandante » dans les premiers que dans les seconds, et jiour se débarrasser en cette matière de ce qu'il appelle <■ l'ancienne conception de l'Etat-puissance »^ il dégage cette idée que « les gouvernants ne sont pas les organes d'une personne collective qui commande, ils sont les gérants d'affaires de la collectivité » (Traité, t. I, p. 102). En substituant ainsi l'idée de gérance à celle de commandement, M. Duguit pense éluder ou éliminer la notion de souveraineté. C'est là une erreur. Non pas que l'idée de gérance soit en elle-même inexacte. Seulement il y a un point capital que cette théorie n'explique pas : d'où les gouvernants tirent-ils le pouvoir de gérer les affaires de la collectivité ? D'ailleurs, comment les gouvernants pourraient-ils remplir leur tâche de gérance, s'ils ne disposaient à cet effet d'une puissance supérieure leur permettant d'imposer à tous les décisions ou mesures qu'ils croient devoir adopter dans l'intérêt de leur gestion ? Ici encore, on constate que la notion de puissance étatique n'est pas de celles qui se laissent facilement dissiper; les tentatives faites pour s'en affranchir sont vaines, car elle renaît sans cesse sous une forme nouvelle (Cf. note 1, p. 196, suprà).

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contenté de quelques mots pour réfuter d'une façon décisive la théorie de M. Duguit; il montre qu'elle est le produit d'une confusion entre deux choses que l'on pourrait, dit-il, appeler, d'après la terminologie de Montesquieu, « la nature et le principe du pouvoir législatif ». Quelque idée que l'on se fasse du rôle et du devoir du législateur, et même lorsqu'on a établi que les prescriptions législatives doivent être conformes à l'opinion publique, ou aux moeurs et usages du peuple auquel elles sont destinées, ou à un précepte supérieur de justice idéale, il est un point certain : c'est que la loi tire sa force juridique positive de la puissance constitutionnelle du législateur, et cela non seulement en ce sens qu'une règle, quelle qu'elle soit, ne peut acquérir la valeur de loi que moyennant sa consécration par l'organe qui a compétence pour légiférer, mais encore en cet autre sens que, dans tout Etat possédant une organisation régulière, c'est à l'autorité législative qu'il appartient de déterminer par sa propre puissance les règles — de quelque source qu'elles découlent — qui seront érigées en lois. Nier cette compétence du législateur, c'est en réalité vouloir nier la valeur de la Constitution même qui donne à l'Etat ses organes réguliers et qui confère à ceux-ci leurs pouvoirs, législatifs ou autres; et par là même, c'est détruire dans l'Etat le principe de tout ordre juridique. Peut-être est-ce pour ce motif que M. Duguit ne cherche dans aucune partie de son Traité de droit constitutionnel à dégager ni à analyser la notion de Constitution. Il est certain qu'il n'y a plus place pour cette notion dans une doctrine qui dénie aux organes réguliers de l'Etat toute puissance statutaire de décision impérative.

73. — D'autre part, et comme le dit très justement M. Esmein (loc. cit.), c'est « brouiller les catégories » que de confondre les préceptes supérieurs dont la loi doit s'inspirer et la force juridique inhérente à la législation positive. Qu'en raison comme en justice, au point de vue de l'opportunité politique comme au point de vue de l'utilité sociale, la loi ne puisse se ramener exclusivement à la volonté arbitraire du législateur, qu'au-dessus de cette volonté actuelle il puisse se concevoir et il existe effectivement des vérités ou des régies permanentes dont on puisse affirmer qu'aucune prescription législative positive ne devrait méconnaître la supériorité transcendante, c'est ce que les observations présentées ci-dessus n'ont nullement l'intention de contester. Mais, ce qui demeure éminemment contestable, c'est la possibilité de

2()<S m;s KLKMKXTS CONSTITITIFS DK l'ÉTAT.

concilier l'inviolabilité de ces règles supérieures avec le fait positif de la puissance de l'Etat d'une part, et d'autre part avec un second fait, encore plus grave, celui de la nécessité sociale d'une telle puissance. Les auteurs, qui ont essayé de contribuer à cette conciliation, ne paraissent pas avoir obtenu jusqu'à présent de résultais juridiques ayant une valeur appréciable!'^). Quelque

(8) Parmi les juristes actuels qui unt aljordé cette question, il convient de citer M. Geny (Revue critique de législation, 1901, ]). 508), qui suggère l'idée qu'il II conviendrait au moins d'attacher aux actes de l'autorité, moyennant les garanties que i^résenle sa constitution légitime, une présomption de conformité au droit objectif, qui les prénmnit contre toute critique téméraire •>. D'après cela, la loi s'imposerait à l'obéissance par ce motif juridique qu'elle devrait, en raison des garanties entourant sa confection, être tenue, jusqu'à ])reuve du contraire, jiour conforme aux préceptes supérieurs de la justice absolue. Avec cette théorie, il semlile que l'on évite de fonder exclusivement sur la ]Hiissance étatique la force impérative de la loi: à la souveraineté de l'Etat on substitue en effet, comme fondement de la loi, la souveraineté du Il droit objectif », auquel la loi est présumée être conforme. Seulement, jusqu'à quand cette présomption subsiste-elle et à qui appartient-il de la faire tomber? En réalité elle ne peut être renversée, régulièrement ou juridiquement, que par l'effet d'une loi nouvelle venant modifier la loi ancienne, lorsque celle-ci a été, après expérience, jugée peu satisfaisante. En d'autres termes, c'est de l'autorité étatique que dépend foncièrement le sort de la loi. Dans ces conditions, il n'y a guère d'utilité à soutenir que la force de la loi repose sur une présomption de conformité au droit idéal; jjratiqueraent cette force découle de la volonté ou de l'apijréciation du législateur et subsiste jusqu'à ce que le législateur manifeste une volonté ou appréciation contraire. Au surplus, M. Geny semble avoir abandonné actuellement le point de vue qu'il indiquait en 1901 dans la Revue critique. Dans son étude sur les Procédés d'élaboration du droit civil [Méthodes juridiques, p. 194), il fait cette déclaration de principe : <■ Je tiens comme inadmissible l'idée de restreindre ou de limiter l'autoritb catégorique de la loi écinte. » Et la raison qu'il en donne, c'est, non pas n que la loi serait toujours l'image fidèle de l'e.xacte justice..., mais un intérêt essentiel de la vie sociale exige l'indiscutabilité de la loi écrite ».

Une objection semblable peut être formulée contre la doctrine émise en ces derniers temps par M. Hauriou lies idées de M. Duguit, p. 23; La souveraineté nationale, p. 120 et s.), d'après laquelle l'oliêissance due aux ordres de l'autorité étatique, et notamment aux lois, ne serait que " préalable » et 'I provisoire », et cela « en ce se'ns — dit cet auteur — que l'ordre de l'autorité pourra toujours être revisé ». " Tout est révisable — déclare M. Hauriou — parce que tout s'exécute provisoirement et préalablement. » Et il constate qu'il existe « des procédures de revision pour toutes les esi)èces d'ordres du gouvernement, pour les actes [administratifs. i)Our les jugements, jtour les actes législatifs ». Ainsi, d'après cette théorie, la puissance étatique ne serait plus une véritable luiissance de domination. De même que, suivant la doctrine précitée de M. Geny, la loi mérite obéissance, non point parce qu'elle est la loi, mais simjjlement parce qu'elle est provisoirement iirésumèe conforme au

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effort que l'on tente, en effet, pour faire, dans la question du fondement du caractère impératif de la loi, la part du respect dû à ces préceptes supérieurs, on se heurtera toujours à l'obstacle insurmontable qui résulte de ce que, sur le terrain de la science du droit, on ne peut, sans compromettre à la fois tout ordre juridique et tout principe d'organisation étatique, ni dénier à l'autorité législative établie par la Constitution le pouvoir de discerner et de formuler les règles qui, à raison de leur valeur intrinsèque et idéale, méritent d'être érigées en lois positives, ni davantage dénier à ces décisions positives du législateur une valeur impérative, qui d'ailleurs ne peut être mise en doute, étant donné la puissance coercitive de l'Etat. Cela ne veut pas dire que toute décision législative soit irréprochable par cela seul qu'elle émane d'une autorité compétente; mais cela veut dire que le droit ne saurait par ses propres moyens empêcher d'une façon absolue qu'il ne se produise parfois des divergences et même des oppositions plus ou moins violentes entre la règle idéale et la loi positive. Aussi, en présence de ces conflits toujours possibles, le juriste est-il contraint, en dernière analyse, de reconnaître qu'il faut en cette matière distinguer deux domaines, qui sont, l'un, celui de la

droit icli'al, de nièiiie il ressort de la doctrine présentée par M. Hauri<.iu que le commandement actuel du législateur ne vaut que comme mesure provisoire et eu quelque sorte à titre précaire; il tire sa valeur, non pas de la force attachée à la volonté ou appréciation actuelles du législateur, mais au contraire de ce qu'il est essentiellement sujet à revision, c'est-à-dire qu'il ne crée pas du droit ferme et stable, mais il ne constitue qu'un acheminement vers un droit définitif à obtenir par des revisions successives, et par suite il ne peut prétendre présentement qu'au bénéfice de l'exécution préalable sous réserve des revisions futures. Mais cette façon de mitiger la jjuissance d'État en présentant ses décrets comme un simjile provisoire ne saurait modifier la notion de cette puissance. Car, en ce qui concerne spécialement les lois, il faut constater, ici encore, que leur revision éventuelle dépend en réalité du législateur lui-même : la possibilité des revisions futures laisse donc subsister en l'organe législatif la possession exclusive de la puissance législative. D'autre part, à supposer que la loi ne doive être considérée que comme une mesure provisoire et momentanée, il n'en demeure pas moins vrai qu'en attendant l'événement d'une législation parfaite et définitive, la législation présentement en vigueur s'impose d'une façon irréfragable, comme si elle réalisait du droit échappant à toute discussion. La loi, dit-on, n'a qu'une valeur passagère d'expectative; mais on n'en exige pas moins des sujets une obéissance actuelle absolue: et d'ailleur.s l'expectative du définitif ne renait-elle pas sans cesse'ni fin ? Les « états de droit provisoires », dont parle AL Hauriou, ont beau se transformer; parmi leurs changements successifs, il y a une chose qui demeure identique et constante, c'est la puissance dominatrice actuelle de l'État (Cf. infrà, n" 77 m fi)ie).