C.VRHÉ DE MaLBERG. — T
210 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
conscience individuelle et de la libre soumission, l'autre, celui de l'activité extérieure des hommes et de l'obéissance forcée; deux domaines d'activité humaine qui sontrégis respectivement par deux sortes de règles, la règle idéale, fondée sur un principe d'immuable justice, et tirant d'elle-même, de sa propre valeur, sa force impérative, et d'autre part, la règle positive, ((ui devrait, pour être parfaite, s'inspirer de la justice idéale, qui est loin en fait de s'y conformer toujours, mais qui, dans tous les cas, tire sa force impérative de l'organisation étatique en vigueur, une organisation découlant elle-même d'une impérieuse nécessité.
Cette distinction entre deux sortes de règles a été maintes fois signalée par les auteurs. Dans la littérature récente, M. Michoud (Festschrift 0. Gierke, p. 502) s'y réfère, lorsque — analysant la règle de droit telle que l'entend M. Duguit — il déclare que cette soi-disant règle de droit « est au fond une pure règle philosophique, n'ayant d'existence que dans la conscience individuelle ». De son côté, M. Hauriou (Les idées de M. Diigiiit, p. 14 et s.) développe largement une doctrine suivant laquelle il y aurait lieu de discerner deux « systèmes juridiques ». constitués par « deux espèces de droits » et formant « deux séries juridiqjLCs » : d'une part « le droit qui procède de la souveraineté gouvernementale », et d'autre part « le droit qui découle de la règle de justice ». M. Hauriou marque bien ainsi la ditïérence qui, au point de vue de leur origine, de feur fondement et aussi de leur nature respective, sépare ces deux sortes de règles, dont l'une emprunte à la « souveraineté gouvernementale » de son auteur une force positive qui fait défaut à l'autre, mais sans posséder en soi la valeur morale qui est inhérente à celle-ci. Toutefois, la doctrine de M. Hauriou soulève une critique en un point essentiel. Il n'est pas vrai que ces deux sortes de règles correspondent à deux sortes de droits. Précisément parce qu'elles ont une origine et une nature différentes, elles ne sauraient être qualifiées l'une et l'autre de règles « juridiques ». Il ne suffit pas d'affirmer qu'il y a là « deux séries juridiques diflerentes », mais la vérité est que de ces deux séries, l'une est juridique, l'autre ne l'est pas. De même, il n'est pas exact de dire qu'à coté du droit procédant de la souveraineté gouvernementale, il y a la règle de justice « qui est une autre espèce de droit ». Ce point de vue, d'après lequel « lé droit est toujours partagé en deux corps de règles » (loc. cit., p. 25 en note), amène M. Hauriou à admettre qu'en cas de contradiction entre les deux séries de règles, il
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pourra se produire un « conflit du droit contre le droit » ; et par là sa doctrine se rencontre, d'une façon inattendue, avec celle — combattue par lui — de M. Duguit, qui parle aussi de « lois contraires au droit » (Traité, t. I, n" 152). Mais il est manifeste que cette théorie de M. Hauriou — comme celle de M. Duguit — brouille les catégories selon le mot déjà cité de M. Esmein. Il n'est pas concevable qu'il puisse se produire des conflits du droit contre le droit. Ce qui est possible, c'est que le droit et la loi positive se mettent en contradiction avec les règles de la morale, avec la justice immuable, avec l'intérêt social sainement entendu; mais, en cela, le conflit ne s'élève pas entre deux systèmes juridiques, entre deux règles qui, tout en étant d'espèces différentes, seraient cependant chacune des règles juridiques. Si l'on reconnaît que la règle législative, fondée sur la souveraineté gouvernementale, constitue une règle juridique, un élément du droit proprement dit, il est contraire à toute logique de désigner du même nom et de faire pareillement rentrer dans la catégorie du droit la règle idéale de justice qui n'a pas été consacrée par un acte de la puissance souveraine. Car, ces deux sortes de règles ne sont pas des subdivisions d'un système juridique général, qui serait simplement « partagé en deux corps de prescriptions » ou qui comporterait « deux couches du droit » ; mais elles sont d'ordre et d'essence absolument diflerenis. La règle législative est fondée sur la volonté souveraine de l'État; or — et c'est M. Hauriou lui-même qui le dit (La souveraineté nationale, p. 13) ■ — « la souveraineté est une volonté armée d'un pouvoir d'exécution : la décision ne suffit pas, il faut que l'exécution soit prête à suivre » ; ainsi la caractéristique de cette sorte de règle, c'est d'être sanctionnée par la contrainte, et telle est aussi la condition du droit au sens positif du mot. Il suit de là immédiatement que la règle de justice idéale ne peut être considérée comme une règle juridique, car nulle contrainte matérielle n'intervient pour assurer son exécution : elle exerce son empire dans une sphère autre que celle du droit. Comme le dit fort exactement M. Michoud, elle est « une pure règle philosophique » et n'a par elle-même d'efficacité que dans le domaine de la « conscience individuelle ». Et M. Hauriou lui-même indique la différence profonde qui sépare les deux sortes de règles, lorsqu'il oppose — à la place même où il parle d'elles (Les idées de M. Duguit, p. 22-23) — « l'ordre nïoral » à « l'ordre matériel », en ajoutant que la tâche des gouvernements consiste principalement àmaintenirce dernier (Cf. note (î, p. i'-)7,suprà).
212 I.KS ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
74. — Il est donc nécessaire de maintenir une distinction essentielle entre la règle juridique et la règle de justice. M. Duguit cependant nie cette distinction, et il prétend identifier ces deux règles en ce sens qu'il déclare impossible de découvi'ir à la première un fondement autre que celui sur lequel repose la seconde; en d'autres termes, il nie la légitimité de toute volonté étatique souveraine, comme aussi celle du titre que les gouvernants peuvent tenir de la Constitution en vigueur. Ainsi, tandis que les traités de droit public rattachaient jusqu'à présent le système tout entier de ce droit à la notion première de puissance étatique, et affirmaient, comme le fait par exemple M. Esmein (Eléments, ô'' éd., p. 1 et 31), que « le fondement même du droit public consiste en ce que l'Etat se confond avec la souveraineté », ou, comme le fait Jellinek (Allg. Staatslehre, 2" éd., p. 419, éd. franc., t. II, p. 70), que « toute la théorie juridique de l'Etat se ramène essentiellement à la théorie de la puissance étatique, de ses organes et de ses fonctions », M. Duguit prétend aujourd'hui reconstruire intégralement le système du droit public sur une base nouvelle d'où l'idée de puissance étatique sera totalement exclue. A vrai dire, il ne paraît pas que cette reconstruction soit pour le moment très avancée, ni même qu'elle soit aucunement commencée. Car la « règle de droit » qui doit servir d'assise à tout le nouvel édifice, n'apparaît guère, à la façon dont la conçoit cet auteur, que comme un précepte idéal, dont le contenu dépend de l'appréciation subjective de chaque individu, dont aucune autorité régulière n'a qualité pour déterminer avec précision les termes impératifs et qui dans ces conditions manque de tous les caractères auxquels se reconnaît, sur le terrain essentiellement pratique des réalités juridiques, une règle de droit, véritablement digne de ce nom (Hauriou, Principes de droit public, p. ()6; Larnaude, Les méthodes juridiques, p. 12).
Mais, si la partie positive et reconstructive de la thèse de M. Duguit n'est guère avancée, en revanche cet auteur s'avance fort loin dans la voie des négations. A l'entendre, la suppression de la puissance étatique est dès maintenant un fait accompli ou, en tout cas, en train de s'accomplir. « L'Etat souverain — dit-il — est mort ou sur le point de mourir », et par suite, il prévoit, dans un prochain avenir, l'établissement d'un régime « duquel sera complètement éliminée la notion de puissance publique » (Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'Etat, 2^ éd., p. 20 et 150). De même, dans son Traité de droit constitutionnel
(t. I, p. 89), il invoque « la transformation profonde » qui serait en voie de s'opérer dans le droit public français, et il déclare que « cette transformation se rattache tout entière à la disparition de la notion de puissance publique » (9). Pour démontrer ce déclin de la souveraineté, M. Duguit devait forcément s'attaquer à celle des autorités étatiques qui, dans le système actuel du droit public français, est constituée organe suprême de l'Etat, c'est-à-dire au Corps législatif. Si en France la notion de puissance dominatrice se trouve compromise, même en ce qui concerne les décisions législatives des Chambres, à plus forte raison toute puissance de ce genre doit-elle avoir disparu chez les autres organes ou autorités. C'est pourquoi cet auteur essaye d'établir (Traité, t. I, p. 149 et s., 160 et s.) que l'acte législatif ne possède plus aujourd'hui de force souveraine. Pour faire cette démonstration, il porte la question en particulier sur le terrain de la responsabilité pouvant naître à la charge de l'Etat du chef de ses actes législatifs. Son raisonnement est le suivant (/oc. cit., p. 177): Si l'Etat était réellement souverain, sa souveraineté se manifesterait notamment dans l'exercice de sa puissance législative, et par suite il ne saurait encourir de responsabilité à raison des volontés qu'il exprime par ses lois. Or, l'Etat n'est plus irresponsable de ses lois. Son irresponsabilité à cet égard a déjà reçu de graves atteintes, qui, dans un avenir prochain, s'étendront encore. C'en est assez pour que l'on puisse dès maintenant affirmer la décadence et même l'élimination de la notion de souveraineté.
75. — Etant donné la gravité de telles affirmations, on s'attendrait à ce que les éléments de démonstration de leur bienfondé soient recherchés dans la Constitution elle-même; d'autant plus, que — selon ce qui a été observé plus haut (n" 08) — la souveraineté est avant tout un produit de l'organisation constitutionnelle en vigueur; c'est donc de l'examen des principes posés par la Constitution que dépend la solution de la question du degré, plus ou moins élevé, de la puissance appartenant à l'Etat.
(9) Menzel {loc. cit., p. 129) s'étonne, non sans raison, que l'on puisse parler d'une disparition ou seulement d'une décroissance de la puissance dominatrice de l'État, en un temps où cette puissance s'affirme de tous côtés par l'extension des tâches de police de l'Etat et, d'une façon plus saisissante encore, par l'aggravation des charges militaires des citoyens, qui, ajoute-t-il, impliquent si nettement la subordination du citoyen pris individuellement à la puissance et, à la volonté souveraines de l'Etat.
214 LKS KLÉMi;XTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
Cependant, M. Duguit ne se tourne pas du côté des textes constitutionnels; et pour cause, car la Const. de 1875 en particulier n'a — ainsi qu'on le verra plus loin (par exemple, n'^ 312, n""* 479 et s.) et que les auteurs l'ont relevé bien souvent — à peu près point limité la puissance des Chambres, leur puissance législative notamment. Ce n'est donc point des lois constitutionnelles de 1875 que l'on pourrait extraire un principe de responsabilité invocable conti'e l'Eitat à propos de ses actes législatifs. Aussi les auteurs qui, sous l'empire de la Constitution actuelle, ont examiné cette question de responsabilité, se sont-ils trouvés d'accord pour lui doûner une réponse nettement négative. L'opinion commune sur ce point a été résumée par Laferriére (Traité de la juridiction administrative, 2^ éd., t. II, p. 13) dans cette formule très ferme : <c II est de principe que les dommages causés à des particuliers par des mesures législatives ne leur ouvrent aucun droit à indemnité. La loi est, en effet, un acte de souveraineté, et le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous, sans qu'on puisse réclamer d'elle aucune compensation. Le législateur peut seul apprécier s'il doit accorder cette compensation : les juridictions ne peuvent pas l'allouer à sa place, elles ne peuvent qu'en évaluer le montant d'après les bases prévues par la loi. » La même constatation a été faite, avec la même précision, par M. Miclioud (De la responsabilité de l'Etat, Revue du droit public, t. IV, p. 254) : « Dans notre organisation constitutionnelle, la question de responsabilité pour faute ne peut pas se poser à l'égard des actes du pouvoir législatif. » La liaison en est, d'après cet auteur, qu' « il est strictement vrai de dire que le législateur ne commet pas de faute au sens juridique du mot, parce que son droit est sans limite d'ordre constitutionnel. Sa responsabilité reste toujours d'ordre purement moral, et ne peut donner lieu à aucune condamnation pécuniaire. Il en résulte qu'en présence d'une loi blessant des intérêts privés, même d'une manière tout arbitraire, devant une loi injuste, contraire aux principes généraux de notre droit, le juge ne pourra s'appuyer sur l'idée d'une faute de l'Etat pour accorder une indemnité aux victimes du préjudice » (V. dans le même sens : Berthélemy, op. cit., 7^ éd., p. 73 et s.; Teissier, La responsabilité de la puissance publique, n"^ 17 et s.) (10).
(10) Pour expliquer rirresponsabilité de l'État à raison de ses actes législatifs, on a fait valoir aussi (Barthélémy et Jèze, Revue du droit public, 1907, p. 95 et s., 453) que la loi, devant toujours contenir des dispositions générales et impersonnelles, ne peut, par là même, porter atteinte à aucun droit
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L'Etat peut, il est vrai, estimer qu'il est équitable d'octroyer, par la loi même qui cause le dommage, une indemnité aux particuliers qui en souffrent; mais, au point de vue juridique, la concession de cette indemnité est purement volontaire de sa part.
Tels sont les principes qui découlent de la Const. de 1875. Mais, selon M. Duguit, ces principes constitutionnels ne demeure nt plus intacts : ils sont en voie de disparition. Et pour le démontrer, cet auteur invoque diverses espèces litigieuses, dans lesquelles, dit-il, le Conseil d'Etat, rompant en cela avec sa jurisprudence antérieure, en est arrivé, à une époque récente, à admettre, dans une mesure encore timide, mais qui ne pourra que s'élargir, le droit à indemnité de la partie lésée par un acte législatif. Il est bien vrai, dit M. Duguit {Traité, t. I, p. 168), que les tribunaux, quels qu'ils soient, ne peuvent pas plus se prononcer sur la légalité constitutionnelle d'une loi qu'ils ne peuvent en prononcer l'annulation. Les décisions de l'organe législatif ne peuvent donc être attaquées devant aucune autorité juridictionnelle. Mais, du moins, il appartient aux tribunaux de reconnaître le droit à indemnité de la partie lésée par une loi, soit dans le cas où l'Etat doit retirer de cette loi un avantage spécial, parce qu'alors il est normal juridiquement que la collectivité entière supporte le préjudice que la considération de son intérêt supérieur a fait infliger à tel ou tel de ses membres individuels, soit encore dans le cas où une loi méconnaîtrait les engagements pris par l'Etat envers les particuliers avec lesquels il a traité, parce qu'ici l'Etat ne peut, sans avoir fourni une compensation, se trouver dégagé d'obligations qu'il avait régulièrement contractées. Le seul fait, dit M. Duguit, que dans des hypothèses de ce genre le Conseil d'Etat a, dans une mesure quelconque, admis la possibilité d'une responsabilité de l'Etat, suffit à prouver que la loi n'est plus considérée aujourd'hui comme devant, en tant que manifestation de volonté souveraine, échapper à toute espèce de discussion et de
individuel. Ct-tte explication est manifestement insuffisante, car il en résulterait qu'au cas où le législateur a, en fait, statué d'une façon individuelle et contrairement aux règles de la législation générale, l'État devient responsable du préjudice que cet acte législatif a pu causer à l'individu visé ou à des tiers. Or, il est certain que les actes législatifs, qu'ils soient généraux bu individuels, ne peuvent jamais donner naissance à un recours ni contre l'État, ni contre leurs auteurs (V. n" 98, infrà). La véritable explication de l'irresponsabilité de l'Etat en matière législative est celle donnée ci-dessus par Laferrière et par M. Michoud : elle se tire du pouvoir illimité que la Constitution française a, sous ce rapport, attribué à l'organe législatif.
216 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
recours : tout au moins en ce qui concerne les conséquences de ses lois, l'Etat peut être rendu responsable de l'exercice de sa puissance législative. Cette « atteinte profonde » au principe de l'irresponsabilité en matière législative constitue en même temps une atteinte à la notion de souveraineté (loc. cil., p. 177), et par suite cet auteur croit trouver dans la jurisprudence nouvelle la consécration de sa thèse, suivant laquelle « la souveraineté n'existe pas et par conséquent le Parlement ne peut pas posséder une souveraineté qui n'existe pas » (ibid., p. 168).
Il serait en vérité bien surprenant que la jurisprudence, fût-ce celle du Conseil d'Etat, ait pu ainsi, par ses propres forces et par ses seules ressources, porter une modification si profonde au système de la puissance quasi illimitée du législateur, qui découle de la Const. de 1875. Il est moins croyable encore que cette même jurisprudence ait pu se permettre et ait été effectivement capable de bouleverser jusque dans leurs fondements essentiels et traditionnels la notion et le droit de l'Etat, en faisant subir à la souveraineté étatique des atteintes qui en prépareraient à brève échéance la destruction ou même qui en impliqueraient dès maintenant la négation. C'est pourquoi l'on a peine à admettre, dès l'abord, que les quelques décisions de justice que cite M. Duguit à l'appui de sa thèse, soient basées sur une telle négation. De fait, l'examen de ces décisions révèle bientôt qu'elles n'ont pas cette portée, en quelque sorte révolutionnaire.
76t — Voici, par exemple, l'arrêt fameux du 6 décembre 1907 (V. n° 207, infrà), qui se rapporte au cas où l'Etat modifie, par un acte de puissance souveraine, les conditions du fonctionnement d'un service public concédé et aggrave pour le concessionnaire les charges qui avaient été convenues entre lui et ce dernier. Cet arrêt est intervenu à la suite du pourvoi formé par les grandes compagnies de chemins de fer contre le règlement d'administration publique du l'"'" mars 1901, qui, modifiant l'ordonnance du 15 novembre 1846 sur l'exploitation des chemins de fer, avait aggravé les charges des compagnies, en leur imposant d'une façon éventuelle un supplément de mesures de sûreté ou autres, d'où résultaient pour elles des obligations et des dépenses non prévues à l'origine. M. Duguit invoque spécialement en faveur de sa thèse cet arrêt (H), dans lequel il fait remarquer que le Conseil d'Etat, tout
(11) On pourrait être tenté de critiquer comme équivoque l'exemple choisi par M. Duguit, attendu que le décret du 1" mars 1901, à la suite duquel est
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en déclarant que le décret de 1901 n'est pas entaché d'excès de pouvoir et en rejetant par suite la requête en annulation des compagnies intéressées, admet cependant expressément la faculté pour elles de réclamer une indemnité à raison des charges extra-contractuelles qui pourraient leur être imposées en vertu de ce décret. Ainsi 1 Etat, bien qu'ayant agi par l'intermédiaire d'une autorité qui se tenait dans les limites régulières de ses pouvoirs, va être responsable du préjudice causé. « Cela — dit M. Duguit (Traité, t. I, p. 174) — nous conduit bien loin de cette irresponsabilité
intervenu l'arrêt du 6 décembre 1907, est, non pas un acte législatif émanant du Parlement, mais un acte administratif, œuvre du chef de l'Exécutif. Or, le Président de la République n'est pas un organe investi de l'exercice de la puissance souveraine, mais seulement — et cela notamment eu ce qui concerne le fondement et l'étendue de son pouvoir réglementaire (V. n"' 190 et s., infrà) — une autorité subalterne n'ayant qu'une puissance d'exécution des lois. En vain M. Duguit {Traité, t. I, p. 171) fait-il valoir que les irèglements présidentiels sont, d'après sa doctrine, des actes de législation matérielle. Cet argument n'est pas pertinent, puisque la question mise en jeu par cet auteur est ici de savoir jusqu'à quel i)oint les tribunaux sont tenus de respecter les actes de puissance souveraine de l'Etat : or, il est clair que le caractère d'acte de puissance souveraine se déduit de la forme de l'acte et non de son contenu, de la qualité ou supériorité de l'organe qui l'a accompli et non point de la nature des dispositions qui forment sa matière. Donc, on pourrait, semble-t-il, objecter à la thèse de M. Duguit que l'arrêt de 1907, qu'il invoque pour établir le déclin de la puissance législative de l'État, n'est nullement décisif, étant donné que cet arrêt est dirigé non contre un acte de souveraineté législative, mais contre un simple décret de nature executive. Toutefois, cette objection ne serait pas fondée. Au fond, l'arrêt dont il s'agit, vise bien une hyiiothèse dans laquelle se trouve engagée la question de l'étendue de la puissance législative de l'Etat : car, le décret du l" mars 1901, à l'occasion duquel cet arrêt est intervenu, avait été rendu en vertu des lois du 11 juin 1842 (art. 9) et du 15 juillet 1845 (art. 21), qui ont donné au chef de l'Exécutif le pouvoir de déterminer par des règlements d'administration publique les mesures nécessaires pour assurer la police, sûreté et exploitation des chemins de fer; et l'arrêt du 6 décembre 1907 reconnaît expressément que les dispositions prises par le décret de 1901 rentraient dans les limites des pouvoirs conférés en cette matière à l'Exécutif par ces deux lois. Par conséquent, la question précise qui se posait devant le Conseil d'Etat, était bien celle de savoir si le législateur peut, soit modifier par lui-même, soit habiliter l'Exécutif à modifier par Toie de décrets les clauses dii contrat conclu entre l'Etat et les compagnies de chemins de fer : c'était bien là une question d'étendue de la puissance législative (Cf. Teissier, op. cit., n" 22). Dans son livre récent sur Les transformations du droit public (ch. VII, §§ 3 et 4), M. Duguit a repris la question de la responsabilité de l'Etat à raison des actes législatifs du Parlement; il prétend toujours trouver dans la jurisprudence actuelle les éléments d'un principe de responsabilité législative de l'Etat; pourtant il n'invoque plus l'arrêt du Conseil d'État du 6 décembre 1907.
218 LKS ÉLÉMKNTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
générale de l'Etat législateur, que M. Laferrière exprimait en termes si absolus. » Et en cela aussi, ajoute-t-il, la notion de souveraineté se trouve fortement entamée.
En réalité, on n'aperçoit pas du tout que l'arrêt de 1907 justifie cette dernière conclusion. Le Conseil d'Etat, dans cette décision, n'émet aucune proposition qui puisse s'interpréter comme une restriction apportée à la puissance souveraine de l'Etat. Tout au contraire, les considérants de l'arrêt spécifient que l'autorité étatique, même en introduisant dans les ctiarges de l'exploitation des éléments qui n'avaient pu entrer dans les prévisions des parties contractantes, n'a fait qu' « user d'un droit qui lui appartenait », et M. Duguit lui-même développe longuement (loc. cit., p. 171 et s.) l'idée que l'existence d'une convention formant la base d'un cahier des charges ne saurait amoindrir le pouvoir qu'a l'Etat de modifier, dans l'intérêt public, les conditions de fonctionnement d'un service public concédé. Donc, la question de souveraineté n'est nullement en jeu. Ce qui est enjeu, c'est uniquement le point de savoir si, à la suite d'une loi qui a pour objet direct d'aggraver à la charge d'un concessionnaire les obligations dont celui-ci était contractuellement tenu envers l'Etat, le concessionnaire lésé n'a pas droit à une indemnité à raison de la modification apportée aux clauses du contrat. En réponse à cette question, on a fait valoir (Duguit, ibid., p. 170) qu'en droit privé la survenance d'un changement de législation, ou fait du prince, qui vient troubler les rapports contractuels existant entre deux particuliers, a toujours été traitée comme un cas fortuit dont la partie qui en subit un préjudice, ne saurait tirer argument pour réclamer une réduction de ses engagements ou des dommages-intérêts. Mais il est manifeste que, dans les rapports de l'Etat avec ses cocontractants, l'apparition d'une loi de cette espèce ne saurait être assimilée à un cas fortuit. La raison en est que l'Etat, de qui cette loi est l'œuvre, se présente ici sous une double qualité : en tant qu'Etat, il a une puissance souvex'aine de législation; mais, en tant que contractant, il ne peut de sa seule volonté s'affranchir de ses engagements ni imposer une aggravation d'obligations à la partie avec laquelle il a traité. Il faut appliquer ces deux idées en faisant la part de chacune d'elles. D'un côté, la validité d'une loi, qui rend plus onéreuses les charges d'un concessionnaire, ne saurait être contestée, encore que cette loi trouble le jeu des stipulations qui avaient été librement conclues entre l'Etat et la partie appelée à recevoir la concession ; et d'une façon générale, le fait que l'Etat s'est lié par une
convention, ne saurait porter atteinte à son pouvoir souverain de prendre, même si elles se trouvent en contradiction avec ses engagements antérieurs, les mesures nouvelles que peut réclamer l'intérêt public dont il a la garde. Mais d'un autre côté, l'atteinte portée par l'Etat au contrat qui le lie, ne saurait demeurer sans sanction. La partie qui, à la suite d'un changement dans la législation, souËfre de la violation du contrat ou subit un accroissement de charges, a droit à une indemnité pécuniaire; et cela, soit parce qu'il est naturel que la collectivité, dont l'Etat est la personnification et dans l'intérêt de qui l'Etat a cru nécessaire de changer la législation, assume sur son patrimoine collectif la charge de cette réforme plutôt que d'en faire supporter le poids au patrimoine particulier du contractant lésé, soit tout au moins parce que l'Etat ne peut, en pareille hypothèse, prétendre se soustraire à la réparation d'un préjudice dont il est lui-même l'auteur. Cette dernière observation fournit la réfutation de l'objection tirée de ce que, dans les rapports contractuels existant entre simples particuliers, le fait du prince est envisagé comme un cas fortuit dont la partie lésée doit supporter sans indemnité les conséquences. En ce qui concerne les rapports issus d'un contrat conclu avec l'Etat lui-même, le trouble résultant pour les particuliers de l'apparition de nouvelles mesures législatives ne peut être assimilé à un cas fortuit et extérieur, parce que ce trouble est l'œuvre de l'un même des contractants. Dans le système moderne de 1' « Etat de droit », l'Etat ne saurait, à la fois et dans la même affaire, se prévaloir de sa qualité de contractant pour exiger de la partie qui a traité avec lui, l'exécution intégrale du contrat, et se prévaloir de sa puissance souveraine pour méconnaître envers cette même partie les clauses contenues dans le contrat. Cela serait inadmissible, ne fût-ce que pour ce motif que l'on ne comprendrait pas que l'Etat, après avoir commencé par déterminer, par la voie bilatérale d'un accord mutuel, les obligations de son cocontractant, devienne maître ensuite d'étendre indéfiniment ces obligations par la voie unilatérale de la législation (12).
(12) Cf. Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. II, p. 7 : « Dans les rapports qui découlent des contrats que la personne morale a passés avec un de ses membres, comme elle aurait iiu le faire avec un tiers, le lien cprporatif, la qualité de membre, les règles de constitution intérieure de la personne morale n'entrent pas en cause : ils sont réglés par le droit qui régit les rapports entre personnalités étrangères l'une à l'autre. Il en est ainsi notamment
Tel est aussi le point de vue auquel s'est placé l'arrêt précité de 1907. Contrairement aux affirmations de M. Duguit, cet arrêt n'ébranle pas du tout la notion de souveraineté. Bien loin de là, il reconnaît expressément que l'Etat a pu, par un acte de puissance, modifier les conditions du contrat antérieurement conclu avec les compagnies de chemins de fer et aggraver les charges incombant à ces dernières ; et par suite, il rejette le pourvoi formé par les compagnies contre le décret de 1901, encore qu'il spécifie que rien en principe ne se serait opposé à la recevabilité du recours pour excès de pouvoirs contre un tel règlement d'administration publique, au cas où il aurait été entaché d'illégalité. Mais, la souveraineté de l'Etat étant ainsi sauvegardée, le Conseil d'Etat a pour le surplus admis au profit des compagnies la possibilité d'une action tendant à une réparation; et, comme l'annulation du décret aggravant les charges se trouve exclue en raison même du principe de souveraineté de l'Etat, la seule forme sous laquelle la réparation demeure possible, c'est l'indemnité pécuniaire. Ainsi l'arrêt de 1907 discerne et sépare nettement ces deux questions toutes différentes, celle de souveraineté et celle de responsabilité. 11 fonde le droit à indemnité, non point sur l'idée que l'F^tat a dépassé son pouvoir ou sur l'idée d'une restriction à apporter à la souveraineté, mais sur une base tout autre : celle de r « atteinte portée aux conventions intervenues entre les parties ». en tant que le décret de 1901 aurait fait naître pour les compagnies un surcroît de charges « qui n'a pu entrer dans les prévisions des parties contractantes ». Par ces formules mêmes l'arrêt détermine avec une parfaite précision le fondement juridique de l'action en indemnité. La réclamation des compagnies est déclarée recevable, en tant qu'elle s'appuie sur la violation de leur contrat. Ce qui la justifie, c'est, d'une part, le fait que les charges nouvelles qui leur sont imposées, n'avaient pas été prévues lors du contrat, si d'ailleurs ce fait est démontré ; mais, d'autre part, c'est aussi — et sans que l'arrêt ait eu besoin de le dire, car la chose va de soi — le fait que la réforme législative introduite par l'Etat en vertu de sa puissance souveraine a eu pour but et pour effet directs de modifier les clauses du contrat;
des rapports entre l'État et les particuliers, résultant des contrats de droit privé passés entre eux. Aussi ces rapports sont-ils soustraits au droit de commander de l'Etat, en tant que ce droit est un droit intérieur de la collectivité État, et soumis seulement à la législation qui régit les personnalité.s étrangères Tune à l'autre et égales entre elles. »
si l'aggravation des charges avait été la conséquence de mesures législatives ne visant pas spécialement l'exploitation des chemins de fer par les compagnies concessionnaires, mais réglementant par exemple pour toutes les industries ou exploitations les conditions du travail et la situation des employés, les compagnies n'auraient point d'indemnité à réclamer(t3). Leur droit à indemnité suppose donc une atteinte concernant spécialement leur contrat, et c'est dans ces termes aussi que ce droit leur a été reconnu, au moins en principe, par la législation elle-même : la loi du 3 décembre 19U8, relative au raccordement des voies de fer avec les voies d'eau, leur a, en effet, réservé en son art. 3 la possibilité de « réclamer des indemnités à raison du préjudice qui leur serait causé par l'application de la présente loi ». Dans tout cela, on le voit, la législation et la jurisprudence laissent intacte la puissance souveraine de l'Etat, même au cas où celui-ci est lié par des contrats antérieurs : ni l'une ni l'autre n'autorisent la confusion commise par M. Duguit entre la question de souveraineté et celle de responsabilité contractuelle (!'*).
Les auteurs ont su, en général, se garder de cette confusion. Dans son traité de la Responsabilité de la puissance publique (n°* 17 et 25), M. Teissier expose en ces termes la jurisprudence du> Conseil d'Etat sur la question : « Lorsque des actes législatifs empêchent l'exécution d'une convention intervenue antérieu-
(13) V. en ce sens Conseil d'Etat, 10 janvier 1908, allaire Noire et Beyssac. Cet arrêt rejette la demande d'indemnité formée par des entrepreneurs de travaux publics, qui se plaignaient du préjudice que leur avait causé la survenance, pendant l'exécution des travaux, de la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail : « Considérant qu'en l'absence de toute réserve inscrite dans la loi du 9 avril 1898, le caractère général de cette loi s'oppose à ce que le requérant puisse réclamer la réj^aration du préjudice qu'elle lui aurait causé. »
(14) A plus flirte raison ne saurait-on considérer comme ayant porté atteinte au princijie de la souveraineté de l'État, ou comme étant inconciliables avec ce princii)e, les deux arrêts du 8 août 189G et du 1" juillet 1904, par lesquels le Conseil d'Etat a reconnu à certains établissements ecclésiastiques de Savoie le droit de réclamer du ministre des Finances la liquidation d'une dette qui avait été contractée envers eux par l'Etat français lors de l'annexion de la Savoie, et a ainsi implicitement condamné l'Etat à l'acquittement de cette dette, et cela, bien que les Chambres eussent précédemment refusé les crédits portés au budget pour en assurer le paiement. Ainsi que le reconnait M. Duguit luimême (L'État, t. I, p. 377 et s.; Traité, t. 1, p. 178), ces arrêts ne mettent en jeu ni la question de souveraineté, ni celle de la responsabilité de l'État législateur : ils se bornent à constater l'existence d'obligations contractuelles, que le défaut d'inscription au budget des crédits nécessaires pour leur acquittement n'a pu, à lui seul, faire disparaître.
222 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
rement entre l'I'^tat et une partie privée, ou lorsqu'ils modifient gravement les clauses de cette convention, il peut y avoir lieu à responsabilité de Fliitat, à raison de l'aggravation des charges de la partie qui a contracté avec lui, sans qu'il soit besoin de clauses formelles prévoyant cette éventualité. » Mais cet auteur prend soin d'ajouter : « Dans toutes ces hypothèses, il importe de bien s'en rendre compte, la responsabilité de l'Etat a pour cause, non pas directement l'exercice par lui de son pouvoir législatif, mais bien l'inexécution de ses obligations contractuelles. » Aussi, M. Teissier maintient-il en principe que « les lois constituent au premier chef des actes de souveraineté et les dommages qu'elles causent aux particuliers, ne peuvent, sauf disposition contraire, donner lieu à une action en responsabilité contre l'Etat ». Il n'est donc pas exact de parler ici, comme le fait couramment M. Duguit (loc. cit., p. 1()1, 169-170), de responsabilité « de l'Etat législateur » ; si, dans l'espèce visée par l'arrêt précité de 1907, l'Etat a pu être déclaré responsable, ce n'était pas comme législateur, mais bien comme contractant (Cf. Jèze, Reime du droit public, 1908, p. 60 et s.). C'est bien l'idée qu'exprimait M. Michoud dans le passage cité de lui (p. 214, supra). Le juge, disait cet auteur, ne peut s'appuj-er sur l'idée d'une faute de l'Etat li'(jislateur, pour accorder une indemnité aux victimes du préjudice né à l'occasion d'une loi ; et la raison qu'il en donnait, c'était que « le législateur ne commet pas de faute (législative), parce que son droit est sans limite constitutionnelle » ; la responsabilité et la faute ne sont que d'ordre contractuel. L'arrêt de 1907 adopte pleinement ce point de vue : ce n'est pas sur l'idée de faute législative ou de limitation de la puissance législative qu'il s'appuie pour admettre la possibilité de l'indemnité, puisque tout au contraire le Conseil d'Etat reconnaît formellement que le décret de 1901 a été régulier et demeure inattaquable ; c'est sur tout autre chose, sur les obligations nées du contrat, qu'est basé le droit à indemnité. La même doctrine se retrouve chez M. Hauriou (Précis de droit administratif, 7*^ éd., p. 479 et 488, 8'' éd., p. 492 et s.). (>et auteur déclare que « les mesures législatives qui causent des dommages, doivent entraîner l'indemnité, alors même que celle-ci n'aurait pas été prévue par le législateur; le caractère législatif de l'acte n'est pas un obstacle ». Cette fornmle peut paraître bien large et absolue. Mais M. Hauriou précise sa pensée et limite sa théorie en ajoutant que l'indemnité sera due, lorsque « la mesure législative cache une opération économique par
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 223
laquelle le patrimoine administratif ait pu s'enrichir ». Ainsi motivée, l'opinion de M. Hauriou se rapproche fortement de celle des auteurs qui viennent d'être nommés. Elle repose sur l'idée que nul ne peut, sans compensation, s'enrichir aux dépens d'autrui. Dans cette conception encore, il n'est pas question de discuter la loi en elle-même ou la puissance du législateur : l'indemnité allouée à la victime du dommage est rattachée exclusivement aux principes classiques qui gouvernent, selon le droit commun, le cas d'enrichissement sans cause (V. cependant note 16, p. 225, infrà).
77. — En résumé, ni la législation, ni la jurisprudence, ni l'état actuel de la doctrine ne justifient cette affirmation de M. Duguit (loc. cit., p. 89) que le droit public subit à l'époque présente une « transformation rapide et profonde, qui se rattache tout entière à la disparition de la notion de puissance publique et qui apparaît d'une manière particulièrement caractéristique dans la responsabilité de plus en plus grande de l'Etat ». Le développement de la responsabilité de l'Etat, notamment à l'occasion de ses lois, n'implique nullement la disparition de la notion de puissance dominatrice; il n'est que la conséquence naturelle de cette idée simple que l'Etat, tout en étant souverain, demeure normalement soumis aux règles du droit qu'il a lui-même créé. Souveraineté signifie bien puissance dominatrice, mais non puissance affranchie de toute notion de droit. Les décisions jurisprudentielles du genre de l'arrêt précité de 1907 ne sont que l'illustration de cette vérité : elles ne doivent pas s'interpréter autrement. En tout cas, il ne paraît pas que ces décisions consacrent rien de comparable à ce « droit de résistance » 1?») à la loi, dont parle
(1.5) La théorie du » droit » de résistance, développée à plusieurs reprises dans l'onivre de M. Duguit (V. notamment Traité, t. I, p. 149 et s., 152 et s. -f Cf. t. II, p. 164 et s.), ne se concilie guère avec sa doctrine générale sur la puissance étatique. Si cette puissance repose, non sur un droit des gouvernants, mais seulement sur le fait de leur force, la résistance des gouvernés ne peut elle-même constituer qu'un fait en sens inverse, et la notion de " droit » doit demeurer absente aussi bien du côté des gouvernés que du côté des gouvernants. L'objection générale que l'on iieut faire sous ce rapport aux doctrines de cet auteur sur l'État et sa puissance, c'est qu'elles sont conçues et développées dans un cadre autre que celui de la science du droit. Il n'y a pas plus place dans cette science pour la notion d'un « droit » de résistance que pour une théorie juridique des révolutions (Cf. n° 444, infrà). Gomme le dit Menzel (loc. cit., p. 1:^0 et s.), ce ne sont point là des » questions de droit ». .M. Du-
224 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
M. Duguit (V. p. 201, siiprà), qui est fondé, selon lui. sur ce que les gouvernants législateurs sont « des individus comme les autres », et qui impliquerait le « refus d'obéissance à la loi contraire au droit », c'est-à-dire à la loi qui ne remplit pas la condition d'exprimer d'une façon suffisamment adéquate la règle idéale de droit, telle que celle-ci « se forme sous l'action de la solidarité sociale, dans les consciences des individus membres de la collectivité ». Pour démontrer que la souveraineté est en voie de disparition ou seulement de décroissance, il faudrait établir que ce di'oit de résistance ou de refus de se conformer à la loi commence à être reconnu par les tribunaux, et notamment il faudrait — à côté des arrêts qui, pour des raisons tirées des principes généraux de la législation, admettent une certaine responsabilité de l'Etat à l'occasion de ses lois — pouvoir citer des décisions de justice qui accordent une indemnité, même dans un cas où la loi causant un préjudice aurait formellement spécifié qu'il n'en sera payé aucune. Tant que l'on n'aura point rapporté de jugements de cette sorte, il restera impossible de prétendre que la jurisprudence ait ouvert dans la notion de souveraineté une brèche qui permette d'en pronostiquer la prochaine et définitive destruction. Or, il ne semble pas que la Constitution française actuelle favorise une telle évolution, ni même qu'elle lui laisse aucunement la possibilité de se réaliser. Dans son étude précitée sur La personnalité et les droits subjectifs de l'Etat (Festschrift 0. Gierke, p. 516j, M. Michoud déclare que, si « l'acte législatif échappe à toute action », c'est « par suite de difficultés de forme et de compétence », c'est-à-dire « parce qu'aucune autorité n'est instituée chez nous pour le juger ». Cette affirmation n'est pas inexacte en soi; seulement il ne faut pas l'entendre en ce sens que l'absence de voies de recours ou de moyens de résistance contre les actes législatifs tiendrait simplement et uniquement à une lacune, en quelque sorte accidentelle, qui existerait dans la Constitution française et qui résulterait de ce que cette Constitution a omis, en fait, de désigner une autorité ayant compétence pour statuer sur de tels recours ou pour autoriser de telles résistances. L'absence de voie d'attaque ou de possibilité d'opposition à l'encontre des actes législatifs a une cause bien plus profonde. Elle se rattache
guit le reconnaît lui-même (Traité, t. II, p. 173) : <■ Il est clair que la question de la légitimité d'une insurrection ne pourra jamai.s .se poser en droit positif devant un tribunal. ■•
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 225
au système général de la Constitution actuelle de la France, en tant que celle-ci, en investissant le Parlement non seulement de la puissance législative, mais même de la puissance constituante (V. n'^ 482, infrà), a fait de lui en réalité l'organe suprême de l'Etat. Par ce motif même, il devenait impossible de juxtaposer aux Chambres une autorité chargée déjuger leurs actes; c'eût été compromettre l'unité étatique, l'unité de volonté et de puissance de l'Etat (li^). En Amérique, une juxtaposition de cette sorte a pu
(16) Il vient d'être constaté dans les [lages qui précèdent, qu'a la suite d'un acte de souveraineté, une certaine responsabilité peut parfois être mise à la charge de l'Etat par voie de simple décision juridictionnelle, par exemple et notamment en vertu et par application des principes généraux qui régissent les situations contractuelles. Toutefois, il ne faudrait pas croire que toute question de responsabilité de l'État puisse, sans distinction ni réserve, être tranchée de cette façon. Certains auteurs administratifs ont une tendance à s'emparer de ces questions de responsabilité étatique comme de questions •d'ordre purement administratif, qui seraient susceptibles dans toLis les cas d'être résolues par des décisions de tribunaux administratifs et qui ne relèveraient aucunement des principes du droit public général ou constitutionnel. C'est perdre de vue que le droit constitutionnel — comme l'a dit naguère Rossi — fournit au droit administratif ses têtes de chapitre. De ce que le Conseil d'btat a pu, à l'époque où s'est épanouie sa « juridiction jjrètorienne » et par un phénomène qui tenait d'ailleurs essentiellement à ce que cette juridiction s'appuyait sur la i^uissance du Souverain d'alors, multiplier les cas dan.s lesquels un recours est possible contre des actes de puissance qui — il faut bien le remarquer aussi — émanaient d'autorités simplement executives, on semble actuellement vouloir déduire que le Conseil d'Etat — qui cejiendant ne possède plus, en ce qui concerne ses décisions juridictionnelles, que le caractère d'un tribunal administratif — pourrait pareillement, de sa propre puissance et ■en s'appuyant seulement sur certains principes généraux du droit privé ou sur certains concepts répondant à une orientation nouvelle des doctrines juridiques, ouvrir des voies de recours contre des actes de l'organe suprême luimême, ou tout au moins contre les conséquences de ces actes, et s'ériger ainsi en autorité chargée de contrôler et de limiter le législateur. Mais il y a une différence profonde entre ces deux situations. Que le Conseil d'État ait pu par .sa seule jurisprudence introduire des recours nouveaux contre les actes d'autorités administratives, cela s'explique par la raison qu'il ne faisait en cela •qu'assurer la légalité de l'activité administrative, celle-ci n'étant qu'une fonction subalterne d'exécution des lois. Au contraire, admettre qu'un tribunal quelconque, fût-ce le Conseil d'Etat, ait d'une façon générale le pouvoir de •contrecarrer la volonté suprême du Parlement, soit en s'immisçant directemer t dans re.xamen de la validité de ses décisions, soit en usant du moyen détourné qui consisterait à déclarer l'Etat re.sponsable à raison des actes législatifs des Chambres, ce serait en réalité bouleverser tout le système de la Constitution française en détruisant l'unité étatique assurée par l'organisation constitutionnelle en vigueur, et en ce cas, il deviendrait vrai de dire avec M. Duguit que la notion de souveraineté se trouve fortement atteinte et coni- Carré dk Malserg. — T. I. 15
226 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
s'établir, spccialcnicnt en ce qui concerne le contrôle de validité des lois au point de vue de leur constitutionnalité ; cela tient à ce qu'en Amérique il existe, tant au-dessus des assemblées légis-
proiiiise. Tout juriste qui n'a pas pour but avoué ou caché de détruire cette notion essentielle, admettra difllcilement que l'autorité juridictionnelle puisse, par des arguments tirés de théories propres au droit civil, telles que la théorie de l'enrichissement sans cause ou de la réparation du dommage causé à la propriété d'autrui, ou par des déductions hasardeuses tirées soit de Tidée d'égalité des citoj'ens devant les charges des services publics, soit môme de vagues considérations d'équité, renverser lesprinciiies fondamentaux de l'ordre constitutionnel en vigueur, en créant de toutes pièces à l'encontre de la volonté parlementaire un régime de responsabilité législative de l'Ktat, qui n'est ni prévu par la Constitution, ni conciliable ayec son système général d'organisation des pouvoirs. Si larges que soient les pouvoirs qui dérivent pour l'autorité juridictionnelle du fait qu'elle est aj^pelée à trancher, par ses propres ressources et initiatives, les questions litigieuses d'espèce qui ne trouvent point d'avance leur solution dans la législation positive existante, encore faut-il affirmer et maintenir que, dans l'exercice de cette mission créatrice, le juge, quel qu'il soit, ne saurait méconnaître l'ensemble du droit en vigueur et en particulier du droit qui découle de la loi fondamentale de l'Etat. Surtout il n'appartient à aucune autorité juridictionnelle de trancher par elle seule des difficultés juridiques qui engagent des questions d'intérêt général de l'Etat : seul le Parlement peut statuer sur des problèmes d'une telle envergure. Le pouvoir de création qui a été laissé aux juges, ne leur a été attribué que pour la solution de litiges qui n'engagent en principe que des questions subalternes d'ordre ou d'intérêt privé et patrimonial ("V. sur ces points n"' 2i8 et 4l)i, infrà). Tout ceci s'applique même aux juges administratifs. De ce que le tribunal administratif supérieur possède jusqu'à un certain point Yimperium en tant qu'il peut statuer sur des actes de puissance publique et en prononcer l'annulation, il ne s'ensuit pas qu'il ait, plus que les tribunaux judiciaires, le pouvoir de redresser ou de paralyser les actes de l'organe suprême lui-même en créant, à l'occasion de ces actes et notamment des actes législatifs, des sanctions d'aucune sorte contre l'Etat.
M. Hauriou semble avoir commencé, lui aussi, dans ces derniers temps à faire certaines concessions à la théorie qui tend à ébranler la souveraineté de la loi et qui, pour cela, cherche à renforcer la puissance de l'autorité juridictionnelle au détriment de celle du législateur. Dans la 8' édition de son Précis et aussi dans une note du Recueil de Sirey (1913. 3. 137), M. Hauriou parle d'un pouvoir qu'aurait le Conseil d'Etat de « corriger la loi », tout au moins dans certains cas : il cherche en outre à introduire l'idée que les juges auraient d'une façon générale le pouvoir de distinguer, dans r(euvre du législateur, des « lois fondamentales » et des « lois ordinaires », celles-ci étant d'une essence inférieure aux premières; et, par suite, il déclare que le juge pourra, de sa l)ropre i)uissance, écarter l'application des lois ordinaires, lorsqu'il estime qu'elles sont en oiiposition avec d'autres lois érigées par lui en lois supérieures et fondamentales. Il y aurait là pour le juge, selon M. Hauriou, un pouvoir analogue à celui de vérification de la constitutionnalité des lois, qui existe en certains pays. On verra plus loin (note 8 du n° 114) les objections que soulèvent les idées proposées sur ce point par cet auteur.
DE LA PUISSANCE UE l'ÉTAT. 227
lativcs cjuc des autres autorités étatiques, un organe suprême en qui se trouve maintenue l'unité de l'Etal, l'organe constituant. En France, où il ne subsiste plus de séparation véritable du pouvoir constituant et du pouvoir législatif, et où par suite la puissance de création du droit qui appartient aux Chambres, est à peu près illimitée, il est impossible de subordonner l'efficacité des lois à l'appréciation d'une autorité juridictionnelle quelconque ou de reconnaître à n'importe quel tribunal la faculté de mettre en jeu une responsabilité proprement dite de l'Etat législateur. Le fait que la Constitution actuelle exclut toute intervention juridictionnelle de cette nature, ne doit donc pas être imputé à une omission plus ou moins regrettable ; il ne se rattache pas non plus, d'une façon exclusive, à de simples difficultés de forme ou de compétence; mais il est la conséquence forcée et il fait même partie intégrante du régime constitutionnel de LSTô, selon lequel les décisions des Chambres sont l'expression de la volonté la plus haute dans l'Etat.
Le droit français a cherché dans une autre direction la solution du problème agité par M. Duguit. Il n'a point subordonné la validité des manifestations de la puissance étatique à leur conformité avec une règle de droit idéale; en cela il a maintenu l'existence d'une souveraineté. Mais il a dégagé l'idée de souveraineté nationale, laquelle — on le verra plus loin (Cf. n° 31,su/)/à) — exclut la souveraineté spéciale d'un organe déterminé. Par là il a essayé de modérer la souveraineté. Le système de la souveraineté nationale se rattache à une conception selon laquelle aucun individu, ni aucun groupe d'individus, ne peut s'approprier d'une façon absolue et exclusive le pouvoir d'exprimer la volonté de la nation. Ceci s'applique même à l'organe législatif: si considérable que soit la puissance du Parlement, elle trouve ses limites dans le fait que les Chambres ne sont composées que de membres passagers, qui tiennent leur litre d'une élection faite pour une durée plus ou moins brève et qui ne peuvent conserver ce titre que moyennant des réélections périodiques. La législation, dans ces conditions, ne relève pas entièrement de la seule volonté des Chambres, elle dépend aussi du corps électoral qui, après avoir choisi les législateurs, pourra les changer. C'est de cette organisation du Corps législatif que la Constitution attend la limitation de la puissance du législateur. Cette limitation ne consiste pas, comme le prétend AL Duguit, en ce que les tribunaux auraient le pouvoir de résister à la souveraineté de l'Etat législateur ou de
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seconder par des condamnations à des dommages-intérêts les résistances qu'y opposent les gouvernés; elle prend sa source uniquement dans le régime des élections et réélections successives. C'est ici et en ce sens spécial qu'il devient légitime d'invoquer l'argument tiré par M. Hauriou (V. note 8, p. 208, supra) de ce que les décisions de l'organe législatif sont soumises à une possibilité continuelle de « revision » ; elles sont révisables, en tant que l'œuvre des législatures passées peut toujours être modifiée par les législatures nouvellement élues. Le régime constitutionnel de recrutement et de renouvellement des assemblées n'empêche pas que les décisions de l'organe législatif n'aient d'abord une force irréfragable; il a cependant pour effet d'enlever à la puissance législative une partie de son caractère absolu, en tant du moins qu'il exclut pour l'organe législatif la possibilité d imposer ses volontés à perpétuité. Seulement il convient d'observer que cette sorte de limitation est d'une tout autre nature que celle dont M. Duguit s'est fait le défenseur. Dans le système du droit public en vigueur, les tempéraments apportés à la puissance de l'Etat législateur résultent, non point de ce que cette puissance ne pourrait s'exercer que sous l'empire d'une règle idéale de droit et sous la condition d'une conformité effective avec cette règle supérieure, auquel cas elle perdrait son caractère de souveraineté, mais ils résultent de l'organisation constitutionnelle positive par laquelle l'Etat lui-même a, de sa volonté souveraine, limité la force de domination de ses lois, en fournissant au corps électoral le moyen d'en provoquer la revision.
78. — B. Les dernières observations qui viennent d'être présentées touchant la puissance de l'Etat législateur, renferment déjà les éléments de solution d'une autre question, à laquelle il faut s'attacher maintenant et qui est celle des limites de la souveraineté. Cette question comprend en réalité deux termes distincts : 1" La souveraineté est-elle une puissance sans limites? 2" De quelle source découlent ses limitations? Le simple énoncé de ces deux questions suffit d'ailleurs à montrer qu'elles sont intimement liées l'une à l'autre.
Sur le premier point l'accord est à peu près réalisé aujourd'hui dans la doctrine. La plupart des traités de droit public reconnaissent que, si la souveraineté est la puissance du degré le plus élevé, du moins dans l'ordre des réalités positives et des choses humaines, cela ne signifie pas qu'elle soit un pouvoir illimité ou
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en tout cas cela ne veut pas dire qu'elle ne soit point susceptible de limitations. Bien au contraire, la théorie moderne de l'Etat est pénétrée de l'idée que la puissance de domination étatique, étant une puissance de naturejuridique, est par là même une puissance soumise au droit, donc aussi et nécessairement une puissance limitée.
La souveraineté, en effet, ainsi qu'on l'a vu plus haut (n° 69), n'est pas une pure force brutale : elle est le produit d'un équilibre de forces, devenu suffisamment stable pour qu'il en résulte une organisation durable de la collectivité. L'Etat suppose essentiellement cette organisation, c'est-à-dire qu'il suppose une force organisée; il faut entendre par là une force régie par des principes juridiques, appelée à s'exercer selon certaines formes et au moyen de certains organes, et dès lors limitée par du droit. De ce que l'Etat ne peut se trouver réalisé sans cet ordre juridique, il résulte immédiatement qu'il ne peut se concevoir que comme subordonné, quant à sa persistance et à son fonctionnement, au maintien d'une règle de droit. Toute puissance qui ne peut naître et subsister que moyennant l'établissement et l'application d'une règle juridique, est forcément une puissance limitée par le droit. Ainsi que le dit Jellinek (L'État moderne, éd. franc., t. II, p. 129-130. — Cf. p. 6-7), si absolue que soit la puissance de l'Etat et alors même qu'il lui serait juridiquement possible de tout faire, il y a toujours une chose que l'Etat ne peut faire : il ne peut supprimer tout ordre juridique et fonder l'anarchie, car il se détruirait ainsi lui-même. Or, il est indéniable que l'ordre juridique en vigueur ne lie pas seulement les sujets, mais aussi l'Etat. Sans doute, il ne les lie pas de la même façon : à la différence de ses sujets, l'Etat peut changer le droit existant. Mais, tant que ce droit subsiste, l'Etat ne peut le méconnaître, il ne peut exercer sa puissance que dans les formes et de la façon déterminées par l'organisation constitutionnelle préétablie; et de plus, il ne peut abroger le droit et l'organisation en vigueur qu'en créant de l'organisation et du droit nouveaux, qui continueront à limiter sa puissance. On ne peut donc pas dire que la puissance étatique ne connaisse que des limitations de fait, ou d'ordre moral, ou d'ordre politique : elle est vraiment contenue dans des limites de droit. La théorie de Seydel (Grundzuge einer allg. Staatslehre, p. 1 et s., 8) selon laquelle le droit ne serait fait que pour lier les sujets et ne s'imposerai4. pas à l'Etat, ne saurait aucunement être acceptée. Cette théorie provient d'ailleurs de ce (jue Seytlel identifie complètement l'Etat
230 LES KLKMKXTS CONSTITCTII' S DE L ÉTAT.
avec la personne du Heirscher, et c'est là aussi sans cloute la raison qui a déterminé les anciens auteurs français, appartenant à l'école du droit de la nature, à considérer la souveraineté comme une toute-puissance ne souffrant pas de bornes ; du moins, elle n'avait, selon la doctrine d'alors, point de bornes d'ordre juridique, elle n'était subordonnée qu'aux lois divines ou aux préceptes du droit naturel l"). Depuis la Révolution, l'Etat est conçu et traité comme une personne distincte des gouvernants, et ce concept fondamental entraîne à sa suite, comme une conséquence normale, la limitation de la puissance étatique. Celle-ci est limitée d'abord entre les mains des gouvernants, qui, dans le système du droit public postérieur à 1789, possèdent, non plus une puissance souveraine, mais seulement des compétences constitutionnelles. De plus, la reconnaissance d'une personne distincte Etat et l'attribution de la souveraineté à cette personne juridique permettent et appellent l'idée de limitations s'imposant à l'Etat lui-même. Comme le dit fort bien M.Micboud (Théorie de la personnalité morale, t. Il, n''209, — Cf. n"' 114 et 196), « la théorie de l'Etat-personne permet déranger l'Etatdans lescadres delapenséejuridique etpar là de lui en imposer la discipline «. M. Duguit (Tra/Ve, t. I, p. 16) reconnaît aussi que « si l'on conçoit l'Etat comme une personne, un sujet de droits, on doit admettre par là même qu'il tombe sous la prise du droit, qu'il est non seulement titulaire de droits subjectifs, mais encore lié parle droit objectif ». Et M. Larnaude (Revue du droit public, 1910, p. 391) précise les conséquences de la notion de personnalité étatique en déclarant que, même en ce qui concerne la puissance publique, « il est indispensable de dire que l'Etat exerce un droit, et de donner par suite à l'individu le pouvoir d'exiger que dans l'exercice de ce droit l'Etat ne dépasse pas la limite qui lui est tracée ».
Ainsi la souveraineté, en tant qu'elle est un pouvoir et une institution juridiques et non pas seulement une force ou un fait matériels, apparaît comme une puissance soumise à l'empire du droit et, comme telle, limitée. Contrairement aux affirmations de Seydel, il importe en cette matière de constater que l'ordre juridique, condition essentielle de l'Etat, ne peut pas plus se concilier avec
(17) Dans ses Lettres écrites de la montagne (2« partie, lettre 7), Rousseau dit à ce sujet : " Dans tout Etat il faut une puissance suprême, ua souverain qui puisse tout. — Il est de l'essence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée : elle peut tout ou elle n'est rien. »
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 231
l'anarchie d'en haut qu'avec celle d'en bas; il ne tolère pas plus l'absence de règle juridique en ce qui concerne l'exercice de la puissance publique qu'en ce qui concerne l'obéissance due par les sujets. Il reste à rechercher quelle est la source d'où proviennent les limitations qui entourent la souveraiiirté de l'Etat moderne, ou, si l'on préfère, quelle est la nature de ces limitations. Sur ce second point, qui est infiniment plus délicat que le précédent, l'accord cesse entre les auteurs.
79. — C'est ici que les juristes allemands ont dégagé leur théorie de la Selbstoerpflichtung, Selbstbindang ou Selbstheschrànkiing de l'Etat, expressions auxquelles les écrivains français ont substitué le terme unique d'auto-limitation. L'idée essentielle quij se trouve à la base de cette doctrine, c'est que l'Etat ne peut se trouver obligé, lié ou limité qu'en vertu de sa propre volonté ; en cela même consiste sa souveraineté. Par conséquent, les règles dei droit destinées à régir l'exercice de la puissance étatique ne peuvent être l'œuvre que de l'Etat lui-même. Si la souveraineté n'est pas nécessairement un pouvoir sans limites, du moins il est de l'essence de l'Etat souverain que lui seul détermine, de sa propre volonté, les règles juridiques qui formeront la limitation de sa puissance souveraine. L'Etat cesserait en vérité d'être souverain, si de telles limitations pouvaient lui être imposées par une volonté ou une puissance supérieures à la sienne.
Exposant la genèse de cette doctrine, M. Duguit (L'Etat, t. 1, p. 107 et s.) fait observer qu'elle a trouvé sa première expression juridique dans l'œuvre de Ihering, qui, après avoir reconnu que le droit, en tant que supposant la contrainte étatique, prend sa source dans la volonté et puissance de l'Etat (Der Zweck ini Recht, 3« éd., t. 1, p. 307 et s., 318, 320 et s.), ajoute cependant que la règle imposée par l'Etat ne constitue une règle de droit, dans toute l'ampleur du terme, qu'autant qu'elle oblige et lie à la fois les sujets auxquels elle commande et l'Etat qui l'édicté. De là découle le système du Rechtsstaat. Sans doute, les restrictions qui naissent de ce système pour l'Etat, procèdent de sa propre vûlûjité; mais, dit Ihering (loc. cit., p. 241 et s.. 357 et s., 375 et s.), quelle que soit la puissance de l'Etat, c'est son intérêt même, son intérêt bien entendu, qui l'amène à se subordonner ainsi à son pro pre ordre juridique et à renoncer dans cette mesure à l'emploi de sa seule force, et cela par cette raison que l'État
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assurera d'autant mieux le respect de son ordre juridique qu'il aura commencé lui-même par s'y conformer 1*^'.
Cette doctrine de Ihering soulève toutefois deux objections. D'abord, on ne saurait dire qu'il soit de l'essence de la règle de droit de lier à la fois les sujets et l'Etat lui-même. Du moins, elle ne le lie pas à tous égards; ainsi l'on verra plus loin (n"* 98 et 125) que, dans le système actuel du droit constitutionnel français, l'Etat n'est pas lié d'une façon absolue par les règles générales que consacrent ses lois, car l'organe législatif garde le pouvoir de déroger par une loi particulière à la législation générale en vigueur. D'autre part, le motif invoqué par Ihering, celui qui est déduit de l'intérêt bien entendu de l'Etat, ne répond pas directement à la question qui est en jeu. Ce motif est d'ordre politique. Or, la question ici posée est une question de droit : il ne s'agit pas de savoir s'il est convenable ou utile que l'Etat ne puisse exercer sa puissance dominatrice que sous certaines restrictions ; il s'agit de vérifier si juridiquement l'Etat peut se trouver limité d'une façon effective et comment de telles limitations peuvent naître et s'imposer à lui. Ainsi comprise, la question de la limitation de l'Etat est très différente de celle du Rechtsstaat.
Le système du Rechlsstaat présuppose la possibilité d'une limitation de l'Etat, mais il dépasse de beaucoup la simple idée de limitation : parvenu à son complet développement, il implique que l'Etat ne peut agir sur ses sujets que conformément à une règle préexistante, et en particulier qu'il ne peut rien exiger d'eux qu'en vertu de règles préétablies. La notion de limitation de l'État a une portée moins large : elle est simplement l'expression de ce fait que, dans le système du droit public moderne, toute organisation étatique produit, en ce qui concerne la puissance de l'État, un effet à la fois positif et négatif; car, par là même que la Constitution détermine les formes ou conditions d'exercice de la puissance étatique, elle exclut toute puissance qui s'exercerait en dehors de ces conditions ou formes, ou encore, par là même qu'elle confère aux organes de l'État tels pouvoirs qu'elle énumère, elle
(18) « Le droit dans la pleine acception du terme, c'est la force bilatéralement obligatoire qu'a la loi pour l'individu et pour l'État : c'est l'auto-subordination de la puissance étatique aux lois qui émanent d'elle-même » (Ihering, loc. cit., p. 358). — « Le droit, c'est la politique sainement entendue de la force, non pas la politique à courte vue du moment présent ou de l'intérêt passager, mais la politique à vues lointaines qui regarde dans l'avenir et qui suppute les résultats définitifs •■ [ibid., p. 378).
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leur dénie les facultés de puissance qui dépassent cette énumération. La limitation qui résulte de là, n'est pas seulement affaire de convenance politique ou d'opportunité pratique; elle est une conséquence du fait même de l'organisation étaticjue, fait qui — on l'a vu précédemment (n-^ 13 et s. , n"" 22 et s.) — est une condition essentielle de l'Etat. Quand, par exemple, la Constitution décide que les règles ou les mesures qui modifient le droit applicable aux citoyens, ne pourront être édictées que par l'organe législatif et en forme de loi, il résulte de cetle prescription organique une diminution de la puissance étatic[ue, en tant que l'Etat perd la possibilité de prendre par la simple voie administrative les mesures que sa Constitution réserve à la compétence du Parlement. Surtout la puissance de l'Etat se trouve limitée, lorsque la Constitution, réalisant en cela la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir constituant, détermine par elle-même certains droits individuels qu'elle garantit aux citoyens, et lorsqu'elle réserve la réglementation de ces droits, à l'organe constituant, à l'exclusion de toutes autorités constituées ; et en pareil cas, la limitation de l'Etat est d'autant plus forte que la revision constitutionnelle est subordonnée à des conditions spéciales, telles notamment que la ratification populaire.
Mais, (juelles que soient les conditions auxquelles peut être soumise la formation des lois ou la revision constitutionnelle dans l'Etat souverain, il faut constater, comme un point certain, que soit la Constitution qui organise sa puissance et en régit le fonctionnement, soit les lois qui fixent à tous égards son ordre juridique, sont l'œuvre de sa volonté et prennent leur source exclusivement dans le pouvoir qu'il a de se déterminer lui-même. Alors même que la perfection de ses lois dépend de l'adoption par le corps des citoyens, comme c'est le cas dans la démocratie, ou que la réforme de sa Constitution doit, comme c'est le cas pour l'Etat fédéral, être ratifiée par une majorité plus ou moins forte de ses membres confédérés, il reste toujours vrai de dire que la volonté législative ou constituante qui s'exerce en lui, ne lui vient pas du dehors et ne lui est pas imposée par une force extérieure, car c'est en qualité d'organes, appelés par la Constitution même de l'Etat dont ils font partie intégrante, que le corps des citoyens ou celui des PZtats membres coopèrent à la formation de sa volonté. Donc, si l'ordre juridique et l'organisation statutaire de l'Etat souverain reposent sur sa volonté propre, les limitations de sa puissance qui résultent de cette organisation ou de cet ordre
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juridique, découlent pareillement de cette même volonté. Et d'ailleurs il est manifeste que ces limitations engendrées par le droit positif en vigueur sont les seules qui aient vraiment un caractère juridique et sur lesquelles les intéressés soient en droit de compter formellement.
C'est en ce sens qu'il y a lieu de considérer comme justifiée et comme conforme à la réalité des faits la théorie contemporaine de l'auto-limitation. Cette théorie a été précisée et développée principalement par Jellinek (Gesf/r ancZ VerordnuiKj, p. 197 et s.; L'Elal moderne, éd. franc., t. I, p. 549 et s., t. II, p. 126 et s. — Cf. System der snbjektiven ôff'entl. Redite, 2' éd., p. 195 et s., 234 et s.). De même que dans les relations internationales l'Etat souverain ne peut se trouver lié ou limité qu'en vertu de sa propre volonté et de son libre consentement, de même aussi à l'intérieur et dans ses rapports avec ses sujets la souveraineté implique que l'Etat ne peut être soumis à d'autres limitations que celles résultant du droit qu'il a lui-même créé. C'est ce que Jellinek exprime, sous une forme non plus seulement négative, mais positive, en disant que la souveraineté est la qualité de la puissance étatique en vertu de laquelle cette puissance possède la faculté exclusive de se lier ou de se limiter juridiquement elle-même (L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 136). Ainsi la souveraineté ne signifie nullement que la puissance de l'Etat exclut toute limitation, mais seulement que l'Etat ne peut se trouver limité qu'en vertu de sa propre organisation, c'est à-dire de sa propre volonté. Mais inversement, le fait que l'organisation étatique entraîne nécessairement certaines limitations de la puissance d'Etat, ne saurait s'interpréter en ce sens que ces limitations, prises dans leur consistance actuelle, sont supérieures à sa volonté et ne peuvent être modifiées par lui. Si l'Etat était ainsi enchaîné d'une façon absolue et incommutable par les limitations qui environnent actuellement sa puissance, on ne pourrait plus dire qu'il est souverain. Sans doute, l'Etat ne peut se débarrasser de son ordre juridique actuel et de ses limitations présentes qu'à la condition de se constituer une organisation et un ordre nouveaux, qui formeront pour lui une nouvelle source de limitations. A cet égard, il est voué à un régime de limitation permanente, et c'est en ce sens qiie la notion lie souveraineté demeure essentiellement distincte de celle d'omnipotence. Mais du moins l'Etat demeure souverain, en tant qu'il reste maître de se fixer sans cesse à lui-même les règles qui sont de nature à le limiter; et à ce point de vue encore, il apparaît que les limitations
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apposées à sa puissance reposent sur sa volonté. Finalement donc , il faut s'arrêter à cette conclusion que ni la notion de souveraineté, ni davantage celle des limitations que comporte la souveraineté, ne sont des notions absolues.
80. — Ainsi défini, le système de l'auto-limitation n'a pénétré dans la littérature française que pour y rencontrer des critiques et y soulever des dénégations. Pour un auteur qui, comme M. Mérignhac (Traite de droit public international, t. I, p. 225 et s.), se rallie nettement à la théorie de Jellinek, on pourrait en citer un grand nombre qui rejettent catégoriquement cette théorie. M. DugmKL'État, t. I, p. 122 et s.; Traité, t. I, p. 50 et s.) s'en montre l'adversaire décidé et la combat en alléguant notamment qu' « une limitation qui peut être créée, modifiée ou supprimée au gré de celui qu'elle atteint, n'est point une limitation ». M. Jéze {Les principes généraux du droit administratif, p. 14) prend la même position et invoque le même argument. M. Michoud(o/;. cit., t. II, p. 57 et s) déclare que « l'idée de droit est indépendante de l'idée d'F^tat, elle lui est antérieure et supérieure » ; il voit dans la « subordination de l'Etat au droit »> le principe dune « limitation des pouvoirs de l'Etat souverain »; cette limitation, ajoutet-il, « n'est pas contraire à l'idée de souveraineté de 1 Etat », car par souveraineté il faut entendre « le fait de n'être soumis à aucune volonté humaine supérieure, nullement le fait de n'être soumis à aucune règle ». Il reconnaît cependant que la limitation €n question est « tout idéale », mais il pense qu' « elle est de nature à agir à titre d'idée-force à l'intérieur du groupe, de manière à y acquérir la sanction efficace qui lui manque ». M. Le Fur (Etat fédéral, p. 422 et s., 43(S) soutient la même doctrine : <( Loin d'être exclusivement déterminé par sa propre volonté, l'Etat est, comme toute autre personne, déterminé pour partie par un pouvoir étranger, qui est à la fois antérieur et supérieur : et ce pouvoir supérieur est celui du droit, qu'on l'appelle avec certains auteurs « le droit » tout court ou avec d'autres le droit naturel ou le droit rationnel. » Par suite, M. Le Fur (lac. cit., p. 443) n'admet pour l'Etat souverain la faculté de se déterminer lui-même que « dans les limites du principe supérieur du droit ». M. Hauriou (Principes de droit public, p. 73. — V. cependant p. 706 et s.) déclare que dans la théorie de l'auto-limitation « on ne peut s'empêcher de soupçonner une colossale méprise » ; car, ditil, au rebours de cette théorie qui « attribue l'établissement du
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régime de droit à l'action de la personne morale Etat, ne seraitce point plutôt la personne morale Etat qui résulterait du régime de droit établi dans une nation? »
Pour apprécier la valeur de ces critiques, il convient avant tout d'examiner les propositions faites parles adversaires de la théorie de l'auto-limitation en vue de substituer à celle-ci un principe de limitation pris en dehors de l'Etat et de sa volonté. Ces propositions sont de bien des sortes. Les unes dérivent de la doctrine des droits individuels innés en la personne de chaque national et s'imposant par suite au respect de lEtat comme des droits supérieurs à sa volonté. C'est l'idée des hommes de la Révolution : elle a été proclamée par la Déclaration de 17<S9 (art. 2). Mais elle procède d'une erreur certaine : caries droits en question, « droits de l'homme et du cito5'en », n'acquièrent de valeur juridique proprement dite qu'à la condition d'avoir été déclarés, c'est-à-dire reconnus et consacrés, par la loi, et en tout cas c'est à la loi qu'il appartient d'en fixer les conditions d'exercice, d'en réglementer la mise en œuvre et d'en assurer la sanction positive. On en revient ainsi, au point de vue des réalités pratiques, c'est-àdire au point de vue spécial de la science du droit, purement et simplement au système de l'autolimitation. La Const. de 1791 pensait fonder un principe considérable, lorsqu'elle prescrivait, en son titre I, que « le pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte à l'exercice des droits naturels et civils » ; en réalité, ce n'était là qu'une formule dépourvue d'efficacité, puisque d'autre part cette Constitution conférait au Corps législatif la puissance de régler l'usage, les modalités et par conséquent, au fond, la consistance même de ces droits.
Les conclusions que ^L Duguit tire de sa théorie de la règle de droit fondée sur la solidarité sociale, ne sont pas plus satisfaisantes au point de vue juridique. En ce qui concerne les limitations nécessaires de la domination étatique, cet auteur récuse l'Etat, sa puissance ou sa volonté. L'intervention de l'Etat, venant s'imposer à lui - même certaines limites, n'est point nécessaire, car la règle de droit porte en elle-même d'une façon suffisante sa sanction sociale. Cette sanction est assurée par le fait même que les membres du corps social ont conscience du lien de solidarité sociale et qu'ils ne laisseraient pas passer sans réprobation et sans résistance les atteintes qui pourraient y être apportées. « Si — dit M. Duguit {UEtat, t. I, p. 116) — on suppose un acte contraire à la règle de conduite, c'est un acte portant atteinte
à la solidarité sociale, saisi comme tel par les individus conscients de la solidarité sociale et, par conséquent, provoquant une réaction chez la masse des individus ayant conscience du lien social. » Ainsi M. Duguit compte sur cette conscience et sur ces réactions de la masse pour réaliser, extérieurement à l'Etat et à sa puissance, la sanction du droit social. Appliquée à la question de la limitation des pouvoirs des gouvernants dans leurs rapports avec les gouvernés, cette doctrine aboutit donc à faire dépendre l'appréciation de la validité des actes des gouvernants, non d'un ordre juridique déterminé d'avance et précisé par la loi de l'Etat, mais du sentiment qui se fait jour dans l'esprit de la masse et des réactions qui pourront en résulter. C'est là un genre de limitations qui échappe à tout essai de qualification juridique et dont l'examen demeure placé en dehors de la science du droit, puisqu'il suppose la substitution aux moyens puisés dans un ordre juridique préétabli de moyens laissés au hasard désordonné des réactions qui se produiront dans la masse des individus. Il est certain que la théorie de l'auto-limitation ne saurait se concilier avec ces conceptions extra-juridiques. Mais il n'est pas douteux non plus que de telles conceptions, par là même qu'elles recherchent la solution des problèmes relatifs à la puissance étatique en dehors du fait nécessaire d'un ordre juridique préexistant, ne soient inconciliables avec la notion élémentaire de l'Etat lui-même.
La doctrine de MM. Michoud et Le Fur, qui limite la souveraineté par les principes du « droit naturel », semble mériter plus de considération. On ne saurait, en eflet, nier l'existence de certaines règles de justice, non plus que celle de certaines lois gouvernant les sociétés humaines, règles ou lois qui sont supérieures à la volonté de l'Etat. Le fait même que l'Etat ne peut — comme on l'a vu précédemment — se passer de droit, suffirait à prouver que l'Etat, tout comme les individus, est subordonné à des lois divines ou naturelles qu'il n'a pas le pouvoir d'éluder. De même, le fait que l'Etat reconnaît par ses lois la personnalité juridique à ses membres individuels ou à certains groupements existant entre eux, implique essentiellement qu'il les considère les uns et les autres comme remplissant par eux-mêmes, par leur propre nature et leurs propres capacités, les conditions requises pour devenir des sujets de droits ; et ceci encore exclut la possibilité d'étendre indéfiniment à l'égard de ces personnes les pouvoirs souverains de l'Etat : car — ainsi que le remarque Jellinek (loc. cit., t. II, p. 137) — toute extension de la puissance étatique
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ne peut s'opérer qu'aux dépens des individus et de leurs droits ; or, du moment que l'Etat reconnaît aux individus une personnalité distincte de la sienne, il ne peut pas ensuite les traiter comme des esclaves, sur lesquels il posséderait la puissance illimitée d'un maître sur sa chose. Enfin, il est banal d'ajouter que l'activité et les décisions de l'Etat ne sont point déterminées uniquement par les mouvements de sa libre volonté, mais elles le sont en bonne partie par d'innombrables influences extérieures, auxquelles il est bien obligé de se plier et qui font qu'en définitive ses actes, tout comme les actions humaines, dépendent souvent des circonstances, des possibilités de fait, de la force des événements, bien plutôt que du libre jeu de sa puissance souveraine.
A tous ces égards, il est incontestable que les restrictions ou obstacles auxquels se heurte la puissance de l'Etat, ne proviennent pas toujouis du fait de sa libre et volontaire auto-limitation. Et surtout on ne peut que se ranger aux vues des auteurs qui, comme MM. Michoud et Le Fur, donnent à entendre que le critérium de la distinction du juste et de l'injuste ne réside pas d'une façon absolue dans l'appréciation du législateur et dans les décisions qui créent les règles législatives. La notion de justice est plus haute ([ue celle de volonté étatique. Il y a même lieu d'observer que le respect des préceptes supérieurs contenus dans la notion de justice constitue pour l'Etat l'un des éléments de cet équilibre social, quia été présenté précédemment comme une condition normale de sa stabilité et de son bon fonctionnement. Ce sont là des vérités que l'on ne saurait méconnaître et que la théorie de l'autolimitation ne peut avoir la prétention de mettre de côté. Personne d'ailleurs, même parmi les défenseurs de cette théorie, n'a soutenu (|ue l'Etat ne put jamais commettre de fautes dans l'usage qu'il fait de sa puissance souveraine. Seulement, ces vérités ne sauraient en aucune mesure fournir la base ni même former un élément de la théorie juridique de l'Etat : la raison en est que la règle de conduite qu'elles tracent aux Etats, est purement une règle d'ordre moral ou politique, c|ui n'est pas susceptible d'être réduite en formule juridi(iue ou exprimée en règle de droit. Là est l'erreur capitale des juristes qui persistent à soutenir la doctrine du « droit naturel », une erreur dont il serait bien désirable que la science du droit fût une bonne fois débarrassée.
8i. — Quelle que soit en effet l'opinion que l'on peut se faire du but auquel doit atteindre le droit et de l'idéal auquel il doit
répondre, un fait demeure certain : c'est que, dans l'ordre des réalités effectives, une règle ({uelconque, règle de conduite des gouvernants ou règle déterminant les facultés individuelles des particuliers, ne devient une règle de droit proprement dit qu'autant qu'elle possède une sanction matérielle, résultant de ce que son exécution peut être procurée ou son inexécution réprimée par des moyens humains de coercition immédiate, qui aient en outre le caractère de moyens réguliers, c'est-à-dire qui soient eux-mêmes fondés sur une autre règle de droit. La règle de droit prend par là même un caractère formel, qui la distingue aussitôt de toute autre règle, morale ou utilitaire, et qui exclut notamment la possibilité de concevoir, à côté du droit au sens positif du terme, l'existence d'un véritable droit naturel. Cette dernière expression renferme visiblement une contradictio in adjecto : une règle ([ui tire son origine de l'ordre naturel des choses, ne peut être (|ualifiéc règle de droit, tant cju'elle n'est pas entrée dans l'ordre juridique en vigueur; et inversement, on ne peut la qualifier de règle naturelle, à partir du moment où elle est devenue règle de droit. C'est ce c[ue reconnaissent implicitement les théoriciens du droit naturel eux-mêmes, lorsqu'ils caractérisent le droit en vigueur du nom de droit positif. Cette dénomination marque clairement que cette dernière sorte de règles parvient seule à remplir les conditions d'où dépend la formation d'un droit effectif et véritable : elle révèle en même temps qu'il est tout à fait illogique de vouloir réunir dans la commune notion et appellation de droit deux espèces de règles appartenant à des catégories aussi essentiellement distinctes (Cf. p. 210-211, supra). ^^
Dans son sens positif et formel, la règle de droit se caractérise donc, non point par la nature idéale de ses dispositions, mais par la nature matérielle de sa sanction et par la force spéciale qu'elle tire de cette sanction en ce qui concerne son exécution. Or, dans les temps modernes, il faut bien encore constater cet autre fait que l'Etat seul possède la puissance de conférer aux règles destinées à régir la conduite et les relations humaines cette force exécutoire spéciale. De là le lien forcé qui s'établit entre le droit et la puissance étatique. C'est dans ce sens aussi que l'on a pu dire de l'Etat qu'il est le^créateur du droit. Enfin, c'est pour ce même motif que le juriste — lorsqu'il se place purement sur le terrain de la science juridicjue — ne saurait chercher la source du droit « positif » au delà de la puissance et de la volonté de l'Etat. Cela ne veut pas dire qu'avant la loi de l'Etat ou qu'en dehors et même au-dessus
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d'elle il ne puisse se concevoir ou il n'existe effectivement aucun précepte fournissant une règle de conduite aux hommes ou aux sociétés; mais cela veut dire que seule la règle admise et édictée par l'État constitue une règle de droit proprement dit. Lorsque par exemple on émet l'affirmation que la détermination des droits individuels réservés aux membres de la nation dépend de la loi de l'Etat, cela ne signifie pas que ces droits ne prennent à tous égards leur fondement ou leur raison d'être que dans la volonté étatique et ne soient qu'un effet réflexe de cette volonté. Mais cela signifie qu'au point de vue spécial de la science du droit, une faculté, même naturelle, de l'individu, tant qu'elle n'a pas été reconnue, proclamée et sanctionnée par la loi de l'Etat, demeure sans valeur : elle ne devient un droit, elle n'acquiert d'efficacité juridique et pratique que lorsqu'elle a été munie par l'Etat de protection et garantie par lui contre toutes atteintes y compris les siennes propres (V. p. 186, supra) ;1^/.
(19) De ces observations concernant la création du droit par l'Etat il ressort qu'il faut en. cette matière tenir comi^te de deux idées, qui se limitent l'une l'autre. D'une part, l'individu a, en tant que personne, certaines facultés, qai sont inhérentes à sa qualité même d'homme ou de citoyen, qui ne sont donc pas le produit d'un acte de puissance étatique et dont la consécration par la loi positive ne peut dès lors être considérée comme une concession bénévole ou une mesure de faveur arbitrairement consentie par l'Etat. A ce point de vue il y a lieu de répéter (V. p. 238, supra) que les membres individuels de l'État ne sont pas vis-à-vis de lui dans la condition d'esclaves, tenant de la seule puissance de leur maître tout ce qu'ils possèdent. C'est ce que l'on a très justement exprimé en disant que l'État, lorsqu'il consacre de tels droits au profit de ses sujets, ne les crée pas intégralement, il ne fait que les leur reconnaître. Mais d'un autre côté, la légitimité intrinsèque de la prétention de l'individu à exercer ses facultés naturelles ne suffit pas à ériger cette prétention en un droit formel et complet. Tout droit, en effet, quelle que soit la force avec laquelle il découle de la personnalité humaine, s'analyse, non pas seulement en une faculté individuelle dont la légitimité devrait être appréciée exclusivement par rapport à son titulaire, mais aussi en une faculté sociale, c'est-à-dire appelée à s'exercer au regard des autres membres du corps social et qui, comme telle, dans toute société organisée, exige pour sa mise en œuvre le concours et l'appui de l'autorité publique. A cet égard la coopération de l'État apparaît comme indispensable pour la formation du droit. A la force idéale qui s'attache à la légitimité des revendications naturelles des individus, l'État va ajouter la force positive de son secours et de sa contrainte. Et cette fois, l'État fait bien acte de puissance : il ne se borne plus à reconnaître le droit, comme une faculté fondée en soi; mais par un commandement il en autorise l'exercice social, et il en assure l'efficacité par l'attribution qu'il fait à l'intéressé, d'une arme servant à le réaliser, l'action au sens procédural du mot. C'est cet acte de iiuissance étatique qui crée définitivement le droit, car seul il
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Appliquées à la question de la limitation de la souveraineté, ces observations conduisent à reconnaître que l'État est la source du droit qui limite sa puissance, aussi bien que du droit qui l'organise et la développe. De là la tbéorie de l'autolimitation : tbéorie d'ordre purement juridique et par conséquent formel (Cf. Jellinek, loc. cit., t. II, p. 137), et non point du tout d'ordre politique ou moral. Quand on dit que l'Ktat ne peut se trouver limité qu'en vertu de sa propre volonté, on ne veut point donner à entendre par là que l'Etat puisse moralement tout se permettre, et l'on ne nie pas non plus qu'il ne se présente souvent, en fait, des circonstances de bien des sortes qui auront pour effet d'entraver sa volonté. Mais ce que l'on veut dire, c'est qu'au point de vue formel — qui est le point de vue prédominant de la science du droit, aussi bien en ce qui concerne la technique juridique qu'en ce qui concerne la formation des concepts juridiques eux-mêmes — il n'existe au-dessus de l'Etat souverain aucune puissance qui soit capable de le limiter juridiquement. C'est là un fait qu'il est vain de discuter, car sa constatation s'impose. La doctrine qui prétend limiter l'Etat par un principe de droit naturel, est dénuée de valeur juridique : car les auteurs qui soutiennent cette doctrine, n'essaj'ent même pas d'indiquer quelle est l'organisation juridique qui pourrait assurer la réalisation positive du droit naturel. En vain affirment-ils que l'Etat, lié par une règle de droit supérieure à sa volonté, a le devoir de reconnaître cette règle et de la consacrer par ses lois : il reste toujours que l'intervention de l'Etat est nécessaire pour faire passer la règle idéale de droit dans le domaine des réalités juridiques positives, et ainsi l'on est forcé d'en revenir à cette conclusion qu'il ne peut se former de droit proprement dit que par la puissance et la volonté de l'Etat. Dès qu'il est reconnu que les préceptes supérieurs de la justice naturelle ne peuvent acquérir d'efficacité juridique que par l'emploi de moNcns humains, il apparaît nettement que l'objet précis de la science du droit n'est point de rechercher s'il y a une loi morale antérieure aux lois positives, mais bien comment les préceptes de cette loi morale vont entrer dans la sphère des règles ou institutions juridiques positives ; or ils y entrent par la volonté de l'Etat, attendu que c'est dans la puissance étati(|ue (jue se trouvent contenus les
est capable de lui fournir sa sanction. En ce sens il reste vrai de dire, aujourd'hui comme à Rome, qu'il n'y a pas de droit sans action, l'actiun du sanction du droit ne pouvant naitre que par la loi de l'État.
Ca-bré de .Mai.berii. — T. 1. IG
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moyens réguliers d'où dépend en dernière analyse la créatioit effective du droit. C'est pourquoi, du point de vue juridique, le juriste, tenu de s'attacher à cette réalité finale, ne peut échapper à la nécessité de conclure (|ue l'Hltat se limite, de même qu'il crée son droit, par la puissance de sa volonté.
On a objecté que dans ces conditions les limitations assignées par le droit en vigueur à la souveraineté demeurent essentiellement précaires. Cela est indéniable : mais ici encore, il y a lieu de répliquer aux auteurs qui soulèvent cette objection, qu'eux-mêmes ne parviennent pas à indiquer quel pourrait être le procédé ou l'organisation juridique qui assurerait d'une façon absolue à rencontre de l'Etat le maintien et l'incommutabililé de telles ou telles limitations déterminées. La vérité est en eft'et que le droit ne saurait, par ses seuls moyens, fournir une semblable sûreté ou garantie. Qu'on ne dise pas que le droit a jjrécisément pour destination et pour rôle de créer des organisations ou des régies qui obligent, soit les particuliers dans leurs relations mutuelles, soit l'Etat lui-même vis-à-vis de ses membres, à se maintenir dans des limites strictement fixées. Cet argument serait sans valeur : car. quelle que soit l'efficacité habituelle du droit à cet égard, encore faut-il, eu ce qui concerne l'Etat, que les restrictions ou obstacles destinés à le limiter ne soient pas contraires à son essence même, c'est-à-dire tout justement à sa puissance de domination. Toute barrière absolue opposée à la volonté étatique pourrait tôt ou tard être emportée par l'eflet même de cettepuissance, inhérente à l'Etat. Ce n'est donc pas sur le droit proprement dit, sur les organisations ou institutions juridiques, que l'on peut compter pour obtenir ù rencontre de l'Etat un système de limitations inspirant une complète sécurité. La sécurité ne peut venir que d'ailleurs. Au lieu de s'attaquer à l'Etat et de prétendre lui imposer, sur le terrain juridique, des conditions qui sont inconciliables avec sa puissance, on ferait mieux de reconnaître que, parmi les facteurs de limitation de la souveraineté qui dépendent de l'activité humaine, c'està-dire parmi ceux qui ne rentrent pas dans les obstacles de fait que le cours des événements peut opposer à l'Etat ou qui ne se rattachent pas aux sanctions spéciales et extra-juridiques découlant des lois supérieures par lesquelles se trouve gouvernée la marche des sociétés, le seul qui soit vraiment efficace, est un facteur d'ordre moral : c'est de la valeur morale des gouvernants et, dans les démocraties contemporaines, de la valeur morale du peuple lui-même qu'il faut attendre la garantie de modération de
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l'Etat que le droit, à lui tout seul, demeurerait impuissant à assurer. A ce point de vue encore, on se trouve ramené à l'idée de limitation volontaire. Seulement cette dernière sorte d'auto-limitation ne relève plus de la science juridique : elle ne saurait être considérée comme un des éléments du sj'stème du droit de l'Etat (20).
82. — C. Pour achever de préciser la notion de puissance d'Etat, il reste à déterminer quel est le sujet passif de celte puissance. Or, il semble bien, dès l'abord, que ce sujet ne saurait être la collectivité nationale elle-même. L'idée d'une puissance étatique existant sur la collectivité demeure impossible à constiuiire juridiquement. La raison en est que l'Elat — ainsi qu'on l'a vu précédemment (n" 4) — n'est pas autre chose que la personnification de la collectivité, nationale elle-même. De même, la volonté étatique n'est juridiquement que la volonté de la collectivité, celle-ci étant organisée en Etat à l'effet précisément de vouloir d'une façon unifiée et méthodique par ses organes. Lorsque les organes étatiques font acte de volonté et de puissance, c'est la collectivité même qui par eux veut et commande. Or, juridiquement, la relation de puissance ne peut se concevoir qu'entre des sujets distincts. La collectivité.
(20) C'est une singuli'Jre prétention que de vouloir déterminer la notion juridique de la puissance de l'Etat, et spécialement l'étendue de cette puissance, ])ar des considérations tirées delà distinction du juste et de l'injuste. En procédant ainsi, on mêle et un confond U' p(iint de vue du droit et celui de la morale. Encore une l'ois (V. note 6, p. 57, suprà . il n'est pas douteux que l'Etat ne soit dominé, dans l'exercice de sa ]iuissance, piar des règles morales indépendantes de sa volonté ; la dislinctiiin du bien et du mal s'impose à lui comme aux individus. Mais, de même que personne ne sonore à contester dans leur princi]ie les drtiits formels de l'individu à raison du mauvais usage que celui-ci peut faire parfois de ses pouvoirs juridiques, de même aussi il conviendr;nt vraiment de renoncer une fois pour toutes aux tentatives qui sont trop souvent encore renouvelées en vue de faire dépendre la définition juridique de la souveraineté et de son étendue d'une condition justificative relative à la moralité des actes de l'État. La science du droit public n'a point comme la science politique à se préoccuper des devoirs moraux de l'Etat, mais seulement de ses pouvoirs efi"ectiJi..Au reste et du point de vue politique lui-même, la puissance étatique apparaît à la fois comme un fait et comme une nécessité. On peut bien dire qu'il appartient aux Constitutions de régler l'exercice de cette puissance de façon à en prévenir, dans une mesure sans cesse plus large, les abus. Tout l)ien pesé, et si minutieuses que .soient les précautions constitutionnelles prit es dans ce but, il ne parait pas, en raison même de la nature spéciale de la puissance iiropre à l'Etat, que ces précautions puissent acquérir une efficacité complète et absolue. La meilleure garantie à cet égard est encore celle qui découle de la valeur morale des gouvernements.
244 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS Di: l'ÉTAT.
étant le sujet actif de la puissance étatique, ne peut pas en être en même temps le sujet passif. Il n'est donc pas possible d'admettre la doctrine exposée sur ce point par M. Hauriou (La souoerainetc nationale, p. 14-15), qui prétend que, dans le système dé la souveraineté nationale, « la nation est alternativement gouvernante et sujette » : gouvernante, en tant qu'elle exerce le « pouvoir de domination » dont elle est, dans ce système, titulaire; sujette, en tant qu'elle est l'objet de ce pouvoir dominateur. Cette doctrine renferme deux termes contradictoires : sujétion et pouvoir de domination sont deux choses ([ui s'excluent l'une l'autre, même quand en essaye de les faire fonctionner d'une manière alternative. Si la nation est sujette, elle ne saurait être souveraine. Et d'autre part une puissance de domination sur soi-même est chose dénuée de sens au point de vue juridique.
Ces différents points ont été nettement signalés par M. Duguit, dans la V' édition de son Manuel de droit constitutionnel, p. 81 : « On ne comprend pas comment logiquement la nation prise comme entité pourrait être en même temps objet de la puissance publique et élément constitutif du sujet titulaire de cette puissance. » La vérité, selon cet auteur, c'est que « cette puissance ne s'exerce pas sur la nation prise comme telle (c'est-à-dire prise comme entité), mais bien sur les individus pris séparément » qui composent le corps national. Cette dernière analyse semble plus satisfaisante, et toutefois on pourrait être tenté de lui opposer certaines objections.
Les objections viennent de ce que la collectivité nationale, par les organes étatiques de qui la puissance souveraine est exercée, prend sa consistance dans les citoyens qui sont ses membi'es individuels(V. n" 4:,suprà); ceux-ci se trouvent donc associés dans une certaine mesure aux actes faits au nom de la collectivité. Par exemple, lorsque les organes étaticjues compétents font les lois, c'est la collectivité tout entière cjui par eux se fixe à elle-même certaines règles; mais il est certain que de leur côté les citoyens, par là même qu'ils font partie de la collectivité et qu'ils en sont les éléments composants, ne sauraient être considérés comme totalement étrangers à la confection de ces actes législatifs : ils y participent au moins en un sens (Cf. Michoud, Revue du droit public, t. XI, p. 227-228) T^t). C'est bien ce (jue disaient les Cons-
(21) Cf. Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 38 : « Aucune personne morale ne se conçoit sans les nieiMbres i)hysiques qui l'orment en quelque
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 245
titutions de l'époque révolutionnaire : les Déclarations des droits de 1789 (art. G), de 1793 (art. 4), de l'an III (art. 0) spécifiaient que tous les citoyens concourent à la confection des lois, au moins par leurs représentants : tous sont présents ou représentés à l'acte de puissance d'où sort la loi (Cf. n " 41(5 et 418, infrà). L'idée que les décisions adoptées par l'assemblée des députés sont l'œuvre de tous les citoyens, a été en effet l'une de celles auxquelles s'est fortement attachée la Constituante (V. sur ce point Duguit, UEtot, t. II, p. 93); étant donné qu'ils sont les parties composantes de la nation, on peut dire d'eux tous qu'ils se donnent, par les organes législatifs de la nation, les règles qui constituent la législation nationale. Dans ces conditions, il semble que la notion de puissance dominatrice, d'ordre impératif d'un côté, de sujétion de l'autre coté, s'évanouisse. Cette notion, (jui ne parvenait déjà pas à se dégager quant à la collectivité nationale, laquelle ne peut être sujette d'elle-même, semble pareillement difficile à construire quant aux citoyens. Si les membres de la nation sont les auteurs des lois, ils ne peuvent être considérés comme étant d'autre part les sujets passifs de la puissance souveraine. La raison précise en est (juc l'idée juridique de puissance implique la domination d'une volonté extérieure, c'est-à-dire d'une volonté qui soit celle d'autrui et qui lie ceux à qui elle s'impose, en les contraignant à respecter ses commandements ('--). En tant que les citoyens font partie de la collectivité, les règles législatives édictées par les organes de celle-ci ne sauraient être considérées comme des commandements qu'ils s'adressent à euxmêmes; les citoyens ne font en cela que se fixer, chacun pour ce qui le concerne, une règle de conduite dont la création, en tant qu'elle est l'œuvre de ceux-là mêmes qu'elle doit régir, ne peut
sorte son corps. Dn doit rlonc chercher une théorie qui maintienne runité de la personne morale, mais sans jierdre de vue que c'est une unité complexe, et que les personnes physiques qui la composent, ne sont pas pour elle des tiers. »
(22) C'est ainsi que le fait par les Chamhres de se fixer leurs règlements internes ovi d'y introduire des dispositions nouvelles ne saurait être envisagé comme un acte de puissance et de commandement dans la pleine acception du terme. En etïet, comme le maintien et l'observation de ces dispositions réglementaires dépendent de la volonté de l'assemblée elle-même et comme il n'existe pas d'autorité externe qui puisse imposer aux Chambres en cette matière une coercition, il est manifeste que le règlement n'est point pour les Chambres l'œuvre d'une volonté supérieure, et l'on ne peut pas dire non plus que les prescriptions qu'il énonce, constituent des règles ayant pour eft'et de les lier.
246 I.KS KI.lhlKNTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
passer pour un acte de puissance et de domination ''^ . Si l'on veut se rendre compte de ce point, il suffit de comparer le cas du citoyen avec celui de l'étranger se trouvant sur le sol français : en ce qui concerne l'individu qui n'est pas membre de la collectivité française, la notion de puissance se dégage pleinement; cet étranger est vraiment soumis à une puissance extérieure de domination -V; les nationaux, au contraire, dans la mesure où ils ont été « représentés » (Déclaration de 1789, art. 6) "-■>■ à la confection des lois
(23) Eli ce sens il est même permis d'iiliserver que bien des lois ne contiennent, en termes exprès, ni injonction, ni prohibition, s'adressant d'une faç<in extérieure à des sujets. Par la façon même dont elles sont conçues, ces lois apparaissent simplement comme des règles que la collectivité se trace à eliemême et qui, à ce point de vue, rappellent un peu le règlement interne que pourrait se donner un particulier pour la gestion de ses affaires privées >hi pour le fonctionnement de sa maison. Au moment où ces règles sont adoptées par le législateur et promulguées par l'Exécutif, l'idée de commandement et de prescription impérative ne se dégage pas encore nettement.
(24) Y. dans le même sens ce que dit M. Duguit (Traité, t. I, p. 7(3 et s.) ces indigènes des colonies ou des habitants des pays de protectorat, qui sont sujcis de la puissance française, sans être Français ou en tout cas sans être citoyens français.
(25) Le mot « représentation » doit être entendu ici dans le sens spécial qu'il a acquis en droit public, sous l'empire de la terminologie traditionnellement employée à propos du gouvernement u représentatif». Et l'on verra plus loin — au cours de l'étude consacrée à cette forme de gouvernement — que cette terminologie est juridiquement fort incorrecte. Dans son acception précise, la représentation est un rapport qui suppose d'abord que le représentant et le représenté sont deux personnes distinctes, et qui en outre s'établit et s'exerce extérieurement vis-à-vis de tiers, en ce sens que les actes faits par l'intermédiaire du représentant vont produire directement leurs effets de droit entre ces tiers et le représenté. Ni l'une ni l'autre de ces deux conditions ne se trouve remplie dans la soi-disant représentation dont parlait l'art. 6 de la Déclaration de 1789. D'une part, la confection des lois par les « représentants i> n'est ])as une opération intervenant entre ceux-ci et des tiers, mais le mot « représentation » est destiné ici à désigner exclusivement les rapports internes entre le corps des députés législateurs et la totalité des citoyens « représentés ». A ce premier point de vue on concevrait l'idée de représentation des citoyens en ce qui concerne la confection des traités conclus jiar les représentants nationaux avec des Etats étrangers ; en ce qui concerne l'acte de puissance législative, on ne conçoit pas une représentation des citoyens vis-à-vis d'eux-mêmes. D'autre part, il importe d'observer que par la qualification de représentants appliquée aux organes législatifs de la nation, la Déclaration de 1789 ne songeait nullement à indiquer une opposition ou une séparation entre la nation dont les députés sont les organes, et les citoyens « représentés » par eux : mais tout au contraire, elle entendait marquer la relation étroite et intime, qui était établie à cette époque entre la nation et ses membres individuels, et qui provenait de •ce que, dans le concept nouvellement dégagé par la Révolution, la nation est
par les organes de la collectivité, n'apparaissent pas, dans leur subordination à ces lois, comme les sujets d'une puissance supérieure, mais on peut dire qu'en se conformant à la loi, ils observent leur propre volonté i-^^K
constituée essentiellement et uniquement par les citoyens, ceux-ci luriuant avec elle et en elle une unité indivisible : d"où cette conséquence que les actes accomplis par la nation, c'est-à-dire par ses organes réguliers, doivent être considérés comme l'œuvre des citoyens eux-mêmes, de tous les citoyens; et ceci s'appliquait cette fois aussi bien aux actes de législation interne qu'aux accords conclus avec des États étrangers. Ainsi la « représentation » de l'art. 6 de la Déclaration de 1789 se fondait précisément sur l'idée capitale que, pour tout ce qui concerne la formation et la manifestatiiin de la volonté publique nationale, les citoyens ne font qu'un avec la nation et ne constituent point vis-à-vis d'elle des personnes distinctes. A ce second point de vue encore, le mot << représentation » n'était guère approprié à l'idée qu'il prétendait exprimer : dans la mesure où les citoyens font partie intégrante de la nation et forment, soit avec elle, soit avec ses organes, une seule et même personne, il est manifeste qu'il n'y a point place pour un rapport de représentation, puisque la représentation proprement dite ne peut se concevoir qu'entre personnes dilfé- 1 entes. Mais, si le langage introduit en cette matière par la Constituante a trahi sa pensée, du moins cette pensée elle-même demeure bien nette : elle se résume en ceci que les citoyens, en tant que membres constitutifs de la collectivité souveraine, ne peuvent être considérés comme étrangers aux actes de souveraineté qu'accomplit la collectivité jiar l'intermédiaire de ses organes; ils y participent en ce sens et pour ce motif que la nation, par les organes de qui l'acte est accompli, n'est pas autre chose que l'universalité des citoyens.
(26) Les considérations exposées ci-dessus mettent obstacle à ce que l'on accepte comme exacte la doctrine fameuse de Laband, suivant laquelle la création de la loi comporterait deux opérations essentiellement distinctes : la détermination du contenu de la loi, et l'émission du commandement législatif qui fait de ce contenu une prescription obligatoire. D'après cette analyse de Laband (Droit public de l'Empire alle)»and, éd. fram;., t. II, p. 2C>3 et s.), l'adoption du texte de la loi \)ac les assemblées législatives ne suflit pas à conférer à ce texte la valeur d'une règle ayant pour les sujets un caractère impératif : il faut qu'à radojition du teste s'ajoute un ordre exprès, portant injonction aux sujets de se conformer au contenu de la loi ;' et c'est même cet ordre qui forme, selon Laband, le point culminant de toute l'ct^uvre de la législation, il est l'acte législatif par excellence.
Laband {loc. cit., p. 437 et s., 449 et s., 484 et s.) applique la même analyse aux traités internationaux. Il distingue ici, d'une part, la formation du traité •dans les rapports internationaux entre les États contractants, et d'autre part, l'émission de l'ordre qui, à l'intérieur de chacun des Etats contractants, vient, dans les rapports de cet Etat avec ses sujets, transformer les règles contenues dans le traité en des prescriptions de droit interne ayant pour les sujets la valeur impérative de lois « Un traité international — dit Laband (p. 438) — n'a pas, par sa nature, d'eÛets juridiques à l'intérieur vis-à-vis des corps constitués et des sujets, mais purement et simplement à l'extérieur •> ; car (p. 484), « les traités engagent simplement les États et jamais leurs sujets; ils ne créent tou-
83. — Ainsi la question du sujet passif de la puissance d'Etat ne laisse pas de soulever aujourd'hui certaines difficultés. L'idée
jours que des droits et des devoirs internationaux, jamais des règles de droit ; les sujets sont engagés, non par des transactions internationales, mais uniquement par des ordres de leur gouvernement ». Laband déduit de là {eod. Inc.) que <i la validité des traités internationaux, 'au point de vue du droit public interne, repose, non sur leur conclusion, mais sur l'ordre de l'Etat de considérer le texte du traité cnmme une disposition impérative ».
Cette tliéorie, suivant laquelle ni l'adoption d'une disposition législative, ni la conclusion d'un traité ne suffisent, comme telles, à « engager les sujets » en aucune mesure, provient de ce que Laband considère l'Etat comme une personne juridique vis-à-vis de laquelle les « sujets » sont des tiers au sens absolu du mut : jiar suite, les actes que peut faire l'Etat, s'ils ne sont pas dirigés spécialement vers les sujets et ne s'adressent pas directement à eux, ne produisent à leur égard aucune espèce d'etfets ; c'est ain.si que Laband est amené à distinguer entre les effets extérieurs des traités qui se produisent dès le moment où le traité est parfait, et les effets internes qui ne peuvent, pour les traités comme pour les lois, commencer à se produire que lorsque le contenu de cellesci et de ceux-là aura été, i)ar un conunandement spécial, rendu obligatoire à l'égard des sujets. Cette façon de viur ne saurait être considérée cnmme de tout point exacte : en tout cas, elle ne ]ieut se concilier entièrement avec le> concepts fondamentaux du droit jiublic français, tels (jue les exprime l'art. G de la Déclaration de 1789. La notion qui ressort de ce teste, c'est que les citoyens, en tant qu'ils entrent dans la composition de la collectivité qui se trouve unifiée et personnifiée dans l'Etat, ne peuvent être tenus po\ir complètement étrangers à l'acte qui est accompli jiar un organe de la collectivité agissant dans les limites de sa compétence constitutionnelle. Ils sont présents ou « représentés » à cet acte. Derrière l'organe d'Etat qui accomplit l'acte pour le compte de la collectivité, il y a, comme faisant partie intégrante de celle-ci, tous ses membres actuels et à venir, vis-à-vis desquels l'acte ne peut par conséquent être regardé comme étant absolument res inter alios acta. Eux-mêmes, au moins dans leur totalité indivisible, ont, par les organes de la collectivité, participé à l'acte; il n'est donc point inconcevable qu'ils en recueillent directement le bénéfice, ou qu'ils en assument les conséquences obligatoires en dehors de toute nécessité d'un ordre impératif qui fasse naître à leur charge le devoir juridique de se conformer au contenu de l'acte.
Il en est ainsi, quant aux lois. Dans les pays de sanction naonarchique. on a pu soutenir que la sanction a spécialement le caractère d'un commandement législatif, par lequel le monarque parfait une loi dont les Chambres n'ont fait que déterminer et adopter le contenu : encore cette façon de définir la sanction est-elle très contestable CV. n°' 131 et s., infrà). En France, sous la Constitution actuelle, le rôle des Chambres se borne à l'adoption du texte de la loi : à la suite de cette adoption, il n'intervient aucun ordre spécial adressé aux citoyens en vue de les lier à l'observation du texte législatif : la promulgation en particulier n'est nullement un ordre législatif {Y. n°' 139 et s., infrà). De même la distinction établie par Laband entre les conditions de formation des traités au i)oint de vue international et les conditions de leur efficacité ou mise en vigueur au point de vue interne n'est nullement C(Uisacrée par la pratique.
„..iii.
DE LA PUISSANCE DE l'ÉTAT. 249
de puissance dominatrice et de sujétion se présentait facilement jadis, lorsque le droit public reposait sur le concept de la souve-
Sans doute, en Franco, l'art. 8 de la lui constitutionnelle du 10 juillet 1875 exige pour la pluitart des traités l'intervention d'un vute législatif des Chambres ; mais ce vote ne se place point après la l'urniation délinitive du traité et n'a puint ])Our Lut d'en assurer l'exécution interne; il est un élément nu en tout cas une condition de la furmatidU même du traité dans les relutinns de l'Etat français avec les puissances étrangères, et sdu nbjet jirécis est d'autociser iégislativement le Président de la République h i)rocéder à la ratification du traité (Cf. la note 11 du n° 178, infrà). Pour le surplus, le traité une fi.iis ratifié produit directement S(fn etïet en faveur ou à rencontre des natinnaux, sans qu'il soit besoin d'un ordre quelconque de l'État pmir impnser aux Français les obligations découlant pour eux de ses clauses (ui pdur leur conférer les droits qui y sont stipulés à leur profit. C^est là un point qui a été à maintes reprises constaté par les auteurs : " Les traités valablement conclus et ratifiés — dit M. Esmein (Éléments, 5' éd., p. 693) — obligent les citoyens, comme les lois elles-mêmes. ^ Et M. Despagnet [Cours de droit international public, 4^ éd., j). 698) déclare que « les traités sont des contrats (jui lient les nationaux des Etats contractants, rejirésentés par l'autorité compétente qui les a conclus et ratifiés, comme les Etats eux-mêmes envisagés en tant (jue collecti\dti''s ». Il est vrai que le traité conclu et ratifié ne peut commencer à recevoir son ajiplication interne qu'àla suite et par l'effet d'une promulgation ou d'un acte équivalent, qui soit Veditio soleinnis de ce traité en France, c'est-à-dire i[\n constate et certifie son existence et sijn caractère exécutoire et obligatoire au regard des citoyens. Mais, pas plus pour les traités que pour les lois, la pri;inudgation n'a la portée d'un ordre, imprimant à leur contenu une valeur impérative : elle n'a donc jias pour objet de convertir les règles adoptées par le traité en prescriptions de droit interne; elle prèsu]ipose au contraire que ces règles si>nt devenues, par l'effet même de la ratification du traité, obligatoires pour les citoyens. Ainsi, la pratique actuellement suivie en France ])our la mise en vigueur des traités à l'intérieur du pays imiilique que, jiar le seul fait qu'im traité a été conclu et ratifié dans les conditions prescrites jiar l'art. 8 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, son contenu acquiert, de iilein droit et sans qu'il intervienne à cet effet aucun connnandement interne de la part de l'Etat français, la valeur d'une règle intérieure susceptible de jiroduire [mur les nationaux français des droits ou des obligations. Des pratiques analogues sont suivies dans l'Empire allemand, qui d'ailleurs s'est conformé en cela aux habitudes précédemment adoptées en cette matière par la Prusse ; selon la pratique qui a cours dans l'Empire, les traités ne font même pas l'objet d'une promulgation proprement dite, mais seulement d'une publication. Laband, en constatant ce fait {lac. cit., p. 443 et s., 491 et s.), le déclare « regrettable au plus haut point » et « absolument coudannialde ». Il est certain que ces ]iratiques officielles ne cadrent guère avec les idées de Laband, suivant les(iuelles un traité, en tant que simple promesse faite à un Etat étranger, ne peut jamais engager impérativement les nationaux. En revanche, ces procédés officiels viennent à l'appui de la doctrine qui a été exposée plus haut et qui considère, conformément à la conception dégagée en France en 1789, que les citoyens sont, non pas étrangers, mais présents à tout acte régulièrement accompli par les organes statutaires
250 LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE l'ÉTAT.
rainetc du prince : celui-ci commandait effectivement à des sujets. Celte même idée est plus délicate à préciser dans le droit public moderne, qui part du concept que l'Etat dominateur est la personnification de la nation. Pour faire réapparaître la notion de puissance étatique, il est indispensable, ainsi que le signale >I. Duguit (cité p. 244, siiprà), de considérer non point les rapports de l'Etat avec la collectivité prise en son entier, mais bien ses rapports avec ses membres individuels ou encore avec les groupes partiels, et il faut en outre supposer que certains de ces individus ou de ces groupes opposent des résistances à l'exécution des décisions adoptées par les organes de la collectivité. La notion de puissance étatique reprend alors toute sa consistance. Le sujet passif de cette puissance, c'est l'individu, en tant qu'il résiste aux mesures précédemment décidées. En d'autres termes, la notion de puissance dominatrice repose essentiellement sur la distinction en la personne du citoyen de deux qualités bien différentes. En tant que membre de la collectivité, le citoyen est membre du souverain, il participe de ce cbcf à la formation de la volonté étatique. Mais, la collectivité n'étant souveraine que (juand elle est constituée en son entier, il en résulte que les citojens ne peuvent être envisagés comme participant à la puissance publique c(u'en leur ({ualité de parties intégrantes et de membres inséparables du tout. En tant qu'individu pris séparément, le citoyen cesse d'avoir part à la souveraineté, et par suite il redevient, en cette qualité, susceptible dètre sujet passif de celle-ci. La souveraineté, en eilet, étant dans le tout, peut bien se communiquer aux membres composants, tant que ceux-ci sont envisagés comme faisant partie de l'ensemble collectif; dès que par sa résistance aux décisions de la collectivité, le citoyen cherche à se dissocier de l'ensemble, il n'est plus qu'un simple individu soumis à la puissance collective. C'est en ce sens que Rousseau (Contrat social, liv. I, eh. vi) a pu dire que les citoyens apparaissent à la fois « comme participant à l'autorité souveraine, et comme sujets soumis aux lois de l'Etat « : ils participent au pouvoir de la collectivité, en tant qu'ils ne font qu'un avec celle-ci; ils sont sujets, en tant qu'individus distincts d'elle.
de la Collectivité. — .\ulre est le cas où un traité se borne à im])Oser à l'un ou à chacun des États contractants l'obligation de prendre par sa législation interne les mesures qui doivent servir à la réalisation. d"uu résultat déterminé. Ici, bien entendu, il faudra que des lois internes (ou des décrets) interviennent, ultérieurement à la promulgation du traité, jjour édicter les mesures en question.
Plus exactement, il faut constater en définitive que ce qui est souverain dans la nation, c'est l'être collectif unifié, résultant de l'organisation de la totalité des nationaux en une unité corporative; ce qui est dominé et grevé de sujétion, c'est, non plus la nation en son ensemble, mais ses membres individuels pris isolément. Il n'y a pas là, comme le disait M. Hauriou (V. p. 244, siiprà), une alternance de souveraineté et de sujétion dans la même personne, mais il y a en dernière analyse séparation de la souveraineté et de la sujétion entre deux sortes de personnes juridiques distinctes. Au fond, toutes ces observations se ramènent à la notion d'indivisibilité de la nation et de sa puissance. Suivant une remarque maintes fois faite, cette indivisibilité se manifeste notamment en ceci que le citoyen qui, en sa qualité de membre du corps national, s'est trouvé associé aux décisions prises par les organes de la nation, ne peut pas ultérieurement, par sa résistance indivi- <luelle, se dégager de l'observation de ces décisions. Celles-ci subsistent indivisiblement à l'égard de tous, par ce motif qu'elles ont été adoptées indivisiblement par les organes de l'ensemble collectif. Si le citoyen, qui se met aujourd'bui en état de résistance, avait participé à l'adoption de la décision à titre purement individuel, il pourrait ensuite retirer son adhésion d'une façon individuelle aussi; mais, comme il y a participé à titre collectil et en tant que membre de l'ensemble, il reste lié à la volonté collective, tant que celle-ci n'est pas modifiée par une décision collective nouvelle. Son opposition individuelle ne l'atïranchit pas de l'empire de la volonté commune : en cela même consiste finalement sa sujétion.
84, — La reconnaissance de l'existence de sujets passifs de la puissance étatique implique, à titre corrélatif, celle d'un sujet actif de la souveraineté ; en d'autres termes, elle implique le caraclère subjectif de la relation de puissance qui s'établit entre l'Etat et les individus relevant de sa domination, et par là même elle -appelle nécessairement à sa suite l'idée que la puissance étatique •doit être envisagée comme un droit de la personne Etat et, en ce •sens, comme un des éléments de la personnalité de l'Etat. Ce point de vue a pourtant été contesté en ces derniers temps par M. Hauriou, qui — après avoir dans ses premiers ouvrages largement admis la notion de personnalité étatique — en est venu maintenant à apporter à cette notion de fortes restrictions, spécialement en ce qui concerne le pouvoir de commander de l'Etat
252 I,I-:S ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DK l'ÉTAT.
(Principes de droit public, p. 98 à 122. 690 et s.; Précis de droit adiuinislratif. 8' éd., p. 108 et s. — V. aussi La souveraineté nationale, p. 7 et s.).
La doctrine actuelle de M. Hauriou se rattache d'abord à celte idée que les situations juridiques ne s'analysent pas toutes en des relations personnelles ou rapports de droit (Principes de droit public, p. 104); ainsi, dit-il, le caractère absolu du droit de propriété s'explique moins par des relations subjectives avec autrui que par la situation objective où se trouve le propriétaire vis-à-vis de la chose. Cette première considération, quelle qu'en soit la valeur(V. sur ce pointlesobjectionsde M. }\lichoud , La personnalité et les droits subjectifs de l'Etat dans la doctrine française contemporaine, Festschrift 0. Gierke, p. 515 et s.), ne saurait exercer d'influence sur la solution de la question de la personnalité de l'Etat. Que la propriété soit une relation entre sujets différents ou une situation objective vis-à-vis de la chose, elle suppose dans tous les cas un titulaire personnel, c'est-à-dire la personnalité du propriétaire ; de même, le fait que la puissance étatique doit être regardée comme la résultante de situations objectives, ne prouverait encore pas que l'Eltat, titulaire du pouvoir de commander, cesse d'apparaître comme une personne dans l'exercice de ce pouvoir. On peut d'ailleurs objectera M. Hauriou, dans le même ordre d'idées, qu'il est difficile de concevoir comment, parmi les actes de l'Etat, les uns pourraient être considérés comme ceux d'une personne juridique, tandis que d'autres seraient dépourvus de ce caractère; la notion de personnalité juridique, une fois admise, n'est pas de celles qui se laissent aisément limiter; elle ne supporte pas de n'être introduite ou acceptée que pour partie.
Cependant M. Hauriou insiste en faisant valoir (op. cit., p. 100) que si « la donnée de la personnalité juridique de l'Eltat est théoriquement illimitée » en tant que « construction logique », elle rencontre << pratiquement » une limite, qui provient de ce que ses eff"ets ne s'étendent pas à tous les problèmes du droit public. « Elle est — dit-il — employée utilement toutes les fois quel'Elat est conçu en relation avec autrui, elle ne sert de rien toutes les fois que l'Etat est envisagé dans son organisation interne. » Ainsi, peu importe que logiquement l'idée de personnalité se justifie dans tous les domaines d'activité de l'Etat; juridiquement il y a des domaines où cette idée n'a que faire, attendu qu'elle y demeure dépourvue d'efficacité et d'intérêt pratique ; et les domaines où elle devient ainsi inutile, sont précisément ceux où l'Etat n'entre
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pas en relations avec autrui. (L'est ainsi que la notion de personnalité joue un grand rôle dans la sphère du droit international public; elle possède là toute son utilité, parce qu'elle s'applique à des rapports entre personnes étatiques différentes. Dans la sphère du droit public interne, il faut distinguer suivant que les individus avec qui l'Eltat se met en relations, apparaissent ou non, dans ces relations, comme des tiers vis-à-vis de lui ; par exemple, on verra plus loin (n" 374, n"* 379-380, n° 428) qu'à beaucoup d'égards les organes de l'Etat ne forment pas, dans leurs rapports avec lui, des personnes distinctes; de même il a déjà été remarqué (p. 244, supra) que les rapports de l'Etat avec ses membres ne peuvent être assimilés de tout point à des relations avec autrui. En s'appuyant sur ces observations, M. Hauriou déclare que, déjà dans la sphère du droit administratif, il y a des « compartiments entiers » où l'idée de personnalité étatique n'a pas à intervenir, parce qu'elle n'aurait aucun rôle à y jouer : cette idée y trouve sa place, en ce qui concerne ^ les opérations accomplies pour la gestion des services publics, qu'elles soient ou non de puissance publique » ; au contraire, dans la région où l'Etat, agissant par ses autorités administratives, « prend l'attitude d'une puissance qui parle à des sujets pour déterminer des situations juridiques objectives », l'administré — selon la distinction précitée — n'apparait plus comme un tiers et la notion de personnalité étatique devient inutile (2^). Enfin, M. Hauriou (V. sur ces divers points op. cit.. p. 105 et s.) soutient que dans le domaine du droit constitutionnel, où il s'agit de r (.1. organisation des grands pouvoirs publics et de la souveraineté », le concept de personnalité de l'Etat doit demeurer hors d'emploi, par la raison qu'il s'y trouve à peu près complètement dénué d'intérêt pratique; et en etïet, l'Etat se comporte ici, non comme une personne susceptible de relations subjectives avec des tiers, mais comme une « institution » formant une « individualité objective », comme un « ensemble de situations établies, équilibré
(27) Suivant M. Hauriou [op. cit., p. 101 et s., 1(J7: Précis de droit administratif, 6» éd.. j). 486 et s. — Cf. 8« ;éd., p. 500 et s.), le critérium de la distinption entre la voie de gestioii et la voie de puissance pure se trouve dans le fait que les actes de la première sorte peuvent seuls dnuner lieu enntre l'Etat à une responsabilité pécuniaire, ceux de la seconde esjiéce ne pouvant donner lieu qu'à au recours en annulation. — Au fond il y a, dans toute cette théorie, une tendance à un retour vers l'ancienne doctrine qui restreignait l'intervention de l'idée de personnalité étatique aux actes de gestion et aux opérations du commerce juridique.
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avec un pouvoir de domination », institution ou ensemble qui doit être envisagé uniquement « dans son organisation interne », d'une façon purement objective par conséquent (p. 100, 690 et s.).
85. — Des diverses considérations qui viennent d'être brièvement résumées, deux arguments essentiels se détachent. Le premier consiste à dire que lorsque l'Etat prend l'attitude d'une puissance qui commande à des sujets, ceux-ci ne peuvent, devant cette altitude, être considérés comme des tiers, ils doivent être envisagés comme des membres, des coparticipants. des parties du tout, inséparables de l'ensemble. M. Hauriou {op. cit., p. 105 eu note) invoque en ce sens le témoignage de M. Michoud ([ui — on l'a vu plus haut (p. 13) — n'admet pas que les relations de l'Etat avec ses membres soient identiquement de même nature que celles cjui s'établissent entre personnes totalement distinctes. Mais ce dernier auteur a lui-même protesté (Fcslschrift (). Gierke, p. 518) contre l'interprétation que donne M. Hauriou à sa pensée : si, dit-il, l'Etat et ses membres ne sont pas des personnes absolument étrangères l'une à l'autre, il n'en demeure pas moins vrai que l'existence de rapports subjectifs peut parfaitement se concevoir entre ces deux sortes de personnes. Il en est ainsi précisément dans le cas où l'Etat est obligé de recourir à sa puissance et d'en user pour forcer tel de ses membres à se conformer à la volonté étatique, par exemple à se conformer aux prescriptions contenues dans les lois. Sans doute, il a été constaté précédemment (p. 244 et s.) que les citoyens ne sont pas étrangers à l'œuvre législative et qu'en ce sens ils ne sont pas non plus des tiers proprement dits par rapport à l'Etat législateur. Toutefois cette dernière observation ne se trouve pleinement justifiée qu'autant que le cito^^en adopte comme sa propre règle de conduite la prescription législative établie par la collectivité ou par ses organes et qu'il suit cette prescription en la faisant sienne; alors il est vrai de dire que chaque national ne fait qu'un avec la collectivité ou avec l'Etat. Mais, dès que certains individus se mettent en état de résistance vis-à-vis de la loi, l'unité se dissipe et l'opposition des personnes se manifeste; le national en ce cas se met dans une position semblable à celle qu'occupe vis-à-vis de l'Etat l'individu étranger à la communauté. Dès lors les relations de l'Etat avec ce membre individuel deviennentà lafois des relations de puissance et des relations avec autrui, et l'on se retrouve ainsi placé sur le terrain où M. Hauriou lui-même reconnaît que des relations subjectives sont
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possibles entre TKtat, envisagé comme personne, et les individus. Le nom de sujets et de sujétion, appliqué traditionnellement à ces individus et à leur subordination à la puissance étatique, suffit d'ailleurs à révéler le caractère subjectif du rapport qui s'établit entre les nationaux et l'Etat, même lorsque celui ci prend l'attitude du commandement.
Le second argument invoqué contre l'extension de la notion de personnalité aux droits de puissance étatique n'est pas davantage fondé. Cet argument, sur lequel M. Hauriou insiste beaucoup (op. cit., p. 107 et 691), c'est qu'une telle extension n'aurait « aucun intérêt pratique » et que le rattachement à la personne Etat des droits de domination, envisagés comme droits subjectifs, ne peut être inspiré que par un « pur esprit de symétrie ». En fait d'intérêt pratique, M. Hauriou ne connaît, en cflfet, que celui qui se rapporte à la question de responsabilité de l'Etat; s'agit-il d'actes pour lesquels cette question ne peut se poser, il déclare que la notion de personnalité perd toute utilité. Or, cette utilité a été au contraire nettement indiquée et démontrée, même en ce qui concerne l'exercice des pouvoirs de pure domination, par bien des auteurs, par M. Michoud (Fcstschrifl 0. Gierkc, p. 519; Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 293 et s., t. H, p. 74 et s.), par M. Larnaude (Reinie du droit public, 1910, p. 391), par Jellinek (System der subjektiven ôffentl. Redite, 2" éd., p. 193 et s.) (2^). Le grand intérêt de l'application du concept de personnalité et de subjectivité bilatérale aux rapports de puissance dominatrice, c'est que seul ce concept permet de transformer cette puissance de fait en une puissance de droit, c'est-à-dire en une puissance juridiquement réglementée et limitée. Bien loin d'exalter la souveraineté et d'en élargir indéfiniment les possibilités d'accroissement, l'idée de l'Etat sujet juridique et tenu de se comporter envers ses membres comme envers des sujets de droits constitue au profit de ceux-ci la source de garanties précieuses, car elle implique que l'Etat ne pourra user de sa puissance envers eux qu'à la façon dont on use d'un droit, c'est-à-dire conformément à l'ordre juridique en vigueur; et en ce sens, cette idée acquiert une importance capitale, car elle est la condition même du système moderne
(28) Cf. Esiiiein [Éléments, 5' éd.. p. 35), qui objecte à la doctrine de M. Dnguit, niant radicalement toute iiersciinalité de l'État, que cette ductrine « n'a qu'un résultat bien clair : c'est d'atlirnier le rcj^'ue de la force.... C'est le lait mis à la place du droit ■>.
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de r « Etat de droit ». Inversement la consécration du régime de l'Etat de droit à l'époque présente suffit à fournir la preuve du caractère subjectif de l'Etat et de sa puissance; en effet, le fait que l'Etat se limite lui-même en s'imposant de n'exercer sa domination que dans certaines conditions et selon certaines règles, le fait que, même dans l'exercice de cette domination, il reconnaît aux individus qui y sont soumis, la qualité et les droits de personnes distinctes de lui-même, le fait enfin que, jusque dans l'usage qu'il fait de sa souveraineté, il se tient pour lié envers ces personnes par certaines obligations ou restrictions, tout cela suffit à faire de sa puissance une relation juridique entre sujets de droits, sinon égaux, du moins distincts et indépendants en tant qu'ils se limitent réciproquement.
86. — Reste la partie de l'activité étatique qui a trait à l'oi'ganisation même de l'Etat. Ici les auteurs inclinent à admettre avec M. Hauriou que la personnalité de l'Etat ne se manifeste, ni dans la façon dont l'Etat s'organise, ni dans celle dont il se trouve organisé. « La théorie de la personnalité — dit M. Miclioud (Festschrift 0. Gierke, p. 519) — est insuffisante, si on veut y ramener tout le droit public; je conviens que, par exemple, l'étude des rapports réciproques entre les grands pouvoirs publics ne s'y ramène pas. » Et de même M. Larnaude (loc. cil.) : « Tant que l'Etat n'entre point en contact avec le citoyen, la théorie de la personnalité ne peut nous être d'aucune utilité. Elle ne nous apprendra pas comment doivent être organisées les élections, les Chambres, les tribunaux. Mais, dès qu'il s'agit, non plus de l'organe considéré en soi, mais de la fonction en tant qu'elle peut atteindre l'individu, je crois qu'il est indispensable de dire que l'Etat exerce un droit. » II est, en effet, bien certain que l'organe n'a point de personnalité distincte de celle de la collectivité pour le compte de qui il agit; par suite, il ne peut être question de rapports personnels entre les organes, et de même la relation entre l'Etat et ses organes n'est qu'une affaire d'organisation étatique intérieure, et non une relation de nature subjective. Toutefois, la reconnaissance de ces particularités caractéristiques de l'organe ne doit pas non plus faire perdre de vue que l'organe est un des éléments essentiels de la personnalité de l'Etat. D'une part, la théorie de l'organe a été dégagée dans la littérature contemporaine — ainsi qu'on le verra plus loin (n°' 373 et s.) — en vue précisément de marquer que les droits et pouvoirs exercés par
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les individus organes ont pour sujet propre, non point ces individus, mais la collectivité elle-même, et par conséquent cetle théorie répond tout entière à l'idée de personnalité de l'Etat. Elle se sert du terme « organe » pour masquer la personnalité des agents qui remplissent les fonctions organisées, et pour faire ressortir d'une façon exclusive, à l'occasion de l'exercice de ces fonctions, la personnalité de la collectivité étatique. Elle tend de même à mettre en évidence l'unité de la personne étatique dans la multiplicité de ses organes. Elle a pour but d'établir que la puissance détenue et mise en œuvre par l'organe a pour titulaire juridique l'État seul. A tous ces égards, il est donc impossible dédire que la considération de la personnalité de l'Etat demeure étrangère à son organisation; bien au contraire, elle s'y manifeste hautement et elle y tient une place des plus importantes. Aussi l'on ne compi'end guère que M. Hauriou (op. cit., p. 107) puisse prétendre qu'il n'existe aucun « intérêt quelcon{[ue à ce que les grands pouvoirs publics soient considérés comme des organes de la personne Etat ou à ce que la souveraineté soit considérée comme la volonté de la même personne juridique »; l'intérêt de la théorie de l'organe est suffisamment connu, il est capital : il ne s'agit de rien moins que d'assurer, par cette distinction entre l'Etat et ses organes, la limitation juridique de la puissance de ces derniers. D'autre part, il est pareillement essentiel de ne pas perdre de vue que l'organisation de l'Etat est la condition même d'où dépend la formation de sa personnalité. Sous ce rapport encore, il n'est pas exact de dire que la notion de personnalité n'a rien à voir dans l'organisation étatique ; entre elles deux le lien est au contraire des plus étroits, puisque l'une est la résultante de l'autre. Sans doute, si l'on se reporte au moment primitif où se sont façonnés, sous l'influence exclusive des faits, les éléments de l'organisation d'où est né l'Etat, on doit reconnaître qu'à ce moment initial l'unité étatique ne se trouvait pas encore formée. Mais, une fois formée, cette unité est indélébile, elle étend son empire et elle s'applique même aux questions d'organisation ou réorganisation future. Il n'est donc pas permis au juriste d'en faire abstraction dans l'examen de ces questions. C'est ce dont M. Hauriou luimême convient (La souveraineté nationale, p. 149-150) : « Le point de vue de la souveraineté de l'Etat est le point de vue de l'exercice d'une souveraineté toute formée. Pendant la période de formation, on peut admettre que la souveraineté se constitue à la façon d'une force composite, et c'est une fois unifiée que le phénomène de la Carré de Malberg. — T. 1. 17
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personnification vient lui superposer une unité indivisible; mais alors elle est toute formée. » Ainsi, M. Hauriou reconnaît que lorsque l'Etat et sa puissance sont sortis de leur période de formation, l'unité étatique et la notion de personnalité qui en est le corollaire, commencent à apparaître et trouvent leur application, même quant à cette puissance. Or, ce « point de vue de l'exercice d'une souveraineté toute formée» est précisément le point de vue du juriste. La science juridique n'a à considérer que l'Etat formé, et non les faits qui ont pu précéder ou même déterminer sa formation (V. p. 64, suprà et n"^ 441-442, infrà). Voilà pourquoi elle ne doit point hésiter à étendre aux pouvoirs de domination étatique la (jualifîcation de droits subjectifs de l'Etat, c'est-à-dire de droits assurés à la personne étatique par l'ordre juridique en vigueur dans l'Etat.
