LES

87. — Pax' fonctions étatiques il faut entendre, en droit public, les diverses activités de l'Etat, en tant que celles-ci constituent des manifestations différentes, des modes d'exercice variés, de la puissance étatique l*).

(i) Eli principe, la puissance de l'État est une. Elle consiste d'une façon invariable dans le pouvoir qu'a l'État de vouloir par ses organes spéciaux pour le compte de la collectivité et d'iiniooser sa volonté aux individus. Quels que soient le contenu et la forme variables des actes ]iar lesquels s'exerce la puissance étatique, tous ces actes se ramènent en définitive à des manifestations de la volonté de l'Etat, laquelle est une et indivisible. Il faut donc commencer par affirmer l'unité du j^ouvcjir de l'Etat. Mais, ceci fait, il est nécessaire aussi au point de vue juridique de distinguer, d'avec le pouvoir quiest un, d'une parties fonctions du pouvoir qui sont multiples, et d'autre part les organes du pouvoir qui peuvent être multiples pareillement. Les fonctions du pouvoir, ce sont les formes diverses sous lesquelles se manifeste l'activité dominatrice del'P^tat : par exemple, édicter la loi est un des modes d'exercice de la puissance étatique, une fonction du pouvoir. Les organes du pouvoir, ce sont les différents personnages ou corps publics qui sont chargés de remplir les diverses fonctions du pouvoir : par exemple, le Cor^is législatif est l'organe remplissant la fonction législative du pouvoir étatique. — Cette distinction si simple entre le pouvoir, ses fonctions, ses organes, se trouve malheureusement obscurcie par le langage usité en matière de pouvoir, langage qui est tout à fait vicieux. Dans la terminologie vulgaire, et jusque dans les traités de droit public, on emploie indistinctement le mot " pouvoir » pour désigner tour à tour, soit le pouvoir lui-même, soit ses fonctions, soit ses organes. C'est ainsi qu'on se sert du terme « pouvoir législatif » pour désigner, tantôt la fonction législative, tantôt les assemblées qui font les lois : il est évident pourtant que le Corps législatif et la fonction législative sont deux choses fort différentes. C'est en vertu de la même confusion que l'on a pris l'habitude de désigner du nom de « pouvoirs publics » ou de « jion-

260 LES FON'CTIONS DE l'ÉTAT.

La théorie des fonctions ne doit pas être confondue avec celle des attributions ou tâches de l'Etat. Envisagées dans leurs rapports avec les tâches en vue desquelles elles s'exercent, les diverses activités de l'Etat peuvent se ramener aux tros principaux chefs suivants : 1° L'Etat a pour destination d'assurer la sécurité de la nation au regard des nations étrangères, 2° Il a pour mission, à l'intérieur, de faire régner l'ordre et le droit (2)

voirs constitués » les diverses autoi'itès, chef de TEtat, ('diaml)res, ministres, qui détiennent les diverses fonctions de la puissance d'Etat (V. note 1, p. 285, infrà). Cette terminologie illogique et équivoque est dangereuse, parce qu'elle est de nature à susciter et à entretenir en cette matière de nombreux malentendus. C/est ainsi qu'elle a contribué a embrouiller et à aggraver la controverse sans fin qui règne parmi les auteurs sur la question fondamentale du ncimbre des « pouvoirs » (V. n"' 249 et s., infrà). Un langage clair et précis est la première condition de toute étude scientifique. Il faut donc emploj-er séparément les trois termes pouvoir, fonctions, organes, pour désigner sans ambiguïté et respectivement la puissance de l'État, les diverses activités qu'elle comporte, les diverses autorités exerçant ces activités.

(2) De toutes les théories qui tendent ou aboutissent à exalter l'État, son rôle et sa puissance, l'une des plus hardies est peut-être celle qiù affirme que « le but de tiiute organisatinn juridique n'est autre que le juste », attendu que « les règles du droit visent nécessairement et exclusivement à réaliser la justice » (Geny, Science et technique en droit .privé positif , p. 49 et s.). Combinée en etfet avec la constatation du fait que " le droit positif moderne émane avaiit tout et essentiellement de l'État » {ibid.. p. 57), cette affirmation revient à dire pratiquement qu'il appartient à l'Etat, en tant que créateur du droit, d'apprécier et de déterminer en vertu de sa puissance dominatrice ce qui est juste et ce qui ne l'est pas. On n'aj^erçoit guère qu'il puisse être revendiqué pour l'État un rôle ou uu pouvoir plus considérable que celui-là. En réalité, il est tout à fait contestable que l'État soit appelé à 'remplir une tâche aussi haute. L'État a bien iiour mission de créer le droit, ce qui est déjà une tâche d'une imjDortance capitale et d'un ordre très élevé : mais la notion du droit ne se confond pas avec celle du « juste <> au sens propre et absolu de ce terme. Le but des règles de droit n'est pas tant de réaliser la justice en soi que d'assurer le maintien de l'ordre social dans les relations des hommes les uns avec les autres. Bien entendu, ceci ne veut pas dire que l'État ne doive pas avoir devant lui un ■certain idéal de justice, lorsqu'il façonne les règles qui tendent à établir et à conserver l'ordre entre individus. Sans doute aussi, l'État moderne ne mériterait plus le nom d' « État de culture », s'il méconnaissait le devoir qui lui incombe, de travailler par tous les moyens d'action et de puissaMce dont il est pourvu, au perfectionnement moral du peuple et des citoyens : et ceci encore implique le déveloiipement de l'idée de justice. Mais il ne résulte point de là que le droit étatique et les préceptes suj^érieurs de la justice parfaite soient identiquement de même essence. Sans vouloir entrer dans l'examen approfondi des différences qui les séparent, il suffit, pour marquer entre eux une distinction indéniable, de rappeler les deux points suivants. D'une part, le droit proprement dit ne consiste qu'en règles dont l'observation soit susceptible d'être

dans les relations des individus les uns avec les autres. 3" En outre, et contrairement à la doctrine de 1' « Etat-gendarme », qui prétend qu'en dehors de sa tâche de conservation nationale, la mission de l'Etat se borne à un rôle de police et de maintien du droit(3), il n'est pas douteux que l'Etat ne soit appelé à remplir une mission de culture, en vertu de laquelle il lui appartient de travailler par lui-même, c'est-à-dire par tous les moyens spéciaux

imposée par une cnntrainte. Far la même, ces règles ne peuvent exercer leur empire que sur les manifestations extérieures de l'activité humaine. Par là aussi, le droit prend ab initia un caractère formel, qui exclut toute possibilité de le confondre avec les préceptes de la justire : ceux-ci s'adressent à la conscience des hommes; le droit ne peut saisir et régir que des actes ajiparents et tangibles. Qu'on ne dise pas qu' « il n'y a là qu'une différence quantitative plutôt que qualitative » (Geny, op. cit., \i. 49) : ces deux sortes de règles sont de nature absolument distincte, puisque les unes n'exigent que la correction externe des formes, les autres atteignent jusqu'aux mobiles intimes des actes humains. Il n'est point rare que des individus habiles à manier et' à exploiter la légalité parviennent, par d'ingénieuses combinaisons juridiques, à éluder les intentions de justice foncière du législateur : ceci seul rend manifeste l'impuissance du droit à réaliser la vraie et pleine justice. D'autre part, cette impuissance provient aussi de ce que, en raison même de son but éminemment social, le (lr<iit étatique vise, non point les circonstances spéciales dans lesquelles peut se trouver chaque individu, mais bien la condition commune et moyenne de l'ensemble des membres de la collectivité. L'État moderne notamment, en tant qu' « Etat de droit », crée habituellement l'ordre juridique par voie de règles générales et j^réconçues, applicables à la totalité des sujets. Par là même, il est voué à la nécessité de s'en tenir dans ses lois à des solutions d'ensemble, c'est-à-dire à des solutions moyennes et approximatives, qui conviennent peut-être tant bien que mal à la pluralité des espèces, mais qui en tout cas ne sauraient prétendre réaliser dans chaque occasion la justice pleine et entière. Or, celle-ci ne comporte point d'à peu près : sous ce rapport encore, il n'est pas possible de parler de difl'érence simplement « quantitative >> entre la justice et le droit, puisque la vraie justice n'est pas susceptible de plus ou de moins. La vérité est que les possibilités justicières du droit sont foncièrement limitées : c'est là pour la règle juridique une cause d'infériorité ou d'imjDerfection « qualitative », qui est inhérente à la nature même des choses ; et c'est pourquoi la nécessité s'impose de reconnaître qu'il subsistera toujours certaines ditïérences irréductibles entre les notions de justice et de droit.

(3) S'il ne s'agissait que d'assurer aux individus l'ordre public et la protection de leurs droits, les grandes formations étatiques des temps modernes ne s'expliqueraient guère, car de simples communautés locales auraient suffi à remplir cette tâche de police. La vérité est que l'État moderne, avec ses dimensions considérables qu'il cherche toujours à accroître tant en population qu'en étendue de territoire, a surtout pour but de développer et de fortifier la puissance nationale, c'est à savoir la puissance militaire, diplomatique, économique de la nation au regard des peuples étrangers, sa puissance de progrès et de bien-être à l'intérieur.

262 LES FONCTIONS DK l'ÉTAT.

dont il dispose, au développement de la prospérité morale et matérielle de la nation : dans cet ordre d'idées, il est permis de soutenir que l'Etat est fondé à revendiquer pour lui toutes les attributions qui répondent à une nécessité ou à une utilité nationales, du moins dans la mesure où l'activité privée des nationaux se montre impuissante ou insuffisante à y pourvoir. Au surplus, la question des tâches étatiques n'est point une question juridique, mais un problème qui relève de la science politique : sur le terrain juridique, le seul point à observer en cette matière, c'est qu'en raison de son pouvoir de domination, l'Etat est maître de se déterminer à lui-même et d'élargir à son gré le cercle de sa compétence (i^.

Tout autre est l'objet de la théorie juridique des fonctions : quelles que soient l'étendue et la variété des compétences étatiques, cette théorie répond à la question de savoir au moyen de quels actes l'Etat remplit les diverses attributions qu'il a pu s'assigner. Analysant juridiquement ces actes, elle les distingue et les classe en groupes séparés, dont chacun forme une branche d'activité, partie de puissance, ou fonction, de l'Etat,

Ainsi entendues, les fonctions étatiques sont, conformément à une tradition fort ancienne, ramenées par l'unanimité des auteurs à trois grandes sortes d'activités : la législation, l'administration, la justice; sauf à discuter si dans cette division tripartite la justice doit être considérée comme une fonction principale et essentiellement distincte, ou au contraire comme une branche spéciale et partielle de la fonction générale d'administrer.

Pour déterminer dans cet ensemble de fonctions la portée et

(4) C'est en ce sens qu'il a pu être dit plus haut (p. 7) que l'Etat administre les aflaires de la communauté nationale. Cela ne signifie point assurément que l'Etat prenne lui-même en mains tous les intérêts particuliers de ses membres, ni même qu'il gère par lui-même la totalité des intérêts généraux de la nation. En fait et malgré le grand développement qu'ont pris à l'époque présente les tendances à l'étatisme, le nombre des affaires assumées directement par l'Etat est relativement peu considérable, et pour le surplus l'Etat laisse les particuliers collaborer jiar leur propre activité à la satisfaction des besoins et à l'augmentation de la prospérité de la collectivité nationale, assuré qu'il est de recueillir dans une large mesure les fruits de toute cette activité privée. 11 n'en demeure pas moins vrai que l'État peut être considéré comnie le gérant des affaires de la nation, et cela en tant d'abord qu'il est maître d'influencer et de diriger par ses lois ou décisions de toutes sortes l'activité de ses membres individuels, et surtout en tant qu'il a le pouvoir d'évoquer à lui et d'exercer par lui-même les tâches pour l'accomplissement desquelles il juge utile de substituer, dans l'intérêt général, son activité supérieure à celle des individus.

l'objet propre de chacune d'elles, il est indispensable de rechercher avant tout quel est le fondement de leur classification en trois branches. Comment a-t-on été amené à distinguer l'une de l'autre la législation, l'administration, la justice? Sur ce point initial, il existe dans la littérature contemporaine des tendances multiples et des doctrines divergentes.

88. — D'après une première école, dont. Iellinek(L7i7a//noc/e/7je, éd. franc,'., t. II, p. 317 et s. ; Gesetz iind Verordnung, p. 213 et s.) est le principal représentant, la distinction des fonctions correspond, en partie du moins, à la diversité des buts étatiques, buts qui selon cet auteur se ramènent essentiellement à la création et au maintien du droit d'une part, d'autre part à la conservation de la nation et au développement de sa culture. Jellinek commence par constater que l'activité de l'Etat consiste, tantôt à poser des règles abstraites, qui sont des lois, tantôt à pourvoir à des tâches multiples par des mesures prises conformément aux lois ou dans les limites des lois, et l'ensemble de ces mesures fait ainsi l'objet d'une seconde fonction. Mais, arrivé à ce point, Jellinek fait intervenir la considération des buts tt>) : il observe que, parmi les actes de la seconde espèce, les uns se rapportent à la conservation et à la culture nationales, tandis que les autres, consistant à fixer juridictionnellement un droit douteux ou contesté, tendent au maintien et à la protection du droit. De la combinaison de ces deux points de vue cet auteur déduit alors la distinction de la législation, de l'administration et de la justice. Cette méthode de classification des actes de l'Etat d'après leur fin est suivie par de nombreuxjuristes. C'est ainsi que G. Meyer (Le hrbuch des deutschen Staatsrechts, 6'^ éd., p. ()41) .écrit : « De la justice se distingue l'administration, en ce que celle-ci a pour but, non le maintien du droit, mais la réalisation d'intérêts. » O. Mayer (Droit administratif allemand, éd. franc., t. I, p. 6 et 13) définit la justice et l'administration par leur objet respectif : il dit de l'une qu'elle est « l'activité de l'Etat pour maintenir l'ordre juridique », de l'autre qu'elle est « l'activité de l'Etat pour la réalisation de ses buts ». En France, M. Artur (Séparation des pouvoirs et séparation des

(5) Cette considération des buts, qui forme l'un des traits caractéristiques et même Tune des bases principales de la théorie juridique de Jellinek sur l'Etat et le système du droit public, reparaît fréquemment dans ses ouvrages (V. par exemple, Gesetz und Verordnung, p. 240, où elle est invoquée pour fonder la distinction des lois matérielles et formelles).

2()4 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

fonctions, Revue du droit public, t. XIII, p. 237 et s.) fonde essentiellement la distinction de l'administration et de la justice sur ce qu'elles s'exercent dans des buts différents, la première ayant pour fin unique d'assurer le maintien du droit créé par les lois, la seconde ayant pour fin véritable, alors même qu'elle exécute la loi, de pourvoir à tous les besoins du corps social.

Cette théorie des buts doit être repoussée. Elle a le tort de mêler deux questions bien différentes, celle des tâches et celle des fonctions de l'Etat. Comme l'a si bien montré Laband {Droit public de l'Empire allemand, éd. franc., t. I, p. 117), la science du droit n'est point la science des buts, car elle n'a point pour objet de définir les institutions ou les actes juridiques par leur finalité, mais bien par leur structure, leurs éléments constitutifs, leur contenu et surtout leurs effets de droit. La raison en est notamment que des actes juridiques de nature différente peuvent fort bien être utilisés dans un même but, et réciproquement le fait que deux actes visent des buts différents, ne prouve point que ces actes aient nécessairement une consistance juridique différente. On en fait la constatation précisément en matière de fonctions étatiques. Selon Jellinek, la législation et la justice répondent toutes deux, par opposition à l'administration, à un but de droit : elles devraient donc, en raison de leur but commun, être réunies en une fonction unique, et cependant Jellinek les traite en fonctions distinctes. Par là même cet auteur reconnaît que des fonctions diverses peuvent s'exercer vers un but identique, et ceci démontre bien que la préoccupation des buts doit demeurer étrangère à la définition des fonctions. En sens inverse, une même fonction peut tendre à des fins multiples. Par exemple, la législation a pour l'un de ses buts l'établissement du droit; mais nombre de lois ont aussi pour objet immédiat d'organiser la puissance de conservation de l'Etat ou d'accroître la prospérité de la nation : si donc la qualification à donner aux actes étatiques dépendait de leur but, les lois de cette dernière espèce devraient être rattachées à la fonction administrative. On voit par ces quelques observations que la théorie des buts ne peut apporter que le trouble et la contradiction dans la distinction des fonctions (Cf. en ce sens Duguit, L'Etat, t. I, p. 442 et s. et Traité, t. I, p. 130 et 200).

89t — Suivant une seconde doctrine, professée par Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 511 et s.), la différence spécifique qui

PRÉLIMINAIRES. 'if)")

sépare les divers actes de l'Etat, consiste en ce que ces actes s'analysent, les uns en opérations intellectuelles, les autres en opérations agissantes. D'une part, les lois et les décisions juridictionnelles ont pour caractère commun d'énoncer des jugements au sens logique du mot. La législation consiste à émettre dés affirmations : par elle, l'Etat ne fait qu'établir un précepte juridique, une règle abstraite qu'il juge appropriée au rapport de droit que cette règle doit régir. De même, l'arrêt de justice est une déclaration, par laquelle l'Etat, pris en la personne du juge, affirme qu'à son estime telle règle de droit légale s'applique au fait constitutif de l'espèce litigieuse, fait que le juge a dû préalablement constater et qualifier. Si la loi est un jugement inabslracto, la sentence juridictionnelle est un jugement in concreto. D'autre part cependant, ces jugements d'ordre législatif ou justicier ne sauraient suffire à assurer le fonctionnement de l'Etat. Un Etat qui ne ferait qu'émettre des maximes législatives ou des opinions judiciaires, demeurerait impuissant à remplir pratiquement sa mission. A côté des opérations de l'esprit, il faut des actions effectives. La première de ces actions consistera à procurer l'exécution des lois et des arrêts : cette exécution est une fonction active. Toutefois il serait insuffisant de définir la fonction active de l'Etat par une pure idée d'exécution. L'Etat n'a pas seulement à réaliser le droit consacré par les lois ou reconnu par les arrêts de justice : il a aussi à se conserver et à développer la culture du peuple. A cet effet, il est indispensable que l'Etat fasse un grand nombre d'actes positifs, c'est-à-dire d'opérations agissantes. L'ensemble de ces actes constitue l'administration, pour laquelle la notion large de fonction agissante doit ainsi être substituée à la notion trop étroite de simple exécution. Ce qui caractérise l'administration, c'est donc d'abord qu'elle consiste essentiellement à agir : et de plus, c'est qu'à la différence de la législation, qui opère par voie de maximes abstraites, et à la différence de l'arrêt de justice, qui est, non pas un jugement préconçu, mais une décision rendue ex lege, déduite de la loi et commandée par elle, l'administration consiste en actions tendant chacune à produire un « résultat voulu », c'est-à-dire un résultat à la fois concret et prémédité (6).

(6) La doctrine de Laband était déjà énoncée, en termes presque identiques, par Barnave devant la Constituante (séance du 6 mai 1790. — Archives parlementaires, i" série, t. XV, p. 410) : « Il est faux que le pouvoir judiciaire soit une partie du pouvoir exécutif. La décision d'un juge n'est qu'un Jiffjeuient parti-

266 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

Le développement de cette conception a amené Laband à admettre à sa suite certaines conséquences fort importantes. Notauîment, en ce qui concerne la délimitation de l'administration et de la législation, il enseigne (loc. cit., p. 516) que par actions de l'Etat « il faut entendre, non seulement les actes qui produisent directement un résultat extérieur, mais encore les décisions qui provoquent de tels actes ». L'action étatique, au sens agissant du mot, débute dès le moment où l'Etat commence à prendre des dispositions en vue d'un résultat déterminé : par exemple, si l'Eltat veut construire quelque ouvrage public, la décision par laquelle il décrète cette construction, forme déjà un premier anneau de la chaîne des actes positifs qui tendront à réaliser le résultat voulu. Laband déduit de là que, dans le cas où une telle décision est prise par l'organe législatif en forme de loi, cette prétendue loi, qui ne se borne plus à formuler une maxime abstraite, mais qui rentre elle-même dans la série des opérations dirigées vers la construction projetée, constitue par là même en réalité un commencement d'action administrative, une opération agissante, en un mot un acte d'administration. Telle est, en partie du moins, l'origine de l'importante distinction établie par cet auteur entre deux catégories de lois : les unes qu'il dénomme lois concernant le droit (Rechtsgesetze), parce qu'elles posent des règles d'ordre purement juridique, les autres qu'il qualifie de lois administratives (Veriualtungsgesetze), et qui ne sont à ses yeux que des actes administratifs.

On reviendra plus loin (n"" 101 et s., 119) sur cette dernière distinction pour la combattre spécialement. Pour le moment, il faut se borner à opposer à la théorie de Laband prise en son ensemble les objections générales qui doivent la faire écarter. En premier lieu, s'il est vrai, dans une large mesure, que les décisions législatives et juridictionnelles impliquent de la part de l'Etat des jugements, tandis que l'administration consiste surtout en action, cette opposition entre les deux sortes de fonctions est loin cependant d'être absolue. En ce qui concerne l'administration d'abord, il est à remarquer que dans nombre de cas l'acte administratif présuppose une opération de jugement. Il en est ainsi toutes les fois que la loi a prescrit d'avance la mesure administrative à appliquer à telle situation déterminée : il en est ainsi

culier, comme les lois sont nn jugement général : l'un et l'autre sont l'ouvrage <le Yopinion et de la pensée, et non une action ou une exécution. »

notamment lorsque les administrés ont reçu de la loi un droit proprement dit à demander et à obtenir que tel acte administratif soit fait à leur égard (Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2^ éd., t. II, p, 546). Le rôle de l'administrateur en pareil cas consiste à. vérifier et à apprécier si dans l'espèce les conditions prévues par la loi sont remplies et si celle-ci doit s'appliquera la situation actuelle. Cet administrateur, qui ne fait alors qu'appliquer la loi, en tant qu'il se borne à reconnaître ce qui doit être décidé dans l'espèce d'après la loi elle-même, émet, lui aussi, un véritable jugement au sens logique du mot, et l'on peut même ajouter avec O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 71 et 127) que sa décision ressemble singulièrement à un jugement judiciaire. Mais en outre, même dans les cas où l'autorité administrative n'est pas encbaînée par un texte législatif et où elle a reçu de la loi le pouvoir d'agir librement selon son inspiration, il n'est guère contestable qu'avant de prendre une mesure quelconque, elle ne doive procéder à un jugement, dont l'objet sera d'établir que la mesure projetée est légalement possible en droit et convenablement appropriée en fait au but à atteindre (V. en ce sens Duguit,L'/i7o/, t. I, p. 458 et s.). Inversement, les lois, même celles qualifiées par Laband de Rechtsgesetze, ne sauraient être ramenées exclusivement à des opérations de jugement. Car, suivant Laband lui-même (/oc. c//., t. II, p. 263 et s.), toute loi créatrice de droit contient nécessairement un ordre, une injonction d'observer la règle qu'elle consacre, et par suite elle s'analyse en un commandement ('). Dans la création de la loi il n'entre pas seulement un acte intellectuel de jugement, mais aussi un acte de volonté, et de volonté visant à produire des résultats déterminés. Dès lors ne faut-il pas, comme le propose M. T>ugmt(loc. cit., p. 463 et s. ; Traite, t. I, p. 201), appliquer aux Rechtsgesetze le raisonnement tenu par Laband pour les lois administratives, et ne faut-il pas dire que toute loi créatrice de droit, en tant qu'elle contient un ordre en vue d'obtenir un résultat voulu d'avance, constitue le point de départ de toute la série d'actions qui seront entreprises à sa suite pour atteindre ce résultat, et devient ainsi

(7) De même, l'arrêt de justice ne consiste plus seulement, comme jadis dans le procès romain, en une simple sententia ou opinion émise par le ju!,'e : outre ce jugement proprement dit, il renferme essentiellement un commandement pour la partie condamnée de se conformer à la décision du tribunal. C'est encore Laband lui-même {op. cit., éd. franc., t. IV, p. 159] qui en fait la remarque.

26(S LES FONXÏIONS DE l'ÉTAT.

elle-même une action au même titre que les lois administratives? Au surplus, on peut opposer à toute la théorie de Laband cette dernière objection qu'elle fonde la classification des fonctions sur une analj^se psychologique des diverses activités de l'Etat bien plutôt que sur l'observation des caractères et de la portée juridiques des actes étatiques. C'est pourquoi M. Duguit (UEtat, t. I, p. 447 et s.) qualifie de doctrines psychologiques les théories du genre de celle de Laband ; et cette épithête dit assez que de telles doctrines ne sauraient satisfaire le juriste, parce qu'elles ne répondent pas à l'ordre d'idées spécial de la science du droit.

90. — A l'opposé des doctrines précédentes, il existe une troisième théorie, qui déclare précisément se placer sur le terrain spécial du droit, et notamment du droit constitutionnel en vigueur. Au point de vue juridique, les actes de l'Etat doivent être définis et distingués, non point d'après des considérations rationnelles tirées de leur but ou de leur nature intrinsèque, mais bien d'après les données positives concernant leur teneur externe et leurs effets de droit, tels que ceux-ci sont fixés par la Constitution. Or, les Constitutions font dépendre la qualification et l'efficacité juridiques des divers actes étatiques d'une question de forme et d'organe. C'est ainsi que la décision émise dans la forme législative par l'organe de la législation porte dans la terminologie constitutionnelle le nom invariable de loi, quels que soient son contenu et sa nature interne. Et ce n'est pas là seulement une affaire de mots : mais la vérité est que tout acte en forme législative émanant du Corps législatif possède la force effective de loi, comme aussi en sens inverse la décision émanant d'une autorité administrative ou judiciaire n'aura jamais la vertu législative ; quand encore le contenu de cette décision serait, de sa nature, identique au contenu des lois, elle ne vaudra juridiquement que comme décision administrative ou de justice. En un mot, du point de vue juridique, les actes de l'Etat constituent des actes de législation, d'administration ou de justice, suivant qu'ils ont pour auteurs les organes législatifs, administratifs ou judiciaires. Toute autre classification demeurerait dépourvue d'exactitude juridique, car elle se trouverait en opposition avec le système positif du droit constitutionnel.

Il est certain en effet que les Constitutions françaises en particulier s'en tiennent au point de vue et au critérium formels, qui consistent à définir la fonction par l'organe. Cela ressort surtout

PIŒLIMINAIRES. 269

de la définition qu'elles donnent de la loi. Les Constitutions de l'époque révolutionnaire semblent, il est vrai, s'être attachées d'abord à une conception de la loi, qui se fondait sur la portée et la nature intrinsèque de son contenu. Elles ont été guidées dans cette direction par la doctrine de Rousseau, dont l'influence a été si considérable à cette époque. Rousseau — on le reverra plus loin (n" 92) — avait dégagé cette idée que la loi se caractérise par la généralité de sa disposition, en ce sens qu'elle statue, non pas sur un fait ou sur un horameen particulier, mais d'une façon abstraite et pour le corps entier des citoyens : quant à la décision qui porte sur un objet particulier, fût-elle émise par le législateur lui-même, elle ne constitue point une loi, mais un simple « décret » ou acte d'administration. Cette notion de la loi a été en partie consacrée par les premières Constitutions françaises. C'est ainsi que la Déclaration de 1789 (art. 6), en spécifiant que « la loi doit être la même pour tous » (V. sur ce texte n" 9<S. infrà), semble faire ressortir la généralité de la disposition comme un trait essentiel de la loi et comme un élément de sa définition. De même la Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. l'''^, art. V), énumérant les diverses compétences du Corps législatif, place en première ligne le pouvoir de « proposer et décréter les lois » ; puis, ce même article donne une longue liste d'autres objets sur lesquels le Corps législatif est pareillement chargé de statuer, et ainsi ce texte établit une distinction entre les lois proprement dites et d'autres décisions de l'organe législatif qui, alors même qu'elles porteraient l'intitulé de lois i^\ ne sont des lois qu'en la forme et non quant au fond. On retrouve des traces de cette conception dans les Const. de 1793 et de l'an III. La Const. de 1793 divise, conformément à la théorie de Rousseau, les décisions du Corps législatif en lois et en décrets : et il est à remarquer que les décisions rangées par son art. 55 dans la catégorie des décrets consistent pour la plupart en mesures particulières d'administration, par opposition aux lois qui d'après l'art. 54 se rapportent principalement à des objets généraux appelant de la réglementation générale. A son tour, la Const. de l'an III distingue en son art. 128 « les lois et les autres actes du Corps législatif », et par là elle

(8) V. iiûtammeut titre III, ch. III, sect. 3, art. 8 : « Le.s décrets du Corps législatif concernant l'établissement et la percejjtion des contributions publiques porteront le nom et l'intitulé de lois. » Et pourtant l'art, l", sect. l" du même chapitre, distinguait le pouvoir « d'établir les contributions .. du pouvoir de faire les lois.

270 LES FONXTIOXS DE l'ÉTAT.

donne à entendre que tout acte émanant de cet organe n'est point par cela seul une loi.

Mais, dès le début de la Révolution et concurremment avec la conception qui ressort des textes précités, une autre notion de la loi s'était fait jour; et cette seconde conception, qui se bornait à définir la loi par ses éléments formels, abstraction faite de son objet intrinsèque, devait peu à peu prévaloir, puis finir par régner d'une façon exclusive. Elle apparaît déjà dans la loi des 12 octobre- 6 novembre 1789 spécifiant (art. 7) que « les décrets (de l'Assemblée nationale), sanctionnés par le roi, porteront le nom et l'intitulé de lois ». Confirmée par la loi des 2-5 novembre 1790, elle trouve à nouveau sa consécration dans la Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. 3, art. 6) : « Les décrets (du Corps législatiî) sanctionnés par le roi ont force de loi et portent le nom et l'intitulé de lois. » Elle s'affirme de plus en plus dans la Const. de l'an III, qui dit en son art. 92 : « Les résolutions du Conseil des Cinq-Cents, adoptées par le Conseil des Anciens, s'appellent lois. » Enfin, elle est consacrée d'une façon définitive et exclusive par la Cotist. de l'an VIII et par les Constitutions ultérieures, dans lesquelles on chercherait en vain aucun vestige d'une définition au fond de la loi ou de la fonction législative. La seule notion qui se dégage des Constitutions postérieures à la Révolution, c'est que tout acte quelconque fait en forme de loi par l'organe législatif constitue, quel que soit son objet ou contenu, une loi proprement dite, une loi au sens constitutionnel, par ce motif qu'il tire de son origine et de sa consistance formelle la « force de loi »('•'. Aujourd'hui encore, lorsque l'art. P"" de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 — le seul texte d'oîi l'on puisse actuellement déduire quelque indication fondamentale touchant la notion constitutionnelle de loi — vient simplement déclarer à cet égard que « le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées, la Chambre des députés et le Sénat », cette disposition peut s'entendre en un double sens : elle signifie, ou bien que toute décision (en forme législative) des Chambres est une loi, ou tout au moins qu'il ne peut j' avoir exercice de la puissance législative que de la part des Chambres, en ce sens qu'une loi, dans l'acception constitutionnelle du mot, ne peut résulter que d'une décision éma-

(9) V. sur cette histoire de la notion constitutionnelle de loi en France : Duguit, L'État, t. I, p. 488 et s. ; Jellinek, Gesetz und Ycrordnung, p. 73 et s.

nant d'elles; l'une et l'autre de ces interprétations impliquent le caractère essentiellement formel de la notion de loi dans le droit positif français (tO).

Si le point de vue formel prédomine ainsi dans la Constitution, on ne saurait être surpris que la doctrine en ait à son tour subi l'influence. A l'origine cependant, il y a eu de la part de la doctrine quelque résistance. Par exemple, Merlin se pose dans son Répertoire, v° Loi, § 2, la question de savoir si « tout acte de l'autorité investie du pouvoir législatif est une loi ». Et, demeurant fidèle aux idées que la Révolution avait d'abord empruntées à Rousseau, il répond : « Il est évident que l'on ne peut pas considérer comme lois proprement dites ceux des actes du Corps législatif qui ne statuent que sur des objets d'intérêt local ou individuel. Ainsi, autoriser un établissement public à aliéner un immeuble, permettre à une commune de s'imposer certaines taxes, n'est pas faire une loi, mais un acte de haute administration. » A la longue toutefois les auteurs se sont rangés au système adopté par les Constitutions SHCcessives, et il est certain que dans son ensemble la littérature juridique française du xix'' siècle présente, touchant la loi, des définitions principalement formelles(il). Les derniers représentants de cette école ont été MM. Ducrocq(Co«/-s de droit administratif, 7' éd., t. I, p. 12 et s.) et Beudant (Cours de droit civil. Introduction, n"* 4

(10) M. Duguit {L'État, t. I, p. 431^ a ce])endaiit iirétendu que Tart. 1" de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 pourrait aussi s'entendre en ce sens que lés Chambres seules ont le pouvoir d'édicter une prescription ayant en soi et quant au fond la nature de loi. Mais cette interprétation ne serait soutenable que si la Gonst. de 1875 avait par ailleurs déterminé les éléments de fond qui caractérisent la loi et la compétence législative ainsi comprises. Or, il importe de remarquer que depuis l'an VIII les Constitutions françaises, à la différence de celles de la Révolution, ne se préoccupent plus aucunement de déterminer, ni par voie d'énumératioii, ni davantage par voie de définition de principe, quelle est la nature intrinsèque de la loi ou quelles sont les matières rentrant spécialement dans le domaine delà législation (Jellinek, op. cit., p. 81). Leur silence même, à cet égard, prouve à nouveau qu'elles ne connaissent que le côté formel de la loi. C'est du reste ce qu'a reconnu M. Duguit dans son Traité, t. II, p. 377 : <■ L'art. 1" de la loi du 25 février 1875 signifie seulement qu'un acte n'a le caractère et la force de loi formelle que lorsqu'il émane d'un vote des Chambres, et d'autre part que tout acte voté par les Chambres, quel que soit son caractère intrinsèque, possède le caractère et la force d'une loi formelle. »

(il) Il suffira de citer ici, à titre d'exemple, Aubry et Rau [Cours de droit civil français, 4° éd., t. I, p. 7 et p. 48 en note), qui déclarent que par « lois proprement dites » il faut entendre « les règles posées par le pouvoir législatif » à l'exclusion de celles qui peuvent être posées par une autre autorité. Cette notion de la loi est maintenue dans l'édition actuelle (5= éd., p. 11, 14).

272 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

et 81. — Cf. Moreau, Le règlement administratif, p. 50 et s.), qui déclarent qu'il y a lieu de considérer comme loi toute décision adoptée par les Chambres en forme législative (•-).

Il convient cependant d'établir une distinction parmi les auteurs qui professent cette théorie formelle. Les uns se bornent à soutenir qu'elle est la théorie consacrée par le droit public en vigueur. Tel est le cas de MM. Hauriou (Précis de droit administratif, :V éd., p. 37 et s.), Duguit ( L'État, t. I, p. 431-432), Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 346 en note), Jellinek (op. cit., p. 80 et s.), qui déclarent que le droit positif français ne s'attache, pour caractériser la loi, qu'au seul élément de forme. De même en Allemagne, Arndt a, dans une série d'ouvrages ou d'articles de polémique (V. en particulier. Die Verfassnngsiirkunde fiir den preiissîschen Staat, 6" éd., p. 241 et s.), défendu la théorie formelle, en soutenant notamment que, dans l'art. 62 de la Const. prussienne de 1<S50, les mots loi et puissance législative doivent être entendus dans un sens purement formel; cet auteur a très bien aperçu aussi que le droit positif français ne connaît que la notion formelle de la loi (op. cit., p. 244; Das selbstdndige Verordnungsrecht, p. 59 et s.). On peut ranger dans la même catégorie d'écrivains O. Mayer, qui — tout en sachant très bien distinguer les éléments et effets de forme ou de fond de la loi (op. cit., éd. franc., t. I, p. 4 et s.) — déclare qu'au point de vue juridique « il n'y a pas deux notions de la loi. La loi, c'est la loi constitutionnelle, l'acte émanant du concours du prince et de la représentation nationale dans la voie prescrite par la Constitution, donc la loi dans le sens formel » (loc. cit., t. I, p. 88 et s., texte et note 7). Mais il

(i:^) Beudant, loc. cit. : « On nomme loi.s les décisions émanant du i)ouvoir législatif.... Le seul caractère essentiel de la loi, au sens technique du mot, c'est d'être une décision émanant du pouvoir le plus élevé de l'Etat, le pouvoir législatif. » — Moreau, loc. cit. : « En quoi le règlement et la loi sont-ils ditrèrents? En ce que la loi émane d'un organe prépondérant, le Parlement.... Le règlement et la loi diffèrent i^ar l'auto^'itè qui les fait, et la différence est hiérarchique. » — V. aussi Raiga, Pouvoir réglementaire du Président de la République, thèse, Paris, 1900, p. 181 : <> Dans notre droit public, la qualité de l'acte ne dépend pas de sa nature propre, mais de la procédure suivant laquelle cet acte est rendu. Ne sont des lois que les dispositions délibérées et votées par les deux Chambres. Le mot loi est le nom générique par lequel on désigne toutes les décisions prises par le pouvoir législatif. Le budget, les actes autorisant les emprunts, etc., considérés dans leur nature, sont des actes administratifs, et cependant, parce qu'ils émanent du Parlement, sont des lois. . La forme emporte le fond. »

est d'autres auteurs qui vont bien plus loin : ils prétendent qu'il n'est possible de trouver à la loi aucune définition autre qu'une définition formelle. Non seulement la notion formelle est, d'après eux, seule conforme au droit constitutionnel moderne : mais, disent-ils, même si l'on s'élève au-dessus du système positif des Constitutions, on ne saurait découvrir d'autre élément essentiel de la loi que sa forme, celle-ci étant la source unique d'où découle la force législative. C'est ainsi que Zorn (Staalsreclit des deutschen Reichs, 2= éd., t. I, p. 404. — V. aussi p. 401 et s.) déclare que « la loi n'est qu'une forme destinée à la création du droit », Pareillement V. Martitz (Zeitschrift f. die gesammte Staatsivissenschaft, t. XXXVI, p. 241 et s.) et Hiinel (Das Geselz imformellen iindmaleriellen Sinne, Stiidien ziiin deutschen Staatsrecht, t. II, v. notamment p. 233-234, 245)(t'^) soutiennent que toute décision prise par voie législative acquiert par là même tous les caractères et toute la valeur intrinsèque d'une règle législative : d'après cela, une autorisation administrative, une subvention à un établissement public, si elles sont concédées en forme de loi, remplissent toutes les conditions constitutives de la règle légale de droit (V. dans le même sens les autorités citées par G. Meyer, op. cit., 6'- éd., p. 551, note 3).

91 . — Cette tbéorie formelle des fonctions est aujourd'hui répudiée par la très grande majorité des auteurs. Elle choque trop brutalement la raison, dit-on, elle contredit trop directement les faits les plus évidents, pour être acceptable, même au point de vue juridique. Le fait que juridiquement telle décision relève de la compétence de l'organe législatif ou de celle de l'autorité administrative, ne saurait à lui seul fournir la base d'une définition respective et d'une délimitation foncière de l'administration et de la législation l'une par rapport à l'autre. La substance d'un acte étatique ne varie pas suivant la qualité de son auteur ou suivant la forme dans laquelle il est conçu : que l'acte soit accompli par l'autorité administrative en la forme qui est propre à l'administration, ou par le Corps législatif statuant en forme de loi, le contenu et la nature interne de l'acte demeurent identiques. Sans doute, le droit est en général pénétré de formalisme, il présente dans une large mesure un caractère formel, la forme des actes

(13) On trouvera le résumé de la doctrine de Ilànel dans Laband, op. cit., éd. franc., t. VI, p. 381 et s.

Carré de Maleerg. — T. I. 18

juridiques réagit fortement sur leurs effets. Pourtant la forme n'est pas toujours et à elle seule décisive : à côté des conditions de forme, il est des conditions de fond dont la science juridique ne saurait faire abstraction. Cela est manifeste notamment en ce qui concerne la loi. On peut, il est vrai, soutenir rationnellement qu'une prescription, quelle qu'elle soit, ne réalisera la notion juridique de loi qu'autant qu'elle aura été édictée par l'organe ayant la puissance de légiférer et décrétée à titre de loi dans la forme constitutive de la législation. Dans la notion de loi il entrerait ainsi un élément formel, et sous ce rapport les conditions de naissance de la loi dépendraient des exigences variables des Constitutions positives (Cf. n" 110, infra). Mais, quelque importance qu'il convienne d'assigner à ces questions de forme, de compétence et d'organe, encore faut-il que la décision pour laquelle est revendiqué le caractère de loi, remplisse certaines conditions de fond, sans lesquelles la loi ne saurait se concevoir. Si ces conditions font défaut, c'est-à-dire si le contenu d'une disposition adoptée par le législateur est de nature telle que cette disposition ne soit susceptible de produire aucun effet législatif, c'est en vain que la forme constitutionnelle de la législation lui aura été appliquée : la forme demeurera en pareil cas impuissante à imprimer au fond la valeur de loi.

Or, quelle que soit l'idée que se font de la loi les diverses écoles de juristes, il est tout au moins, quant au fond, un point sur lequel elles se trouvent presque toutes d'accord. Le concept de loi, selon la doctrine généralement admise, implique essentiellement l'idée de règle : ce qui distingue la loi de tout autre acte d'autorité, c'est son caractère régulateur. Cette notion de la loi est si fortement enracinée dans l'opinion commune que, parmi les auteurs les plus acbarnés à défendre le critérium purement formel de la loi, certains, comme V. Martitz etHanel(l^) (précités), se sont crus obligés, pour établir leur théorie, de soutenir que toute décision prise par la voie législative acquiert de ce seul chef le caractère d'une règle et comme telle devient loi. Mais c'est précisément cette prétention-

(14) Hânel soutient que la forme de loi suffit à transformer en règle juridique toute prescription à laquelle elle est appliquée. Il reconnaît cependant que, parmi les prescriptions édictées en forme législative, il en est qui ne sauraient en aucune mesure être considérées comme des règles : mais il déclare que l'emploi de la forme législative en pareil cas est un « non-sens » de la jiart du législateur, et il se refuse dès lors à chercher, pour de telles sortes de nonsens, des catégories juridiques {loc. cit., p. 171 et s.).

là qui demeure inacceptable. En effet, de quelque façon qu'on veuille entendre le concept de règle, une prescription ne peut, semble-t-il, constituer une règle, même au sens le plus réduit du mot, qu'autant qu'elle remplit au minimum ces deux conditions : il faut qu'elle contienne quelque précepte obligatoire, et en outre il faut que la disposition qu'elle énonce, soit de nature à former dans l'avenir, c'est-à-dire pendant un temps plus ou moins long, un élément de l'ordre juridique de la communauté étatique (sauf d'ailleurs à préciser ce qu'il faut entendre par ordre juridique de l'Etat). Une simple maxime philosophique, une proposition d'ordre scientifique, une déclaration solennelle attestant que tel citoyen a bien mérité de la patrie, fussent-elles émises en forme législative, ne sauraient constituer, ni une règle, ni par conséquent une loi véritable, car elles n'ont pratiquement aucune portée obligatoire (Cf. Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 345, 363) (iâ). Il en est de même de toute loi formelle qui ne fait que statuer sur un cas particulier par une mesure actuelle dont l'effet s'épuise instantanément, car une loi de ce genre n'établit aucune situation juridique durable dans l'avenir.

Ainsi, une décision prise en forme législative n'a pas toujours la nature et les effets d'une vraie loi. En parlant de cette observation, l'on a été amené à distinguer les lois en la forme et les lois quant au fond, ou — pour emploN'er la terminologie allemande aujourd'hui acclimatée en France — les lois formelles et les lois matérielles. Cette distinction ne se restreint point d'ailleurs à la fonction législative, mais elle s'étend à toutes les fonctions de l'Etat. D'une manière générale, la répartition des compétences entre les organes ne coïncide pas strictement avec la distinction objective des fonctions. De même que le législateur édicté parfois en forme de lois des dispositions qui n'ont point la nature législative, de même aussi l'autorité administrative exerce, outre son rôle d'administration proprement dite, un pouvoir réglementaire, en vertu duquel elle prend part à la législation matérielle, et un pouvoir de décision juridictionnelle, qui la fait participer à la fonction judiciaire. A leur tour, les tribunaux, ou les juges individuellement, sont investis d'attributions telles que l'organisation et le

(15) D'après Laband {loc. cit.), de telles propositions ou affirmations ne valent que comme lois formelles. Mais Jellinek {op. cit., p. 328) et 0. Alayer (loc. cit., t. I, p. 90) semblent raisonner plus justement en déclarant que cette valeur même leur fait défaut et que, dans leur théorie, ce ne sont là des lois en aucun sens.

276 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

contrôle des tutelles, la surveillance de certains registres, etc., qui ne sont pas à proprement parler des attributions juridictionnelles(l6). Par ces raisons, il faut, dit-on, parallèlement à la distinction delà législation matérielle et formelle, distinguer l'administration au sens matériel et au sens formel du terme : c'est ainsi que beaucoup d'auteurs considèrent les règlements émanant de l'autorité administrative comme des actes qui ne sont administratifs qu'en la forme, et en revanche certaines lois formelles sont qualifiées d'actes d'administration matérielle. Enfin, l'on distingue pareillement les actes faits par autorité de justice et qui ne sont que des actes judiciaires formels, d'avec ceux qui consistent effectivement à juger et qui sont des actes de juridiction matérielle. (On trouvera cette distinction, présentée avec toute son ampleur, dans Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 315 et s.; Laband, loc. cit., t. II. p. 342 et s., 505 et s. ; G. Meyer, loc. cit., p. 549 et s. — Cf. Duguit, Traite, t. I, p. 130 et s. et L'État, t. I, p. 429 et s.) L'opposition des fonctions matérielles et formelles découle donc du défaut de concordance entre la compétence constitutionnelle des organes et le domaine naturel des fonctions envisagées en soi. Par fonctions formelles il faut entendre les diverses activités respectivement exercées par les trois sortes d'organes de l'Etat dans la forme qui est propre à chaque sorte de ces organes : ici la fonction est déterminée par l'agent qui l'exerce et par la forme en laquelle elle est exercée. Mais ce critérium purement formel ne peut, dit-on, constituer la base d'une définition objective et d'une distinction, quant au fond, des fonctions. De là la théorie des fonctions matérielles, dans laquelle les diverses activités do l'Etat sont caractérisées et différenciées d'après la substance même et le contenu des actes par lesquels elles s'exercent respectivement, abstraction faite des conditions organiques ou formalistes dans lesquelles ces actes sont accomplis.

92. — La distinction des fonctions formelles et matérielles a été parfois qualifiée en France de théorie allemande. Jellinek (Gesetz and Verordniuig, p. 51 et s.) prétend au contraire que le fondateur de cette théorie n'est autre que Rousseau lui-même ; mais c'est là une

(16) De très nombreux textes confèrent à l'autorité juridictionnelle le pouvoir de faire des actes qui, suivant l'opinion commune, ne sont pas en soi des actes de juridiction. V. par exemple, dans le Code civil, les art. 115, 120,218 à 222, 353, 356, 458, 467, 477. 494 à 496, 1007, 1008, 1555, 1558, 2103, 2174, 2208; dans le Code de procédure civile, les art. 72, 418, 819, 822, 861, 865, 978, 1017, etc.

assertion fort contestable, en tout cas pour ce qui concerne les lois. Jellinek a raison assurément lorsqu'il dit que Rousseau distingue dans la loi un élément de forme et un élément de fond. Rousseau, en etïet, définit la loi l'expression de la « volonté générale o ; et il prend soin de spécifier qu'il entend par là, non seulement que la loi prend et doit prendre sa source et sa consistance dans la volonté universelle du peuple, mais encore qu'elle a et ne peut avoir qu'un objet général, qui est de statuer abstraitement pour et sur le peuple tout entier; ainsi, une volonté étatique n'est volonté générale qu'autant qu'elle est générale à la fois quant à son origine et quant à son objet 1^/. L'acte étatique auquel l'une de ces deux conditions fait défaut, n'est donc plus une loi, mais un acte d'administration. C'est ce que Rousseau déclare formellement. De sa théorie sur la volonté générale il déduit, en effet, la double conséquence suivante : de même que la volonté d'une partie seulement du peuple, ou à plus forte raison la volonté d'un homme, ne peut jamais engendrer une loii^'^), de même aussi la volonté universelle du peuple, lorsqu'elle s'exerce sur un objet particulier, ne formera pas une loi, mais un simple décret, un acte de magistrature, c'est-à-dire un acte administratif (191. En d'autres

(17) Contrat social, liv. II, ch. vi : <■ Quand tout le peuple statue sur tout le peuple, il ne considère que lui-même; et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue. Alors la matière sur laquelle on statue, est générale, comme la volonté qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. » — « Quand je dis que l'objet des lois est toujours général, j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un bomme comme individu, ni une action particulière.... Toute fonction qui se rapporte à un objet individuel, n'appartient point à la puissance législative. »

(18) Ibid., liv. II, ch. ii : « La volonté est générale ou elle ne l'est pas; elle est celle du corps du peuple ou seulement d'une partie. Dans le premier cas, cette volonté déclarée est un acte de souveraineté et fait loi; dans le second, ce n'est qu'une volonté particulière ou un acte de magistrature, c'est un décret tout au plus. » — Cf. liv. II, ch. vi : « La loi réunissant l'universalité de la volonté et celle de l'objet, ce qu'un homme, quel qu'il paisse être, ordonne de son chef, n'est point une loi, mais un décret. »

(19) Ibid., liv. II, ch. vi : <■ Ce qu'ordonne même le souverain sur un objet particulier, n'est pas non plus unu lui, nuiis un décret; ni vui acte de souveraineté, mais de magistrature. » — Cf. liv. II, ch. iv : « De même qu'une volonté particulière ne peut représenter la volonté générale, la volonté générale à son tour change de nature, ayant un objet particulier, et ne peut comme générale prononcer, ni sur un homme, ni sur un fait. Quand le peuple d'Athènes, par exemijle, nommait ou cassait ses chefs, décernait des honneurs à l'un, imposait des peines à l'autre, et par des multitudes de décrets particuliers

278 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

termes, la loi doit, outre la condition de forme relative à son origine, remplir une condition de fond relative à sa matière; faute de quoi la décision prise par le peuple législateur rentre, en réalité, dans la notion matérielle d'administration. Il est bien vrai qu'en posant ce dernier principe, Rousseau fondait implicitement une distinction matérielle de la législation et de l'administration; et par là, on est peut-être autorisé à dire qu'il a jusqu'à un certain point préparé la distinction contemporaine des lois matérielles et formelles. Mais en définitive Rousseau n'admet nullement cette distinction. Bien loin, en effet, de séparer le fond et la forme et d'établir deux catégories de lois, il ne connaît, au contraire, qu'un seul concept de la loi, et il exige positivement que celle-ci réunisse à la fois un élément matériel et un élément formel, ces deux éléments devant nécessairement se combiner pour que la notion de loi se trouve réalisée (Duguit, L'Etat, t. I, p. 496). La doctrine du Contrat social est très nette en ce sens : une ordonnance générale édictée par une autorité autre que le législateur n'est pas pour Rousseau une loi matérielle, mais un pur « décret » ; une décision particulière émise par l'autorité législative n'est pas davantage qualifiée par lui de loi formelle, mais elle ne constitue à ses yeux qu'un « acte de magistrature » -•'/.

Ce qui caractérise au contraire la théorie moderne des fonctions matérielles et formelles, c'est que, s'attachant alternativement à la considération exclusive^ soit de la forme, soit du fond, elle en arrive à dissocier totalement ces deux éléments et à admettre, pour chacune des activités de l'Etat, deux définitions entièrement distinctes, conçues, l'une du point de vue formel, l'autre du point de vue matériel. Cette conception dualiste des actes étatiques s'affirme notamment en matière législative. La plupart des auteurs s'accordent actuellement à dire qu'il faut discerner des lois de deux sortes : Lois formelles d'abord, et par là ils désignent tous les actes qui ont été faits par la voie législative, c'est-à-dire par

exerçait indistinctement tous les actes du gouvernement, le peuple alors n'avait plus de volonté générale proprement dite, n'agissait plus comme souverain, mais comme magistrat. ><

(20) Jellinek a donc tort de prétendre (op. cit., p. 54) que Rousseau a clairement reconnu la possibilité de lois simplement formelles. En réalité, ce n'est pas à Rousseau qu'il faut faire remonter la distinction des fonctions matérielles et formelles. Mais cette distinction a pris naissance en Allemagne, sous l'influence de causes juridiques qui sont propres à ce pays et dont l'on retrouvera plus loin (n° 106) l'indication.

l'organe et selon la procédure qui sont normalement requis par la Constitution pour la législation matérielle; ces actes présentent donc tous les signes extérieurs de la loi, et en outre les conditions dans lesquelles ils ont été confectionnés, assurent à leur contenu la force qui est spéciale à l'acte législatif. Au contraire, la loi au sens matériel se reconnaît uniquement à sa teneur interne, à la consistance même de ses dispositions : est loi matérielle toute prescription, quelle que soit sa forme, dont le contenu a en soi la portée d'une règle législative.

Cette distinction est aujourd'hui devenue courante dans la littérature française. « La diversité des fonctions (du Corps législatif) — dit M. Esmein (Eléments, 5" éd., p. 879) — n'empêche pas que toute décision prise par les deux Chambres porte le nom de loi : c'est le nom générique par lequel on désigne toutes les décisions prises par le pouvoir législatif : de sorte que, dans une certaine terminologie, on fait rentrer tous ces actes dans le pouvoir législatif, et cela est exact au point de vue de la forme. Mais, quant au fond, beaucoup d'entre eux ne sont pas des lois. » M.Duguit(L'Zi/af, t. I, p. 435) repousse énergiquement toute doctrine qui n'admet pour la législation ou pour les autres fonctions de l'Etat que des définitions formalistes : « Nous ne comprenons pas comment le caractère d'un acte peut varier suivant l'organe qui fait cet acte. Ou bien l'acte législatif, l'acte juridictionnel, l'acte administratif n'ont aucune différence entre eux; ou bien, cette différence existant, elle doit subsister, quel que soit l'agent qui accomplit l'acte, quelle que soit la forme en laquelle il se manifeste. » En partant de là, M. Duguit (Traité, t. I, p. 132 et s.) distingue et définit .séparément deux catégories de lois : les lois au sens matériel, les lois au sens formel. M. Avtuv (Séparation des pouvoirs et des fonctions. Revue du droit public, t. XIII, p. 224) soutient pareillement que « dans ce qu'on qualifie de loi, il faut distinguer les lois véritables et les lois improprement dites », et il développe fermement cette distinction (p. 219 et s.). Antérieurement à ces auteurs, Laferrière (op. cit., 2*" éd., t. II, p. 3 et s.) avait déjà affirmé que le Parlement possède « en dehors de ses attributions législatives » une « autorité qui consiste à faire des actes d'administration sous forme de lois ». « A la vérité — ajoutait Laferrière (ibid., p. 17) — ces actes faits en forme de lois en portent le nom. Mais la forme des actes ne change pas leur nature intrinsèque. De même que des actes législatifs peuvent être faits en forme de décrets, de même des actes administratifs peuvent être faits en forme de lois » (V.

280 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

dans le même sens : Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 6" éd., t. I, p. 65; Bouvier et Jèze, Véritable notion de la loi de finances. Revue critique de législation et de jurisprudence, 1897; Cahen, La loi et le règlement, p. 46 et s.; Moreau, Le règlement administrcdif, p. 44). Quant à M. Hauriou, après avoir, dans les premières éditions de son Précis de droit administratif, adopté la distinction des deux espèces de lois (V. notamment 3" éd., p. 37 et s.), il présente aujourd'hui (6'' éd., p. 292 et s., 8'' éd., p. 45 et s.) la loi comme constituée de deux éléments, l'un de forme, l'autre de fond, qui doivent tous deux entrer en ligne de compte dans sa définition (V. n° 110, infrà).

Mais c'est surtout en Allemagne que la distinction des lois matérielles et formelles a été approfondie ; elle y a d'ailleurs été adoptée par presque tous les auteurs. (On trouvera la liste de ceux-ci dans Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 346 en note, et dans G. Meyer, op. cit.,G'' éd., p. 550, note 3.) Parmi ses partisans les plus décidés, il convient de signaler G. Meyer (loc. cit., p. 549 et s.), Jellinek (op. cit., p. 226 et s.), Anschiitz (Kritische Studien :ur Lehre vom Rechtssat: et Gegenwàrtige Theorien liber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2<^ éd., p. 15 et s.), Seligmann {Der Begriff des Gesetzes, p. 1 et s.). Laband lui-même, s'il n'a pas découvert la distinction, a eu du moins le mérite d'en préciser, plus qu'aucun autre auteur, la signification et la portée (V. loc. cit., t. II, § 56 tout entier). En particulier, il a clairement indiqué que « entre la loi au sens matériel et la loi au sens formel, il n'y a pas une relation de genre à espèce : la seconde n'est pas une subdivision de la première; mais ce sont là deux concepts entièrement différents, qui se caractérisent chacun par un signe propre et distinct : la loi matérielle se détermine par son contenu, la loi formelle par sa forme » (traduit de la 5" édition allemande du Staatsrecht des deutschen Reiches, t. II, p. 63). Sans doute, une même décision peut être à la fois loi matérielle et loi formelle; mais aussi, une loi formelle peut n'être au fond qu'un acte administratif, et réciproquement une ordonnance faite par l'autorité administrative peut constituer une loi matérielle, quoiqu'elle ne soit point loi formelle. Il ressort donc delàque la notion de loi est double. Cette dualité, ajoute Laband, répond à la diversité des efiFets que les lois sont susceptibles de pro duire, selon qu'elles sont lois par leur contenu ou par leur forme. Laband {op. cit., éd. franc., t. II, p. 353 ets. — Cf. Jellinek, op. cit., p. 248 et s. ; G. Meyer, loc. cit., p. 554) déclare en effet qu'il y a lieu de distinguer entre la force formelle et la force matérielle delà loi.

La force formelle est une conséquence de la forme de loi. Elle consiste d'abord en ceci que toute décision prise par la voie législative ne peut être modifiée ou abrogée que par cette même voie. De là résulte cette conséquence que la loi formelle constitue, pour toutes autorités autres que le législateur, une prescription ayant une valeur supérieure, en ce sens que ni les administrateurs, ni les juges ne peuvent prendre aucune décision qui contredirait une telle loi ou y dérogerait. En revanche, la loi formelle a la puissance de déroger aux lois formelles en vigueur, et notamment elle peut, dans un cas particulier, déroger aux règles générales établies par la législation existante. Enfin, et toujours en vertu de sa supériorité, la loi formelle ne peut faire l'objet, devant aucune autorité juridictionnelle, d'un recours en annulation pour quelque cause que ce soit (Cf. Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 47; Laferrière, op. cit., 2*^ éd., t. II, p. 18).

La force matérielle de la loi découle, au contraire, de son contenu. Pour qu'une décision étatique ait force matérielle de loi, il n'est pas nécessaire qu'elle ait été émise en forme législative, mais il faut qu'elle soit, de sa nature même, une loi matérielle. Bien entendu, les effets matériels de cette sorte de lois varient suivant la teneur spéciale des prescriptions de chacune d'elles. Mais, en outre, étant donné que la loi matérielle se caractérise, d'après Laband, par sa nature de règle de droit, toute loi matérielle produit les effets généraux qui s'attachent à la règle de droit : ce sont ces effets qui constituent proprement la force matérielle de loi. Laband en cite un exemple emprunté au droit allemand. A la différence du droit français, qui ne formule aucune précision touchant les conditions sous lesquelles la violation des lois par les tribunaux donne ouverture à la cassation des jugements, le Code de procédure civile de l'Empire allemand (art. 550) spécifie qu'en ce qui concerne la cassation, « le vice de violation de la loi n'existe qu'autant qu'une règle de droit a été méconnue ou faussement appliquée par le tribunal » (Cf. Code pénal allemand, art. 376). Ainsi, la violation d'une simple loi formelle ne saurait servir de base à la cassation : seule, la loi matérielle engendre cet effet de donner ouverture à cassation au cas de violation de ses dispositions. Il y a là, dit Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 355), une indication qui rend évident le contraste entre la force matérielle et la force formelle de loi.

En résumé, Laband et l'école allemande croient devoir admettre deux catégories législatives distinctes. D'une part, la

282 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

règle législative, à laquelle s'attache la force matérielle de loi et qui, dit-on. se conçoit indépendamment de la forme, loi ou ordonnance administrative, en laquelle elle a été édictée. D'autre part, Vacle législatif, qui n'est en un sens — on le reconnaît (21) — qu'une forme de décision et d'activité étatiques, mais une forme, dit-on, à laquelle s'attache la force formelle législative. Et l'on prétend donner à chacune de ces deux catégories le nom de loi : lois en des sens complètement distincts, mais lois tout de même de part et d'autre.

93. — Tout ceci n'est point de la simple scolastique. Si l'on veut saisir la véritable portée juridique et éminemment pratique de la théorie dualiste de la loi, il importe de relever, dans la doctrine de Laband et consorts, un dernier point, qui en est assurément le point capital et qui se rapporte à la question si délicate et si débattue de la délimitation du domaine du règlement administratif par rapport à la loi. Parmi les divers objets sur lesquels l'Etat a à prendre des décisions, quels sont ceux qui exigent une intervention de l'organe législatif statuant par la voie législative, quels sont ceux qui peuvent être traités par les autorités administratives dans la forme des actes d'administration? en particulier, quelle est la sphère réservée à la législation, quelle est celle qui appartient en propre au règlement administratif? L'utilité considérable de la distinction des lois matérielles et formelles, et d'ailleurs le but essentiel que poursuivent les auteurs allemands qui la défendent, c'est précisément de fournir à cette question la solution suivante, qui est à la fois très simple et très nette.

En principe, toute prescription ayant en soi le caractère de loi matérielle relève de la compétence de l'autorité législative. Dans son sens pi'opre et essentiel, la loi matérielle, en elïet, n'est pas autre chose en définitive que la loi ratione materise, la loi caractérisée par sa matière. Dire qu'une prescription a la nature de loi matérielle, c'est donc dire qu'elle forme par sa nature même la matière d'une loi, et que, par suite, elle doit normalement être édictée par la voie spéciale de la législation. Aussi, lorsque la Constitution vient déclarer que le pouvoir de faire les lois n'appartient qu'à tel organe désigné par elle, il faut entendre par là

(21) Laband {loc. cit., p. 344) dit que dans l'expression loi formelle « le mot loi désigne en vérité une forme sous laquelle se manifeste la volonté de l'État ...

que toute disposition contenant matière de loi ne peut en thèse générale être décrétée que dans la forme et par l'organe législatifs. En un mot, la législation matérielle constitue le domaine spécial et naturel de la législation formelle. Les autres prescriptions ou règles émises par l'Etat ne rentrent pas en principe dans ce domaine réservé, mais elles relèvent de la puissance administrative. Que si, en fait ou pour une raison juridique découlant d'une exigence expresse des textes législatifs en vigueur, elles ont été émises par la voie de la législation, elles ne constituent que des lois formelles. La distinction des lois matérielles et formelles fournit ainsi la base même de la délimitation des compétences législative et administrative (Laband, loc. cit., t. II, p. 384; Jellinek, op. cit., p. 254 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. [563; Anschûtz, Gegenwârtige Theorien iiher den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2^ éd., p. 15 et s). Et d'une façon générale, la théorie des fonctions matérielles a pour effet de faire apparaître, pour chacune des catégories d'organes de l'Etat, quel est en principe le domaine réservé à leur compétence spéciale. Là est le grand intérêt pratique de cette théorie.

Telle qu'elle vient d'être exposée, la théorie dualiste des fonctions est aujourd'hui prépondérante dans la littérature : cette prépondérance est-elle justifiée? Certes, si l'on se place au point de vue rationnel, il semble parfaitement logique de définir doublement et distinctement les fonctions par leur forme constitutionnelle d'une part et d'autre part par leur nature au fond. Seulement — il importe de le remarquer — pour le juriste la question n'est pas de savoir si ce double concept des fonctions étatiques est propre à satisfaire l'esprit, mais bien de vérifier sur le terrain du droit positif s'il possède quelque valeur juridique et s'il est conforme au système de droit public établi par les Constitutions en vigueur. La Constitution française en particulier admet-elle ou autorise-t-elle la distinction des fonctions matérielles et formelles? Et puisque le véritable intérêt juridique de cette distinction consiste avant tout à déterminer, parla définition même qui est donnée des fonctions matérielles, les objets qui forment en droit la matière propre et le domaine réservé de chacune des fonctions formelles, la Constitution française fournit-elle les éléments d'une détermination de ce genre? Par exemple et notamment en ce qui concerne la fonction législative, trouve-t-on dans le droit positif français quelque définition de la loi ou quelque indication relative à son contenu naturel, qui permette de discerner objectivement les

matières qui relèvent de la législation formelle et celles qui dépendent de la fonction formelle administrative, en particulier de la fonction réglementaire? Tel est le problème qu'il faut examiner, en étudiant maintenant séparément chacune des fonctions de l'État.