DÉFINITION DE LA LOI

94. — Les auteurs qui admettent la distinction de deux sortes de lois, c'est-à-dire qui soutiennent qu'il y a des lois formelles qui ne sont pas lois matérielles et inversement, affirment que cette distinction prend son fondement et trouve sa consécration dans le droit positif des Constitutions modernes. Sans doute, les textes constitutionnels mettent surtout en relief la notion formelle de loi. Cela tient à ce que la Constitution, se plaçant immédiatement au point de vue des réalités pratiques, ne se préoccupe guère de dégager la définition abstraite des fonctions, mais elle prend surtout en considération l'activité des organes (1). Par suite, elle

(1) On remarquera en ce sens que les textes constitutionnels ne parlent pas de fonctions, mais de pouvoirs, et ce mot même révèle que la Constitution vise avant tout la compétence ou puissance des organes. C'est ainsi que l'art. 1" de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 se sert de l'expression » pouvoir législatif» pour désigner la fonction exercée par l'organe de la législation; et pareillement, l'art. 7 de la même loi désigne sous le nom de " pouvoir exécutif « la fonction exercée par le Président de la République. En d'autres termes, la Constitution définit les fonctions étatiques parla puissance des organes. C'est de là qu'est venue en partie la regrettable habitude d'identifier verbalement les organes constitutionnels avec la puissance qui leur est rèsei'vèe en propre et dont ils sont en quelque sorte l'incarnation : le législateur a pris le nom de pouvoir législatif, les autorités executives sont couramment appelées pouvoir exécutif. La Consti-

286 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

a une tendance à confondre la fonction avec l'activité de l'organe et, par exemple, à traiter comme loi tout acte du Corps législatif. La Constitution ne construit pas une théorie fonctionnelle, mais bien un système organique des pouvoirs. C'est pourquoi les fonctions de l'Etat n'apparaissent guère, dans les textes constitutionnels, que sous leur aspect formel. Toutefois, il y a lieu de supposer que la Constitution, lorsqu'elle règle l'action des organes, s'inspire d'une certaine conception matérielle des fonctions. Cette conception, dit-on, a laissé dans les textes constitutionnels des traces, qui révèlent d'une façon certaine qu'à côté de la notion formelle de loi, mise principalement en évidence par eux, il existe dans la Constitution une seconde notion de la loi, notion toute matérielle celle-ci, et selon laquelle la loi est qualifiée d'après son contenu indépendamment de son origine et de sa forme.

Ce sont surtout les auteurs allemands qui ont cherché à démontrer que le mot loi est entendu et employé par leurs Constitutions nationales dans un double sens, formel et matériel (Laband, Budgetrecht, p. 4 et s.; Jellinek, op. cit., p. 252 et s.; Anschûtz, op. cit., 2'' éd., p. 30 et s.; Seligmann, op. cit., p. 22 et s., 161 et s.). Mais ne doit-on pas en dire autant de la Constitution française? Lorsque la loi constitutionnelle du 16 juillet 187Ô (art. 7) dit que « le Président de la République promulgue les lois », ou (art. 8) que « nulle cession de territoire ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une loi », lorsque la loi constitutionnelle du 25 février 1875 (art. 8) prescrit que« les amnisties ne peuvent être accordées que par une loi », lorsque l'art. 8 de la Déclaration des droits de 1789 (Cf. Code pénal, art. 4) déclare que « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi », lorsque l'art. P' de la loi du 27 juillet 1870 décide que « tous grands travaux publics ne peuvent être autorisés que par une loi », lorsque la loi du 1*^' juillet 1901 (art. 13) pose en principe qu' « aucune congrégation religieuse ne peut se former sans une autorisation donnée par une loi », dans tous ces textes et dans bien d'autres du même genre, le mot loi est pris bien certainement dans le sens de loi formelle (Cf. Duguit, Traité, t. II, p. 377 et s.). Au contraire, dans la maxime constitutionnelle:

tution elle-même emploie ce lanj^rage : elle qualifie de « pouvoirs publics « les diverses autorités constituées V. l'intitulé de la loi du 25 février 1875 comparé avec celui de la loi du 24 février 1875. — V. de même l'intitulé de la loi du 16 juillet 1875. — V. encore, dans la loi du 25 février 1875, l'art. 9 qui parle du « siège du pouvoir exécutif »). La critique de cette terminologie a déjà été présentée (note 1 du n" 87].

« Tous les citoyens sont égaux devant la loi » (Déclaration de 1789, art. 6. — Déclaration de 1793, art. 3. — Déclaration de l'an III, art. 1"'), il n'est pas douteux que, sous le nom de loi, il ne faille entendre toute règle générale, qu'elle découle d'une loi en la forme ou d'un règlement administratif. De même, on est d'accord que la cause d'ouverture à cassation, désignée sous le nom de violation de la loi, comprend, non seulement la violation d'une loi formelle, mais encore celle de certains règlements émanant de l'autorité administrative (Moreau, op. cit., p. 348). Enfin, la distinction de la loi formelle et matérielle se fait jour dans la jurisprudence, qui. en présence de lois formelles contenant des décisions relatives à des affaires administratives, admet que la connaissance du contentieux auquel peut donner lieu l'interprétation de ces actes législatifs, appartient, non point aux tribunaux judiciaires, interprètes ordinaires des lois, mais à la juridiction administrative, et cela, par ce motif que, malgré leur caractère formel de lois, les actes en question demeurent au fond des actes d'administration, en sorte que les difficultés d'interprétation ou d'application qu'ils peuvent faire naître, font partie du contentieux administratif (Laferrière, op. cit., 2*^ éd., t. I, p. 18 et s.; Hauriou, op. cit., H" éd., p. 941 ; Duguit, loc. cit., p. 377). En revanche, la règle générale et absolue qui interdit aux tribunaux judiciaires de connaître des actes d'administration, ne s'étend point aux règlements administratifs. Non seulement les tribunaux judiciaires sont appelés à appliquer ces règlements, et notamment à prononcer les peines qui en forment la sanction ; mais encore, il leur appartient de les interpréter, de la même façon qu'ils interprètent les lois; et surtout, il est fort remarquable qu'ils ont compétence (Code pénal, art. 471-15") pour examiner et apprécier leur légalité, ce qui implique pour les tribunaux judiciaires le pouvoir de refuser effet aux règlements entachés de violation de la loi ''\ A tous ces égards, le règlement, bien que fait en forme administrative, est traité autrement que comme un acte administratif (Laferrière, loc. cit., t. I, p. 480 et s.; Moreau, op. cit., p. 294 et s., 332 et s.; Berthélemy. Traité de droit administratif, 7'= éd., p. 23,937-938; Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 60 et s.). Ainsi, la nature intrinsèque d'un acte ne saurait être modifiée par sa forme : il vient toujours un moment où elle se manifeste et

(2j II en est ainsi du moins pour les règlements dont les prescriptions pjroduisent des effets atteignant les administrés : quant aux règlements qui ont trait uniquement à l'organisation et au fonctionnement internes des services administratifs, les tribunaux u'out pas à s'inmiiscer dans leur appréciation.

288 lp:s fonctions de l'état.

où elle prend le dessus sur la forme, en déterminant les effets de l'acte. C'est pour ce motif et en ce sens, a-t-on dit, que la distinction des points de vue matériel et formel se trouve implicitement consacrée dans le droit positif français, quoique, en apparence, la Constitution ne s'attache qu'au côté formel des fonctions. A son tour, la doctrine ne saurait échapper à la nécessité de reconnaître l'existence en droit d'une double notion de la loi.

Pour parvenir à dégager cette notion double, il faut donc rechercher — et c'est là le point capital du sujet — en quoi consiste, d'après le droit public positif, la loi matérielle. Quelle est la nature propre et quel est le signe distinctif de la loi?

Tous les auteurs qui abordent cette question, sont d'accord pour définir la loi matérielle une règle. Ce serait donc par sa portée régulatrice que la législation se différencie en principe de l'administration. Seulement que faut-il entendre par règle? A quelles conditions une décision de l'Etat constitue-t-elle une règle? De plus, toute règle est-elle une loi matérielle? ou y a-t-il au contraire des règles qui aient le caractère de prescriptions administratives, et en ce cas quelles sont les différences foncit'res qui séparent les règles législatives des règles administratives? Sur tous ces points l'accord est loin de régner entre les auteurs.

§ I Théorie de la généralité de la loi.

95. — D'après une première doctrine, ce qui fait la règle, c'est la généralité de la disposition : et par suite, on présente cette généralité comme la condition essentielle de la loi et l'élément principal de sa définition.

Quand on parle de généralité, il ne faut pas seulement entendre par là que la décision produit effet ergà omnes : un acte administratif peut fort bien être général en ce sens-là. Par exemple, Jellinek (op. cit., p. 249) fait remarquer que, dans les Etats où la naturalisation peut être conférée par un décret administratif, le naturalisé acquiert sa nationalité nouvelle ergà omnes, tout comme dans les Etats où la naturalis ation doit être obtenue par voie législative.

La notion de règle générale a un tout autre sens. Par règle générale il faut entendre : 1° une décision émise, non in concreto en vue d'un cas particulier ou actuel, mais in absti acto pour régir tous les cas de même nature qui pourront se présenter dans l'avenir, en tant que ces cas rentreront dans les termes du texte régulateur; 2° une décision qui n'est pas prise à l'égard d'un ou plusieurs individus déterminés, mais qui est conçue sans acception de personnes et destinée à s'appliquer à tous les individus qui se trouveront dans les conditions prévues par le texte. Au surplus, ceci ne signifie nullement qu'en fait la règle recevra nécessairement un nombre plus ou moins considérable d'applications. Il se peut fort bien qu'un cas visé in abslracto par une loi ne se produise en réalité qu'une seule fois : mais du moins, il faut que la disposition légale ait été édictée pour s'appliquer dans l'avenir toutes les fois que la situation prévue par elle viendra à se répéter, et il suffit par conséquent qu'elle soit ainsi virtuellement susceptible d'applications en nombre indéterminé pour qu'elle constitue une règle générale. De même, la généralité ne signifie pas que la loi vise tous les citoyens indistinctement : nombreuses sont les lois qui ne considèrent que des catégories spéciales de personnes, qui régissent par exemple telle classe de fonctionnaires, d'ouvriers; une loi peut, en fait, ne s'appliquer qu'à un nombre minime d'individus. Du moins, ce qui caractérise la règle législative, c'est qu'elle statue impersonnellement, en ce sens qu'elle ne règle pas la situation de telles personnes déterminées, mais qu'elle est destinée à régir, selon le mot d'O. Mayer (Droit administratif allemand, éd. franc., t. I, p. 114 en note), « chacun de ceux que cela concerne ». C'est en ce sens aussi qu'on peut dire avec la Déclaration des droits de 1789 (art. 6) que « la loi est la même pour tous » (Cf. Moreau, op. cit., n"' 2 à 12).

96. — La théorie qui voit dans la généralité le signe distinctif de la loi, remonte jusqu'à l'antiquité. Déjà Aristote (Politique, III, 10) disait que « la loi dispose toujours par voie générale et ne prévoit pas les cas accidentels ». A Rome, Papinien (fr. 1, Dig., de legibus, l, 3) définit la loi en ces termes : « Lex est commune prseceptum », et Celsus (fr. 4, eod. tit.) déclare : « Ex his quge forte uno aliquo casu accidere passant, jura non constitnuntur » ; Ulpien (fr. 8, eod. tit.) dit de même : « Jura non in singuias personas, sed generaliter constituuntur ». Dans les temps Carré de Malberg. — T. I. 19

290 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

modernes, la théorie de la généralité de la loi a été renouvelée par Rousseau. Rousseau parvient à dégager sa définition célèbre de la loi par une argumentation , que l'on a pu qualifier de « scolastique et subtile » (Esmein, Eléments, 5' éd., p. 229 en note), et qui repose en efl'et sur un jeu de mots rendu facile par la pluralité de sens du terme généralité. Selon la doctrine du Contrat social, la loi est l'expression de la volonté générale. Mais cette volonté d'où sort la loi, est générale en un double sens : d'abord, en tant qu'elle est la volonté commune du peuple entier, celui-ci seul aj^ant la souveraineté ou puissance de légiférer; et en outre, en tant qu'elle a un objet général, c'est-à-dire un objet ayant une portée et présentant un intérêt général. Le peuple, d'après Rousseau, ne peut exprimer de volonté générale que sur des objets généraux; il statue sur les affaires de la communauté tout entière; il n'a même pas compétence, en principe, pour statuer sur des objets particuliers (Contrat social, liv. II, ch. vi).

Depuis Rousseau la doctrine de la généralité de la loi a été acceptée d'abord par les hommes de la Révolution. « Les lois, — dit Mounier dans un rapport fait au nom du comité de Constitution — n'étant rendues que pour la société en général, imposent à tous les citoyens des obligations communes » (Archives parlementaires, 1"' série, t. VIII, p. 408). Portails, dans son Discours préliminaire sur le Code civil (Fenet, Travaux préparatoires du Code civil, t. I, p. 475, 477), répète : « La loi statue sur tous : elle considère les hommes en masse, jamais comme particuliers; elle ne doit point se mêler des faits individuels... La loi est une déclaration solennelle de la volonté du souverain sur un objet d'intérêt commun. » La plupart des auteurs contemporains se sont attachés à la même idée : Esmein, Eléments, 5" éd., p. 15 : « La loi peut être définie : Une règle impérative posée par le souverain, qui statue, non dans un intérêt particulier, mais dans l'intérêt commun, non à l'égard d'un individu isolé, mais à l'égard de tous, pour l'avenir. » Et p. 879 : « Quant au fond, beaucoup d'entre les actes des Chambres ne sont pas des lois. Tous ceux, en effet, qui sont des actes particuliers et qui n'établissent pas une règle générale, ne répondent pas à la définition exacte de la loi. » — Duguit, L'Etat, t. I, p. 502 : « La loi est une règle générale; et toute disposition qui n'a pas ce caractère, n'est pas une loi, même si elle est édictée par un prétendu souverain. » — Artur, op. cit.. Revue du droit public, t. XIII, p. 219 : « La loi se distingue des autres actes de la puissance publique à deux caractères essentiels : c'est

une règle générale.... » — Bouvier et Jèze, Véritable notion de la loi de finances. Revue critique de législation et de jurisprudence, 1(S97, p. 428 : c( La loi est quelque chose de général. Elle est générale quant à sa portée d'application : la loi régit tout un ensemble d'êtres et de phénomènes. » — Jèze, Principes généraux du droit administratif, p. 56 : « L'acte législatif est celui par lequel est formulée une règle de droit générale, impersonnelle. >> — Barthélemj^ Rôle du pouvoir exécutif dans les Républiques modernes, p. 10 : « Le pouvoir législatif exprime sa volonté dans une forme générale. » — Guillois, Application dans le temps des lois et règlements, thèse, Paris, 1V)12, p. 2 et s. : « Le caractère juridique essentiel de la loi consiste à édicter des dispositions par voie générale. » Chez les civilistes on retrouve les mêmes définitions : Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 6*^ éd., t. I, p. 64 : « La loi est établie en permanence pour un nombre indéterminé d'actes et de faits. Toute décision de l'autorité publique c|ui ne doit être exécutée qu'une fois, n'est pas une loi, c'est un acte d'administration. » — Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, p. 181 : « Ce qui spécifie la fonction législative, c'est le caractère général et permanent (relativement du moins) de ses dispositions. » — Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, 2" éd., p. 35 : « La loi est une règle générale et abstraite, c'est-à-dire qu'elle est faite, non pour une espèce particulière, mais pour tous les cas où le rapport qu'elle réglemente, se reproduira. » Les mêmes idées sont répandues à l'étranger. <i La loi — a dit Blackstone (Commentaire sur les lois anglaises, trad. franc., 1822, p. (57) — est une règle, non pas un ordre subit et transitoire relatif à un particulier, mais une certaine disposition permanente, uniforme et universelle. » — Bagehot {La Constitution anglaise, trad. franc., 1869, p. 203) définit la loi une prescription générale s'appliquant à un nombre indélini de cas. Pour l'Allemagne, on trouvera une longue liste d'auteurs, soutenant la même opinion, dans G. Meyer (op. cit., 6" éd., p. 25, note 2). V. par exemple, Bluntschli (La Politique, trad. franc., p. 299 et s. — Cf. Droit public général, trad. franc., p. 86) : « La loi et l'administration s'opposent comme la volonté générale et la volonté particulière, comme l'ordre général et la disposition spéciale. » — O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 4. — Cf. p. 114, texte et note) : « Législation signifie l'établissement par le souverain de règles générales et obligatoires. »

En s'inspirant de ces définitions, on est amené à diviser les diverses activités de l'Etat en législation, qui consiste à poser des

292 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

règles générales, et en administration, qui consiste à prendre des mesui*es particulières, appropriées à des cas concrets, ou à émettre des décisions spéciales, concernant une ou plusieurs personnes individuellement désignées. L'auteur qui s'est le plus nettement prononcé en ce sens, est G. Mever, qui dit (loc. cit., p. 551) que le contraire de la loi, c'est le décret (Verfùgung) statuant à titre particulier, et qui par suite établit (p. 25 et 647) l'opposition suivante : d'un côté les prescriptions générales ou lois, de l'autre les décisions individuelles ou d'espèce, qui renti'ent dans l'administration. Seligmann (op. cit., p. 64 et s.) affirme que, si l'on n'admet pas ce critérium de distinction des deux fonctions, il devient totalement impossible de tracer avec précision la ligne de démarcation qui les sépare. D'après cela, les décisions particulières émises par l'organe législatif ne sont point des lois matérielles, mais seulement des lois formelles. En revanche, un règlement fait par l'autorité administrative, quoique n'aj^ant pas la forme de loi, est, à raison de sa généralité, une loi matérielle. Ce dernier point est énergiqueraent soutenu par M. Duguit (L'État, t. I, p. 511, t. II, p. 296. — Cf. Traité, t. I, p. 138, 201 et s.), qui déduit fort logiquement cette conséquence de sa doctrine sur la généralité de la loi. O. Mayer (loc. cit., t. I, p. 115, 158-159) en déduit cette autre conséquence, d'ordi'e constitutionnel, que le pouvoir d'agir par voie de réglementation générale est une prérogative qui n'appartient en principe qu'à l'organe législatif et qui ne peut se communiquer à l'autorité administrative que moyennant une concession ou délégation consentie par la loi ou par la Constitution (Cf. Duguit, Traité, t. I, p. 209-210).

97. — Sur quelles bases fonde-t-on cette théorie de la généralité de la loi? Parmi ses partisans, les uns adoptent, comme démontrée, la doctrine de Rousseau, sans en éprouver la valeur et sans s'apercevoir que sa logique apparente ne consiste guère qu'en un maniement habile de mots à double entente. D'autres considèrent comme une vérité allant de soi que la loi est une règle et que toute règle est nécessairement générale. Ils invoquent en ce sens une prétendue analogie entre les lois juridiques et les lois physiques, morales, sociales, qui régissent les phénomènes de la nature, la vie morale de l'homme, l'évolution des sociétés : les unes et les autres ont, disent-ils, un commun caractère de constance et de généralité, par où elles méritent leur appellation identique de lois. Cette doctrine peut être rattachée à la fameuse d^-

nition de Montesquieu (Esprit des lois, liv. I, ch. i) : « Les lois, dans la signification la plus étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses. » Mais précisément les lois de l'ordre juridique se dil'terencient des lois naturelles, morales, sociales, en ce que, au point de vue strict du droit, elles reposent sur la seule volonté positive du législateur, et en ce qu'elles présentent par suite un caractère artificiel et éphémère, qui exclut quant à elles toute possibilité de rattacher la notion de règle à l'idée d'une nécessité constante et absolue. Enfin, un argument d'ordre politique, fréquemment invoqué dans la littérature française, consiste à soutenir que la généralité répond au but même de la loi et forme essentiellement sa raison d'être.

A l'origine, dit M. Duguit (L'État, t. I, ch. vi, §§ 5 et 6, ch. VII, § 1 ; Traité, t. I, p. 138 et s.), le pouvoir des gouvernants ne s'est exercé que par voie de commandements individuels. Mais il est venu un moment où l'on a senti la nécessité de soustraire les citoyens à l'incertitude et à l'arbitraire des décisions individuelles, comme aussi de limiter la puissance des gouvernants par des règles supérieures conditionnant leur intervention dans chaque cas particulier. De là est née la loi, c'est-à-dire la rt'gle conçue en termes généraux et abstraits, énonçant par avance certains préceptes fixes, dont les décisions ultérieures des gouvernants ne sont plus que des applications particulières, ou tout au moins formulant en principe les conditions et les bornes dans lesquelles pourra se mouvoir, en vue de chaque cas individuel, l'activité des gouvernants : règle législative qui donne ainsi naissance dans l'Etat à un ordre juridique supérieur, régissant à la fois gouvernants et gouvernés. Ceux-ci trouvent dans ce régime légal une double protection et sûreté. D'une part, ils sont garantis contre toute surprise, en tant qu'ils sont fixés préventivement sur les mesures qui pourront, le cas échéant, leur être appliquées par les administrateurs, ou sur le droit qui pourra, dans chaque espèce, leur être dit par les juges. D'autre part, ce qui assure la sécurité des citoyens, c'est qu'à raison même de son caractère abstrait et impersonnel, la loi sera édictée par l'autorité législative dans un sentiment relativement désintéressé, et par suite dans un esprit plus équitable que ne le seraient des décisions individuelles, inspirées par l'intérêt du moment ou la considération des personnes; la loi sera d'autant moins arbitraire ou oppressive que tous, y compris les gouvernants eux-mêmes, y demeureront également soumis. Tous ces avantages tiennent directement à la généralité :

et M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 475) montre que c'est en vertu de cette généralité que, dès l'antiquité, le régime de la loi a été envisagé, dans la cité grecque et à Rome, comme la condition de la liberté. Cet auteur en conclut (p. 503) que la loi est essentiellement « d'après son origine même, une règle générale ». Telle est aussi la caractéristique de la loi selon M. Esmein (Eléments, 5" éd., p. 14-15) : « On conçoit comme possibles deux modes d'exercice de la souveraineté : ou bien le souverain exercera la souveraineté arbitrairement et d'après sa seule volonté, prenant chaque décision en s'inspirant des circonstances ; ou bien il y aura des règles fixes, connues d'avance, qui dans tel cas donné dicteront au souverain la décision; ces règles sont les lois... Ce qui fait la vertu protectrice de la loi, c'est sa conception même. Elle peut, en effet, être définie: Une règle qui statue, non dans un intérêt particulier, mais dans l'intérêt commun, non à l'égard d'un individu isolé, mais à l'égard de tous, pour l'avenir et à toujours. » Ainsi, d'après cette doctrine, il faut admettre que la loi est générale : sinon la notion de loi n'a plus de raison d'être.

98. — La théorie qui voit dans la généralité le critérium de la loi, est cependant contestée aujourd'hui par Laband (Droit public de l'Empire allemand, éd. franc., t. II, p. 260 et s.), par Jellinek (op. cit., p. 236 et s.), dans la littérature française par M. Cahen (La loi et le règlement, p. 113 et s.), et par bien d'autres encore (on en trouvera la liste dans G. Meyer, loc. cit., p. 25 en note), dont le nombre semble aller sans cesse en croissant. Cette théorie soulève en elïet de multiples critiques.

En premier lieu, les auteurs qui soutiennent que toute disposition générale constitue une loi, ne donnent de la loi, au point de vue même de la protection qu'ils prétendent en tirer pour les citoyens, qu'une notion incomplète. En effet, pour que ce but de protection soit atteint, il ne suffît pas que la règle applicable aux citoyens soit générale: il faut encore et surtout qu'elle possède une force prédominante, en vertu de laquelle elle liera l'autorité administrative; sinon celle-ci pourrait y déroger dans les cas individuels, et toute l'efficacité de la généralité serait ainsi mise à néant. La véritable vertu protectrice des lois découle moins de leur généralité que du fait qu'elles dépendent et émanent d'une autorité supérieure. Le règlement fait par les administrateurs est bien général : et cependant, qui admettrait que sa généralité suffise à assurer un régime complet de légalité? La vérité est qu'il

faut que l'aulorité administrative ne puisse point modifier par elle-même le droit légal, pas même par voie de règle générale. Mais alors on voit que la notion de loi implique essentiellement, pour l'établissement même du régime de la légalité, un élément formel : et par là aussi apparaît, sous ce rapport tout au moins, l'impossibilité de fonder sur la généralité ou sur aucun autre critérium analogue une catégorie purement matérielle de lois.

En second lieu, il n'est pas exact de prétendre que le concept de règle et d'ordre juridique de l'Etat suppose nécessairement une disposition générale, susceptible de s'appliquer à un ensemble de personnes ou de cas. Sans doute, un grand nombre de lois formulent des règles générales. Cela tient à ce que la plupart des situations envisagées par les lois sont de nature à se reproduire, attendu que — comme le remarque Jellinek(op. cit., p. 238) — les rapports sociaux que les lois ont pour objet de régler, présentent, dans la réalité pratique, un caractère de constance: par suite, la loi qui veut régler ces rapports, statue de façon à s'appliquer à eux à titre constant, c'est-à-dire permanent et général. C'est pourquoi Laband (loc. cit., t. II, p. 261) a pu dire qu'il est de la nature de la loi de statuer generaliler sur un nombre indéterminé de cas. Mais, si la généralité est habituelle à la règle, elle ne lui est pas indispensable. Parmi les prescriptions édictées par l'Etat, il en est qui, incontestablement, concernent son ordre régulateur et en deviennent partie intégrante, quoiqu'elles n'aient en vue qu'un cas isolé et actuel. Comme exemples de règles de cette sorte, on peut citer la loi du 20 novembre 1873, qui plaçait pour sept années le pouvoir exécutif en la personne individuelle du maréchal de Mac- Mahon, en lui attribuant le titre de Président de la République, ou encore la loi du 22 juillet 1893, qui a décidé qu' « exceptionnellement » les pouvoirs de la législature prochaine seraient prolongés pendant plusieurs mois au delà du terme normal fixé par la loi du 30 novembre 1875, art. 16. On ne saurait contester le caractère de règles de ces prescriptions en forme de loi, encore qu'elles fussent, individuelle la première, exceptionnelle la seconde : car, pendant la période où elles étaient destinées à produire leur effet, leurs dispositions ont constitué des éléments fort importants de l'organisation constitutionnelle des pouvoirs publics, donc aussi et au plus haut degré des éléments de l'ordre juridique fondamental de l'Etat. Il est permis d'en dire autant de la loi du 22 juin 1886, interdisant le territoire français à certains membres des anciennes familles régnantes : cette prohibition, individuelle assurément puis-

296 LES FONCTIONS DE l'ÉÏAT.

qu'elle vise des personnes déterminées (1), forme depuis 1886 l'une des règles constitutives du statut de la République française. Ce caractère statutaire est plus marqué encore dans la disposition qui déclare inéligibles à la Présidence de la République les membres des anciennes familles régnantes : la portée statutaire de cette dernière disposition est mise en évidence par ce fait qu'elle a été édictée par la loi de revision du 14 août 1884 et incorporée, à titre de prescription constitutionnelle, dans l'art. 8 de la loi du 25 février 1875 sur l'organisation des pouvoirs publics ; ce qui atteste qu'elle est devenue l'une des règles permanentes et fondamentales, qui composent le statut de l'Etat français (V. sur ces lois et sur plusieurs autres du même genre, Cahen, op. cit., p. 119 et s., qui admet qu'elles sont des lois matérielles, bien qu'elles soient dépourvues du caractère de généralité).

Mais la principale objection à opposer à la théorie de la généralité de la loi, c'est qu'elle n'est nullement conforme au système actuel du droit public français et qu'elle demeure, par suite, entièrement dénuée de valeur juridique. A cet égard, il est significatif d'observer que les défenseurs les plus décidés de cette théorie ne trouvent à invoquer pour sa justification que des arguments d'ordre extra-juridique. M. Duguit par exemple, qui fait de grands efforts pour démontrer que la loi ne peut être que générale, insiste longuement sur le fondement rationnel, politique, historique, de sa thèse (L'Etat, t. I, p. 466 et s., 503 et s.; Traité, t. I, p. 134 et s.), mais il n'essaie même pas d'en établir le fondement juridique, ce qui devrait être pourtant le point capital de la démonstration. La vérité est, en effet, que toute base de droit positif fait complètement défaut à la doctrine soutenue par cet auteur. Nulle part la Constitution ne définit la loi une règle générale, nulle part elle ne donne à entendre que les règles générales forment la matière propre et réservée de la législation.

(1) Certains auteurs ont essayé de contester que les mesures prises à cette époque par voie législative contre les membres des familles qui ont régné sur la France, eussent un caractère individuel. Or, non seulement il est logiquement impossible de prétendre que les lois de cette sorte aient visé une catégorie abstraite de personnes indéterminées; mais encore, il convient d'observer que les personnes contre lesquelles elles étaient spécialement dirigées, étaient visées à raison d'une qualité qui leur était individuellement propre, puisque cette qualité se trouvait attacbèe à leur individualité d'une façon à la fois originaire et indélébile ; et ceci achève de donner à ces lois la nature de dispositions individuelles.

Bien au contraire, à côté des règles générales qui dépendent de la puissance et de l'organe législatifs, la Constitution admet l'existence d'un pouvoir de réglementation générale qu'elle traite comme une dépendance de la puissance administrative et qui appartient à certaines autorités chargées d'administrer. A ce point de vue déjà, il est manifeste que la généralité n'est pas le caractère spécifique de la loi, du moins de la loi au sens constitutionnel et juridique du mot. En sens inverse, peut-on dire que le domaine législatif comprend uniquement la réglementation générale et que le pouvoir de prendre les décisions particulières de toutes sortes rentre juridiquement dans la fonction et la compétence administratives? Une telle affirmation serait pareillement en contradiction certaine avec les principes de la Constitution française: car, d'après la Constitution, l'administration ne comporte d'autres décisions ou actes que ceux destinés à exécuter les lois ou du moins autorisés par les lois; d'où cette conséquence que toute décision particulière qui outrepasse l'exécution des lois ou les pouvoirs administratifs fixés par elles, excède les bornes de la fonction administrative et exige l'intervention de la puissance législative elle-même. Ainsi, la généralité est si peu le caractère indispensable de la loi (au sens constitutionnel) que, d'après le droit français, une loi est, au contraire, nécessaire toutes les fois précisément qu'il s'agit de statuer à titre particulier sur un cas non prévu parla législation existante (2).

Dans l'état actuel du droit public français, la doctrine qui prétend que l'essence et la raison d'être de la loi consistent dans sa généralité, semble donc dénuée de toute portée pratique et de tout intérêt juridique. Cependant, ses défenseurs allèguent qu'il y a un intérêt considérable à reconnaître que la décision particulière adoptée en forme législative n'est pas une loi, mais un acte d'administration. L'intérêt serait que, comme tout acte administratif, cette décision demeure subordonnée aux lois existantes

(2) Ea Allemagne, Fleischmann {Die matérielle Gesetzgehung,Handbuch der Politik, t. I, p. 271) fait remarquer qu'à l'époque actuelle il est devenu rare que le législateur statue par une loi sur un cas particulier; mais cela n'est nullement impossible ni inconstitutionnel, et cet auteur en cite divers exemples empruntés à la législation allemande contemporaine, exemples qui prouvent que l'intervention d'une loi est nécessaire toutes les fois qu'il s'agit de statuer, même à titre particulier, sur une question de droit qui n'est pas réglée par les lois en vigueur.

et ne peut être prise que conformément aux règles générales en vigueur. C'est ainsi que Laferrière (op. cit., 2« éd., t. II, p. 17) soutient que le législateur est lié par les lois existantes, quand il statue à titre particulier. M. Esmein {Eléments, 5" éd., p. 645) déclare de même que la loi est « une règle uniforme pour tous et inévitable, en ce sens qu'aucun des pouvoirs publics ne saurait, en droit, en écarter l'application dans un cas particulier. Le pouvoir législatif peut bien abroger une loi, mais il ne saurait, tant qu'elle reste en vigueur, en suspendre ou écarter l'application dans une hypothèse spéciale, rentrant exactement dans la règle qu'elle édicté ». M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 521 et s.; Traité, t. II, p. 317) ne craint pas d'affirmer qu'une décision individuelle, fût-elle édictée par le Parlement en forme de loi, est illégale, si elle contrevient à la législation générale existante, ou même simplement si elle ne trouve point quelque règle législative antérieure sur laquelle elle puisse s'appuj'er (Cf. dans le même sens, à propos de deux lois individuelles du 13 juillet 1900, Delpech, Revue du droit public, 190(5, p. 507 et s. — V. aussi Barthélémy, De la dérogation aux lois par le pouvoir législatif, dans la même Revue, 1907, p. 478 et s.). Mais précisément cette conséquence pratique de la théorie de la généralité est en opposition complète avec le système français des pouvoirs constitutionnels du Parlement, en tant qu'organe législatif, et avec la conception moderne de la force constitutionnelle inhérente à la loi. Les auteurs précités sont euxmêmes obligés de reconnaître qu'il n'existe, contre la loi individuelle dérogeant à l'ordrejuridiquc général, aucune voie de recours permettant à qui que ce soit d'en faire valoir la prétendue illégalité (Duguit, Traité, t. I, p. 136). En vain invoque-t-on ici le principe proclamé par l'art. 6 de la Déclaration de 1789 : « La loi doit être la même pour tous. » Ainsi que l'observe très justement Arndt (Das selbstdndige Verordnungsrecht, p. 58), cette prescription, en tant qu'elle s'adresse au législateur, n'a d'autre portée que celle d'une recommandation politique : car, actuellement, le droit positif français n'habilite aucun organe constitutionnel à contrôler la régularité des actes législatifs des Chambres et, en cas d'irrégularité, à en prononcer la cassation ou à en paralyser les effets. Enfin, aucune autorité n'a qualité non plus pour accorder une indemnité à la partie qui se dit lésée par une loi individuelle transgressant la législation générale (Cf. Tirard, La responsabilité de la puissance publique, p. 151 ; Barthélémy, Revue du droit public, 1907, ; p. 92 et s. — V. aussi n"* 75 et 77, supra). Dans ces conditions, la ^

prétendue obligation pour le législateur de respecter les lois et leurs règles générales est dépourvue de valeur juridique ou plutôt elle n'existe pas juridiquement f^).

La conclusion qui se dégage de ces observations, est donc que, bien loin de se caractériser par sa généralité, la loi, dans l'acception constitutionnelle du terme, a au contraire pour l'un de ses caractères principaux de pouvoir déroger, par voie de mesure particulière, aux règles générales en vigueur (Caben, op. cit., p. 308); par là aussi, la puissance législative se différencie essentiellement de la puissance administrative, qui, par définition même, ne peut s'exercer que sous l'empire des lois et règlements. Au fond, tout cela signifie qu'en matière de décisions individuelles le législateur n'est limité que par ses propres sentiments d'équité et par les considérations d'opportunité politique; au point de vue juridique, sa puissance est absolue. Les auteurs qui ont méconnu ces réalités juridiques, se sont voués à d'insurmontables difficultés ou contradictions. Par exemple, pour avoir nié que la loi puisse déroger par voie de décision particulière à la législation générale, M. Duguit est obligé de soutenir qu'une loi accordant une amnistie individuelle est un acte inconstitutionnel et antijuridique, qu'il est impossible de faire rentrer dans aucune des fonctions régulières de l'État (L'Etat, t. I, p. 536; Traité, t. L p. 217). Ou encore, cet auteur est amené à prétendre que la loi de 1893, prorogeant les pouvoirs de la prochaine législature, et de même la loi qui interdit le territoire français aux membres des anciennes familles régnantes, ont été illégales (L'Etat, t. I, p. 533 et s.). On chercherait en vain

(3) Cf. en ce sens Larnaude, Etude sur les c/aranties judiciaires qui existent dans certains pays au profit des particuliers contre les actes du pouvoir législatif, Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 221 : « Ce n'est -pas seulement dans le cas d'un conflit entre la loi et la Constitution que les tribunaux se trouvent désarmés par suite du principe de l'omnipotence législative. En effet, on ne remarque pas assez que la situation des tribunaux est la même, lorsque les Chambres ont violé une loi qu'elles étaient chargées d'appliquer. C'est ce qui peut se produire toutes les fois que les Chambres font des actes d'administration.... Les actes d'administration faits en forme de loi ne peuvent être déférés aux tribunaux et notamment ne sauraient faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoirs devant le Conseil d'État. » Et cet auteur en donne une double raison. La première, c'est que ce recours au Conseil d'État devrait aboutir à une annulation : or, dans l'état actuel du droit public français, aucune autorité, à plus forte raison aucun tribunal, ne peut annuler un acte législatif. La seconde, c'est qu' » une loi peut toujours déroger à une autre loi antérieure », et notamment une loi visant un cas particulier peut déroger à l'ordre juridique général consacré par la législation préexistante.

1500 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

dans la Const. de 1875 un texte ou un principe qui autorise de telles assertions. En résumé, le tort de la théorie de la généralité est de construire la notion de la loi matérielle d'une façon purement arbitraire et sans tenir aucunement compte du système de droit positif établi par la Constitution.

§ II Théorie de la loi, règle de droit.

99. — Il faut rendre aux auteurs allemands cette justice que leur théorie sur la nature intrinsèque de la loi et sur la distinction de la loi matérielle et de la loi formelle cherche son point d'appui et sa justification dans la Constitution elle-même. Selon la terminologie qui prévaut en Allemagne, l'expression loi matérielle désigne les règles pour l'établissement desquelles la Constitution exige, à raison même de leur matière, l'emploi de la voie législative formelle : la loi matérielle, c'est donc la règle qui est en principe réservée par la Constitution à la compétence spéciale des organes législatifs, et qui forme en ce sens la matière propre de la législation. L'opposition des lois matérielles et formelles correspond ainsi à la délimitation objectivement établie par le droit constitutionnel positif entre le domaine de la compétence législative et celui de la compétence administrative. En plaçant leur théorie de la loi matérielle sur ce terrain nettement juridique, les Allemands échappent au reproche d'arbitraire. Reste seulement à vérifier si le critérium de la loi qu'ils prétendent rencontrer dans les Constitutions allemandes, s'y trouve effectivement contenu : ceci est une autre question ; et surtout, il y aura lieu de rechercher si ce critérium est bien celui du droit public français.

Selon la doctrine allemande, le critérium constitutionnel de la loi se déduit de cette observation que, d'après les Constitutions modernes, est matière de loi toute règle qui crée du droit. Par suite, la loi matérielle doit être définie une règle de droit. Cette définition est aujourd'hui fort répandue dans la littérature allemande. « La loi, dans le sens matériel de ce mot, — dit Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 261) — est, par définition même, l'établissement d'une règle de droit. » Jellinek {op. cit., p. 240 et s.) déclare de même que la loi matérielle se caractérise essen-

tiellement par son objet, qui est de fonder du droit nouveau. Anschûtz (op. cit., '1^ éd., p. 62 et s.) soutient avec force la même opinion : « La loi — dit-il — n'est pas simplement une règle, mais encore une règle de droit. » Ce sont là, ajoute cet auteur, deux notions fort différentes : celle de règle et celle de règle de droit; et il reproche vivement à h.v nài {A r c hiv fiïr ôffentl. Recht, t. XV, p. 33(5 et s. — V. aussi les autres ouvrages de Arndt cités par Anschûtz, loc. cit., note 55) de les avoir confondues (Cf. dans le même sens G. Meyer, op. cit., (3' éd., p. 551 et s., 560 et s.) (1). Dans la littérature française, M. Moreau {Précis de droit constitiitionneL !>' éd., n " 253) et M. Cahen (op. cit., p. 9() et s., 133 et s., 152 et s.) définissent de même la loi en disant qu'elle pose des principes de droit. Ainsi, toute règle n'est pas une loi : seule la règle de droit est une loi matérielle.

100. — Maintenant que faut-il entendre par règle de droit? D'après les auteurs précités, une règle a la nature de règle de droit, lorsqu'elle modifie dans une mesure quelconque la situation juridique personnelle des gouvernés, soit dans leurs relations réciproques, soit dans leurs rapports avec l'Etat et ses organes ou agents, en créant à leur profit ou à leur charge de nouveaux droits ou obligations, ou encore en accroissant, diminuant ou éteignant des obligations ou droits anciens. C'est ainsi que Laband (loc. cit., t. II, p. 51<S) écrit : « Le droit consiste à limiter les droits et devoirs mutuels des individus ». Jellinek (op. cit., p. 241) dit de même : « Pour qu'une prescription soit une loi matérielle, il faut qu'elle crée du droit nouveau, c'est-à-dire qu'elle fonde pour les sujets ou pour l'Etat des droits ou des devoirs qui jusque-là ne se trouvaient pas contenus dans l'ordre juridique en vigueur » ; et (p. 240) : « Si une loi a pour objet direct de délimiter la sphère de libre activité des personnes dans leurs rapports mutuels, elle contient ainsi une règle de droit et par suite elle est une loi matérielle: sinon elle n'est qu'une loi formelle » (Cf. ibid., p. 215).

Peu importe d'ailleurs pour ces auteurs que la règle de droit ainsi entendue vise un nombre indéterminé de cas semblables ou uniquement un casiisolé. Par exemple, selon Laband (/oc. cit.,

(i) U. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 5) déclare aussi que « la législation suppose toujours la création d'une règle de droit ». Mais, d'autre part, il constate et affirme {ibid., p. 88 et s., v. notamment la note 7) que la Constitution ne connaît qu'une seule notion de la loi, notion d'après laquelle il n'est pas vrai que « chaque loi soit une règle de droiif ».

302 ].KS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

t. II, p. 2()3), une loi formelle qui, clans des circonstances exceptionnelles, viendrait établir un régime électoral spécial ne devant fonctionner qu'une seule fois pour la formation de l'assemblée législative, n'en serait pas moins une loi matérielle : car, une telle loi confère aux citoyens des pouvoirs juridiques, et par suite ses dispositions présentent les caractères fonciers de prescriptions ou de règles de droit, encore que ce droit électoral ne doive entrer en application que dans un cas unique et extraordinaire. Jellinek (op. cit., p. 238) va plus loin encore : il imagine théoriquement un Etat, dans lequel le statut juridique des sujets serait, dans chaque cas particulier, fixé par voie de décisions d'espèce, et il admet en pareille hypothèse la possibilité d'un ordre juridique qui ne consisterait qu'en prescriptions particulières. Cette dernière proposition repose sur l'idée que toute décision qui crée du droit nouveau, a, par cela seul, nature de loi. Toutefois, le régime de prescriptions particulières auquel fait ainsi allusion Jellinek, suppose un Etat dans lequel une seule et même autorité exercerait toutes les fonctions de puissance publique par voie administrative : or on verra plus loin (n" 116) que dans de telles conditions la distinction de la loi et de l'acte administratif ne présenterait plus d'intérêt juridique (2).

101. — Avant de rechercher si la théorie qui identifie la loi matérielle avec la règle de droit, trouve une base positive dans les Constitutions actuelles, il convient de prendre connaissance des considérations rationnelles par lesquelles ses défenseurs cherchent à la justifier. C'est Laband (loc. cit., t. II, p. 516 et s.) qui a fourni sur ce point les explications les plus précises. D'après cet auteur, il y a lieu de distinguer des règles de deux sortes. Les unes ont pour objet la détermination de la condition juridique des citoyens; elles sont destinées à produire leur effet dans la sphère de capacité juridique des individus, en tant qu'elles touchent à leur statut personnel, ou à leurs droits patrimoniaux, ou à leurs libertés individuelles, ou aux pouvoirs qu'auront vis-àvis d'eux les organes et agents de l'Etat. Toute règle qui agit ainsi

(2) Ce qui est vrai, c'est que, d'après l'interprétation donnée au droit public positif par la doctrine ci-dessus, toute décision, même prise à titre particulier, qui modifie l'ordre juridique en vigueur, nécessite une loi, et est en ce sens matière de loi. C'est en cela que Jellinek est fondé à dire que toute disposition créant du droit individuel nouveau est une loi matérielle, quand encore elle ne viserait qu'une ou plusieurs personnes déterminées.

sur les facultés juridiques des sujets de l'Etat, est, selon Laband, une règle de droit; et les lois qui édictent des règles de ce genre, sont elles-mêmes qualifiées par cet auteur de « Rechtsgesetze », c'est-à-dire lois concernant le droit, établissant du droit : ce sont aussi à ses yeux des lois matérielles. Au contraire, il est d'autres règles par lesquelles, sans toucher aucunement à la sphère du droit individuel, mais en se maintenant dans les limites de l'ordre juridique préétabli quant à ses sujets, l'Etat se borne à se fixer à lui-même, c'est-à-dire à ses agents, une certaine ligne de conduite. Ces règles-là. puisqu'elles n'atteignent point les citoj'ens et ne créent pour eux aucun droit ni aucune charge, mais intéressent exclusivement le fonctionnement interne de 1' « appareil administratif » de l'Etat, ne sont plus des règles de droit. Le droit, dit en effet Laband, suppose essentiellement une puissance exercée par l'Etat sur des personnes autres que lui-même. Les règles de conduite que l'Etat se donne à lui-même, ne peuvent pas plus constituer du droit que celles qu'un particulier se serait personnellement tracées pour la gestion de ses affaires. Car personne ne peut être tenu juridiquement envers soi-même, personne ne peut se créer à soi-même du droit. Ainsi, l'Etat fait bien du droit et il fonde son ordre juridique, lorsqu'en vertu de sa puissance sur ses sujets il impose à ceux-ci quelque prescription concernant leurs rapports entre eux ou avec lui. Mais quant aux prescriptions par lesquelles l'Etat règle sa propre activité sans qu'il en résulte pour les sujets aucune modification de leur situation juridique, elles ne sont point des règles de droit, et par suite, le fond juridique leur faisant défaut, elles ne peuvent constituer des lois matérielles, quand bien même elles auraient été édictées en forme de lois.

Laband applique ces observations d'abord (loc. cit., t. II, p. 517 et 520) à la loi formelle qui ordonne par exemple la construction d'un ouvrage public, ou qui autorise un emprunt : de telles lois, dit-il, ne sont en aucun sens des sources de droit, et d'ailleurs elles ne sont même pas des règles (3 . Mais la même idée doit être appliquée, d'après cet auteur, aux lois formelles qui règlent « simplement » l'activité de l'Etat (loc. cit., t. II, p. 361) : et il en

(3) On a vu plus haut (n° 89) que LaLaud était déjà arrivé par une autre voie à dénier la nature de lois à cette sorte de décisions. Selon cet auteur, elles font en effet partie des opérations agissantes de l'État et non point de ses opérations léfjiférautes.

cite comme exemples les lois qui déterminent ou règlent « l'organisation, la compétence et la manière de procéder des autorités publiques, le système des finances publiques, le régime des services publics ». De telles prescriptions sont assurément des règles, et en outre Laband reconnaît que le citoyen « en reçoit le contrecoup », car elles ont une forte influence sur la société nationale où elles sont mises en vigueur. Toutefois, elles ne touchent pas directement les sujets, n'étant pas faites pour fixer leur droit individuel : elles ne sont donc pas des règles de droit. Enfin et d'une manière générale, il faut étendre ces observations à toutes les lois qui contiennent des prescriptions pour les fonctionnaires seuls, sans engendrer aucune charge ni faculté nouvelle pour les citoj^ens eux-mêmes. Les lois de cette sorte ne concernent point l'ordre juridique de l'E^tat : mais, destinées uniquement à assurer la marche des services publics, elles ne concernent que le fonctionnement de l'administration étatique et ne produisent leurs effets régulateurs qu'à l'intérieur de la sphère administrative. C'est pourquoi Laband les caractérise du nom de « lois administratives » (Verwalliingsgeselze), c'est-à-dire lois concernant l'administration ou faisant de l'administration, par opposition aux « lois concernant le droit » : et par là, il entend qu'elles ne constituent au fond que des manifestations de la fonction et de la puissance administratives, c'est-à-dire des actes administratifs. Rousseau déjà avait dans ce même sens distingué « deux volontés générales, l'une par rapport à tous les citoyens, l'autre seulement pour les membres de l'administration » (Contrat social, liv. III, ch. v).

Dès lors, dans cette seconde théorie, on divisera l'activité de l'Etat delà façon suivante. D'une part, les décisions qui créent des règles — générales ou spéciales (Rechtssat:) — de droit: quelle que soit l'autorité de qui elles émanent, elles constituent au fond des actes de législation; c'est ainsi que Laband (loc. cil,, t. II, p. 381) n'hésite pas à qualifier de lois matérielles les règlements édictés par l'autorité administrative, lorsqu'ils contiennent des prescriptions atteignant les citoyens dans leur droit individuel ; Jellinek {op. cit., p. 385) dit pareillement qu'une ordonnance administrative aj'ant pour contenu une prescription relative au droit individuel est une loi matérielle en forme d'acte administratif, et il en déduit {L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 323) que par son pouvoir réglementaire l'autorité administrative participe en certains cas à la législation matérielle. D'autre part, il y a les actes de l'Etat qui n'entraînent pour les citoyens aucune conséquence juridique nouvelle, mais

qui, se tenant clans les limites du droit individuel existant, se bornent à faire application de ce droit aux citoyens par voie de décisions particulières, ou encore, s'ils procèdent parvoie de prescriptions réglementaires, se restreignent à l'organisation et à la réglementation internes des services publics. Les décisions ou prescriptions de cette espèce sont, au point de vue matériel, des actes administratifs, alors même qu'elles auraient l'organe législatif pour auteur. On peut ainsi définir l'administration l'ensemble des actes de l'Etat qui ne créent point du droit nouveau pour les sujets.

102. — Toute cette théorie est issue des tendances inhérentes au constitutionnalisme moderne. Tandis que l'antiquité avait conçu la loi comme étant avant tout une règle générale, le concept suivant lequel la loi a pour fonction propre et pour destination spéciale de régler ledroitconcernantles particuliers, répond directement à la préoccupation politique moderne de limiter la puissance de l'autorité gouvernementale et administrative sur les citoyens, en faisant essentiellement dépendre la réglementation du droit individuel de la volonté des assemblées législatives élues. Ce concept s'est dégagé notamment dans les pays de monarchie limitée. Ainsi en Allemagne, où la doctrine delà loi -règle de droit est si répandue, cette doctrine s'inspire, au point de vue politique, de l'idée que le monarque peut bien, en vertu de sa puissance administrative, organiser et réglementer par ses propres ordonnances les services administratifs, mais qu'en revanche il n'est pas admissible que les droits des sujets puissent être modifiés par le monarque statuant de sa seule volonté en forme d'ordonnance administrative : de même que l'impôt ne peut être établi que moyennant le consentement de l'assemblée représentant le peuple, de même aussi, pour l'adoption de toute règle atteignant les citoyens dans leurs droits, il faut en principe une loi, ce qui veut dire qu'une telle règle ne pourra être décrétée par le monarque que moyennant l'intervention et l'assentiment préalables des Chambres. Tel est aussi, d'après M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 293 et s.), le point de vue qui a prévalu en France à l'époque monarchique des Chartes et en particulier sous la Charte de 1830 (Cf. Jellinek, Gesetz nnd Vcrordnami, p. 255).

De cette conception découle alors une haute conséquence pratique, sur laquelle les auteurs allemands se plaisent à insister et qui a trait à la distinction des matières législatives et administratives, ou — ce qui revient au même — à la délimitation des