C.ARHÉ DE Malbero. — T. I

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domaines respectifs de la loi et du règlement. (>ette conséquence est la suivante : En principe est matière de loi toute règle de droit, car elle exige une loi formelle et ne peut être édictée que par l'organe législatif; c'est en ce sens même que la règle de droit forme, au point de vue constitutionnel, la loi matérielle. L'ordonnance ou règlement administratif n'a donc pour domaine ou matière propres que les règles d'exécution des lois et celles relatives à l'organisation et au fonctionnement des services administratifs. Quant à créer des règles de droit, obligatoires pour les citoyens, le règlement ne peut le faire qu'autant que l'autorité administrative aura reçu d'une loi un pouvoir spécial à cet effet; à défaut d'habilitation résultant d'un texte législatif, l'autorité administrative ne peut décréter de la législation matérielle.

Pour légitimer la définition matérielle de la loi qui vient d'être indiquée, les auteurs allemands ne s'en tiennent pas aux considérations rationnelles ou politiques; ils invoquent avant tout le droit positif en vigueur, et c'est de la Constitution même qu'ils déduisent la notion de la loi-règle de droit. Anschùtz en particulier, qui consacre à cette démonstration sa monographie déjà citée. Die gegenivdrtigen Theorien ûber den Begriff der gesetzgebendcn Gewalt, s'efforce de prouver (2" éd., p. 160 à 172) que la notion de la loi -règle de droit prend sa source dans les traditions anciennes du droit public allemand et qu'elle a été confirmée parles diverses Constitutions qui sont venues, durant la première moitié du xix** siècle, fonder dans les Etats allemands le régime de la monarchie limitée. Anschùtz s'appuie notamment sur les nombreuses Constitutions de la période 1814-1830 CO, qui spécifient quel'intervention et l'assentiment du Landtag sont nécessaires « pour toutes les lois qui touchent à la liberté et à la propriété des personnes ». Par cette formule, dit Anschùtz, les Constitutions de cette époque établissent nettement que la réglementation des droits des citoyens forme l'objet propre de la compétence législative réservée aux Chambres et que, par suite, la règle de droit est la matière spéciale de la loi au sens constitutionnel du terme. Ainsi, ajoute cet auteur, se dégage définitivement la conception moderne suivant laquelle le mot loi désigne, en son acception matérielle, la règle de droit individuel. Au fur et à mesure que cette conception s'affermissait dans la pratique constitutionnelle

(4) On trouvera aussi l'énumération de ces Gunstitutions chez G. Mever, op. cit., G'^ éd.. p. 562, note 6.

et dans l'esprit public, il est devenu superflu de spécifier explicitement dans les textes les matières pour lesquelles une loi formelle est indispensable. C'est pourquoi les Constitutions ultérieures se bornent à déclarer que la forme législative, c'est-à-dire le concours et le consentement du Landtag, est nécessaire « pour toute loi ». Ce langage, qui est employé pour la première fois par la Const. wurtembergeoise de 1819 (art. 88), est reproduit par la Const. saxonne de 1831 (art. 8(5), et enfin par la Const. prussienne de 1850 (art. 62). Sa portée, d'après Anschûtz, n'est pas douteuse : il signifie cjue pour toute loi matérielle, c'est-à-dire pour toute prescription contenant une règle de droit applicable aux citoyens, la Constitution exige une loi formelle et exclut la voie de l'ordonnance reposant sur la seule volonté du monarque. Cette interprétation des textes constitutionnels est adoptée aujourd'hui par la grande majorité des auteurs allemands. C'est ainsi que Laband (loc. cil., t. II, p. 382 et s.) déclare que la Constitution de l'Empire, comme celles de la Prusse et des autres Eitats confédérés, « sous-entend, comme un axiome, que les dispositions juridiques (Rechtssalze) doivent être établies par la voie législative )>. O. Mayer (o/). cit., éd. franc., t. I, p. 92 et s.) dit pareillement que « d'une manière générale, tout ce qui se traduit par une atteinte à la liberté ou à la propriété », fait partie de la sphère réservée à la loi, sphère pour laquelle il existe constitutionnellement une « exclusion de l'initiative de l'Exécutif ». (i. Meyer (op. cit., 6'' éd., p. 561 et s. et p. 603, texte et note 10) en déduit que la voie de l'ordonnance est exclue pour tout ce qui est réglementation des droits des personnes : l'autorité administrative ne peut émettre d'ordonnances contenant une telle réglementation que dans le cas où elle y est expressément habilitée par un texte de loi (V. dans le même sens : Anschûtz, op. cit., 2" éd., p. 15 et s., 28 et s.; Jellinek, op. cit.., p. 254 et s.; Seligmann, op. cit., p. 113 et s., et les autres auteurs cités par G. Meyer, loc. cit., p. 563, note 7 et par Fleischmann, Die matérielle Gesetzgebiiny, Handbnch der Politik, t. I, p. 269 et s.) (5\

(5) Cf. Hubrich, Bas RcichsgcricJit iihcr dci Grsetzes und Verordnungsbegriff nach Reichsrecht (V. notamment p. l(tet s., 57 et 8.), qui analyse un bon nombre de décisions du trilninal de l'Empire engageant l'interprétation à donneraux textes de la Constitution de l'Empire relatifs à la notion de loi et de pouvoir législatif, et qui montre que ces textes ont été interprétés par la Cour de Leipzig comme consacrant la notion matérielle de loi-règle de droit. — Il y a cejiendant des dissidences. Le principal représentant de l'opinion

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103. — Les auteurs allemands ne se sont pas contentés de dégager leur théorie de la loi matérielle sur le terrain de leur droit national, ils prétendent encore que cette théorie est celle du droit français. Jellinek (op. cit., p. 77 et 99) soutient que depuis 1789 la règle de droit forme en France la matière spéciale de la loi, et il invoque en ce sens la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dont les art. 4, 5, 7,8, 10 et 11 impliquent, selon lui, que la réglementation et la limitation des droits des citoyens dépendent de la loi et d'elle seule. L'art. 4 en particulier paraît consacrer clairement ce principe, lorsqu'il dit : u L'exercice des droits de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. » Il semble bien résulter de là que les facultés juridiques des citoyens ne sauraient être modifiées par un simple règlement administratif. C'est, en effet, ce quenseignent couramment les auteurs français. M. Duguit, par exemple (L'Etat, t. II, p. 334-335), dit : « Un principe est certain : une loi formelle peut seule toucher aux droits individuels. — Quant aux matières sur lesquelles il peut être légiféré en la forme réglementaire, ce sont toutes celles qui ne touchent pas directement aux droits individuels des citoyens. » De même, M. E. Pierre. Traité de droit politique, électoral et parlementaire, 2'^ éd., n" 51 : « Le pouvoir législatif seul peut régler l'état des personnes, les droits civils et politiques, les effets des conventions, toucher au droit de propriété, etc. » La même doctrine est professée par M. Hauriou. Cet auteur qui, dans la 5'' édition de son Précis de droit administratif (p. 20), avait déjà

o])posée est Arndt, qui, dans une série d'écrits (V. notamment Das Verordnungsrecht des deutschen ReicJies, p. 57 et s. ; Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat, 6" éd., p. 241 et s. ; Das selbstàndige Verordnungsrecht, p. 37 et s., 64 et s.), soutient, pour la Prusse et aussi 2)our l'Empire, que « la notion de loi dans les textes constitutionnels allemands est une notion purement formelle, dégagée de toute considération relative au contenu de l'acte fait en forme législative » (traduit du Staatsrecht des deutschen Reiches de Arndt, 15. 157 et s.). En ce qui concerne spécialement la Prusse, Arndt développe cette thèse que la sphère réservée à la législation par opposition à l'ordonnance est déterminée uniquement par l'énumération limitative des matières pour lesquelles une loi formelle est exigée par un teste exprès de la Constitution : tout ce qui n'est pas compris dans cette énumération constitutionnelle, peut, d'après cet auteur, être réglé jiar des ordonnances du monarque statuant prxter legem. Dans le même sens : Bornhak, Preussisches Staatsrecht, t. I, p. 486 et s. et Allg. Staatslehre, p. 165 et s., et les auteurs cités par G. Meyer, op. cit., 6° éd., p, 563, note 7. — En France, M. Cahen [op. cit., p. 296) déclare adopter, sur ce dernier point, les idées de Arndt.

écrit: « Le domaine réservé du droit légal est la personnalité juridique », répète aujourd'hui ([ue le droit légal est élaboré « dans une pensée de garantie des libertés individuelles » et « dans l'intérêt individuel » des membres de l'Etat ((S" éd., p. 297. — Cf. 8'' éd., p. 46). Par suite, il pose ce principe : « Est et doit être matière de loi toute condition nouvelle imposée à l'exercice d'une liberté », en ajoutant que l'organisation delà liberté individuelle comprend aussi « les règles organiques des pouvoirs publics et celles qui organisent les transactions privées (droit civil, droit comnrercial) » (8'' éd., p. 47). Par là la théorie de M. Hauriou se rapproche étroitement de celle de Laband, qui identifie la loi matérielle avec la règle de droit individuel.

i04. — Que faut-il penser de cette théorie? Pour apprécier sa valeur, il importe d'en avoir bien saisi la portée. En disant que la règle de droit est Télément propre de la législation, les auteurs allemands n'entendent nullement limiter à cet objet spécial l'étendue de la puissance législative. Ils reconnaissent que cette étendue est, en un sens, indéfinie : la puissance législative est sans bornes, en tant que l'organe législatif est toujours maître d'attirer à lui et de s'approprier toute matière quelconque, règle de droit ou autre, sur laquelle il veut légiférer. Sous ce rapport, il n'est point de prescription qui ne puisse devenir matière de loi ; et. par le fait même qu'une prescription quelconque a été émise en forme législative, la matière sur laquelle elle porte, se trouve désormais incorporée au domaine de la législation, en ce sens qu'elle échappe à l'autorité administrative, qui ne peut plus la réglementer par ses ordonnances. Il en est ainsi, d'après Laband (loc. cit., t. II, p. 353 et s., 485-486), en ce qui concerne les règles d'ordre administratif. L'autorité administrative ne peut statuer sur ceux des objets d'administration qui, en fait, se trouvent déjà réglés par les lois. Mais du moins, elle a compétence pour statuer, en vertu de sa propre puissance, sur les matières administratives, dans la mesure où l'absence de loi quant à ces matières lui laisse le champ libre. L'on ne peut donc pas dire que la réglementation administrative soit une matière réservée, en principe, à la loi. Au contraire, les prescriptions qui produisent quelque efifet au delà de la sphère administrative, c'est-àdire à l'égard des citoyens eux-mêmes, constituent à proprement parler « la réserve de la loi » (selon l'expression d'O. Mayer, loc. cit., t. I, p. 92), par ce motif qu'elles dépendent exclusive-

ment de la puissance de l'organe législatif et ne peuvent, sauf le cas d'une habilitation législative, être édictées par l'autorité administrative. C'est en ce sens précis que les auteurs allemands définissent la loi matérielle une règle de droit. Et ils fondent cette définition sur cette double aflirmation : d'une part, que les Constitutions ne réservent spécialement à la compétence législative que les matières ayant rapport au « droit » (individuel); d'autre part, qu'elles réservent spécialement le nom de lois aux règles ayant pour contenu « du droil » (individuel).

Or, précisément, l'une et l'autre de ces deux assertions sont sujettes à contestation. Ainsi qu'on l'a vu plus haut (p. 306-307), les Constitutions allemandes peuvent, au point de vue des principes qu'elles posent sur la compétence de l'organe législatif, être divisées en deux groupes. Les unes formulent cette compétence en disant que l'intervention des Chambres est nécessaire « pour toute loi » ; les autres disent que l'intervention des Chambres est nécessaire « pour toutes les lois qui touchent au droit des personnes ». Ni l'une ni l'autre de ces formules ne justifie la double assertion émise par les auteurs allemands touchant la notion de loi matérielle.

La première formule est celle de la Const. prussienne notamment, dont l'art. 62 est ainsi conçu : « La puissance législative est exercée collectiveinent par le roi et par deux Chambres (Cf. Charte de 1814, art. 15 et Charte de 1830. art. 14). L'accord du roi et des deux Chambres est indispensable pour toute loi. » D'après Laband (Budgetrecht, p. 10), qui est suivi sur ce point par de nombreux auteurs (Anschùtz, op. cit. .2'^ éd., p. 16, 28 et s.; Seligmann, op. cit., p. 114 et s.; G. Meyer, op. cit., 6° éd., p. 560, et les auteurs cités par G. Meyer, eod. loc, note 5), le mot loi a dû, dans la fin de ce texte, être employé en un sens matériel : sinon les deux alinéas du texte ne feraient que répéter la même chose, et cette répétition serait complètement dépourvue de sens. On soutient donc que l'art. 62 contient à la fois une notion formelle et une notion matérielle de la loi. La définition formelle se déduit de ce que le texte exige, en premier lieu, pour la formation de la loi le concours des jChambres et du roi. Mais, pour donner un sens raisonnable au second alinéa, qui dit que la forme législative est requise « pour toute loi », il faut admettre que cet alinéa a eu en vue d'imposer la condition de l'assentiment préalable des Chambres pour certaines dispositions d'une nature déterminée : en

d'autres termes, le mot loi a été entendu ici dans un sens matériel. Or ce sens matériel, qui est, dit-on, révélé par les précédents constitutionnels et par les débats parlementaires antérieurs à la Const. de 1850 (Anschùtz, loc. cit., p. 136 et s.), ne peut être autre que celui de règle de droit. Et ainsi, l'art. 62 signifierait qu'une loi formelle est nécessaire pour l'adoption de toute règle concernant le droit individuel.

Mais, pour le juriste qui aborde sans prévention la lecture de l'art. 62, l'argumentation qui vient d'être exposée, est loin d'être décisive. Comme le soutient Arndt (Verordnungsrecht des deiitschen Reiches, p. 26 et s., 49 et s.; Verfassungsiirkiinde fur den preussischen Staat, 6" éd., p. 241 et s.), il est fort possible que l'art. 62 ait eu simplement pour but de déterminer comment une loi prend naissance, sans que ce texte ait nullement songé à fixer les cas dans lesquels une loi est nécessaire. Lart. 62 peut, en efl'et, s'interpréter de la façon suivante : ce texte, après avoir, dans son premier alinéa, posé en principe que le roi et les Chambres concourent à former l'organe législatif de la Prusse, prend soin de préciser en quel sens la Couronne et le Parlement sont investis « collectivement » de la puissance législative; et dans ce but, il spécifie en un second alinéa qu'une loi ne peut prendre naissance qu'en vertu d'un « accord » du monarque et des assemblées. L'objet de la seconde moitié du texte est donc d'affirmer spécialement la nécessité de cet accord pour la formation de toute loi. Cette lecture donne un sens utile aux deux parties de l'art. 62.

L'impression qui se dégage ainsi de l'art. 62, semble encore fortifiée par les termes dans lesquels est conçu l'art. 5 de la Const. de l'Empire, qui pose pour l'Empire une règle correspondante à celle que consacre l'art. 62 pour la Prusse. D'après cet art. ô, « la puissance législative de l'P^mpire est exercée par le Bundesrat et le Reichstag. L'accord entre les décisions prises à la majorité des voix par ces deux assemblées est nécessaire et suffisant pour l'adoption d'une loi d'Empire ». Bien qu'en disent Laband (Droit public de l Empire allemand, éd. franc., t. II, p. 384 et s.), Seligmann (op. cit., p. 120 et s.), et d'autres encore (cités par G. Meyer, loc. cit., p. 603, note 10), la teneur même de cette dernière phrase donne à penser à tout lecteur non prévenu qu'il s'agit uniquement des conditions requises pour la confection de la loi formelle et que le texte n'a aucunement pour but ni pour effet de fixer le domaine

312 LES FONCTIONS DK i/ÉTAT.

de la législation, non plus que la notion matérielle de loi (6).

Il est donc permis de conclure que les Constitutions de ce premier groupe ne fournissent qu'une base bien incertaine à l'opinion qui prétend que la règle de droit formerait seule la matière propre de la loi. Le langage des textes précités éveille bien plutôt l'idée que, dans l'état actuel du droit allemand, il n'existe constitutionnellement qu'une définition formelle de la loi; quant à la matière de la loi, le seul point qui ressorte avec certitude de ces textes, c'est que cette matière est illimitée : illimitée, tout au moins en ce sens qu'il suffit de la volonté de l'organe législatif pour ériger toute règle, quel qu'en soit l'objet, en matière de législation.

Cependant les auteurs allemands allèguent que le concept matériel de loi a été nettement précisé par une autre série de Constitutions, à savoir celles datant de la première partie du xix*" siècle, qui — on l'a vu plus haut — prennent soin en effet de déclarer que le concours des Chambres est nécessaire au roi « pour toutes les lois qui concernent le droit des personnes ». D'après Anschûtz (loc. cit., p. 168), cette formule constitutionnelle implique une distinction fondamentale entre les règles de droit, qui seules constituent des lois au sens propre et matériel du mot, et les règles d'administration, qui ne rentrent pas dans la notion de législation. Mais cette façon" de voir est contredite par les termes mêmes des Constitutions invoquées par Anschûtz. Il est à remarquer, en effet, que les Constitutions de ce second groupe ne restreignent nullement la notion de loi aux seules règles de droit; elles se bornent à requérir le consentement des Chambres « pour celles des lois » qui engagent du droit individuel, et elles donnent ainsi à entendre que, parmi les règles qui ne touchent pas au droit des sujets et qui par suite dépendent du monarque seul, il en est aussi qui sont en soi des « lois ». Bien loin donc didentifier la loi avec la règle de droit, les Constitutions en question laissent en somme la notion de loi indécise; et la vé-

(6) Lorsque par exemple l'art. 5 de ]a Const. de l'Empire déclare que raccord des majorités du Bundesrat et du Reichstag est <■ suffisant » pour la formation des lois d'FJmpire, le but de ce texte est de spécifier que — à la différence de ce qui est exigé par l'art. 78 pour l'adoption des lois portant modification à la Constitution elle-même — la simple majorité des voix dans le Bundesrat comme dans le Reichstag suffit pour l'adoption des lois ordinaires. Ceci tend bien à prouver que l'art. 5 ^ne se préoccupe que des conditions formelles requises pour l'exercice de la puissance législative.

rite est simplement que — comme l'indique très justement Jellinek (op. cit., p. 109-110) — elles divisent le domaine de la législation en deux parties : l'une, pour laquelle la volonté législative du monarque est surbordonnée à l'adhésion des Chambres, l'autre, pour laquelle le roi garde le pouvoir de légiférer par lui seul. Ainsi, à ce point de vue encore, on ne saurait affirmer avec certitude que l'opposition des lois matérielles et formelles, telle que l'entendent les auteurs allemands, ait été franchement aperçue et adoptée parleurs Constitutions nationales 0).

(7) Dans le sens indiqué ci-dessus il est permis d'ajouter qu'actuellement de nnmbreuses lois allemandes ont soin — lorsqu'elles emploient au cours de leur texte le mot loi dans racception spéciale de règle de droit — d'en prévenir le lecteur et l'interprète. Par exemple, on trouve un avertissement de ce genre dans l'art. 2 de la loi d'introduction au Code civil du 18 août 189(5, qui est ainsi conçu : « La loi au sens du Gode civil et de la présente loi est toute règle de droit. ■> V. de même les lois d'introduction à la Civilprocessordnuny, art. 12, à la Strafprocessordnung, art. 7, à la Konkursordnung , art. 2 (Cf. p. 281, suprù). On a expliqué ces avertissements d'ordre terminologique en taisant valoir que le mot loi possède une autre acception, formelle, dans laquelle il désigne tout acte fait en forme de loi par l'organe législatif : et, le but des articles introductifs jirécités ayant été certainement d'exclure cette seconde acception, on en a conclu que. dans le système du droit allemand, le mot loi — quand il ne vise pas la loi formelle — désigne la règle de droit, celle-ci constituant la loi matérielle. Mais la i>récaution terminologique prise par les articles en question ne s'expliquerait-elle pas tout aussi l)ieu par l'idée que la loi envisagée dans son contenu par opposition à sa forme, la loi matérielle par conséquent, peut consister, mm seulement en règles de droit, mais encore en règles d'une autre nature — auquel cas ces articles impliqueraient que la << règle de droit » ne forme jias d'une façon exclusive la matière normale de la législation? La vérité est, en effet, que, parmi les règles législatives, les unes sont des règles de droit (individuel), les aulres n'ont pas ce caractère. Or, la règle de droit a, comme telle, c'est-à-dire en tant qu'elle pénètre dans la condition juridique des particuliers, certains effets de droit qui lui sont spéciaux et qui n'appartiennent pas à toute règle législative indistinctement. Voilà pourquoi les lois d'introduction précitées traitent la règle de droit comme une règle d'une espèce à part. Mais pour le surplus elles ne signifient pas à elles seules que la notion de loi matérielle s'identifie avec celle de règle de droit.

Il convient à ce propos de remarquer que, dans la littérature allemande actuelle, il y a une tendance très nette à entendre en principe le mot loi dans un sens formel. 0. Mayfer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 88 en note) avait déjà dit : " Pour nous, il n'y a pas deux notions de la loi : La loi, c'est la loi constitutionnelle, l'acte émanant du concours du prince et de la représentation nationale dans la voie prescrite par la Constitution, donc la loi dans le sens formel. » Dans le récent Handbuch der Politik, t. I, Fleischmann [Die matérielle Gesetzgebung, p. 273) dit pareillement que « seule la loi au sens formel

314 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

105. — Au surplus, et quelle que soit la solution qu'il convient de donner à ce problème de droit constitutionnel allemand, il n'est pas douteux que la notion de la loi matériellerègle de droit ne soit entièrement dépourvue de fondement en droit français. L'argument qu'on a voulu dégager des textes de la Déclaration de 1789 pour la distinction des domaines de la loi et du règlement (V. p. 3U(S, supra), n'est guère probant : car l'Assemblée nationale de 1789 n'a point reconnu au roi de pouvoir réglementaire. En revanche, il est absolument certain que depuis l'an VIII les Constitutions françaises ne s'attachent à aucune notion matérielle de la loi. Actuellement, lorsque l'art. P'' de la loi du 25 février 1875 — le texte qui fait le pendant de l'art. 62 prussien et de l'art. 5 allemand — vient dire que « le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées : la Chambre des députés et le Sénat », il est impossible d'extraire de cette formule, ni d'ailleurs d'aucun autre article des lois constitutionnelles de 1875, la moindre indication qui permette d'affirmer qu'en droit positif français la loi se confond avec les règles de droit individuel ou avec une sorte quelconque de règles ayant un contenu spécial déterminé par la Constitution. La notion constitutionnelle de loi est en France indépendante du contenu de la prescription conçue en forme législative. Une règle d'ordre administratif, c'est-à-dire ne devant avoir effet qu'à l'intérieur de l'organisme administratif, est susceptible de former la matière d'une loi au même titre qu'une règle destinée à s'appliquer aux citoyens. Il est bien vrai que cette dernière sorte de prescription est, en principe, réservée à l'organe législatif; mais rien n'autorise à affirmer que, d'après le droit français, la législation ne comprenne, comme matières réservées, que les règles qui touchent au droit des personnes.

106. — Les auteurs français qui ont adopté la théorie allemande de la loi matérielle-règle de droit, ont eu le tort de perdre de vue que le problème relatif à la notion constitutionnelle de loi se pose tout auti-ement en France qu'en Allemagne. La conception allemande de la loi prend son point de départ, ainsi que l'a fort bien montré Anschûtz (loc. cit., p. 6 et s. — Cf. Arndt, Verordniingsrecht des deutschen Reiches, p. 6-4 et s. ; G. Meyer, loc. cit., p. 244 et s.), dans le système monar-

est loi au sens constitutionnel », et Schôn {Die formellen Gesetze, p. 285) constate que « dans la littérature moderne le mot loi est surtout employé dans le sens formel ».

chique des Etats allemands, et en particulier de la Prusse, suivant lequel théoriquement tous les droits de puissance étatique résident en principe dans le roi, comme aussi historiquement l'exercice de ces droits lui a pleinement appartenu jusqu'à l'avènement du régime constitutionnel moderne. Ce régime constitutionnel a été introduit, au cours du xix'^ siècle, par les diverses Constitutions allemandes qui sont venues, ou bien transférer l'exercice effectif des pouvoirs dont le monarque reste le titulaire propre, à des organes distincts de lui, ou du moins subordonner l'exercice de ces pouvoirs par le monarque au concours et à l'adhésion d'organes distincts, parmi lesquels figurent notamment pour l'exercice de la puissance législative les assemblées dites représentatives (Anschûtz, /oc. ci7., p. 11). Mais ces Constitutions allemandes, qui ont ainsi substitué la monarchie limitée à l'ancienne monarchie absolue, ont pris leur source, historiquement et juridiquement, dans la volonté du prince, en ce sens que c'est lui qui les a originairement concédées et qui, par cette concession, a lui-même restreint et limité sa puissance antérieure. Il suit de là que le monarque a gardé par devers lui indéfiniment, non seulement en titre, mais encore quant à leur libre exercice, tous ceux de ses pouvoirs antérieurs qu'il n'a point par la Constitution délégués à des autorités nouvelles ou subordonnés, au point de vue de leurs conditions d'exercice, à l'intervention d'organes différents de lui. On comprend dès lors pourquoi la doctrine allemande s'est efforcée de démontrer que, dans les textes qui subordonnent la confection de la loi à l'assentiment des Ciiambres, et par exemple dans l'art. 62 prussien, le mot loi ne vise, d'après son sens traditionnel et d'après les travaux préparatoires, que la règle relative au droit des citoyens. Le but — considérable — de cette démonstration a été d'établir que le monarque ne s'est dépouillé du libre exercice de la puissance législative qu'en ce qui concerne les règles dites de droit, et que, pour toutes autres règles, il a conservé le pouvoir constitutionnel de les édicter par lui seul en forme d'ordonnance. A côté des règles qui exigent ainsi la délibération et l'adoption par les assemblées, il y a donc, d'après cette thèse, un large domaine de réglementation, qui est celui de l'ordonnance et qui continue d'appartenir au monarque statuant de sa seule puissance. De là est sortie en Allemagne la distinction des lois matérielles et formelles. La loi matérielle, c'est toute prescription susceptible de produire quelque effet juridique nouveau à l'égard des sujets ;

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toute prescription de cette sorte, c'est-à-dire toute règle de droit, forme en cfl'et matière de loi, en ce sens précis qu'elle doit faire l'objet d'une loi formelle, c'est-à-dire d'une loi qui doit être soumise au vote des Chambres avant de pouvoir être décrétée par le roi. Le domaine de la législation matérielle, c'est donc celui qui relève de la compétence du Parlement. En sens inverse, toute décision, prescription ou réglementation, qui ne concerne pas les sujets ou qui se tient dans les limites de l'ordre juridique individuel en vigueur, ne fait plus partie du domaine de la législation, elle n'est plus matière de loi. Etant donné en effet que le monarque a conservé pour lui seul tous les pouvoirs qu'il ne s'est pas enlevés par la Constitution, il résulte de 1 interprétation donnée en Allemagne à l'art. 62 de la Const. prussienne et aux textes analogues des autres Constitutions allemandes que les décisions ou règles de cette seconde espèce peuvent être édictées par le monarque agissant, de sa seule volonté, par voie d'ordonnance et sans intervention des Chambres. C'est ici la partie de son ancien pouvoir législatif que le roi continue de posséder et d'exercer d'une façon exclusive. Que si, en fait, des prescriptions de cette seconde sorte sont émises en forme législative avec le concours des Chambres, la loi ainsi créée ne constituera qu'une loi formelle, c'est-à-dire une loi qui porte sur une matière non législative en soi. On voit par là que la théorie des lois matérielles et formelles est née en Allemagne de l'évolution du droit monarchique propre à ce pays : elle se rattache intimement à cette évolution et ne s'explique que par elle.

Tout autre est, à cet égard, le point de départ du système français. Le roi après 1789, actuellement le Président de la République, n'a d'autres pouvoirs que ceux qui lui sont spécialement conférés par la Constitution. Il en est ainsi notamment en ce qui concerne son pouvoir de réglementation. Et la formule constitutionnelle qui détermine le fondement et l'étendue du pouvoir réglementaire du chef de l'Etat (actuellement loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 3 : « Le Président assure l'exécution des lois »), est — comme on le verra plus loin (n"^ 190 et s.) — fort significative et en même temps d'une précision très rigoureuse : elle implique que les règlements présidentiels ne peuvent être faits qu'en exécution des lois. Il résulte de là qu'il n'existe en droit français aucun domaine de réglementation dans lequel puisse s'exercer librement l'initiative propre du chef de l'Exécutif : en quelque matière que ce soit, le règlement présidentiel ne

peut intervenir qu'autant qu'il se rattache à une loi antérieure dont il forme l'exécution. En sens inverse, de ce que le règlement ne peut intervenir qu'à la suite de la loi, il résulte que celle-ci a, en vertu même de cette priorité, un domaine et une matière illimités : ce qui est réiserué à la loi, ce n'est pas seulement la règle de droit, c'est toute prescription qui ne rentre pas dans le cadre de l'exéculion des lois existantes. Par ces motifs, il est manifeste qu'il n'y a point place en droit français pour la doctrine qui définit la loi, au point de vue matériel, une règle de droit. Et d'une façon générale, il est permis d'affirmer que les auteurs français qui ont emprunté à la littérature allemande la notion de loi matérielle pour l'introduire dans le droit public français, ont commis en cela une complète erreur : ils ne se sont pas rendu compte que cette notion procède de causes juridiques qui sont spéciales à l'Allemagne et qui ne se retrouvent aucunement dans le système constitutionnel actuel de la France.

107. — Si maintenant l'on examine la théorie de la loi-règle de droit au point de vue de sa valeur rationnelle ou pratique, elle paraîtra tout aussi injustifiable sous ce rapport qu'elle est injustifiée au point de vue du droit constitutionnel en vigueur.

On peut d'abord lui reprocher de procéder d'une idée préconçue et arbitraire touchant la notion de règle de droit. Laband et Jellinek ne considèrent comme du droit que les prescriptions qui ont pour objet spécial de fixer la condition juridique des sujets de l'Etat. Mais la notion de droit est beaucoup plus large : elle comprend indistinctement et indéfiniment toutes les prescriptions qui concourent à établir dans l'Etat un certain ordre, une certaine réglementation, gouvernant supérieurement son activité ou celle de ses membres. Les règles relatives à l'organisation intérieure des corps publics, les principes directeurs qui régissent le fonctionnement des services administratifs, font partie intégrante et forment un élément important de cet ordre régulateur : il n'est donc pas possible de nier leur caractère de règles de droit : ces règles constituent du droit administratif sans doute, mais du droit tout de même. En leur déniant la valeur de règles juridiques, Laband et Jellinek se rapprochent, plus qu'ils ne pensent, de l'école du droit naturel S). Dans leur conception, la notion de droit

(8) M. Dut,'uit [L'État, t. I, p. 518) adresse à ces auteurs ]a même critique : mais il la motive par d'autres considérations.

devient antérieure à la loi : la loi, affirment-ils, se reconnaît à ce qu'elle renferme du droit. La vérité est au contraire que le droit n'existe que par la loi ou par quelque autre source de droit équivalente. Une prescription n'est point une loi, parce qu'elle constitue en soi une règle de droit ; mais il faut dire inversement qu'elle devient règle de droit, par cela même qu'elle a été érigée en loi (9). L'argument capital sur lequel Laband et Jellinek construisent leur théorie, n'est pas davantage fondé. Cet argument consiste à dire (V. p. 303, suprà) que la notion de règle créatrice de droit ne peut se concevoir que dans les rapports de l'Etat avec des personnes autres que lui. Là où l'Eltat n'entre pas en relation avec les sujets, mais se borne à régler sa propre activité dans le cercle de ses propres affaires, il ne crée point du droit. De même, en effet, qu'un particulier ne fait point naître du droit, lorsque à l'intérieur de sa sphère privée il se trace des règles pour la gestion de ses biens personnels, par exemple pour l'exploitation de ses propriétés ou le fonctionnement de son usine, de même, dit-on, lorsque l'Etat réglemente l'organisation ou la tenue internes des établissements ou services dont il a la charge, et par exemple lorsqu'il édicté touchant ses finances, son armée, ses écoles, ses postes et télégraphes, etc. des règles qui ne doivent produire effet qu'à l'intérieur de ces organismes ou services et qui n'affectent aucunement les citoyens eux-mêmes, l'Etat en cela ne fait pas œuvre juridique, mais bien administrative : il administre ses affaires, il ne crée point du droit (Laband, loc. cit., t. Il, p. 518 et s.; Jellinek, op. cit., p. 38(3; Anschûtz, loc. cit., p. G5 et s.; Cahen, op. cit., p. 97 et s., 146 et s.. 205 et s.). Sans doute, Laband reconnaît que — outre la répercussion générale qu'exerceront ces règles sur la communauté dans laquelle les citoN'ens sont appelés à vivre — ceux ci peuvent, dans bien des cas. se trouver directement intéressés par cette réglementation : un administré peut en fait avoir un intérêt considérable à ce que telle règle d'ordre administratif interne soit respectée par l'autorité préposée à tel service public. Mais, dit cet auteur, il ne faut pas confondre intérêt et droit. Le particulier qui se trouve lésé par la violation d'une règle purement administrative, n'a d'autre ressource que d'en appeler au supérieur hiérarchique de l'auteur de l'acte fautif, et le sort de sa requête dépend de la bonne volonté de l'autorité administrative. Seule, la violation

(9] Fr. 1, Dig., de rcgulis juris, L, 17 : « Non ex l'egulà jus suniatur, sed ex jure quud est, régula iiat. »

d'une règle juridique, c'est-à-dire d'une règle créant du droit individuel, pourra faire naître, au profit de l'administré lésé, un recours tendant à assurer le respect de son droit et donnant lieu, comme tel, à de la juridiction. L'existence de cette voie de droit est précisément, d'après Laband, un critérium qui permet de discerner la règle juridique, ou loi matérielle, de la règle simplement administrative, laquelle ne peut constituer que de la législation formelle.

Il est bien certain, en effet, que les lois formelles n'engendrent pas toutes du droit individuel, et spécialement, elles n'ouvrent pas toutes un recours proprement dit au citoyen qui se prétend lésé par leur inobservation. On en trouve la preuve, en droit français, dans ce fait que la violation de la loi par un acte administratif ne suffit pas par elle seule à donner ouverture contre l'acte au recours en annulation pour cause d'excès de pouvoirs; il faut, en outre, que la partie réclamante justifie que l'acte contraire à la loi la lèse dans son droit personnel. C'est pourquoi cette cause particulière d'ouverture du recours pour excès de pouvoirs porte le nom de « violation de la loi et des droils acquis ». Cela revient à dire que la violation de la loi ne donne naissance au recours qu'autant que la règle légale méconnue par l'autorité administrative a consacré en faveur des administrés un droit subjectif vis-à-vis de l'Etat et de ses agents administratifs. Ce point a été nettement indiqué par M. Hauriou (op. cit., S" éd., p. 4(53). Ainsi, le vice de violation de la loi, en ce qui concerne le recours pour excès de pouvoirs, consiste exactement dans la violation d'un droit légal des administrés : en sorte que la violation de ce droit individuel forme, non pas seulement une condition de recevabilité du recours, comme le dit M. Hauriou {loc. cit., p. 4(30 et s.), mais bien, ainsi que l'indique Laferrière (op. cit., 1" éd., t. II, p. 534), une condition d'ouverture du recours.

Il est donc-indéniable que nombre de lois limitent leur efficacité à l'intérieur de la sphère administrative et n'entendent — alors même qu'au fond leurs dispositions seraient prises dans l'intérêt des administrés — conférer à ceux-ci aucun droit proprement dit. Toutefois, ce n'est point là une raison pour refuser à ces lois le caractère de règles de droit. Une telle conclusion, si elle était admise, n'aboutirait à rien moins qu'à la négation du caractère juridique d'une bonne partie du droit public, de toute la partie qui forme le « droit de l'Etat » au sens strict du terme, c'està-dire un droit propre à l'Etat et non le droit spécial de ses sujets. Mais cette conclusion, ainsi que l'opposition établie par Laband

320 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

entre les <( lois créant du droit » et les « lois concernant l'administration », repose sur une complète méconnaissance du rapport intime qui unit l'État et ses sujets. Laband veut traiter l'Etat comme une personnalité absolument indépendante des hommes qui le composent, alors qu'en réalité il est impossible, non seulement de concevoir l'Etat sans ses sujets, mais encore de voir en lui autre chose que la personnification de la collectivité, organiquement unifiée, de ses membres (V. n" 4, supra). Il suit de là que les prescriptions concernant le fonctionnement administratif de l'Etat ne sauraient être considérées comme une l'églementation entièrement indifférente aux citoj'cns, comme du droit qui leur est parfaitement étranger. Le droit de l'Etat, alors même qu'il ne consiste aucunement en règles de droit individuel, demeure du moins le droit des citoyens en tant que membres de la collectivité (It*). Il n'y a donc point de rapprochement possible entre les règles de conduite qu'un particulier peut se fixer pour la gestion de ses atïaires, et les règles législatives que l'Etat édicté pour l'administration de ses services. Le règlement adopté par un simple particulier n'est qu'un acte essentiellement privé. Au contraire, l'Etat ne saurait se concevoir comme tellement distinct de ses membres qu'on puisse prétendre qu'en posant des règles pour l'organisation et la marche de ses services, il agit exclusivement dans les limites de sa sphère d'intérêts propres par opposition à la sphère d'intérêts de ses membres. L'Etat, parce qu'on l'envisage dans ses organismes administratifs, ne devient pas pour cela une personne de qui l'on puisse dire que ses atïaires ne regardent qu'elle seule im.

(10) Le l'ait que les citoyens n'ont pas, en cas de violation du droit relatif aux atïaires de l'Etat, de recours individuel, s'explique naturellement par le caractère collectif propre à ce droit. De même, en effet, que les citoj-ens ne participent à ce droit de l'Etat qu'en leur qualité de membres de la collectivité, de même aussi ils ne peuvent réagir contre la violation de ce droit étatique que par l'intermédiaire des organes compétents de la collectivité et dans les formes constitutionnelles prévues par le statut de celle-ci. La réaction, le recours, ne sont pas individuels; le droit en question ne l'est pas davantage; mais cela ne veut pas dire que ce droit ou cet ordre juridique, relatif aux atïaires de l'Etat, demeure pour les citoyens dont l'Etat ne fait que personnifier la collectivité, chose indifférente ou étrangère.

(11) La théorie qui exige une loi, uniquement pour les règles concernant le droit des individus, et qui abandonne au règlement ou à l'ordonnance tout ce qui a trait au fonctionnement interne des services de l'Etat, est une théorie retardataire, qui rappelle en quelque mesure le concept primitif du Code civil suivant lequel la propriété immobilière, envisagée en vertu de l'adage " Res mobilis, res vilis » comme bien supérieure à celle des meubles, était entourée

Toute règle émise à l'effet de régir l'activité étatique, même à l'intérieur de l'appareil administratif, constitue un élément de l'ordre juridique de la communauté des citoyens il"^).

La distinction soutenue par Laband entre règles de droit et règles administratives pourrait, il est vrai, se défendre en ce qui touche les prescriptions ou instructions adressées par les supérieurs administratifs à leurs agents subalternes au moyen de circulaires; la caractéristique de ces recommandations ou injonctions, c'est en «ffet qu'elles demeurent véritablement renfermées dans le cercle des affaires internes de l'administration; elles n'opèrent pas au dehors : car, non seulement les citoyens ne peuvent s'en prévaloir ni s'en plaindre, mais encore elles ne sont point portées à leur connaissance par la voie d'une publication officielle, et souvent même elles sont destinées à demeurer secrètes; elles ne forment donc point du droit « public » (V. n" 224, infrà). Il en est autrement des prescriptions conçues et publiées en forme de lois ou d'ordonnances; quand encore il ne résulterait de ces prescriptions aucun droit individuel pour les citoyens, il faut reconnaître qu'elles créent du droit public, en tant qu'elles tracent à l'autorité administrative la ligne de conduite intérieure qu'elle aura juridiquement à suivre pour atteindre ses buts, et en tant que cette règle de conduite est érigée par le fait même de sa publication en une règle publique de la nation. Jellinek luimême semble reconnaître implicitement la justesse de ce point de vue. lorsqu'il montre (op. cit., p. 255-256) que dans l'Etat constitutionnel moderne les assemblées législatives ne peuvent se contenter de posséder dans leur compétence la réglementation de la condition juridique des citoyens, mais qu'elles

de prutectiiiu.s tmites spéciales, qu'i.m refusait alors à la propriété mobilière. Mais, est-ce qu'à ré2)oque présente une disj)Osition, soit générale, soit même particulière, relative à l'organisation interne de l'État ou au fonctionnement de .ses afl'aires, n'a pas souvent des répercussions politiques ou économiques, qui présentent pour les citoyens eux-mêmes un intérêt autrement fort et puissant •que celui qui peut s'attacher, pour eux, à une prescription touchant, directement sans doute, mais peut-être en un point infime, à leur état, capacité ou patrimoine?

(12) C'est ce qu'affirmait en l'an VIII le Projet de Code civil, élaboré par la commission du Gouvernement, dans son livre préliminaire, tit. II, art. 2 : « Les lois, de quelque nature qu'elles soient, intéressent à la fois et le public et les particuliers. Celles qui intéressent plus iuuiiédiatement la société que les individus, forment le droit public d'une nation « (Fenet, Travaux préparatoires •du Code civil, t. II, p. 5).

Carré de Malsebg. — T. 1. 21

322 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

tiennent aussi à étendre leur activité légiférante aux règles qui régissent l'administration , du moins à celles qui ont le plus d importance, de façon à exercer sur l'administration une influence directrice. Par là même que ces règles administratives ont la portée d'une réglementation à la fois publique et gouvernant supérieurement l'action administrative, elles apparaissent comme faisant essentiellement partie de cet ordre juridique supérieur et national, dont l'établissement forme incontestablement l'un des objets principaux de la législation de l'Etat.

108. — L'opposition établie par Laband entre les « lois créant du droit » et les « lois administratives » n'est donc pas justifiée. Il semble d'ailleurs que cet auteur lui-même ait senti combien sa théorie était contestable : car, il y apporte diverses restrictions, si considérables qu'elles réduisent la portée de cette théorie à bien peu de chose et qu'elles finissent même par la compromettre en entier.

Ainsi d'abord, Laband reconnaît que, parmi les lois cjui d'après sa définition première devraient rentrer dans la catégorie des lois administratives, il convient de mettre à part et de considérer comme lois matérielles la plupart des lois d'organisation administrative, c'est à savoir toutes celles qui concernent la création même de l'appareil administratif et l'institution des autorités administratives (loc. cit., t. II, p. 523 et s.). Les règles relatives au recrutement de ces autorités, à la qualité de leurs membres et même à la conduite qu'elles devront tenir, sont bien, pour Laband. des règles de droit : car, elles étendent leurs effets au dehors, en tant que les autorités en question sont armées de pouvoirs leur permettant d'agir sur les administrés. Il en est ainsi notamment lorsque ces règles ont été posées dans la Constitution, mais cela est vrai aussi lorsqu'elles sont contenues dans des lois ordinaires. Laband en donne cette raison qu'une loi, qui réglemente l'organisation et l'activité d'autorités appelées à entrer en relations avec les citoyens, exerce par là même un effet direct sur le régime juridique concernant ceux-ci. D'autres auteurs ajoutent que par cette sorte de règles l'Etat s'oblige à n'exercer ses pouvoirs que par tels agents et suivant tel mode qu'il s'impose à lui-même : il se limite ainsi envers ses sujets et crée par conséquent du droit individuel (Cahen, op. cit., p. 145). Au fond, l'idée qui se trouve contenue dans ces divers raisonnements, se rapproche singulièrement de la thèse qui a été défendue plus

LA FONCTION LÉ(;iSLATIVE. 323

haut et qui consiste à affirmer que les prescriptions destinées à organiser et diriger l'administration font partie de l'ordre juridique du corps des citoyens. En tout cas, Laband (loc. cit.) est amené par ces considérations à avouer qu'en matière d'organisation administrative, sa doctrine ne trouve plus finalement à s'appliquer qu'à des « secrétariats, greffes, bureaux techniques », qui à vrai dire ne tiennent dans l'organisme administratif qu'une ])lace relativement restreinte et tout à fait subalterne.

Mais cet auteur apporte à sa doctrine une limitation bien plus considérable encore, lorsqu'il aborde la question de savoir à quel signe positif on pourra reconnaître si une règle relative à des affaires d'administration constitue une simple prescription administrative pour les seuls fonctionnaires ou une règle de droit pour les citoyens. Cette question soulève de très grandes difficultés (Hauriou, op. cil., 8*^ éd., p. 44 en note), et c'est ici qu'on aperçoit combien le critérium que propose la doctrine allemande pour reconnaître la loi matérielle, demeure en pratique obscur et incertain.

D'après une première opinion soutenue par Seligmann (op. cit., p. 105 et s.), c'est à la nature et à l'objet mêmes de chaque règle qu'il faut s'attacher, pour vérifier si elle constitue une prescription d'ordre juridique ou administratif (13 . Par exemple, une règle fixant les heures de travail dans un bureau de l'Etat présente en soi-même et au plus haut degré, d'après Seligmann, le caractère d'une prescription ne concernant que l'activité interne des fonctionnaires préposés au service, et par suite cette règle, fût-elle consacrée par une loi formelle, ne peut constituer qu'une prescription administrative.

A cela O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 117, note 18) a répliqué que, parmi les dispositions relatives à la conduite des agents administratifs qui sont en rapport avec le public, il n'en est guère dont la nature ou le contenu s'oppose à ce qu'elles puis-

IIS) Ce ])uint de vue cùiicltiit d'ailleurs à des .subtilités inadmissibles. Par exemple, dans le cas d'une Ici d'urgauisation judiciaire, Seligmann distingue selon que le texte aura dit : « Tel tribunal, {)ûur liuuvoir prendre une décision, doit être formé de trois membres » ou simplement : ■< Tel tribunal e.st composé de trois membres >>. Suivant cet auteur, la première formule est celle d'une loi matérielle, car le texte, en parlant de décision à prendre, vise le pouvoir du Juge vi.s-à-vi.s2des justiciables; la seconde formule, au contraire, n'exprimant plus qu'une règle d'organisation judiciaire, ne saurait valoir comme loi matérielle.

324 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

sent être interprétées coninie des règles de droit produisant efl'et à l'égard des administrés (V. dans le même sens Duguit, Traité, t. I, p. 207). Ainsi, dans l'exemple cité par Seligmann, la personne qui, ayant à faire un acte dans un certain délai, s'en trouve empêchée par suite de la fermeture du bureau avant l'heure réglementaire, subit de ce chef une lésion et aurait manifestement intérêt à être admise à se prévaloir de la règle sur les heures de service : donc, cette règle se conçoit comme parfaitement susceptible de former une règle de droit, invocable par les administrés et imposant une obligation à l'autorité administrative vis-à-vis du public. Il ressort de cet exemple que même les prescriptions qui par leur nature semblent le plus strictement se référer au fonctionnement interne de l'administration, peuvent fort bien être orientées vers un but de création de droit individuel et érigées en règles d'ordre juri dique, invocables par les intéressés. Et il est certain que la tendance de la législation moderne est d'accroître sans cesse la protection des administrés, en multipliant les cas dans lesquels ils pourront se pourvoir contre l'acte administratif qui a méconnu quelque prescription régissant l'activité de l'autorité administrative.

Toutefois, on ne saurait aller jusqu'à dire, comme le font certains auteurs, que toute prescription susceptible de produire des effets de droit quant aux administrés doit être regardée comme créant pour eux un droit subjectif, par cela seul qu'elle a été consacrée par une loi formelle. O. Mayer, qui soutient cette opinion, la fonde sur « l'efficacité générale de la loi pour tous les intéressés » (loc. cit., t. I, p. 117), et il prétend que, par suite de ce caractère de règle générale, la loi formelle doit pouvoir être invoquée comme source de droit par les administrés, alors même qu'au moment de sa confection il n'avait pas été prévu qu'elle pût avoir de l'intérêt pour leurs rapports avec l'autorité administrative. Rosin (Polizeiverordniingsrecht in Preussen, 2" éd., p. 31 et note 12) soutient pareillement que les règles concernant les relations de l'autorité administrative avec les administrés deviennent invocables par ceux-ci, dès qu'elles ont reçu la forme de lois. Mais, la forme législative n'est nullement décisive à cet égard : car, tout en tenant à statuer par lui-même sur la matière, le législateur a fort bien pu édicter la règle à titre purement administratif et sans y attacher la sanction d'un recours pour le cas où elle serait violée. Le fait que ce recours n'a pas été expressément exclu par la loi en question, ne suffit pas à faire présumer son

existence au profit des administrés. Mais la vérité est que, toutes les fois que le texte même de la loi n'exprime pas clairement la portée, au regard des administrés, d'une prescription relative à l'administration, il appartient à la jurisprudence de fixer cette portée par une interprétation, qui ne laisse pas d'ailleurs, dit M. Hauriou (op. cit., 8*^ éd., p. 463, note 1) d'être parfois fort délicate.

Quant à Laband (loc. cit., t. II, p. 521 et s.), il reconnaît, lui aussi , qu'en présence d'une disposition dont les termes sont indécis, il est embarrassant de savoir si elle n'agira qu'à l'égard de l'autorité administrative ou si elle fera naître quelque droit pour les particuliers. Au cas où la disposition aurait été prise par voie d'ordonnance, Laband se tire d'embarras en distinguant selon que l'ordonnance a été ou non publiée dans la forme prescrite pour les règles de droit : il prétend en effet que, d'après l'art. 2 de la Const. de l'Empire, les ordonnances d'Empire créant du droit doivent, à la dilïérence des ordonnances simplement administratives, être publiées dans la forme requise pour les lois formelles (i^); donc, le seul fait (ju'une ordonnance a été publiée en cette forme, fait présumer qu'elle est destinée à produire effet quant aux citoyens, et par suite cette sorte de publication suffit à la caractériser comme loi matérielle. Par contre, pour les règles adoptées en forme de loi, on n'a plus la ressource de s'attacher à l'indice de la publication, car, d'après l'art. 2 précité, toute loi formelle comporte indistinctement le même mode de publication. Mais ici Laband admet qu'il suffit que la prescription douteuse puisse avoir l'efficacité d'une règle de droit individuel, pour que l'on doive aussitôt la considérer comme telle : et la raison qu'il en donne, c'est qu'en principe « la forme est adéquate au fond »; en vertu de ce principe, l'emploi de la forme de loi implique que le contenu de la loi formelle est en soi une loi matérielle. Ainsi, Laband, qui avait commencé par affirmer que la distinction entre la loi créatrice de droit et la loi administrative dépend uniquement du contenu de chacune d'elles, en arrive finalement à abandonner ce critérium et à ne plus s'attacher qu'à une question de forme. Par là, cet auteur renie sa propre doctrine,

(14) L'argumentation que Laband {loc. cit., t. II, p. 412 et s.) a fait valoir en ce sens sous l'art. 2 de la Const. de l'Empire, est contestée par plusieurs auteurs, et même contredite par des arrêts du tribunal de l'Empire. V. sur cette jurisprudence et sur l'état de cette question dans la littérature allemande.. G. Meyer, op. cit., 6" éd., p. 574, note 9.

ainsi qu'on le lui a reproché (Duguit, L'Etat, t. I, p. 454), et du même coup il compromet toute sa théorie sur l'opposition de la loi matérielle et de la loi formelle '^'^^). Mais par là aussi, il se rapproche sensiblement de la véritable définition qu'il convient de donner de la loi, selon le droit constitutionnel moderne : le moment est venu de présenter cette définition.

ii m

La vraie notion constitutionnelle de la loi selon le droit positif français.

i09. — La théorie de la loi matérielle — telle qu'elle a été jusqu'ici exposée — provient de ce que l'on prétend que la loi a. en raison de sa nature même, une fonction ou destination spéciale, qui est, suivant les uns, de créer des prescriptions générales, suivant les autres, de régler le droit individuel. Ainsi, la législation se distinguerait de l'administration en ce qu'elle a pour matière propre, pour domaine spécial, l'établissement des règles générales ou la détermination du droit applicable aux citoyens.

Cette façon de définir la loi n'a aucune base positive dans le droit public français. Nulle part la Constitution française ne dit que la législation consiste à édicter les règles générales ou les règles de droit. Nulle part la Constitution ne définit le domaine de la loi comme coïncidant avec la réglementation générale ou avec la réglementation des droits des personnes. En sens inverse, on chercherait en vain un texte constitutionnel, qui confère à l'autorité administrative, et notamment au chef de l'Exécutif, le pouvoir de statuer, de sa propre initiative et par voie de règlement administratif, sur les objets qui n'intéressent pas individuellement les citoj^ens, ou le pouvoir de prendre toutes les décisions qui n'ont pas le caractère de prescriptions générales. .

(15) Toutefois, dans la doctrine soutenue par Laband et par la généralité des auteurs allemands, il subsiste toujûurs cette conséquence fort importante de la distinction des lois formelles et matérielles, à savoir que le roi, ou d'une façon large Tautorité administrative, a, concurremment avec les organes législatifs, le droit d'édicter, en vertu de sa seule et propre puissance, les règles dites administratives.

Par contre, il ressort clairement de la Constitution (loi du 25 février 1875, art. 3) (1) que les autorités administratives ne peuvent faire que des actes consistant à exécuter les lois. Et ceci implique aussitôt que les organes législatifs sont seuls compétents pour prendre toutes les décisions qui ne se ramènent pas à l'exécution de quelque loi en vigueur. Tel est précisément le sens de l'art. V' de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Lorsque ce texte dit que « le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées, la Chambre des députés et le Sénat », cela signifie avant tout que les Chambres seules ont la puissance de prendre toute décision qui ne se rattache pas à une loi antérieure dont elle forme l'exécution. Cette puissance est qualifiée par le texte de législative, non seulement parce qu'elle n'appartient qu'aux organes législatifs, mais encore parce que — en vertu de la tradition fondée en droit public français par les Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. 3, art. 6) et de l'an III (art. 92) — toute décision émise par le Corps législatif, dans la forme qui est propre à l'organe de la législation, forme une loi au sens constitutionnel du mot. C'est pour ce motif que les auteurs disent couramment, à propos des actes qui excédent la compétence administrative et qui rentrent dans la compétence de l'organe législatif, que ces actes exigent une loi.

Par conséquent, d'après les données fournies par le droit positif français, voici quelle est la notion constitutionnelle de la loi. La loi, c'est d'abord toute décision émanant des Assemblées législatives et adoptée par elles en forme législative. C'est là assurément une définition purement formelle. Quant au fond, la loi (au sens de la Constitution) ne se caractérise, ni par sa matière, ni par la nature intrinsèque de ses prescriptions.

Le domaine de la loi est en effet illimité. Il l'est, non seulement en ce sens que la Constitution n'indique point de matières qui soient exclues de la puissance législative et réservées à la compétence administrative, d'où il résulte que le législateur peut à son gré étendre son activité à toute espèce d'objets (2) ; mais

(1) « Le Président de la République surveille et assure l'exécution des lois. » V. sur la portée de ce texte capital, n» 106, suprà et surtout n°' 158 et s., infrà.

(2) Bien entendu, il ne s'agit ici que des rapports entre la fonction législative et la fonction administrative. Dans les rapports de la loi avec la Constitution, le domaine législatif est limité par ce principe que les matières réglées par la voie constituante ne peuvent plus être traitées par la voie de la législation

828 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

encore le domaine de la loi est indéfini, parce que la Constitution n'a point énuméré limitativement de matières qui fussent spécialement réservées au législateur, ce qui aurait impliqué en sens inverse la faculté pour l'autorité administrative de statuer sur les objets non compris dans cette énumération. Le seul principe qui découle de la Constitution à cet égard, c'est que la compétence législative embrasse indistinctement et indéfiniment toutes les dispositions ou mesures qui ne rentrent point dans l'exécution des lois.

La loi — au sens constitutionnel du terme — ne se caractérise donc pas, quant au fond, par sa matière, mais uniquement par la force qui lui est propre, par sa puissance, soit immédiate, soit virtuelle. La puissance immédiate de la loi consiste, dans tous les cas, en ce que la décision, règle générale ou mesure particulière, décrétée à titre législatif, s'impose avec une force supérieure, non seulement aux sujets de l'Etat, mais encore à toutes les autorités étatiques autres que le législateur lui-même, en tant (jue ces autorités sont tenues, d'une part, d'exécuter la loi et que, d'autre part, elles ne peuvent aucunement la contrarier. La puissance virtuelle de la loi consiste en ce que la loi peut décider et ordonner, sans avoir besoin de s'appuj^er sur une loi antérieure qui l'y autorise; bien plus, elle peut déroger à titre particulier aux lois existantes, comme aussi les abroger d'une façon intégrale. Ainsi, la véritable fonction matérielle de la loi moderne est double. La loi a d'abord pour fonction d'imprimer aux prescriptions qu'elle édicté, une valeur supérieure et de les faire dépendre désormais de la volonté exclusive du Corps législatif, qui pourra seul les modifier ou y déroger dans l'avenir. La seconde fonction de la loi. c'est de statuer, soit à titre de règle générale, soit à titre de disposition particulière, sur tous les objets qui, n'ayant pas été prévus par la législation existante, ne peuvent

ordinaire (V. n" 465, infrà) : on verra toutefois (n" 466) que, dans l'état actuel de la Constitution française, le domaine de la législation n'est guère limité à cet égard. De même, dans les rapports de la fonction législative avec la fonction judiciaire, le domaine de la loi est, jusqu'à un certain point, limité par ce principe que les justiciables ne peuvent être distraits de leurs juges naturels et légaux, ainsi que le disait déjà la Gonst. de 1791, tit. III, ch. "V, art. 1 et 4; le Corps législatif ne peut donc se substituer aux tribunaux compétents 'pour statuer par lui-même sur un procès en cours; toutefois, ia Constitution française actuelle n'a pris aucune précaution pour empêcher le Corps législatif do modifier par une loi faite au cours d'une instance judiciaire le droit applicable à la cause pendante (Cf. n° 312, infrà).

être réglés par la voie d'une décision ou d'une mesure constituant une exécution administrative des lois. Mais précisément cette double puissance, qui forme le trait essentiel de la loi moderne et qui détermine son rôle propre dans le droit public actuel, lui vient directement de sa force formelle : elle découle de l'origine même de la loi; elle résulte de la supériorité de l'organe par qui la loi est faite. Bien loin donc de se prêter à une définition dualiste de la loi, fondée sur une distinction du fond et de la forme, le concept constitutionnel de loi apparaît aujourd'hui comme étant essentiellement et uniformément un concept formel. C'est ce qu'il faut maintenant établir, en étudiant successivement les deux points principaux qui viennent d'être dégagés du droit positif français :

A. La loi ne se caractérise pas par son contenu, mais par sa forme et par la force inhérente à cette forme.

B. La loi doit être définie, non par sa matière propre, mais par sa puissance spéciale de décision initiale.

liO. — A. D'après la doctrine qui prévaut dans la littérature juridique contemporaine, ce qui caractérise la loi proprement dite, c'est ce fait qu'elle consacre des règles d'une certaine teneur. Quant à la force spéciale qui peut s'attacher à ces règles, quant à leur puissance de règles supérieures, on ne veut y voir qu'un phénomène étranger à la nature foncière de la loi, phénomène qui, en effet, dérive, dit-on, de causes purement formelles et externes, et qui par suite ne doit aucunement entrer en ligne de compte dans la définition delà fonction législative prise en soi. Cette façon de voir provient directement de l'habitude qu'ont prise les auteurs de décomposer la notion de loi en deux concepts, qu'ils présentent comme entièrement distincts l'un de l'autre : celui de loi matérielle et celui de loi formelle. On ne s'est pas aperçu qu en procédant ainsi, l'on éliminait de la définition de la loi un élément sans lequel aucune loi véritable ne peut se concevoir.

L'erreur de la doctrine régnante, c'est en effet d'avoir cru qu'il était possible d'arriver à une notion de la loi qui fût débarrassée de tout élément formel. Les auteurs qui prétendent fonder cette définition purement matérielle, invoquent l'autorité de Rousseau, à qui ils font remonter l'honneur d'avoir, le premier, distingué dans la loi sa matière et sa forme (Jellinek, op. cit., p. 54. — Cf. Duguit. L'État, t. I, p. 496). En réalité, la théorie contempo-

330 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

raine des lois matérielles n'est nullement conforme à ce que dit Rousseau. Pour que la notion de loi se trouve réalisée, Rousseau n exige pas seulement une condition de fond, mais aussi une condition de forme : d'après la doctrine du Contrai social (liv. II, ch. vi), il faut tout à la fois que la loi soit l'expression de la volonté générale quant à son origine, et qu'elle constitue une volonté générale quant à son objet. Rousseau, en effet, tout en faisant dépendre la notion de loi d'une condition relative a u contenu de l'acte législatif, a bien senti qu'il est impossible de définir la loi uniquement par la nature intrinsèque de ses dispositions. Il a compris qu'une telle définition ne donnerait de la loi qu'une idée tout à fait incomplète. La loi, d'après Rousseau, ce n'est pas toute règle générale quelconque; mais, pour qu'une règle soit une loi au sens propre du mot. il faut, en outre, qu'elle possède une vertu et une force transcendantes, qui fassent d'elle un élément de l'ordre juridique supérieur de l'Etat; et pour cela, il est nécessaire que cette règle émane d'une autorité, qui soit placée au-dessus des autres autorités étatiques et dont la volonté domine toute autre volonté dans l'Etat. Ainsi, même s'il fallait admettre, comme le soutient Rousseau, que la loi doit avoir un contenu déterminé, il demeurerait encore inexact, selon la doctrine du Contrat social, de caractériser la loi exclusivement d'après sa matière. Selon cette doctrine, la nature législative du contenu d'une décision ne saurait à elle seule assurer à cette décision la valeur complète de loi. La loi doit logiquement avoir une origine spéciale : il faut qu'elle soit l'œuvre d'un organe distinct. La notion de loi implique donc essentiellement un élément formel. En un mot, il n'est pas possible de fonder une catégorie purement matérielle de lois (V. n" 92, siiprà).

C'est là une vérité qui a été aperçue par quelques auteurs. O. Maj-er par exemple (op. cit., éd. franc., t. I, p. 89-90 et note 7) critique la conception si répandue, suivant laquelle la force matérielle de loi découlerait uniquement de la nature interne d'une décision ou prescription déterminée. Cette conception, dit-il, est erronée : la force matérielle de loi, en particulier la force de créer une règle de droit légale, « n'est pas seulement l'effet du contenu; elle est aussi l'effet de la forme de la loi, qui seule donne à ce contenu la force d'agir ainsi, c'est-à-dire d'être une règle de droit ». M. Hauriou a adopté un point de vue du même genre, lorsqu'il a écrit (op. cit., i')'' éd., p. 16, texte et note) : « Non seulement la loi proprement dite n'a valeur de droit positif que si elle est

LA FONCTION' LÉdISLATIVE. 331

délibérée par une autorité constitutionnelle, mais aussi aucune règle de droit positif ayant même matière que la loi ne saurait s'établir sans la délibération d'une autorité constitutionnelle compétente » ; et cet auteur en déduit que la loi doit être « l'œuvre d'une autorité déterminée, qui seule d'après la Constitution peut lui donner valeur de droit positif ». Il résulte naturellement de ce point de vue que dans la notion de loi il entre à la fois un élément de fond et un élément de forme : et c'est, en effet, ce qu'admet M. Hauriou (5*' éd., p. 15 et s.; Vf éd., p. 292 et s.; 8" éd., p. 45 et s.), qui déclare expressément qu'il faut, pour définir la loi, faire état de ces deux éléments. Sa théorie de la loi est donc sous ce rapport semblable à celle de Rousseau.

Le droit public français fondé depuis 1789 n'a cependant pas adopté la conception de Rousseau : il ne subordonne en effet la notion de loi à aucune condition de fond, il ne s'attache qu'à la forme. D'une part, toute prescription quelconque peut faire l'objet d'une loi : on reviendra plus loin sur ce point (n°'' 118 et 122). D'autre part, ce qu'il faut dès maintenant observer, c'est que, dans le système du droit français (qui, en ceci du moins, se rapproche de la thèse de Rousseau), une règle, quelle qu'elle soit, ne peut constituer une loi véritable et parfaite que si elle a été émise en forme législative. Cela ressort d'abord de ce fait que les Constitutions successives de la France, depuis celle de 1791 jusqu'à la loi du 25 février 1875 (art. l"), mettent avant tout en relief le côté formel de la loi et la caractérisent par son origine. Cela résulte en outre du rôle prépondérant que la loi est appelée à jouer dans l'Etat, en tant qu'elle détermine supérieurement l'activité des autorités administratives et judiciaires : cette primauté de la loi, qui forme l'un des traits dominants du système constitutionnel français, suppose forcément que la loi émane d'une autorité distincte et spécialement haute. Enfin, cela résulte de l'opposition que la Constitution établit entre les prescriptions édictées en forme de loi et une autre catégorie de règles qui, envisagées dans leur teneur, ressemblent cependant, à bien des égards, aux règles législatives : c'est à savoir celles contenues dans des règlements administratifs.

111. — Ce dernier point présente une grande importance. Le cas du règlement est particulièrement intéressant, parce qu'il prouve d'une façon décisive que la règle, à elle seule, ne fait point la loi. Le règlement, envisagé dans son contenu, offre avec la loi.

«5^52 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

du moins avec celle qui énonce des règles générales, les plus grandes analogies; et pourtant, comme le dit très bien M. Esmein {Eléments, ô^ éd., p. 474), « le règlement n'est point la loi ». Il résulte de là que l'une des principales tâches de toute théorie sur la fonction législative consiste à fixer, par la définition même qui est donnée de la loi, la différence essentielle qui sépare la loi et le règlement, comme aussi et surtout à dégager la cause juridique d'où cette différence découle. Ainsi que l'a indiqué M. Hauriou (op. cit., 5' éd., p. 15, 18 et s., Q" éd., p. 292, 8® éd., p. 36 et s.), une définition de la loi n'est pleinement satisfaisante qu'autant qu'elle contient les éléments d'une distinction bien nette entre ces deux sortes de réglementations.

D'après un bon nombre d'auteurs, le règlement et la loi se distingueraient notamment par leur matière propre (V. n" 185, infrà). Mais il ne semble guère possible de parvenir dans cette direction à des résultats satisfaisants touchant la détermination de la nature propre de la loi. Sans doute, le règlement ne peut, selon le droit constitutionnel, intervenir qu'à la suite et en exécution des lois, c'est-à-dire tout au moins en vertu d'une habilitation législative. A cet égard, on peut jusqu'à un certain point et en un sens très spécial soutenir que le règlement est, quant à sa matière, d'une autre essence que la loi, et c'est en ce sens aussi qu'il est très vrai de dire avec M. Esmein (op. cit., 5" éd., p. 610) que « le pouvoir réglementaire est pleinement distinct du pouvoir législatif ». Mais d'autre part, il n'est pas douteux non plus que le règlement ne puisse, moyennant habilitation législative, édicter des prescriptions identiques à celles qui figurent dans les lois (V. n" 196 et n"' 201 à 205, infrù); et cependant, l'acte réglementaire qui émet de telles prescriptions, ne devient pas pour cela une loi; bien plus, la règle qu'il consacre, demeure, même en ce cas, une règle d'ordre subalterne, n'ayant que la valeur de prescription administrative.

Un second groupe d'auteurs fait alors observer que la distinction de la loi et du règlement est d'ordre purement formel. La loi et le règlement pouvant avoir le même contenu, il n'y a entie eux aucune différence quant au fond; ils ne diffèrent que par leur origine, par la qualité de leurs auteurs respectifs, et le contraste qui s'établit entre eux, provient uniquement de ce que le règlement, étant l'œuvre de l'autorité administrative, ne possède qu'une puissance inférieure à celle qui s'attache aux décisions du Corps législatif. Mais cette seconde doctrine, sans être inexacte en soi.

n'éclaire qu'imparfaitement la théorie comparée de la loi et du règlement. xVssurément, les différences qui existent entre ces deux sortes d'actes au point de vue de leur puissance et de leur efficacité, tiennent essentiellement à des causes formelles. Si le rèslement ne peut rien ordonner qu'à la condition de se fonder sur un texte de loi qui l'autorise, si la règle qu'il consacre, n'a que la valeur d'une prescription administrative, tandis que la même règle, conçue en forme législative, acquiert de ce chef la force propre à la loi, cela provient directement de la supériorité de l'organe législatif sur les autorités administratives. La différence de puissance et d'effets des deux sortes de règles dérive donc certainement d'une différence hiérarchique entre les organes. Cette différence hiérarchique s'observe d'ailleurs fréquemment en droit public. Une règle constitutionnelle, c'est-à-dire émanant de l'organe constituant, a une force supérieure aux règles législatives ordinaires. Dans un Etat fédéral, la règle édictée par le législateur fédéral prime les lois établies par les législatures particulières des p]tats confédérés. Dans tout Etat, les règles émises par l'autorité administrative centrale doivent être respectées par les règlements qui procèdent des autorités administratives locales. Toutefois cette explication purement formelle présente une sérieuse lacune. S'attachant exclusivement aux considérations de forme, elle n'indique pas les raisons de fond pour lesquelles une prescription sera édictée en forme législative plutôt qu'en forme de simple i-èglement. Il faut bien remarquer, en effet, que le législateur a le choix entre deux moyens. De même que l'autorité constituante peut multiplier le nombre des objets qu'elle règle spécialement dans l'acte constitutionnel, ou au contraire abandonner une partie plus ou moins considérable des règles sur l'organisation des pouvoirs à la compétence du législateur ordinaire, de même encore que certaines mesures d'administration peuvent être adoptées pour toute l'étendue du territoire par un décret réglementaire du chef de l'Exécutif, ou au contraire laissées à l'appréciation des autorités administratives locales statuant par voie de règlements locaux, de même aussi, le législateur peut, relativement à un objet déterminé, poser lui-même à titre législatif les règles utiles ou, s'il le préfère, renvoyer par une loi à l'autorité administrative le soin de statuer par ses propres règlements. Quels sont les mobiles qui détermineront le Corps législatif à user de l'un de ces deux procédés plutôt que de l'autre ? C'est en examinant cette question que l'on voit apparaître la véritable portée de la loi dans

',VM LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ses rapports avec le règlement. Sans doute, ce qui spécifie la loi, dans son opposition avec le règlement, c'est sa forme, qui lui assure son efficacité particulière. Pourtant, il est incontestable que dans la distinction de la loi et du règlement il entre quelque chose de plus qu'une simple différence de forme. En elTet, le principal résultat auquel vise le législateur, lorsqu'il emploie pour la création d'une règle la forme législative, c'est, dans la plupart des cas, d'ériger cette règle en une prescription placée au-dessus de la volonté des autorités administratives, en ce double sens qu'elle régira supérieurement leur activité et qu'elle demeurera intangible de leur part. Sous ce rapport donc, la vraie destination et fonction de la loi, c'est de créer des règles d'une essence supérieure, de créer l'ordre régulateur supérieur de l'Etat. Il y a là une considération, cjui doit nécessairement prendre place dans la définition de la loi : et, bien que cette supériorité de la règle législative dépende entièrement d'une condition formelle, elle n'en constitue pas moins, en un sens, un élément foncier de la notion de loi.

112. — Ainsi orientée, la comparaison de la loi et du règlement administratif fournit donc le meilleur moyen de discerner la véritable nature actuelle de la loi, du moins en tant qu'il s'agit de lois consistant à créer des règles. Dans cette comparaison, il faut d'abord noter les traits de ressemblance. Le règlement et la loi consacrent l'un et l'autre des règles : tous deux concourent à fonder l'ordre régulier de l'Etat. De cette portée régulatrice qu'ils ont en commun, il résulte que l'un et l'autre possèdent aussi une certaine force régulatrice, qui leur est commune : tous deux produisent pareillement les efTets communs à toute règle. Ainsi s'explique que le principe de l'égalité des citoj^ens devant la loi doive être entendu comme impliquant pareillement leur égalité devant le règlement. Ainsi encore, le règlement a la même efficacité générale que la loi : s'il a réglé in abstracto un cas qui soit de nature à se reproduire, son application se répétera, de même que celle de la loi, toutes les fois que se renouvellera le cas par lui visé. Ainsi s'explique aussi que les tribunaux, soit judiciaires, soit administratifs, soient tenus d'appliquer les règles établies par voie de règlement de la même façon qu'ils appliquent les règles établies par des lois; et par là même que les tribunaux judiciaires sont tenus d'appliquer les règlements, il va de soi qu'ils auront aussi compétence pour les interpréter (V. la note 28 du n" 129,

infrà). Ainsi s'explique enfin que la violation des décrets réglementaires soit assimilée à la violation de la loi en ce qui concerne l'ouverture, soit du recours en cassation contre un-jugement, soit du recours en annulation pour excès de pouvoirs contre un acte administratif; et cela, sans qu'il y ait à distinguer entre les règlements d'administration publique et les autres règlements présidentiels (V. sur ce point spécial : Laferrière, op. cil., 2- éd., t. II, p. 536; Hauriou, op. cil., 8*^ éd., p. 464; Cahen, op. cil., p. 363). Cette dernière assimilation entre la loi et le règlement, qui est expressément prononcée par des textes (loi du 10 août 1871, art. 47 et 88; loi du 5 avril 1884, art. ()3), a été souvent invoquée comme une preuve de l'identité de nature de l'acte législatif et de l'acte réglementaire : Laband entre autres {op. cit., éd. franc., t. II, p. 355) y voit la preuve décisive que le règlement, au moins s'il crée du droit individuel, est une loi matérielle. Mais, si les règles créées par voie de décret administratif participent sous ces divers rapports à la vertu des règles législatives, cela ne provient pas de ce que, dans le système du droit public actuel, la loi et le règlement auraient d'une façon absolue la même nature matérielle : le contraire est bien certain, puisque d'après la Constitution l'objet propre de la loi ne consiste pas seulement en règles générales, mais (jue le domaine législatif comprend aussi toutes sortes de décisions particulières. La similitude d'effets qui vient d'être observée à certains égards entre la loi et le règlement, provient simplement de ce que l'égalité des citoyens devant la loi, ou l'effet général de la loi. ou encore l'institution du recours en cassation ou en annulation pour violation de la loi, se rattachent directement et exclusivement à l'ordre de conséquences juridiques qui découlent de la notion de règle en général. Il s'agit là d'effets qui sont produits par la loi, non pas en tant que loi, mais en tant que prescription ayant le caractère de règle (-^l. Dès lors on comprend que ces effets doivent

(3j C'est ce que dit expressément l'art. d5U, déjà cité (p. 281, suprù), du Gode de procédure civile allemand. Ce texte porte que " le vice de violation de la loi n'existe (en tant que cause d'ouverture à cassation) qu'autant qu'une règle de droit a été méconnue par le tribunal ». Ceci signifie que, dans le cas d'ouverture à cassation connu sous le nom de violation de la loi, ce n'est pas parce qu'il y a eu violation d'une loi, mais bien parce qu'il y a eu violation d'une règle de droit, que la cassation se trouve possible. En d'autres termes, il ressort du texte que l'ouverture de cette cause de cassation n'est pas un effet de la loi elle-même, mais bien un effet de la règle de droit.

336 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

être les mêmes pour toute espèce de règles, aussi bien pour celles qui procèdent de l'exercice de la fonction administrative que pour celles qui procèdent de la législation W.

i i 3. — Mais pour le surplus, le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire diffèrent profondément l'un de l'autre. Ce qui les rend pleinement ditïérents, c'est que l'un est d'une essence plus haute que l'autre. Le règlement et la loi sont tous deux des sources de droit : mais le droit qu'ils créent respectivement, n'a pas la même valeur, et en effet ils ne le créent pas avec la même puissance. D'une part, la règle émise par la voie législative a une force supérieure consistant : 1° en ce qu'elle prime et par conséquent annule toutes les règles préexistantes qui peuvent être en opposition avec elle(5); 2" en ce qu'elle ne peut être modifiée ou abrogée elle-même que par une nouvelle disposition d'ordre législatif. A cette supériorité de la règle législative correspond, d'autre part, la subordination du règlement à la loi : le règlement ne peut se mouvoir que dans les limites de la loi ; bien plus, l'activité réglementaire ne peut s'exercer qu'en exécution des lois ; à plus forte raison, le règlement ne peut-il, ni contredire les lois existantes, ni y déroger; enfin, la règle établie par un règlement est à la

(4) D'après la jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat (Cf. Hauriou, op. cit., S" éd., p. 464), le principe suivant lequel l'autorité administrative est tenue de conformer ses décisions particulières aux règles générales en vigueur, ne s'applique pas seulement au cas où la règle générale a été posée par une loi formelle ou par un règlement présidentiel : l'application de ce principe s'étend au cas où la règle générale a été établie par un règlement local, en ce sens que l'auteur de ce règlement local ne jiourra plus s'en écarter par voie de décision particulière. C'est ainsi qu'un maire ne pourrait prendre des mesures particulières, qui méconnaîtraient les règlements de police étajjlis par lui-même ou qui y dérogeraient à titre exceptionnel. Personne cependant ne conclura de là que les règlements municipaux soient, en aucun sens, des lois. Si le maire est tenu de respecter ses projDres règlements tant qu'ils demeurent en vigueur, cela tient uniquement à ce que les règles qui s'y trouvent contenues, ont la vertu propre aux prescriptions conçues en termes généraux : il n'y a là qu'une conséquence de la généralité de la disposition. Ceci montre péremptoirement qu'il faut savoir distinguer les effets des règles générales d'avec les effets proprement dits de la loi (V. sur cette distinction, n" 129, infrà).

(5) A cet égard le rapport qui s'établit entre la loi et le règlement, rappelle celui qui dans l'État fédéral se traduit, entre la loi fédérale et les lois particulières des États confédérés, par la maxime : Bundesrecht bn'cht Landesrecht. Cf. sur ce point 0. Mayer, op. cit., éd. franc., t. IV, p. 366, qui met bien en lumière cette analogie.

merci de la loi, qui peut toujours la méconnaître en y dérogeant, et la modifier ou l'abroger.

Ainsi, la même règle peut, suivant les conditions dans lesquelles elle est émise, acquérir deux natures différentes. Bien entendu, ce n'est pas au point de vue de son contenu que sa nature varie : mais, avec un contenu identique, elle a quant à son efficacité constitutionnelle une portée changeante, parce qu'elle peut être établie pour valoir, soit à titre de règle législative, soit à titre de prescription simplement réglementaire. Dans le premier cas, la règle érigée en loi domine de sa supériorité toute réglementation future autre que la réglementation législative et, d'une façon générale, régit supérieurement toutes les activités étatiques autres que l'activité légiférante (*j) : c'est en ce sens qu'elle apparaît comme un élément de l'ordre juridique supérieur et fondamental de l'Etat. Dans le second cas, la règle, bien qu'ayant même teneur, ne vaut plus que comme règle subalterne d'ordre administratif: non seulement elle ne lie pas le législateur, mais encore elle ne lie pas l'autorité administrative ellemême; du moins, elle ne la lie pas de la même manière que la loi; <;ar, l'autorité administrative reste maîtresse de rapporter ou de modifier par elle-même ses règlements, tandis qu'elle ne peut modifier les lois. Dans ces conditions, le contraste entre la loi et le règlement se caractérise avant tout par cette idée que la loi a une portée statutaire que ne possède point le règlement. Elle joue dans l'État le rôle d'un statut supérieur, sous l'empire duquel s'exerce le reste de l'activité étatique. Le trait distinctif du droit législatif, c'est d'être un droit statutaire. Et par suite, la législation,

(6] La règle législative s'impose à toutes les autorités étatiques, le législateur -excepté. Par exemple, la règle posée par l'art. 2 du Gode civil : « La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif », lie les autorités administratives et judiciaires, qui ne peuvent dans leurs applications de la loi la faire rétroagir dans le passé. Mais cette règle — même s'il était prouvé •qu'elle s'adresse au législateur lui-même — ne saurait l'enchaîner : car, ainsi que l'a reconnu la Cour de cassation par un arrêt du 7 juin 1901, le législateur demeure maître de déroger au principe de la non-rétroactivité, tout comme il ■est maître normalement d'abroger ses propres lois ou d'y déroger (V. cependant Duguit, Traité, t. I, p. 180 et s.). En revanche, une règle comme celle de l'art. 4 du Gode civil, qui ordonne au juge de juger, même dans le cas d'insuffisance de la loi, ou comme celle de l'art. 5 de ce Code, qui interdit au juge de prononcer par voie de disposition générale, possède vis-à-vis des autorités judiciaires, aussi longtemps que le législateur la laisse subsister, la même force supérieure et obligatoire que si elle était consacrée par la Gonstitution ellemême.

Carré de Malberg. — T. I. 22

338 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

en tant qu'elle a pour objet de poser des règles, doit être définie : la partie de l'activité de l'Etat qui consiste à édicter les règles destinées à valoir à titre de statut.

114. — Telle est aussi la notion que M, Hauriou a dégagée dans la 6'' édition de son Précis de droit administratif (p. 289 et s. — Cf. 8'' éd., p. 44 et s.) et dans son étude sur L'institution et le droit statutaire (Recueil de législation de Toulouse, 1906, p. 134 et s. — V. aussi Principes de droit public, ch. III). Il la résume dans cette formule : « Loi ou statut sont de même espèce » (Précis, 6® éd., Introduction, p. xvii); et il précise sa pensée sur ce point, en disant que les lois ordinaires doivent être regardées comme du statut fondamental pour les mêmes raisons et dans le même sens que les lois constitutionnelles (ibid., p. 292). Il est vrai qu'on ne saurait approuver à tous les points de vue les considérations sur lesquelles cet auteur fonde sa conception statutaire de la loi. Notamment il est impossible d'accepter cette idée que la loi est un statut, en tant que le droit élaboré par elle est établi « dans l'intérêt individuel des membres » de l'Etat (Recueil de législation de Toulouse, 1906, p. 161 et 168). M. Hauriou a tort de prétendre que la matière propre de la loi consiste uniquement dans les règles qui touchent directement ou indirectement au droit des individus (Précis, 6' éd., p. 297. — Cf. 8" éd., p. 46 47), Il exclut ainsi de la notion de loi et de statut toute la partie du droit de l'Etat qui n'est pas spécialement dirigée vers les sujets pris individuellement ; et par là il se rapproche de la théorie de Laband, qui identifie la loi matérielle avec la règle de droit individuel (7). Du moins, le grand mérite de cet auteur est d'avoir parfaitement mis en lumière ce fait que la nature statutaire de la loi, tout en étant une conséquence de la force formelle de la loi, constitue aussi un élément important de sa définition matérielle. Sous ce rapport, on ne peut que souscrire aux formules par lesquelles M. Hauriou affirme que « la loi est une règle statutaire au point de vue du fond ou de la matière » aussi bien qu'en vertu de sa forme (6^ éd., p. 296), ou encore que « la loi, charte statutaire, a

(7) On remarquera d'ailleurs que Laband aussi reconnaît imi^licitement le caractère statutaire de la loi, lorsqu'il dit {op. cit., éd. franc., t. II, p. 519J que les règles de droit individuel, qui d'après lui sont seules des lois, fixent les limites à l'intérieur desquelles l'État peut agir administrativenient : ces règles sont, en d'autres termes, le statut sous l'empire duc[uel l'administration peut et doit s'exercer.

une matière propre, qui est le statut national « (ibid., p. 292); seulement, ces formules doivent être entendues, non pas en ce sens que la matière de la loi se limite à certains objets ou règles, mais bien en ce sens que toute règle élevée à la hauteur de loi par sa forme législative acquiert par là même la nature intrinsèque de statut national (8).

(8) Contrairement à l'opiinon de .M. Hauriou, qui n'attrilnie à la loi un caractère statutaire qu'en ce qui concerne les sujets et le droit individuel, on verra plus loin (n<" 161 et s., n" 202 que ce caractère statutaire est particulièrement accentué dans les rapports entre la loi et l'autorité administrative : car la loi joue, en droit français, le rôle de Goustitution vis-à-vis des administrateurs, en tant que ceux-ci ne peuvent, d'une manière générale, exercer que des compétences qui leur soient reconnues par les lois, et ne peuvent faire que des actes autorisés par les lois.

Récemment, M. Hauriou a apporté une inipi.irtante niodilication à sa tliéurie du caractère statutaire de la loi, dans une note publiée dans le Recueil de Sirey (1913. 3. 137). Cette note se rapporte à un arrêt du Conseil d'Etat du 1" mars 1912 (V. de même un arrêt du 7 août 1909, Sirey 1909. 3. 145), qui décide que dans le cas de grève de IVmctionnaires la révocation prononcée contre l'un d'eux ]iour cause de cessation du service est régulière et inattaquable, quoiqu'elle n'ait jias été précédée de la communication du dossier prescrite par l'art. 65 de la loi de linances du 22 avril 1905. Ainsi, le Conseil d'Etat semble avoir créé par sa jurisprudence une restriction à l'application de l'art. 65, restriction que ce texte n'avait ni établie, ni i>révue : et M. Hauriuu observe que le Conseil d'Etat a entendu en cela faire prévaloir sur la disposition spéciale de la loi de 1905 les principes généraux de la législation relative à l'organisation et à la hiérarchie administratives. En partant de cette observation, M. Hauriou est amené à dire qu'il y a lieu de distinguer des lois de deux sortes : les unes qu'il appelle " fondamentales », les autres qu'il nomme " lois ordinaires », et ces dernières « doivent être subordonnées aux lois fondamentales ». En d'autres termes, les lois ne sont pas toutes statutaires. « Il existe une hiérarchie parmi elles. » Jusqu'à présent les auteurs marquaient cette hiérarchie entre les lois constitutionnelles, émanant de l'organe constituant, et les lois proprement dites, qui émanent du Corps législatif. M. Hauriou transporte celte hiérarchie dans le domaine intérieur de la législation habituelle, dans l'œuvre législative des Chambres. Il est vrai que les lois élaborées jiar le Parlement ne présentent entre elles aucun signe de différenciation. Mais M. Hauriou déclare qu'il ajipartient au juge de faire entre elles le triage nécessaire, un triage qui a pour but de déterminer quelles sont celles qui ont le caractère de règles fondamentales. L'effet de ce triage, ce sera de fournir au juge la faculté et le moyen de restreindre parfois la portée d'application d'une loi nouvelle, s'il lui parait que les dispositions de cette loi sont en oppositii:in avec les principes antérieurement consacrés par la législation fondamentale. Les tribunaux acquerraient ainsi le pouvoir de retenir le législateur dans le respect des règles législatives qu'ils auraient eux-mêmes érigées en préceptes fondamentaux et statutaires de l'ordre juridique de l'Etat. M. Hauriou va même jusqu'à parler, à ce propos, d'un droit pour le juge de « corriger » les lois nouvellement ado]itées par les Chambres : il y a là, dit-il (Précis, S° éd.,

340 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

Cette notion de la loi se trouvait déjà contenue en germe dans les théories, remontant jusqu'à l'antiquité (V. surces théories Jellinek, op. cit., p. 35 et s.), qui distinguent dans la loi deux éléments : la règle générale d'abord, mais aussi une règle émanant de la volonté la plus haute dans l'Etat. Elle était contenue aussi, d'une façon

]). 96:^), un nouveau genre de vérification juridictionnelle de la constitutionnalilé des lois; si à l'heure actuelle les tribunaux n'ont guère roccasion en France de constater l'inconstitationnalité de la loi par rapport à la Constitution si brève de 1875, du moins seront-ils appelés de plus en plus fréquemment à refuser d'appliquer certaines lois pour cause d' « inconstitutionnalité », en tant que l'application de ces lois ou de certaines de leurs dispositions porterait atteinte à l'ordre statutaire établi par la législation fondamentale. Tel est le mouvement jurisprudentiel dont M. Hauriou croit trouver les premières manifestations, déjà nettes, dans les arrêts du Conseil d'Etat rappelés ci-dessus. — En réalité ces arrêts ne paraissent nullement avoir la portée hardiment novatrice que leur prête leur annotateur. Le phénomène que signale M. Hauriou, n'a rien d'inconnu : il ne date pas d'hier. Toutes les fois qu'une loi récente contient des dispositions spéciales, qui semblent entrer en conflit avec les règles générales de la législation en vigueur, et lorsqu'on outre le texte récent ne spécifie pas la mesure dans laquelle ses dispositions spéciales abrogent les principes généraux de l'ordre juridique préexistant, il rentre directement dan^ l'office juridictionnel des tribunaux de déterminer cette mesure, en recherchant, a l'occasion des diverses espèces dont ils sont saisis, quelle est la portée d'application respective des deux lois en présence et quelle est celle de ces deux lois qui doit, dans chaque espèce, prévaloir. Si, à la suite de cette recherche, le juge estime que les prescriptions de la loi récente ne s'appliquent pas à telle espèce actuelle et s'il décide en conséquence que cette espèce demeure régie par la législation antérieure, on ne saurait dire en pareil cas que la jurisprudence tienne en échec la volonté récente du législateur, ni qu'elle corrige l'œuvre du Corps législatif. Le juge en cela fait office d'interprète, ce qui est sa tâche propre et normale : il ne s'érige aucunement en censeur des actes législatifs des Chambres. L'idée suivant laquelle les tribunaux auraient le pouvoir de distinguer, parmi les lois adoptées par les Chambres, des prescriptions de première et de seconde classe et d'écarter les unes comme entachées d'inconstitutionnalité vis-à-vis des autres, cette idée conduirait à dire que, même dans le cas où le législateur a formellement manifesté sa volonté d'abroger en un point déterminé la législation préexistante, il dépend des juges de le lier au maintien de cette législation, s'ils estiment qu'elle doit être tenue pour fondamentale et intangible : attribuer à l'autorité juridictionnelle une pareille puissance, ce serait certainement méconnaître les principes essentiels et les traditions constantes du droit public français. Selon le droit français, toutes les lois édictant une prescription abstraite non limitée à des cas individuels ont pareillement un caractère statutaire : seulement, il va de soi que leur etfet statutaire ne peut se faire sentir que dans le cadre plus ou moins large des situations en vue desquelles elles ont été créées par le législateur, et c'est pourquoi il arrivera parfois que l'application juridictionnelle ou administrative de certaines d'entre elles se restreigne à un cercle d'hypothèses limitativement déterminé.

latente, dans la doctrine de Rousseau qui définit la loi l'expression de la volonté générale et qui par suite identifie la puissance législative avec la souveraineté. Ces théories impliquent que la loi a, en raison de son origine, la valeur d'une règle supérieure, à laquelle devront être subordonnées toutes les prescriptions générales ou décisions particulières qui pourront ultérieurement être émises dans l'Etat, du moins par des autorités autres que le législateur. Une indication dans le même sens semble aujourd'hui se dégager de la formule de promulgation des lois, telle qu'elle est fixée par le décret du 6 avril 187G. Conformément à ce décret et à une tradition qui date déjà de la Restauration, l'acte de promulgation, après avoir reproduit le texte de la loi à promulguer, ajoute : « La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat. » Ces derniers mots ne comportent qu'une seule interprétation : ils signifient que le dispositif du texte promulgué possède la valeur supérieure qui s'attache à la loi, et qu'à ce titre il doit, s'il consacre une règle, valoir comme règle fondamentale de l'Etat. Il ne faudrait d'ailleurs pas déduire de là que le règlement administratif, qui n'est assurément pas « loi de l'Etat » et qu'aucune formule officielle ne présente comme tel, ne donne naissance — ainsi que le prétend Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 377 et s.) — qu'à . une règle qui est simplement l'expression de la volonté de l'autorité administrative par opposition à la volonté étatique et nationale, et qui ne peut produire d'effet qu'à l'intérieur de la sphère administrative. Cette façon de voir serait tout à fait erronée. Le règlement fait par l'autorité constitutionnelle compétente est une manifestation de la volonté de l'Etat, tout comme la loi; et la règle qu'il établit, est une règle de l'Etat et de la collectivité nationale, tout comme la règle établie par une loi (V. n"'' 224-225, infrà). Toutefois le règlement n'est pas « loi de l'Etat », parce que son contenu n'a pas été édicté pour valoir comme élément statutaire, mais seulement comme élément réglementaire et subalterne, de l'ordre juridique étatique (9\

(9) Ainsi s'explique l'importance attachée par les auteurs à bien des lois qui n'ont fait cependant que consacrer des réformes déjà réalisées par voie de règlements. Par exemple, la loi organique sur le Conseil d'Etat du 19 juillet 1845 ne faisait guère que reproduire les ordonnances de 1831 et de 1839, qui avaient déjà réglé l'organisation de cette haute assemblée et assuré devant elle aux justiciables des garanties analogues à celles qui entourent les instances judiciaires. Pourtant les auteurs administratifs s'accordent à dire que cette loi marque une date considérable dans l'histoire de la juridiction du Conseil

L'opposition qui vient d'être établie entre le droit statutaire et le droit simplement réglementaire, semble se concilier aussi avec certaines observations qui ont été maintes fois reproduites dans la littérature moderne touchant la portée respective de la loi et du règlement. D'après un grand nombre d'auteurs en effet (on en trouvera la liste dans Moreau, I^e règlement administratif, p. 40 en note), la loi fonde ordinairement des principes, tandis que le règlement statue sur des points secondaires. C'est l'idée qu'exprimait déjà Portalis, dans un passage souvent cité de son Discours préliminaire sur le Code civil (Fenet, Travaux préparatoires du Code civil, t. I, p. 478) : « Les lois proprement dites diffèrent des simples règlements. C'est aux lois à poser dans chaque matière les règles fondamentales et à déterminer les formes essentielles. Les détails d'exécution, les précautions provisoires ou accidentelles, les objets instantanés ou variables, en un mot toutes les choses qui sollicitent bien plus la surveillance de l'autorité qui administre, que l'intervention de la puissance qui institue ou qui crée, sont du ressort des règlements. Les règlements sont des actes de magistrature, et les lois des actes de souveraineté. » Il suit de là que le règlement a le caractère d'une prescription variable, tandis que la loi est appelée normalement à durer d'une façon permanente. C'est ce que reconnaissait aussi l'art. 3, tit. II du livre préliminaire du projet élaboré par la commission chargée en l'an VIII de préparer le Code civil : « Les lois diffèrent des règlements : les règlements sont variables, la perpétuité est dans le vœu des lois » (Fenet, op. cit., t. II, p. 5). Défait les règlements administratifs n'ont pas en général la stabilité des lois : la réglementation par décrets est certainement plus mobile, plus changeante, plus abondante en textes que la réglementation par les lois. On a donc pu dire que le législateur recourt principalement à la loi lorsqu'il veut introduire dans l'ordre juridique de l'Etat quelque règle destinée à durer; et c'est là une des raisons par

d'Etat. Et les raisons qu'ils en donnent, confirment pleinement la doctrine statutaire ci-dessus développée. Ce qui fait l'importance de la loi de 1845, dit Laferrière {op. cit., 2» éd., t. I, p. 240), c'est qu' " elle donna pour la première fois une consécration législative aux réformes que les ordonnances de 1831 et de 1839 avaient provisoirement réalisées ». Par elle, dit de même M. Berthèlemy [op. cit., 7° éd., p. 120), « l'organisation du Conseil devait avoir désormais une base plus ferme et un caractère jdus immuable ». Et Aucoc surtout {Le Conseil d'État avant et depuis 17S9, p. 118) marque bien la portée juridique d'une telle loi, en disant qu'elle eut pour effet d'imprimer au Conseil d'Etat « le caractère d'une des institutions fondamentales du pays ».

lesquelles se justifie la notion statutaire de la loi. Au contraire, quant aux règles qui portent sur des points sujets à de fréquentes variations, il est préférable qu'elles soient abandonnées à l'autorité administrative, pour être établies par elle à titre de prescri/^] "-s administratives, et en ce sens il est permis de les qualifier^^^f^' esures d'administration, malgré leur portée régulatrice, par '^ ^jsition à la législation véritable. Enfin, il convient de ra'^^^ô f au même ordre d'observations ce fait, relevé par divers g^,mrae t-y notamment Cahen, op. cit., p. 315 et s.), que sur les joi. l^u^ç q^J n'ont encore fait l'objet d'aucune réglementation, il f .^ assez fréquemment qu'un règlement administratif statue ^lon Cj,^ ^ titre d'expérimentation ; puis, quand cet essai a donné < iésultats concluants, la loi vient à son tour édicter des dispositions définitives et, s'il y a lieu, transformer les règles provisoires et flottantes en réglementation stable et fondamentale. On a même recommandé cette façon d'agir comme une méthode présentant un double avantage : celui de la rapidité d'abord, car le règlement administratif sera plus vite élaboré qu'une loi ; et en second lieu, celui de permettre d'éprouver le mérite de la règle, avant que celle-ci soit consolidée en loi. Mais, à dire vrai, toutes ces dilïerences entre le règlement et la loi n'ont relativement qu'une importance secondaire. La principale et essentielle différence entre la règle législative et la règle établie par voie de règlement consiste dans la portée statutaire de la première, dans la portée simplement réglementaire delà seconde'lO).

115. — Maintenant quel est le fondement de cette différence? D'après une première opinion, la distinction de la loi et du règlement serait indépendante de toute considération formelle relative à leur origine. En raison pure, la notion de règle supérieure et statutaire peut, dit-on, se concevoir, abstraction faite des conditions de forme dans lesquelles la règle a été fondée, et de l'organe auquel elle doit sa création. La question de savoir si une décision étatique portant réglementation engendre une règle législative ou simplement une prescription réglementaire, doit

(10) 11 résulte de ces observations que la définition courante, qui consiste à dire de la loi qu'elle est une règle, demeure insuffisante. Toute règle n'est pas loi : mais, à côté des règles qui sont posées à titre législatif et statutaire, il en est qui le sont à titre administratif et simplement réglementaire. On verra plus loin (n" 124) que cette définition n'est pas seulement insufft.sante, elle est inexacte, car inversement toute loi n'est pas une règle.

344 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

être résolue avant tout d'après la force et les effets attachés à cette décision. Quels que soient l'auteur et la forme de l'acte qui crée la règle, celle-ci sera loi ou règlement, suivant qu'elle a été émise pour valoir comme statut ou seulement pour avoir la portée d'une disposition réglementaire. ^n ei

C'est ainsi que Laband, après avoir en principe affii/ p. ^oc. cit., t. II, p. 353) que la force supérieure de la loi déc»- que pécialement de sa forme, déclare que la force de règle légisi.'expri-e dépend pas exclusivement de l'origine formelle de la i-<ours'' cite en effet (ibid., p. 359. — Cf. O. Mayer, op. cit., éd. ,es du . t. I, p. 91 ; Seligmann, op. cit., p. 21) certains exemples d'yj. des nances allemandes, dont les prescriptions, bien qu'elles n'euoère pas été créées par la voie législative, ont eu force de loi, p^^s. qu'elles ne pouvaient être modifiées que par un acte législatif, t^t inversement, il signale des règles, émises en forme de loi, qui n'ont pas eu force législative, parce que les lois qui les édictaient, avaient spécifié qu'elles pourraient être modifiées par voie d'ordonnance.

Dans le même ordre d'idées, on a soutenu que dans l'ancienne France il avait existé une distinction entre les lois et les règlements royaux. Sans doute, à cette époque où la monarchie n'était limitée par aucune séparation des pouvoirs, les lois et les règlements émanaient indistinctement du roi. Mais, a-t-on dit, la différence matérielle qui sépare ces deux sortes de réglementations, est si forte, elle découle si impérieusement de la nature même des choses en dehors de toute question de formes, qu'elle s'était fait jour jusque dans l'ancien droit public : elle s'affirmait alors, d'une façon suffisamment nette, par la subordination du règlement à la loi, le règlement royal ne pouvant en principe, ni abroger, ni modifier la loi (Balachowsky-Petit, La loi et l'ordonnance dans les Etats qui ne connaissent pas la séparation des pouvoirs, thèse, Paris, 1901, p. 68 et 205).

Depuisl789, il est arrivé pareillement à diverses reprises que les deux pouvoirs, législatif et réglementaire, se sont trouvés réunis dans la même main : un Gouvernement provisoire, détenant à la fois la puissance législative et la puissance administrative, édictait des règles par voie de décrets, dont les uns étaient destinés à valoir comme lois et les autres comme simples règlements. C'est ainsi que, pendant la période dictatoriale qui a suivi le 2 décembre 1851, il est intervenu, entre autres, deux décrets, portant la même date du 2 février 1852, statuant sur la même matière,.

l'élection des députés au Corps législatif, et rendus en la même forme par la même autorité : malgré toutes ces ressemblances, ces décrets sont considérés par les auteurs, l'un comme une loi véritable, qui ne peut être modifiée que par une loi formelle, l'autre comme un simple règlement; et cela, dit-on, parce que le premier, intitulé « décret organique sur l'élection des députés », statuait à titre législatif, tandis que le second ne statuait qu'à titre réglementaire, ainsi que l'indique sa rubrique qui le présente comme « décret réglementaire pour l'élection au Corps législatif » (Cf. Duguit, Traité, t. II, p. 474).

De ces diverses observations il semble résulter que la distinction de la loi et du règlement peut se concevoir indépendamment de toute préoccupation relative à leur origine formelle, et l'on pourrait être tenté dès lors d admettre qu'une décision portant réglementation formera une loi ou une simple ordonnance, par cela seul qu'elle aura été édictée pour valoir à titre statutaire ou à titre réglementaire. Toutefois, il faut immédiatement remarquer que la distinction du statut législatif et de l'ordonnance réglementaire, ainsi entendue, n'aurait qu'une valeur nominale et demeurerait dépourvue d'utilité positive : car, pratiquement, la supériorité de la loi deviendrait singulièrement fragile, si — comme dans l'ancienne monarchie française — le sort de la loi et celui du règlement dépendaient de la même autorité. C'est pourquoi les auteurs (Duguit, UEtat, t. II, p. 292; Moreau, op. cit., p. 55 et s.) se refusent à admettre pour l'ancien régime la distinction de la loi et du règlement : cette distinction, disent-ils, n'a pu prendre naissance que dans le système de la monarchie limitée (V. cependant Moreau, op. cit., p. 62). La vérité est en effet que la différence de puissance de la loi et de l'ordonnance quant à leurs effets respectifs ne peut pleinement se comprendre, dans l'ordre des réalités pratiques, qu'autant qu'elle se rattache à une différence de puissance des volontés créatrices dont émanent respectivement les règles contenues dans ces deux sortes d'actes. La distinction de la loi et du règlement présuppose donc l'existence de deux autorités hiérarchiquement inégales, dont l'une aura le pouvoir supérieur de légiférer, dont l'autre n'a que le pouvoir de réglementer. Telle est aussi la base effective de cette distinction dans le droit public moderne. Sans doute, il reste vrai d'affirmer que l'effet statutaire de la loi forme l'élément capital de sa définition matérielle: du moins cela est vrai pour les lois qui posent des règles. Mais cet effet statutaire est lui-même détermioé par des

causes toutes formelles, par l'origine de la loi, par les conditions dans lesquelles elle a été faite (10. Le caractère matériel, c'est-àdire foncier, de loi, en ce qui concerne les décisions créatrices de règles, dépend directement de circonstances de forme.

116. — La notion moderne de loi se fonde essentiellement sur un système organique de multiplicité et d'inégalité des autorités chargées de vouloir pour l'Etat et, en ce sens, sur un principe de séparation des pouvoirs. Bien loin d'avoir troublé la théorie des fonctions étatiques, comme le prétendent tant d'auteurs (Duguit, L'Etat, t. I, p. 437; Cahen, op. cit., p. 61; Laband, loc. cit., t. II, p. 342 et s.; Anschùtz, op. cit., 2" éd., p. 15; Seligmann, op. cit., p. 1), la séparation des pouvoirs pouvait seule permettre au concept de loi d'acquérir son entier développement et sa pleine signification, parce que, seule, elle établit parmi les autorités étatiques cette hiérarchie de puissances, qui fait que la loi se présente comme la manifestation de la volonté la plus haute dans l'Etat (V. en ce sens, Moreau, op. cit., n°* 39-40). Grâce à la séparation des pouvoirs, le caractère statutaire de la loi n'est plus seulement la conséquence d'une distinction théorique et artificielle entre la règle législative et les autres prescriptions réglementaires : mais ce caractère statutaire correspond à une supériorité réellement inhérente à la loi et découlant de ce qu'elle est l'œuvre d'une autorité qui domine et régit toutes autres autorités étatiques. Ainsi, dans l'Etat constitutionnel moderne, les conditions moyennant lesquelles une règle acquiert la force statutaire, se ramènent précisément à des conditions de forme et d'origine. C'est là un point qui a été mis en pleine lumière par O. Mayer (loc. cit., t. I, p. 87 et s.), dont le grand mérite à cet égard a été de montrer que la notion actuelle de la loi se rattache directement au système de la séparation des pouvoirs i^~).

(11] Ce qui est exact dans la doctrine de Laband, rapportée p. 344, suprà, c'est qu'au point de vue de ses effets, la portée statutaire de la loi consiste en ce que la règle législative doniine et lie les autorités inférieures au législateur; et par suite, cette portée statutaire s'évanouirait, si en fait la loi avait spécifié que l'autorité administrative pourra par ses règlements modifier les dispositions du texte législatif, ou les abroger, ou y déroger. Mais, quant à son fondement, c'est-à-dire son origine, la portée statutaire de la règle législative lui vient exclusivement de sa source organique et de sa consistance formelle.

(12) On verra toutefois que la séparation des pouvoirs dont il s'agit ici, est bien différente de celle dont Montesquieu s'est fait le défenseur. Il est bien

On objecte cependant que la séparation des pouvoirs est toute moderne et que la notion de loi est fort ancienne. M. Artur (Séparation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public, t. XIII, p. 224) et M. Duguit (op. cit., t. I, p. 437. — Cf. Seligmann, op. cit., p. 78) font observer que dans l'ancienne France tous les actes d'État émanaient ou du moins étaient censés émaner du roi, en sorte qu'il ne pouvait, quant à leur origine et quant à la puissance de leur auteur, être établi de différence entre eux : et cependant comment prétendre que, jusqu'à 1789, il n'y ait eu qu'une seule espèce de fonction étatique, et comment admettre qu'il n'ait existé à cette époque aucune différence matérielle entre les fonctions de législation, d'administration, de justice? Mais il faut répondre à cette objection qu'en raison même de l'absence de séparation des pouvoirs, la distinction des diverses fonctions demeurait alors des plus imparfaites : la législation et l'administration parexemple se distinguaient si peu l'une de l'autre que le monarque était maître, dans l'exercice de sa puissance administrative, de se dispenser de l'application de la loi (Duguit, op. cit., t. I, p. 492). Le fait même que la loi ne liait pas la puissance administrative, tout au moins prise en la personne de son titulaire suprême, prouve précisément — et il ne faut pas craindre de l'affirmer — qu'à cette époque, il n'existait pas encore de lois véritables : car une règle qui ne lie pas de sa force supérieure l'autorité appelée à l'appliquer, n'est pas une loi au sens intégral du mot (13). H y avait pourtant dans l'ancien régime une catégorie particulière de règles, qui répondaient pleinement à la notion de loi : c'étaient les « lois fondamentales du royaume » : celles-ci s'imposaient au roi, qui ne pouvait les méconnaître. Mais, ainsi que le remarque M. Duguit (op. cit., t. I, p. 490 et s.), si les lois du

vrai que l'autorité qui fait les lois, et celle qui fait les règlements, exercent des pouvoirs ditierents. Mais la diversité de leurs pouvoirs ne provient pas de ce que la puissance d'État fait l'objet entre elles d'une division en fonctions qui différeraient l'une de l'autre par le contenu respectif des décisions à prendre : la diversité consiste en ce que la même décision ou prescription aura une portée et une force diti'érentes, suivant qu'elle est une manifestation dii pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire. Ce qui est visé ici sous le nom de sépar/(tion des pouvoirs, c'est donc en réalité une hiérarchie ou gradation des pouvoirs, et non la séparation fonctionnelle telle que l'entendait Montesquieu (V. n°' 305 et s., infrà).

(1.3) Dans ces conditions, en eû'et, la loi n'est plus, ni une règle supérieure, ni' une règle générale, ni une règle de droit fixant d'une façon certaine la situation' individuelle des particuliers. On ne peut donc plus lui appliquer aucune des' définitions qui ont été proposées pour le concept de loi. i

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royaume étaient supérieures au roi, c'est justement pour ce motif qu'elles n'étaient point son oeuvre, ou en tout cas qu'elles n'émanaient pas de lui seul. C'était donc à leur origine spéciale, c'est-àdire à une cause formelle, qu'elles devaient leur supériorité et par suite leur nature de lois véritables.

Les mêmes observations doivent être appliquées aux décretslois qui ont été rendus pendant les périodes dictatoriales de 1848, de 1851-52 et de 1870-71. Parmi les décrets portés à ces diverses époques, certains sont regardés comme ayant la vertu de lois et ne pouvant être modifiés que par une loi formelle, d'autres ne sont que des règlements qui peuvent être changés par un décret réglementaire. Mais les auteurs sont fort embarrassés pour discerner les décrets-lois des décrets-règlements. On a prétendu qu'il y avait lieu de considérer comme législatifs ceux de ces décrets qui statuent sur des matières rentrant par leur nature même dans le domaine de la législation : mais ce critérium est inapplicable, car on ne trouve dans les Constitutions françaises aucune énumération. ni définition, des matières qui sont législatives de leur nature, par opposition à celles qui sont simplement réglementaires. Aussi, en dernière analyse, les auteurs en sont réduits à admettre que la force législative de certains des décrets en question se reconnaît uniquement à ce signe qu'ils ont statué sur des objets qui, en fait, avaient été précédemment réglés par voie de lois formelles ou encore qui avaient été rései'vés à la législation par un texte législatif exprès* 1-4) (V. en ce sens : Laferrière, op. cit., 2" éd., t. II, p. 7-8; Duguit, Traité, t. II, p. 474. — Cf Hauriou. op. cit., 8" éd., p. 62. texte et note 3). Au surplus, la

(14,1 Cela a été reconnu expressément en 1872 pour les décrets émis par le Gouvernement de la Défense nationale. Une commission ayant été nommée à cette époque par l'Assemblée nationale pour rechercher quels étaient ceux (le ces décrets qui présentaient un caractère législatif, le rapporteur dut avouer que ce triage était irréalisable : » Le nom attribué à l'acte ne permet pas de préjuger si ses auteurs ont entendu faire une loi ou un simple règlement administratif; car tous les actes, quelles que soient leur portée et leur nature, reçoivent le nom de décrets, et en outre, sous le Gouvernement de la Défense nationale, ils émanaient de la même autorité. » Quant à qualifier le décret de législatif " à raison des dispositions qu'il renferme ■> , c'est là, disait le rapporteur, « une méthode dont l'application n'est pas exempte d'hésitations et d'embarras .>. Pour sortir d'embarras, il fallut donc s'arrêter à cette solution que seuls les décrets modifiant ou abrogeant des lois formelles antérieures devraient être considérés comme législatifs {Journal officiel du 18 avril 1872, p. 2006).

<;onstatation du caractère législatif de ces décrets ne présente d'intérêt que parce que, depuis l'époque de leur apparition, il a été rétabli une autorité législative distincte de l'autorité administrative : si le régime dictatorial sous lequel ces décrets législatifs ont été rendus, avait subsisté, l'autorité administrative de qui ils émanaient, aurait continué à pouvoir les modifier ou les abroger <le la même façon que les décrets réglementaires, et ils ne se seraient point distingués, en fait, de ces derniers. Tout ceci prouve bien qu'il est impossible de dégager la notion de loi dans les régimes qui ne comportent pas de séparation hiérarchique des pouvoirs. En réalité, les prétendus décrets-lois des Gouvernements provisoires de 1848, 1851, 1870 ne sont point des lois véritables, mais — ainsi que leur nom même l'indique — ce sont des décrets, c'est-à-dire des actes portant réglementation par la voie administrative. De même, avant 1789, il n'y avait pas de lois à proprement parler, en dehors des lois du royaume : mais la vérité est qu'il n'existait alors qu'une seule fonction, l'administration, et le roi ne faisait qu'administrer, lorsqu'il édictait des règles, qu'on veut aujourd'hui appeler lois matérielles, mais qui, dépourvues de la force supérieure et caractéristique de la loi, n'avaient au fond que la valeur d'actes d'administration. Actuellement enfin, dans la mesure où l'ordre juridique et régulateur applicable dans les colonies françaises est, en vertu du sénatusconsulte du 3 mai 1854, créé et peut être modifié par des décrets présidentiels, la seule formule qui convienne pour caractériser exactement cet état de choses, consiste à dire que les colonies restent soumises à un régime administratif et ne jouissent pas du régime législatif.

Ainsi, au point de vue juridique, la fonction législative ne se dégage dans toute son ampleur et la loi ne peut être définie d'une façon complète que moyennant un élément formel. Tant que les actes de l'Etat ont même origine, même forme et par suite même puissance constitutionnelle, il n'est possible de relever entre l'administration et la législation que des différences partielles et relativement secondaires, qui ne sauraient suffire à fonder entre elles, sur le terrain juridique, une distinction absolue. Seules, la diversité et la séparation des autorités législative et administrative impriment à la règle posée par voie de législation ce caractère statutaire qui est le trait distinctif de la règle-loi. En tout cas, ce concept de la règle législative conditionnée, quant à sa définition matérielle même de règle statutaire, par un élément formel est

350 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

celui du droit public actuel. A supposer que pour le droit public des temps antérieurs, il y ait lieu d'admettre d'autres concepts de la loi, ceux-ci ne seraient plus vrais pour l'époque présente. En droit il n'y a point de catégories perpétuelles et absolues.

117. — Dans l'Etat moderne, non seulement la loi se caractérise comme la décision d'un organe législatif distinct de l'autorité administrative, mais encore ce qui a tout particulièrement contribué à la faire envisager comme statut supérieur, c'est la nature spéciale et la qualité propre de l'organe dont elle est l'œuvre. La loi moderne, en effet, ne peut prendre naissance que moyennant l'assentiment d'une assemblée élue par le corps des citoyens ou du moins par un nombre relativement considérable d'entre eux. En France, elle est créée directement par des assemblées élues. L'organe législatif se distingue donc de l'autorité administrative en ce qu'il est, non pas seulement un organe de la nation au sens général et larg"e de cette expression, mais encore un collège « représentatif « du corps des cito^-ens : représentatif, soit en raison des liens électoraux qui le rattachent à ce dernier, soit plutôt en raison de ce fait que le régime parlementaire contemporain implique — du moins dans la mesure qui sera lixée plus loin (V. notamment n " 397 et s., n° 409) — la conformité des volontés énoncées par les assemblées élues avec la volonté du corps électoral. Bref, il est permis de dire que, dans l'Etat parlementaire actuel, c'est le corps des citoyens, ou au moins des électeurs, qui fait les lois nationales par l'intermédiaire de ses assemblées représentatives. Dans ces conditions, la loi apparaît comme l'expression de la volonté qui forme, dans les démocraties modernes, la volonté la plus haute dans l'Etat (Cf. Moreau, op. cit., n" 40) : car, tandis que les actes administratifs, et notamment les décrets réglementaires, émanent d'une autorité qui n'a pas le caractère de représentation populaire, les lois sont l'œuvre, sinon du peuple luimême, de l'ensemble des citoyens, du moins de l'autorité qui se rapproche le plus du peuple, à savoir l'assemblée élue par les citoyens actifs. Par là même, la règle-loi apparaît aussi comme le statut populaire, en ce sens qu'elle est la règle fondamentale adoptée par le peuple ou ses représentants, règle qui, en raison même de cette origine, est investie d'une puissance supérieure, en vertu de laquelle elle régira, comme règle fondamentale de la communauté, l'activité subalterne, réglementaire

OU autre, de tous autres organes ou agents de la communauté (15).

118. — On comprend maintenant pourquoi, en ce qui concerne les décisions consistant à poser des règles, la loi n'a pas été définie dans la Constitution et ne pouvait pas être définie par son contenu. La raison en est que, d'une part, une règle quelconque ne peut acquérir la puissance supérieure d'effets qui forme le propre de la loi au sens constitutionnel, et le caractère statutaire qui spécifie la règle législative, que moyennant une condition de forme; d'autre part, et en sens inverse, cette puissance spéciale et ce caractère supérieur sont susceptibles de se communiquer à toute règle, quel qu'en soit le contenu. Telle est bien la double notion que consacre l'art. V' de la loi du 25 février 1875 : « Le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées : la Chambre des députés et le Sénat. » Il ressort de ce texte que seules les Chambres ont la puissance de conférer à une règle la valeur législative; il en ressort pareillement que toute règle édictée par les Chambres dans les formes requises pour l'exercice de leur pouvoir législatif devient, par cela seul, c'est-à-dire en vertu de la puissance légiférante inhérente à ces assemblées, une loi.

Il suit de là que le domaine de la loi, envisagée dans ses rapports avec le règlement, est illimité. D'après les Constitutions modernes, le Corps législatif élève à la supériorité de matière législative tout objet, susceptible de réglementation, qu'il lui plait d'évoquer à lui, de traiter par lui-même et d'incorporer ainsi au domaine de la législation statutaire. Dans l'Etat moderne, en effet, la loi a pour vraie fonction qui lui soit exclusivement propre, de régir supérieurement l'activité des autorités administratives, et en particulier de placer au-dessus de la volonté de ces autorités et à l'abri de toute atteinte de leur part toutes les matières et dispositions régulatrices touchant lesquelles le Corps législatif entend se réserver une compétence exclusive. Toutes les fois que le Corps législatif veut atteindre ce résultat, il n'a qu'à s'emparer de la matière pour la réglementer par lui-même. Comme le dit M. Moreau {op. cit., p. 195) : « Le Parlement est toujours libre de prendre ou de laisser un sujet qui appelle des règles. »

(15) Cette idée que les lois sont l'expression de la volonté la plus haute dans l'État est l'une de celles auxquelles se sont le plus attachés les constituants de 1789-91 et qui leur ont fait dire dans la Const. de 1791, tit. III, ch. II, sect. 1", art. c5 ; fi II n'y a pas en France d'autorité supérieure à celle des lois. »

352 LES FONCTIONS Di'; l'état.

119. — Si le législateur possède ainsi une compétence indéfinie, il faut en conclure qu'il est absolument arbitraire et injustifiable, en tout cas en droit positif français, de refuser le caractère matériel de loi aux prescriptions, contenues dans une loi formelle, qui règlent le fonctionnement interne de l'administration. Peu importe que ces prescriptions s'adressent uniquement à l'autorité administrative et ne créent pour les administrés aucune faculté ni charge individuelle. Selon la remarque de M. Moreau {op. cit., p. 162), « le législateur a une compétence universelle qui comprend au même titre les lois du droit privé et celles du droit public ». Il suffit que le Corps législatif décrète sur un objet quelconque une règle en forme législative, pour qu'il naisse une loi au sens intégral du mol. Une règle relative aux affaires administratives est tout aussi apte qu'une règle de droit individuel à devenir, par son adoption à titre de loi, un statut national. C'est bien à tort que ce point a été méconnu par les auteurs allemands et à leur suite par M. Hauriou, qui — on l'a vu (p. 338) — réserve la notion de statut pour les lois élaborant du droit dans l'intérêt individuel et qui considère le droit de cette sorte comme étant seul la matière propre de la loi. Laband, qui est le chef de cette école, reconnaît pourtant {op. cit., éd. franc., t. II. p. 355) que « le domaine de la législation comprend non seulement le droit et les sujets qui lui sont assignés par une disposition spéciale de la Constitution, mais encore tous les cas où la volonté de l'Etat s'est manifestée sous forme de loi », en tant que la règle posée pour ces cas ne pourra plus ensuite être retouchée que par voie lé gislative. Mais, en écrivant cela, Laband déclare qu'il n'entend parler que du domaine de la législation formelle : il n'admet pas qu'une règle administrative, même incorporée à ce domaine, constitue de ce chef une loi matérielle. Il n'est pas sans intérêt de noter que cet auteur avait d'abord enseigné une autre opinion. Dans sa 1" édition allemande (t. II, p. 68, 208-210), il déclarait que la réglementation des affaires administratives peut être établie aussi bien par la voie d'un acte de législation que par la voie administrative, et il spécifiait qu'une règle visant l'activité des fonctionnaires administratifs devient un élément de l'ordre juridique de l'Etat, c'est-à-dire une loi matérielle, dès que cette règle a été adoptée en forme et en qualité de loi U*^). Dans sa

(16) Cette oïDinion a été soutenue aus.-i par Sarwey 'Allgemeines Verwaltungsrecht, Marquardsen's Handbuch des offentUchen Rechtes , t. I,

2« édition allemande (t. I, p. 083, note 2, éd. franc., t. II, p. 380 en note), Laband a retiré cette afGrniation, qu'il dit maintenant inexacte. Jellinek (op. cit., p. 389) soutient de même qu'une prescription relative aux affaires administratives, si elle peut être érigée en loi formelle, ne saurait en aucun cas être transformée par là en loi matérielle (Cf. Seligmann, op. cit., p. 70 et s., 108 et s.). Ces auteurs s'appuient sur cette considération que le contenu de la disposition réglementant l'activité interne des autorités administratives ne se trouve point modifié par le fait de la réception de cette règle dans la législation formelle. Cela est en effet bien certain. Mais il est certain aussi que par cette réception la règle acquiert, au point de vue de ses effets, une portée et une valeur toutes différentes de celles d'une règle établie par une ordonnance administrative. Et justement les auteurs précités méconnaissent la véritable notion de la loi moderne, en tant qu'ils veulent faire dépendre cette notion du seul contenu de la règle, alors que d'après le droit public actuel elle dépend avant tout de la force supérieure et statutaire qui s'attache à la règle en raison de son adoption en forme législative.

Pour les mêmes motifs il est impossible de se ranger à l'opinion émise par Laband touchant l'inobservation par l'autorité administrative des lois formelles qui règlent le fonctionnement interne des services administratifs. Si, écrit cet auteur (op. cit., éd. franc., t. II, p. 350), ces lois ne peuvent, à raison de leur force formelle, être modifiées par voie d'ordonnances, du moins leur inobservation de la part de l'autorité administrative « n'a pas le caractère d'irrégularité juridique (Rechtsiuidrigkeit = violation de l'ordre juridique en vigueur) ». En s'exprimant ainsi, Laband ne veut pas dire que l'administrateur puisse selon sa fantaisie s'affranchir de la règle de conduite qui lui a été imposée, à l'intérieur des services publics, par quelque loi formelle. Laband lui-même reconnaît (/oc. cit., t. II, p. 380) qu'une telle règle constitué pour l'administrateur « un ordre inéluctable émanant d'un pouvoir supérieur ». Mais, de ce que la règle en question ne s'adresse qu'aux fonctionnaires et ne fait naître pour les administrés aucun droit individuel, notamment aucun recours contentieux, Laband

p. 26-27) : " Une décision ries organes législatifs, qui aurait en soi la nature de décision administrative, perd ce caractère, lorsqu'elle a été édictée et publiée en forme de loi. » Et la raison pour laquelle en pareil cas « la loi formelle acquiert la nature de loi matérielle >>, c'est, dit Sarwey, que la décision prise en cette forme produit tous les effets d'une loi matérielle.

Carré de Malberg. — T. I. 23

354 I.KS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

conclut qu'elle n'est pas une règle de droit, et par suite il prétend que sa violation n'est pas une violation du droit en vigueur. Une telle conclusion est inadmissible. Du moment que l'autorité administrative est tenue légalement de se conformer aux règles consacrées par les lois formelles, peu importe que ces règles ne soient pas sanctionnées par un recours ouvert aux citoyens qui se plaignent de leur inobservation : elles n'en constituent pas moins des règles de droit. Car, l'ordre juridique de l'Etat ne consiste pas seulement dans le droit individuel concernant les sujets : les règles qui font naître pour les administrateurs des obligations et des devoirs légaux, constituent, elles aussi, une partie importante de cet ordre juridique. Et d'ailleurs, si elles ne touchent pas les citoyens pris individuellement et envisagés dans leur sphère privée, elles les intéressent en tant que membres unifiés de la collectivité étatique, qui ne sauraient être considérés comme étrangers à rien de ce qui concerne les affaires de cette collectivité. La méconnaissance de telles règles a donc le caractère d'une violation du droit, et même du droit statutaire, établi dans l'Etat. On voit par ces observations les tendances différentes qui animent les deux doctrines mises ci-dessus en opposition touchant la notion de la loi. Tandis que Laband est amené par sa théorie à mettre surtout en évidence le défaut de recours des administrés contre les actes administratifs qui violent des lois formelles ne créant point de droit individuel, la théorie qui caractérise la règle législative, quelle qu'elle soit, par sa portée statutaire, implique au contraire la nécessité logique d'organiser d'une façon efficace certains moyens, et notamment un pouvoir de contrôle et de coercition de la part du Corps législatif, à l'effet de maintenir l'autorité administrative dans le respect des prescriptions régulatrices qui lui sont imposées par les lois en vigueur. Là est l'intérêt pratique de toute cette controverse, en apparence purement théorique.

i20. — Il reste à observer que la notion de règle statutaire peut rationnellement s'appliquer, d'une façon large, à toute prescription édictée par acte législatif, sous cette double condition seulement que, d'une part, l'effet agissant du commandement législatif ne s'épuise pas immédiatement par son application à la situation qu'il vise, et d'autre part, que la décision émise intéresse la communauté étatique dans son ensemble et non pas seulement telle ou telle personne prise en particulier. Toute prescription remplissant cette double condition peut être considérée comme règle, et

par conséquent, peut devenir, par son adoption en forme législative, un élément de l'ordre statutaire de l'Etat. C'est ainsi qu'une prescription en forme de loi acquiert un véritable caractère statutaire, alors même qu'elle ne serait édictée que pour une durée limitée d'avance (Duguit, Traité^ t. I, p. 141 ; Cahen, op. cit., p. 118), ou qu'elle ne statuerait que sur un cas isolé. On en trouve un exemple bien net dans la loi — déjà citée (V. p. 295, siiprà) - — du 22 juillet 1893. Cette loi, qui prolongeait le cours d'une législature, statuait à titre particulier et même exceptionnel : elle ne devait produire effet que pendant une période limitée; durant cette période, elle n'en a pas moins présenté tous les caractères d'une règle statutaire de l'Etat. Il en est de même des dispositions législatives prises à titre transitoire, ou encore des lois faites pour une période critique, telles que celle du 27 février 1858 (art. 5 à 8). Enfin, il faut étendre les mêmes observations à une catégorie de lois temporaires, dont le caractère matériel a été particulièrement contesté : les lois portant fixation du budget.

D'après certains auteurs, la loi annuelle de finances ne peut pas être une loi quant au fond, parce qu'elle n'a qu'une vie éphémère, n'étant appelée à produire effet que pour une année (Bouvier et Jèze, La véritable notion de la loi. Revue critique de législation, 1897, p. 444). D'autres font valoir que le budget n'est de sa nature qu'un acte administratif, parce que ses effets ne consistent, quant aux dépenses, qu'à « assurer le fonctionnement d'institutions créées par la loi », — en quoi il n'est, dit-on, qu'un acte exécutif — , et quant aux recettes, qu'à autoriser l'exécution des lois antérieures qui ont établi les impôts (Duguit, La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, p. 2(3; Bouvier et Jèze, loc. cit., p. 445 et s.). M. Esmein (Eléments, 5'' éd.. p. 898 et s.) soutient la même idée. Il distingue « les lois qui établissent les impôts, qui en déterminent la nature et les règles », et qui ont, dit-il, le caractère de « véritables lois », et d'autre part, la loi du budget, qui a bien la forme législative, mais qui possède « en réalité une autre nature ». Le budget, en effet, « contient, pour un temps déterminé, la prévision des recettes et des dépenses de l'Etat, et ordonne la perception des unes et le paiement des autres ». Ainsi défini, le budget n'est pour M. Esmein qu'un « acte particulier », « un acte d'administration supérieure », Les auteurs allemands professent la même doctrine. Selon Laband (op. cit., éd. franc., t. VI, p. 268, 381 et s.), « l'établissement du budget n'a rien à voir avec la législation, considérée comme

ÎÎÔ6 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

réglementation de l'ordre juridique : il appartient uniquement à l'administration ». Jellinek (op. cit., p. 284 et s.) dit qu'au point de vue matériel, le budget n'est pas une loi, mais un acte d'administration : car, pris en soi, le budget n'est pas autre chose qu'une évaluation des recettes et dépenses en vue de l'exercice à venir; il contient, non des règles, mais des chilïres. Même définition chez O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. II, p. 185) : « La loi du budget ne présente par son contenu qu'un compte, un devis, un plan de l'exercice futur. » G. Meyer (op. cit., 6'' éd., p. 752, et les auteurs cités en note) s'exprime dans le même sens.

On ne doit pas admettre ce point de vue. Il a été écarté en partie par M. Duguit, qui répudie maintenant (L'Etat, t. I, p. 524 et s.) sa doctrine antérieure. En ce qui concerne la partie du budget relative aux dépenses, cet auteur continue, il est vrai, à lui dénier la valeur de loi matérielle : il n'y voit qu'un acte administratif, consistant à autoriser les fonctionnaires compétents à dépenser les sommes votées (Traité, t. II, p. 389). Mais, quant à la partie qui concerne les impôts à percevoir, c'est une véritable loi matérielle, dit M. Duguit, qui fonde cette affirmation sur le principe de l'annualité de l'impôt. Si, dit-il (L'Etat, t. I, p. 526; Traité, t. I, p. 141, t. II, p. 387). l'impôt était créé une fois pour toutes, sans qu'il fût besoin d'en renouveler périodiquement le vote, la loi budgétaire qui se bornerait à évaluer chaque année le montant de son produit probable, ne constituerait qu'une simple prévision de recettes, c'est-à-dire une pure opération administrative. Mais, dans le système français qui exige que l'impôt soit voté chaque année par le Parlement, les lois budgétaires ne sauraient être envisagées comme de simples mesures d'exécution des lois existantes qui ont créé les impôts et en ont déterminé l'assiette et la quotité : la vérité est, au contraire, que les impôts sont établis à nouveau chaque année par la loi de finances, en ce sens que non seulement ils ne pourraient être perçus, mais encore ils se trouveraient supprimés, s'ils n'étaient votés par le Parlement. Dans ces conditions, la loi du budget, en tant qu'elle renouvelle les impôts consacrés par la législation fiscale, a la même portée qu'une loi qui créerait des impôts nouveaux : en cela, elle contient une règle générale et est par suite une vraie loi matérielle. Autre est le cas de la partie du budget où sont évalués en recettes les revenus des domaines de l'Etat : il ne s'agit plus ici que d'établir une prévision de recettes, ce qui n'est qu'une opération administrative.

Mais, à vrai dire, il n'est pas besoin d'invoquer l'annualité de l'impôt (1^) pour établir la nature législative du budget. Le budget apparaît comme une loi, non seulement quand on l'envisage dans sa partie relative aux impôts ou recettes, mais encore en ce qui concerne les dépenses : et cela, par la raison qu'il constitue, au plus haut degré, une disposition statutaire pour la durée de l'exercice qu'il vient régler. Pendant cette période, en effet, il forme un élément important de l'ordre supérieur de l'Etat, en tant qu'il détermine les dépenses auxquelles devront être affectées les recettes provenant des impôts ou de toute autre ressource. Par là même, il prescrit supérieurement aux autorités administratives l'appropriation et utilisation qu'elles devront donner aux crédits mis à la disposition respective de chacune d'elles. Il importe, en effet, de remarquer que le budget ne s'analyse pas uniquement en un projet de gestion financière. Sa portée, dans le l'égime constitutionnel moderne, est bien plus haute. En adoptant le budget pour le prochain exercice, l'organe législatif a pour but principal de déterminer à quels usages administratifs seront emploj'écs les sommes perçues en recette par l'Etat, et il fixe cet emploi, soit en se basant sur les lois organiques qui fondent les institutions et services de l'Etat, soit en tenant compte des obligations qui incombent à l'Etat, soit enfin, en dehors de toute loi ou obligation antérieure, en faisant volontairement un choix entre les besoins actuels de l'Etat et en décidant certains travaux, opérations, améliorations, auxquels seront affectées les ressources de l'exercice. Même il est à observer en ce sens que les dépenses à faire sont fixées les premières : la fixation des recettes à effectuer et des impôts à recouvrer pour assurer l'équilibre financier ne

(17) Cette annualité n'est point d'ailleurs un principe constitutionnel, qui s'impose absolument au Corps législatif. Comme le dit M. Esmein (Éléments, 5" éd., p. 900), « il est certain que les Chambres pourraient actuellement voter l'impôt pour plusieurs années ». En vain M. Duguit (Traité, t. II, p. 386) fait-il valoir que l'annualité de l'impôt a été consacrée successivement par la Const. de 1791 (tit. V, art. 1"), par la Const. de l'an III (art. 302), et, tout au moins pour l'impôt direct, par la Charte de 1814 (art. 49), par l'Acte additionnel de 1815 (art. 34), par la Charte de 1830 (art. 41), par la Const. de 1848 (art. 17). Dans le silence de la Constitution actuelle, cette règle n'a plus qu'une valeur coutumière; tout au plus aurait-elle une valeur législative, si l'on admet la survivance sur ce point des dispositions des Constitutions disparues; dans un cas comme dans l'autre, le législateur est maître d'y déroger ou de l'abroger. En réalité, ce sont des raisons politiques, et non des raisons juridiques, qui assurent le maintien de la pratique de l'ainiualité.

358 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

vient qu'ensuite. Il résulte de là que le budget, pris dans son ensemble, constitue, selon le mot de Laband (loc. cit. ,t.\l, p. 290), un véritable « programme d'administration » pour l'exercice à venir. Et Laband reconnaît que ce programme forme pour l'autorité administrative « la règle à laquelle elle est tenue de se conformer » pendant cet exercice. C'est pour ces raisons qu'il est permis de dire que le budget présente nettement, pour la période à laquelle il doit s'appliquer, le caractère d'un statut supérieur régissant l'action administrative : en cela même, il est foncièrement une loi.

121. — B. Pour dégager la notion constitutionnelle de loi, il faut maintenant s'attacher à un second point, qui a été annoncé plus haut (p. 329) en ces termes : D'après le droit public français, la loi doit être définie, non par sa matière spéciale, mais par la puissance d'initiative qui lui est propre.

Toute théorie sur la fonction législative doit, semble-t-il, pour être juridiquement utile, avoir pour effet de fixer, par la définition même qui est donnée de la loi, le domaine respectif et la matière propre de la législation et de l'administration l'une par rapport à l'autre. Au point de vue constitutionnel, en particulier, l'intérêt essentiel de la distinction des fonctions législative et administrative, c'est de fournir un principe qui permette de déterminer avec certitude quelles sont les décisions qui relèvent de la compétence du législateur, quelles sont celles qui rentrent dans la compétence administrative.

Notamment, il y a lieu d'attendre de ces définition et distinction qu'elles apportent à la pratique juridique un moyen précis et sûr de reconnaître les matières qui exigent une loi formelle et qui ne sauraient être traitées par un simple règlement des autorités administratives. On a vu en clïet que dans le droit public actuel la notion de loi ne coïncide pas avec celle de règle. Le pouvoir de créer des règles n'appartient pas exclusivement à l'organe législatif; il est exercé aussi, comme dépendance de la fonction administrative, parles titulaires de cette fonction. La loi, ce n'est pas toute règle quelconque, mais seulement la règle émise dans une certaine forme. Du moment que la décision créant une règle est qualifiée de loi par la Constitution, non d'après les caractères spécifiques de son contenu, mais d'après sa forme, il y a là, semble-t-il, une nouvelle raison de supposer que la Constitution, puisqu'elle ne définit pas la loi par la nature du contenu, doit s'attacher essen-

tiellementà déterminer les matières qui constituent l'objet spécial de la législation. Sans doute, il a déjà été observé que le domaine de la loi est illimité, en ce sens que le législateur peut attirer à lui toute règle qu'il entend ériger en loi, et toute matière qu'il veut se réserver en propre. A cet égard, il n'existe pour le règlement administratif aucune sphère qui lui appartienne d'une façon exclusive. Mais du moins, parmi les matières qui, en fait, n'ont encore été l'objet d'aucune réglementation législative, en est-il sur lesquelles l'autorité administrative puisse de sa propre initiative statuer par ses propres règlements? Et inversement, y a-t-il des prescriptions qui soient exclusivement réservées par la Constitution à la compétence législative et qui forment des lors la matière propre de la loi? En d'autres termes, existe-t-il, en vertu de la Constitution, des règles qui soient des lois ratione materiœ, c'est-àdire des lois matérielles, par opposition à d'autres règles dont l'adoption dépend de la fonction administrative?

122. — A cette question la plupart des auteurs répondent par l'affirmative. Presque tous les traités de droit public français contiennent, en effet, une énumératîon d'objets qu'ils présentent comme réservés à la loi. Par exemple, ils disent que la loi seule peut édicter une peine, établir une taxe, organiser une juridiction, créer des autorités administratives ayant le pouvoir de commander aux administrés, etc. Cette énumération, par les auteurs, de matières législatives implique en sens inverse que les objets qui ne sont pas spécialement réservés à la législation, demeurent abandonnés à la puissance administrative.

Si répandue que soit cette doctrine, il est permis d'affirmer qu'elle est, dans l'état actuel de la Constitution française, entièrement dépourvue de fondement. On ne trouve dans les lois constitutionnelles de LSTô, ou dans les Constitutions antérieures, aucune énumération détaillée, ni davantage aucune définition de principe, qui permette de classer divisément les matières donnant lieu à réglementation en matières législatives et en matières administratives.

D'une part, en effet, il ne saurait être question en aucune mesure de considérer comme fournissant une liste des matières législatives les quelques rares textes dans lesquels la Const. de 1875, sortant de la réserve habituelle qu'elle garde à ce sujet, spécifie incidemment qu'une loi est nécessaire dans tel ou tel cas. Ces textes se réduisent : à l'art. 1" de la loi constitution-

nelle du 25 février : « La Chambre des députés est nommée par le suffrage universel, dans les conditions déterminées par la loi électorale. — La composition, le mode de nomination et les attributions du Sénat seront réglés par une loi spéciale » ; à l'art. 3 de la même loi : « Les amnisties ne peuvent être accordées que par une loi » ; à l'art. <S de la loi constitutionnelle du 16 juillet : « Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une /o/ » ; à l'art. 12 de la même loi, qui, relativement à la procédure à suivre devant le Sénat, fonctionnant comme Haute-Cour de justice, dit : « Une loi déterminera le mode de procéder pour l'accusation, l'instruction et le jugement ». En présence de ces textes si peu nombreux, on ne peut manifestement pas songer à soutenir pour le droit français la doctrine de Arndt (V. notamment Verfassungsurkunde fiir den prenssischen Staat, 6*' éd., p. 245 et s.), qui prétend qu'en Prusse tous les objets non réservés à la loi par un texte exprès de la Const. de 1850 peuvent être réglementés par une ordonnance du monarque (V. note 5. p. 307, siiprà). Ce qui a permis à Arndt de soutenir cette opinion (elle est d'ailleurs rejetée par la généralité des auteurs allemands, v. surtout Anschûtz, op. cit., 2° éd., p. 34 et s.), c'est que la Constitution prussienne indique, dans un grand nombre d'articles, des objets pour lesquels une loi est nécessaire. Dans la Constitution française au contraire, ce genre de textes, on vient de le constater, fait à peu près complètement défaut.

D'autre part, en ce qui concerne l'administration, non seulement la Const. de 1875 ne lui affecte aucune matière spéciale à réglementer, mais encore elle exprime formellement qu'il n'existe pour elle aucune matière lui appartenant en propre. En effet, dans un texte dont l'importance a déjà été signalée et dont il sera reparlé plus loin, dans l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février, il est posé en principe que la fonction administrative consiste uniquement à assurer l'exécution des lois. Cette définition a une portée considérable. Elle signifie qu'il n'existe pour l'autorité administrative aucun domaine dans lequel elle soit entièrement maîtresse: en toute matière quelconque, la fonction administrative se borne à la mise en œuvre de prescriptions antérieurement édictées par le législateur : elle ne peut s'exercer [qu'à la suite de la loi, conformément à la loi, en vertu de pouvoirs conférés par une loi à l'autorité administrative.

Si telle est la notion constitutionnelle d'administration, on s'ex-

plique aussitôt pourquoi la Constitution ne formule aucune définition rnatérielle ou ratione materiœ de la loi. La raison péremptoire en est que la matière de la loi est indéfinie, en ce sens qu'une loi est nécessaire, toutes les fois qu'il s'agit de statuer sur un objet quelconque touchant lequel il n'existe dans la législation en vigueur aucun texte ouvrant à l'autorité administrative la possibilité de décider par elle-même. Par conséquent, la compétence réservée au législateur ne se restreint pas seulement aux règles générales, ou aux règles de droit individuel, ou à un ordre de matières délerminé : elle embrasse indéfiniment tous les cas dans lesquels il y a lieu de prendre une décision ou mesure — générale ou particulière, atteignant les citoyens ou ne concernant que les fonctionnaires — pour laquelle l'autorité administrative se trouve sans pouvoir légal.

Dans ces conditions, il est clair qu'il n'y a point place dans le droit positif français pour une notion matérielle de la loi envisagée au point de vue de son objet. La notion constitutionnelle de loi est une notion purement formelle. La distinction constitutionnelle de la législation et de l'administration ne se réfère pas à une dilïérence matérielle entre certains objets qui seraient législatifs ou administratifs en soi : elle se réfère uniquement à la différence de puissance des organes. La Constitution française ne connaît pas une matière législative, elle connaît seulement une puissance législative, un « pouvoir législatif » selon l'expression de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 1". Il faut entendre par là que seul le Corps législatif a la puissance de statuer d'une façon initiale, autonome, libre : les agents administratifs à tous les degrés de la hiérarchie ne peuvent vouloir et statuer, soit par voie de réglementation générale, soit à titre de décision particulière, qu'autant qu'ils peuvent invoquer une loi d'où découle pour eux un pouvoir à cet effet. Tel est ratione materix le seul critérium constitutionnel de la notion de loi (l'^). En un mot, de même qu'on a vu plus haut qu'au point de vue de la valeur de son contenu, la loi ne se caractérise point par la nature intrinsèque de ses dispositions,

(18) En droit français la matière de la loi n'est elle-même susceptible que d'une définition formelle : elle ne consiste pas, en effet, en un o}3Jet d'une nature déterminée; mais, comprenant indistinctement tout ce qui excède l'exécution des lois, elle coïncide avec la puissance formelle de l'organe législatif et ne peut être définie que d'une façon extra-objective par le degré de puissance formelle propre à cet organe.

mais par la force qui lui vient de sa forme, de même ici l'on constate qu'au point de vue de son domaine, la loi se caractérise, non par sa matière spéciale, mais par la puissance de décision initiale qui lui appartient en vertu de son origine.

123. — Ceci s'applique d'abord aux décisions qui consistent à poser des règles. Il est vain de vouloir chercher à délimiter le domaine respectif de la loi et du règlement au moyen d'une distinction entre les matières législatives et les matières réglementaires : toute tentative de ce genre est vouée à un insuccès certain. C'est là un point qui, après avoir été longtemps méconnu, a fini par être aperçu par les auteurs. Le système du droit français actuel, dit M. Cahen (op. cit., p. 247), « n'implique en aucune façon une détermination des matières dites législatives ». En effet, « nulle part la Constitution n'énumère les matières législatives et les matières réglementaires » (Jèze, Revue du droit public, 1908, p. 50). M. Duguit (Traité, t. II, p. 451) dit pareillement : « Quand on a voulu déterminer un critérium général de la distinction des matières législatives et des matières réglementaires, on a été dans l'impossibilité de le faire. » De même, M. Moreau (op. cit., p. 195) : « Le catalogue des matières législatives et des matières réglementaires n'existe pas », et (p. 220) : « La distinction des matières naturellement législatives ou naturellement réglementaires est dépourvue de fondement et même de sens. » Elle est dépourvue de sens pour ce motif que le domaine de la législation est déterminé, non par sa matière, mais uniquement par ce principe constitutionnel que la loi seule est capable de poser les règles dont la création ne rentre point dans le pouvoir administratif d'exécution des lois en vigueur. Ainsi, les auteurs en viennent maintenant à reconnaître que la distinction de la loi et du règlement ne repose pas sur la distinction de leur matière propre. Mais, bien avant que ce point ait été admis dans la littérature, il avait été clairement reconnu et marqué par les Constitutions françaises. On en trouve la preuve dans ce fait très remarquable que les Constitutions de l'époque révolutionnaire, qui — on l'a vu plus haut, p. 268 et s. — avaient commencé par chercher à établir une notion matérielle de la loi d'après son objet (Const. 1791, tit. III, ch. III, sect. 1", art. ^^ — Const. 1793, art. 54 et 55), ont dû rapidement abandonner ce point de vue, comme inconciliable avec leur conception de la puissance législative et de la puis-

sance administrative, l'une par rapport à l'autre, et s'en sont tenues dès lors à des définitions purement formelles de la loi. A partir de l'an III déjà, on ne trouve plus dans la Constitution d'énumération des matières ou compétences législatives. Actuellement, ce qui ressort des textes constitutionnels à cet égard, c'est uniquement que l'autorité administrative ne peut en principe réglementer un objet quelconque qu'en exécution des lois ou en vertu d'un pouvoir légal : pour le surplus, la Constitution s'abstient d'aborder la tâche irréalisable qui consisterait à préciser respectivement la sphère matérielle spéciale de la loi et du règlement.

124. — Mais de ce système constitutionnel il découle une autre conséquence, non moins considérable. De ce que la puissance administrative ne peut s'exercer qu'en exécution des lois existantes, il résulte que les mesures, même particulières, qui ne se trouvent pas prévues par une loi antérieure, nécessitent une intervention du Corps législatif statuant par la voie législative : et par suite, il en résulte aussi que la notion de puissance législative et de loi s'étend même à des décisions individuelles ou à des mesures de circonstance, qui ne concourent nullement à l'établissement de l'ordre régulateur de l'Etat (Cf. sur ce point p. 297, suprà) et qui dès lors semblent ne pouvoir être considérées en aucun sens comme constituant des règles (V. cependant p. 367, infrù). Il s'agit ici de ces lois qui viennent, par exemple, ordonner la construction d'un ouvrage public, ou autoriser un emprunt, ou concéder une exploitation, etc. Presque tous les auteurs se refusent à voir dans les actes législatifs de cette sorte des lois véritables : ce ne sont là, disent-ils, que des mesures administratives en forme de loi. Et la raison principale qu'ils en donnent, c'est que de telles décisions sont, de leur nature, identiques aux |décisions particulières qui, d'après l'opinion commune, constituent l'exercice normal de la fonction d'administrer : or, dit-on, le fait qu'une décision, administrative en soi, est adoptée par l'organe législatif, ne suffit pas à modifier la nature et la valeur intrinsèque de cette décision. Mais, les auteurs si nombreux qui persistent à dénier aux lois en question la qualité de lois véritables, partent d'une idée préconçue, de l'idée traditionnelle que la loi se caractérise par une certaine portée régulatrice, inhérente à la prescription même qu'elle consacre. Ils ne veulent pas apercevoir que le concept de loi se trouve complètement transformé dans le droit français

actuel et que, d'après la Constitution même, la loi n'a pas seulement pour matière les décisions constituant des règles. La caractéristique actuelle de la loi, envisagée quant à sa matière, c'est de pouvoir seule statuer sur tous les objets que la législation antérieure n'a pas placés dans la compétence de quelque autorité administrative. En d'autres termes, la loi se caractérise, non par la nature spéciale de son objet, mais par la puissance d'initiative qui n'appartient qu'à elle. Tandis que l'administrateur ne peut faire aucun acte, réglementaire ou particulier, que sur le fondement d'une disposition législative qui l'y autorise, la loi au contraire est faite en vertu du pouvoir propre du législateur, en ce sens que le législateur n'a besoin d'être habilité par aucun. texte préalable pour prendre une mesure quelconque : il possède à cet égard un pouvoir général, qu'il tient de la Constitution même. En ce sens la loi a un caractère initial. Il suit de là que, si le besoin se fait sentir de prendre une mesure, même particulière et n'ayant rien de régulateur, qui n'a été prévue par aucune loi en vigueur, l'autorité administi'ative n'en a pas le pouvoir : seule, une loi pourra édicter cette mesure. Ainsi, la notion de loi est pleinement indépendante de celle de règle, et réciproquement les décisions ou mesures particulières qui n'ont point la portée de règles, ne sont pas toutes des objets d'administration : beaucoup d'entre elles, c'est à savoir celles qui n'ont pas le caractère simplement exécutif, sont du ressort de la législation. Et la disposition en forme législative par laquelle les Chambres adoptent de telles mesures, est, au sens de la Constitution, une loi proprement dite, parce que toute mesure de cette sorte implicjue un pouvoir initial de création, qui, d'après les principes constitutionnels français, est précisément l'un des attributs principaux et des signes distinctifs de la puissance législative.

125. — Si une loi est nécessaire pour l'adoption des mesures qui ne consistent point simplement à exécuter administrativement la législation préétablie, à plus forte raison les décisions qui dans un cas particulier viennent déroger aux lois en vigueur, rentrent-elles dans la sphère exclusive de la législation. A cet égard, il est à remarquer que la loi se distingue de l'acte administratif, non seulement en ce qu'elle n'a besoin, pour statuer, de se fonder sur aucune prescription législative antérieure, mais de plus en ce qu'elle n'est pas liée par la législation

préexistante. C'est là encore un des caractères spécifiques de la loi, une des forces qui lui sont spéciales. A la dilïérence de l'autorité administrative, qui ne peut déroger, à titre particulier, ni aux lois, ni même à ses propres règlements, le législateur a la puissance d'apporter, par voie de mesure singulière et exceptionnelle, des dérogations aux règles générales qu'il a précédemment posées. La loi a donc pour caractère distinctif de ne pas dépendre de lois antérieures, en ce double sens qu'elle est un acte de puissance initiale et de puissance affranchie du respect des règles en vigueur, les règles constitutionnelles exceptées (Cf. en ce sens Artur, op. cit.. Revue du droit public, t. XIII, p. 221).

On voit par ces observations combien peu il est exact de répéter, comme le font encore tant d'auteurs, que les décisions ou mesures qui visent un fait isolé, un cas spécial ou une personne déterminée, sont toutes des actes d'administration matérielle. En réalité, toutes celles de ces décisions pour lesquelles il n'existe pas de disposition législative habilitant l'autorité administrative à statuer par elle-même, sont proprement des objets de législation, des lois ratione materiœ. Ceci s'applique notamment aux décisions qui portent atteinte ou font exception aux règles formant l'ordre général de l'État. Si l'on envisage par exemple les deux lois du 13 juillet 190(5, dont l'une décrète la réintégration dans l'armée et la promotion au grade de général de brigade d'un lieutenant-colonel en réforme, dont l'autre décide qu'un capitaine breveté est promu chef d'escadrons, et spécifie qu'elle déroge en cela à l'art. 4 de la loi du 24 juin 1890, relatif à l'avancement des officiers brevetés, on ne saurait se ranger ù l'opinion de M. Duguit (Traité, t. I, p. 135. — Cf. Delpech, Revue du droit public, 1906, p. 507 et s.), qui se refuse à voir dans ces décisions individuelles autre chose que des actes administratifs. Cet auteur perd de vue que ces décisions, par là même qu'elles dérogeaient à des lois non abrogées, impliquaient exercice de la puissance législative, en sorte que leur nature législative résulte, non seulement de leur forme, mais encore de leur objet (V. aussi les exemples de lois individuelles cités par Beudant, Cours de droit civil. Introduction, p. 36, et les remarques faites eod. loc. sur la portée de ces lois).

126. — Ainsi, les décisions particulières ou individuelles que

366 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

le Corps législatif adopte en forme législative, rentrent directement dans la notion constitutionnelle de loi, en tant qu'elles statuent, soit d'une façon initiale, soit à titre dérogatoire et exceptionnel : car, la puissance de statuer de cette manière n'appartient qu'à la loi. On a objecté cependant (Cahen, op. cit., p. 128 et s.) que, parmi les décisions en forme législative, il en est un bon nombre, qui interviennent en application d'une loi antérieure et auxquelles fait défaut par conséquent le caractère d'initiative ou d'indépendance qui spécifie la loi. Par exemple, l'art. 13 de la loi du P' juillet 1901 prescrit qu' « aucune congrégation religieuse ne peut se former sans une autorisation donnée par une loi ». Assurément, le Parlement est libre d'accorder ou non cette autorisation; toutefois, la liberté d'appréciation dont dispose ici le Corps législatif, ne diffère pas de celle qui appartient à l'autorité administrative, lorsque cette dernière a reçu d'une loi le pouvoir discrétionnaire de faire ou de ne pas faire un acte; et de plus, il semble que l'acte législatif qui autoriserait une congrégation, serait tout pareil de sa nature à un acte administratif, en ce qu'il interviendrait, non comme un acte de puissance initiale, mais en exécution de la loi du 1" juillet 1901. Pourtant cette assimilation ne serait pas exacte: les autorisations législatives accordées en vertu de la loi de 1901 n'auraient pu être considérées comme de simples actes exécutifs. Il importe en effet d'observer qu'en raison de la puissance initiale qui lui est habituelle, le Parlement, à la différence de l'autorité administrative, n'avait nullement besoin d'être habilité par une loi expresse pour acquérir le pouvoir d'accorder de telles autorisations. En réalité, la disposition de l'art. 13 précité s'explique simplement par ce motif que le législateur de 1901 a voulu marquer que l'autorisation future des congrégations demeurerait une matière réservée à la loi et pour laquelle la compétence des autorités administratives serait exclue. Les lois formelles d'autorisation intervenant dans ces conditions devaient donc bien rester des actes législatifs proprement dits, et non pas des actes exécutifs, puisqu'elles portaient sur des objets réservés à la puissance législative.

127. — Au surplus, même dans le cas où une loi particulière ou individuelle est édictée par application d'une loi antérieure, et pareillement dans le cas où le Corps législatif prendrait par voie de loi formelle une mesure pour laquelle l'autorité admi-

nistrative aurait été elle-même compétente, cette décision constituerait encore une véritable décision législative, en tant qu'elle posséderait 'la vertu supérieure qui s'attache aux lois. Non pas qu'on puisse dire, comme l'a fait Htinel (Stiidien zum deutschen Slaatsrechte, t. II, p. 233-234, 246) que toute prescription en forme de loi, fût-ce celle qui ordonne la construction d'un canal ou d'un chemin de fer, ou qui charge l'autorité administrative de faire tel acte déterminé, acquiert, en raison même de sa seule forme, la nature d'un précepte de droit : en soutenant celte thèse, Hanel verse dans une exagération, qui a provoqué à juste titre contre sa doctrine la verve ironique de Laband (op. cit., éd. franc., t. VI, p. 381 et s.). Mais, du moins, il est permis d'affirmer que les lois formelles qui prescrivent des mesures particulières, possèdent parfois une certaine valeur régulatrice, en ce sens que leurs prescriptions forment un principe d'action pour l'autorité administrative chargée de les mettre à exécution; et en tout cas, toute décision, même particulière, en forme législative a la valeur constitutionnelle de loi, en tant qu'elle s'impose à toutes les autorités étatiques subordonnées au législateur, avec la force qui est spéciale à la loi (V. en ce sens Sarwey, Allg. Verioaltungsrecht , Marquardsen's Handhuch des ôffentUchen Rechtes, t. I, p. 27). Sous ce dernier rapport, il est vrai de dire de toute décision contenue dans une loi formelle que, conformément aux termes de sa promulgation, elle vaut « comme loi de l'État ».

La signification spéciale et l'importance qui viennent d'être attribuées à la forme législative pour la fixation de la notion de loi, se trouvent confirmées par un fait, que les auteurs négligent habituellement de prendre en considération et dont l'intérêt a cependant été signalé par Laband {loc. cit., t. I, p. 450 et s.). Cet auteur fait observer que toute volonté exprimée par le Corps législatif n'est pas une loi. En effet, les décisions qui dépendent de la volonté du Parlement, peuvent être prises par lui sous deux formes : a A côté de la forme de loi, il y a — dit Laband — la forme du consentement », c'est-à-dire de la simple approbation consistant, soit en une adhésion donnée par avance, soit en une ratification donnée, après son accomplissement, à un acte qui émane de l'autorité administrative. Dans la Const. de lcS7ô, l'art. 9 de la loi du 16 juillet semble fournir un exemple d'approbation de ce genre, quand il dit :« Le Président de la République ne peut déclarer la guerre sans l'assentiment préalable des deux

368 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

Cliambres » (1^). Mais, le Parlement peut intervenir aussi en employant la forme législative : des textes nombreux exigent une loi formelle pour l'adoption de mesures telles que la déclaration d'état de siège (loi du 3 avril 1878, art. l"), la déclaration d'utilité publique relative à certains travaux publics (loi du 27 juillet 1870. — Cf. loi du 11 juin 1880, art. 2), la création d'une commune nouvelle ou certains changements dans la circonscription territoriale de communes (loi du 5 avril 1884, art. 5 et 6), etc., toutes mesures que les auteurs qualifient de gouvernementales ou administratives (Laferrièi'e, op. cit., 2" éd., t. II, p. 16 et s.; Esmein, Éléments, 5" éd., p. 952 et s. ; Duguit, Traité, t. II, p. 377 et s.). Or, l'emploi de ces deux formes produit des effets bien diflerents. Par la simple résolution approuvant un acte de l'autorité administrative, le Corps législatif se borne à légitimer ou à confirmer cet acte, qui reste cependant un pur acte administratif. Au contraire, lorsque le Parlement est appelé à statuer en forme de loi, il s'approprie l'acte et en fait un acte législatif.

Ceci étant reconnu, il est bien difficile de souscrire à l'explication que donnent ordinairement les auteurs pour motiver l'intervention de la loi dans la confection d'actes qu'ils prétendent être des actes administratifs en soi. Les auteurs (par exemple, Esmein, loc. cit., p. 952) disent qu'en raison de la gravité de certaines mesures administratives, il a paru nécessaire de faire participer le législateur à leur adoption, en subordonnant celle-ci à son consentement. Cette explication est manifestement insuffisante. S'il ne s'agissait que d'obtenir l'adhésion du Parlement, il suffirait pour cela de lui demander une décision en forme de simple consentement. Le fait que les Chambres sont chargées de statuer directement par ellesmêmes et en forme de loi, a donc une signification spéciale : il implique que la décision qui leur est demandée, doit constituer, non pas seulement une décision d'ordre administratif, mais un élément de l'ordre législatif supérieur de l'Etat. Par là même, la décision qui aurait pu n'être prise qu'à titre de mesure administrative, devient une prescription législative. L'exigence de la forme de loi répond ainsi à la conception constitutionnelle moderne, sui-

(19) Autre exemple de décision prise par le Parlement dans la forme du consentement : << Les Chambres auront le droit de déclarer qu'il y a lieu de re viser les lois constitutionnelles » (loiconstitutiounelle du 25 février 1875, art. 8). La décision en question n'est pas une loi, mais une simple « résolution », d'après ce texte lui-même (Cf. E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, 2' éd., n° 12).

vant laquelle cette forme est la condition nicme de la loi envisagée comme expression de la volonté étatique la plus haute. Il y a lieu d'étendre ces observations (20) aux lois qui ont pour objet d'autoriser un acte relevant de la compétence de l'Exécutif, par exemple un traité (V. notamment la fin de l'art. 8 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875), et en particulier aux lois dites d'intérêt local, qui autorisent certains actes intéressant les communes ou les départements. Ces lois, à la différence de celles dont il vient d'être parlé, n'accomplissent point par elles-mêmes l'acte qu'elles visent : «lies se l)ornent à l'autoriser; l'acte fait à la suite de cette autorisation est un acte administratif. Du moins, cette autorisation doit être donnée dans la forme de loi; et ici encore, l'exigence de cette forme spéciale ne peut pleinement s'expliquer que par l'idée que l'acte administratif en question doit être fait, non pas simplement avec l'approbation du Parlement — auquel cas le consentement de ce dernier suffirait — , mais en exécution d'une loi, c'est-à-dire en vertu d'une prescription supérieure constituant pour l'autorité administrative un principe déterminant d'activité.

128. — La conclusion de cette étude, c'est que la distinction si répandue de la loi matérielle et de la loi formelle doit être tenue pour une erreur certaine de la littérature contemporaine, tout au moins quant au droit public français.

La notion de loi matérielle se justifierait, si la Constitution avait exigé de la loi formelle qu'elle remplisse certaines conditions de fond relativement à son contenu, par exemple si la loi devait, pour être valable, statuer par voie de disposition générale. Or, on a vu que non seulement les lois peuvent statuer à titre particulier, mais encore que nombre de décisions particulières sont spécialement et exclusivement du ressort de la législation. Et comme beaucoup de ces décisions particulières ne sauraient aucunement être considérées comme constituant en elles-mêmes des règles, il est manifeste que la législation ne consiste pas essentiellement en réglementation, et que par suite l'idée de règle ne forme point un élément nécessaire de la définition de la loi (21*.

(20) Dans le même ordre d'idées, il convient aussi de distinguer entre le cas où les Chambres invitent par une simple résolution le Gouvernement à faire un acte de sa compétence, et celui où elles lui ordonnent par une loi de faire cet acte : ici pareillement, la forme législative donne à la décision des Chambres une portée régulatrice spéciale qu'elle n'a pas dans le cas de simple résolution.

(21) De même il n'est pas exact de faire entrer dans la définition de la loi Carré de Malserg. — T. 1. 24

870 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

A défaut de conditions spéciales relatives aux caractères internes des dispositions législatives, la notion de loi matérielle se justifierait, si du moins la Constitution, établissant une distinction des matières législatives et administratives, avait réservé certains objets, soit réglementaires, soit particuliers, à la compétence exclusive du législateur, et inversement avait admis l'autorité administrative à statuer en vertu de sa propre puissance sur d'autres objets envisagés comme dépendant de la fonction d'administrer. Mais— sous réserve de ce qui sera dit des actes de gouvernement (V. n""" 174 et s., infrà) — la Constitution n'attribue pas à l'administration de sphère propre de décisions : le principe général qu'elle pose à cet égard, c'est que la fonction administrative consiste simplement à exécuter les lois; le domaine réservé à la loi comprend tout ce qui dépasse cette exécution. A ce point de vue encore, le droit français ne comporte pas de distinction matérielle de la législation et de l'administration.

En réalité, d'après la Constitution française, la loi ne peut être définie intrinsèquement que par la force qui lui est propre, quant à ses effets, et par la puissance qui lui appartient, quant à son domaine ou objet.

En ce qui concerne ses effets, la force spéciale de la loi consiste en ce que ses prescriptions, quelles qu'elles soient, s'imposent, comme étant l'expression de la plus haute volonté qui existe dans l'Etat (22), à toutes les autorités étatiques autres que le législateur.

l'idée que « la loi est une disiiosition impérative », ainsi que le prétend M. Duguit (Traité, t. I, p. 142 et s.). Sans doute, il y a dans tout acte législatif quelque chose d'impératif, en ce sens que la loi n'admet jias d'affirmation ou de disposition contraire à son contenu. Mais il n'est pas vrai que ce contenu s'analyse toujours en un commandement. Même la loi qui n'édicte aucun commandement, par exemple celle qui déclare qu'un citoyen a Lien mérité de la patrie, est une loi véritable, au sens propre du mot, en tant qu'elle est une manifestation de volonté qui relève de la comioétence spéciale du législateur, ou, en tout cas, en tant que cette manifestation prend, par le seul fait qu'elle émane du législateur, une signification et une valeur qu'elle n'acquerrait pas si elle émanait d'une autre autorité étatique.

(22) Ce caractère de volonté la plus haute n'est contesté à la loi par Jellinek (op. cit., p. 249) que parce que cet auteur ne veut pas admettre l'idée d'inie séparation des pouvoirs. Mais cette idée s'impose, en tant du moins qu'elle se rapporte à une hiérarchie des jjouvoirs et des organes. Elle est acceptée sous cette forme par les auteurs allemands eux-mêmes. V. encore sur ce point, dans la littérature récente, Fleischmann, Die matérielle Geselsgebung, Handhuch der Politik, t. I, p. 272 et s., qui définit la loi comme l'oeuvre du

En ce qui concerne son domaine, la puissance propre à la loi consiste en ce que seule la loi peut émettre d'une façon initiale et libre toutes les décisions qui ne se ramènent pas à l'exécution d'une loi antérieure, et à une exécution pour laquelle l'autorité administrative soit légalement compétente.

Ainsi, selon le droit français, la loi a actuellement pour fonction spéciale, non pas de créer des règles générales ou de fixer le droit individuel, mais d'édicter, d'une part, les décisions qui sont destinées à dominer le reste de l'activité étatique, et d'autre part, les décisions qui ont un caractère initial i~-'^ ou qui dérogent à l'ordre législatif en vigueur.

Or, cette force et cette puissance supérieures par où se caractérise la loi, découlent directement de son origine et tiennent essentiellement à des causes formelles. Elles proviennent de la supériorité propre à la volonté de l'organe législatif statuant législativement. Finalement donc la notion de loi se ramène, en droit positif français, à une notion purement formelle 24).

129. — Toute autre définition de la loi est à la fois arbitraire et dépourvue d'intérêt juridique positif, du moins au point de vue

« hôcliste Machtbal)er » et qui dit que la notion de loi suppose une manifestation de volonté de l'autorité le plus haut placée dans l'Etat.

(23 On verra toutefois plus loin 'n°'234et s.) que le juge aussi peut, d'une façon initiale, créer du droit. Mais il ne peut le faire qu'à titre de solution d'espèce et non par voie de réglementation générale : sous ce rapport, c'est-à-dire par comparaison avec l'acte juridictionnel, la généralité de la disposition est un caractère et une puissance propres à la loi. De plus, le juge ne peut, même à titre particulier, déroger à la loi : c'est là encore un pouvoir qui est réservé à la loi seule.

(24) D'une façon générale, toute définition constitutionnelle des fonctions étatiques a une tendance à être principalement d'ordre formel, puisque la Constitution a avant tout pour but de déterminer la puissance des organes. En raison même de ce que la Constitution est un statut organique des pouvoirs, le point de vue constitutionnel est naturellement un point de vue formel. En ce sens il n'est pas surprenant que la notion constitutionnelle de loi soit principalement une notion formelle. Mais, en outre, la notion de loi est spécialement et exclusivement formelle selon le droit public français, en ce que la Constitution française, pour déterminer la compétence et les pouvoirs législatifs réservés aux Chambres, s'inspire, non point de considérations relatives aux matières sur lesquelles il peut y avoir lieu à statuer, mais uniquement du principe qu'en toute matière quelconque la puissance de vouloir et de décider d'une façon initiale doit appartenir normalement à l'organe législatif statuant en forme de loi. A tous les points de vue donc, la notion française de loi est d'ordre formel.

372 I.ES FONCTIONS DE l'ÉTAÏ.

constitutionnel 25). On objecte cependant qu'à côté de la notion formelle qui se dégage de la Constitution, le droit français contient les éléments d'une seconde notion, matérielle, de la loi (V. n"' 94 et 112, siiprà). On fait valoir, en effet, qu'il y a des lois formelles qui sont traitées comme des actes administratifs : par exemple, les difficultés d'interprétation qui s'élèvent à propos de lois contenant une déclaration d'utilité publique, un changement de circonscription administrative, une concession domaniale, etc.. donnent lieu à du contentieux administratif et sont de la compétence de l'autorité administrative, parce que, dit-on (Laferrière, op. cit., 2' éd., t. II, p. 16 et s.), ces lois contiennent des actes d'administration. En sens inverse, l'interdiction faite aux tribunaux judiciaires de connaître des actes d'administration ne s'étend pas aux règlements de l'autorité administrative : l'application et l'interprétation des règlements appartiennent aux tribunaux judiciaires, qui ont même le pouvoir d'en vérifier la légalité; et la raison qui en a été donnée (Ducrocq, Cours de droit administratif, 7« éd., t. 1, p. 83, t. III, p. 291 et 294), c'est que les règlements, quoiqu'ils n'aient pas la forme législative, ont la nature matérielle de lois. Ainsi, a-t-on dit, à côté des efiets spéciaux qui tiennent à la forme législative ou administrative des actes, il y a aussi certains effets qui sont déterminés par le contenu de l'acte et qui, dès lors, impliquent qu'à coté de la distinction formelle

(25) La même conclusion s'impose pour le droit public belge, ainsi que cela est reconnu par Vautliier [Staatsrecht des Konigreichs Belgien, p. 77-78, Marquardsen's Handbuch des ôffentUchen Redites, t. IV) : « Nous tenons pour superflu de définir la loi d'après sa nature intrinsèque. La distinction que les auteurs allemands ont instituée entre les lois au sens matériel et les lois au sens formel, serait en Belgique dénuée de tout intérêt pratique. Il est permis d'affirmer que ce qui imprime à la loi son caractère réellement distinctif, c'est — quel que soit son contenu — la source d'où elle découle. La loi, c'est essentiellement tout acte émanant de l'autorité législative dans la forme régulière de la législation. En effet, la puissance législative se caractérise comme étant, dans les limites fixées par la Constitution, la puissance la plus haute dans l'P^tat, en tant qu'elle exprime la volonté générale. C'est i:)ourquoi la loi est considérée comme l'expression de cette volonté. Et par suite, tout acte étatique, qui par ses traits formels se présente comme l'œuvre de la volonté générale, est proprement une loi » (traduit du texte allemand). — V. dans le même sens Errera, Traité de droit public belge, p. l"2t • : « A un point de vue purement doctrinal, pn peut soutenir que l'expression de la volonté nationale ne mérite le nom de loi que lorsqu'elle statue par mesure générale, et non lorsqu'elle se borne à régler des cas particuliers. Mais, en droit positif, est loi tout ce que votent les deux Chambres et que sanctionne le Roi. La Constitution elle-même nous oblige à parler ainsi. »

des fonctions étatiques, il faut aussi tenir compte de leur distinction matérielle.

Cette argumentation n'est pas décisive. D'abord, elle n'est pas entièrement exacte. Le fait que certaines lois formelles relèvent, à raison de leur contenu, de l'interprétation de l'autorité administrative, n'infirme nullement leur caractère législatif'-'' : ce qui le prouve, c'est que l'autorité investie de la juridiction administrative, si elle a ({ualité pour interpréter ces lois, n'a point sur elles le pouvoir de contrôle et d'annulation, qui lui appartient sur les actes administratifs (Laferrière, loc. cit., p. 18) i-^). De môme, la faculté qu'ont les tribunaux judiciaires d'écarter l'application d'un règlement entaché d'illégalité, ne provient certainement pas de la nature législative des prescriptions réglementaires : car, le droit public français exclut chez les juges, quels qu'ils soient, tout pouvoir d'apprécier la régularité et validité des dispositions législatives (Laferrière, loc. cit., t. I, p. 482 et s.; Berthélemy, op. cit., 7*^ éd., p. 937 et s. ; Jaccpielin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 89 et s.); à ce dernier point de vue, il faut même remarquer ({ue, outre le contrôle de légalité qui est exercé sur les règlements par les tribunaux judiciaires, le Conseil d'Etat a le pouvoir de prononcer leur annulation pour cause d'excès de pouvoirs, et ceci suffit à prouver que le règlement n'est en soi qu'un acte de puissance administrative i-"^).

(26) La distinction du contentieux administratif et du contentieux judiciaire ne repose en aucune manière sur une distinction matérielle entre la législation et l'administration. La compétence juridictionnelle qui est attribuée à l'autorité administrative relativement aux contestations formant le contentieux administratif, répond, non pas à des considératiims tirées de la nature intrinsèque des actes administratifs, mais bien à la jiréoccupation d'assurer une protection spéciale, soit aux agents, soit aux intérêts administratifs de l'Etat (Cf. Jacquelin, Les principes dmninnnls du contentieux administratif, p. 107). Les lois dont il est question ci-dessus, engagent des intérêts de cette sorte : c'est pour ce motif que leur interprétation contentieuse a été réservée à la juridiction administrative.

^27) De même, on a fait observer (Teissier, De la responsabilité de lapuissance publique, n" 261 qu'en raison de leur nature législative, ces lois ne peuvent faire naitre aucune responsabilité à la charge de l'Etat, ni donner lieu contre lui à aucun recours tendant à une indemnité.

(28) Laferrière (/oc. cit. — Cf. Berthélemy, loc. cit., et Hauriou, op. cit., 8° éd., p. 60, note 3) prétend que le pouvoir qu'ont les tribunaux judiciaires, d'aj)prècier la légalité des règlements « dérive des droits qui sont inhérents à l'exercice de la justice pénale ». Il faut, dit cet auteur, que le juge appelé à prononcer les peines attachées à la violation des règlements « ait plénitude de juridiction

374 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

Pour le surplus, l'argumentation qui consiste à faire valoir qu'il faut distinguer quant aux lois leurs effets formels et leurs etïets

sur toutes les demandes et exceptions tendant à l'apiilication ou à la nonapi)lication de ces peines ». Cette explication semble trouver sa confirmation dans ce t'ait que le seul texte qui consacre la faculté pour les juges de vérifier la légalité des règlements, est l'art. 471-15° du Code pénal : l'art. 471 subordonne, en matière pénale, l'application de l'amende encourue pour violation d'un règlement à la condition que le règlement ait été « légalement fait ». Mais l'explication donnée par Laferriôre n'est pas admissible, et elle est rejetée aujourd'hui par de nombreux auteurs (Moreau, op. cit., p. 262 et s. ; Jacquelin, o}). cit., p. 90; Cahen. op. cit., p. 372 et s.). D'une part, en effet, les tribunaux judiciaires ont affirmé et exercé leur droit d'examiner la validité des règlements, dès avant que la revision du Code pénal en 1832 y eût introduit l'art. 471 actuel (V. en ce sens un important arrêt de la Cour de cassation du 15 janvier 1829). D'autre part, et surtout, il est essentiel de remarquer que ce pouvoir d'examen ne se restreint pas au cas où les tribunaux répressifs ont à appliquer la sanction pénale des règlements : mais la vérité est que, toutes les fois que dans une espèce litigieuse un tribunal, quel qu'il soit (Nèzard, Le contrôle juridictionnel des règlements d'administration publique, p. 70), se ti'ouve en présence d'un règlement à appliquer, il doit en contrôler la validité, soit sur la demande de la partie intéressée, soit même d'office; et s'il reconnaît que ce règlement viole les lois en vigueur, il doit refuser d'en tenir compte (Exemple pris parmi beaucoup d'autres : l'art. 11 du décret du 13 août 1889, rendu en exécution de la loi du 26 juin 1889, avait autorisé les représentants légaux des mineurs qui se trouvent dans le cas visé par l'art. 8-4° du Gode civil, à renoncer, pour le compte de ceux-ci, à la faculté de décliner la nationalité française dans l'année qui suit la majorité: par un arrêt du 26 juillet 1905 [Sirey, 1906. 1. 113], la Cour de cassation a décidé que cette disposition de l'art. 11 n'avait pas de valeur légale, attendu qu'elle empiétait sur le domaine réservé au .pouvoir législatif). Ainsi, les règlements ne sont obligatoires pour les juges qu'autant qu'ils ont été légalement faits. C'est là une règle générale qui s'apjtlique à toute espèce de règlements, quelle que soit la nature de leurs dispositions, pourvu seulement que ces disjiositions concernent les particuliers et non les affaires intérieures de l'administration.

Mais alors, comment faut-il s'expliquer cette dérogation au principe général 'suivant lequel les tribunaux judiciaires ne peuvent s'immiscer dans l'ai^préciation des actes de l'autorité administrative? M. Moreau {op. cit., p. 260 et s. — Cf. Nèzard, loc. cit.) soutient que le pouvoir de contrôle qui appartient aux juges sur les règlements, dérive de la mission même des tribunaux, laquelle consiste à appliquer les lois et par conséquent aussi à en assurer le respect : le juge fera respecter la loi, en refusant effet aux règlements qui la méconnaissent. Mais cette façon de raisonner conduit directement à admettre le contrôle de légalité des tribunaux sur tous les actes administratifs qui sont invoqués devant eux, c'est-à-dire aussi bien sur les actes individuels que sur les actes réglementaires : et alors, il ne subsisterait plus rien de l'interdiction faite à l'autorité judiciaire de connaître du contentieux administratif.

La vraie raison du pouvoir de contrôle des tribunaux doit être recherchée, non pas dans leur mission d'application des lois, mais bien dans leur mission d'ap-

matériels, se ramène à cette constatation que les décisions adoptées en forme de loi ne possèdent pas à tous égards le même con-

plication des règlements eux-mêmes. Par la force des choses, en effet, il incombe aux tribunaux judiciaires d'appliquer, en même temps que les lois, les règlements eu vigueur, tout au moins ceux qui statuent sur les droits et les devoirs des particuliers : sous ce rapport, il n'y a pas de différence à faire entre les règlements et les lois. De là résulte déjà cette première conséquence que les juges interviendront dans l'examen des règlements pour en interpréter les dispositions qu'ils ont charge d'appliquer : les tribunaux judiciaires sont compétents pour interpréter les actes réglementaires, tandis qu'ils ne le sont pas pour l'interprétation des autres actes administratifs. Par les mêmes motifs les juges sont amenés en second lieu à vérifier la légalité des règlements. Avant de les ai)pliquer, il faut, en effet, qu'ils s'assurent de leur existence matérielle et de leur validité juridique. Pour les lois, les tribunaux n'ont pas à faire cette vérification préalable : le décret du Président de la République qui les Y>romulgue, suffit à établir leur existence en fait et leur force obligatoire en droit; la tâche du juge se réduit donc, quant à elles, à l'application et à l'interprétation. Au contraire, lorsqu'il s'agit pour les tribunaux d'appliquer un décret réglementaire, le juge doit nécessairement commencer par vérifier que le décret est applicable, c'est-à-dire qu'il doit en constater et la réalité et aussi la légalité : et cela, notamment, pour cette raison décisive que les tribunaux judiciaires, étant chargés pareillement et également d'appliquer et d'interpréter les lois et les règlements, doivent naturellement, en cas de conflit entre ceux-ci et celleslà, donner la préférence à la loi sur le règlement. Le pouvoir de contrôle des tribunaux judiciaires sur les règlements dont l'application leur incombe, dérive donc de la nature même des choses : l'art. 471 du Code pénal ne fait que consacrer ce pouvoir général dans un domaine particulier. A l'appui de cette explication, il convient d'observer, en outre, que le contrôle des tribunaux judiciaires sur les règlements ne va pas jusqu'à leur permettre d'en prononcer l'annulation, au cas où ils en auraient reconnu l'illégalité : le pouvoir d'annulation n'appartient qu'au Conseil d'Etat. Les tribunaux judiciaires se bornent à constater que le règlement n'est pas applicable, et par suite ils en refusent l'application dans l'espèce à l'occasion de laquelle s'est élevée la question de validité. Ceci montre l)ien encore que le pouvoir de vérification des tribunaux judiciaires sur la légalité des règlements se rattache exclusivement à leur mission de les appliquer : de ces deux pouvoirs, l'un n'est que la conséquence, et la conséquence forcée, de l'autre.

Bien que le pouvoir judiciaire de cimtrole des règlements dérive ainsi de la nature des choses et n'ait pas besoin, par conséquent, d'être consacré par un texte constitutionnel, certaines Constitutions étrangères ont pris soin de l'énoncer formellement : les termes dans lesquels elles l'énoncent, confirment l'explication qui vient d'en être présentée. V. principalement en ce sens la Const. belge, art. 107 : « Les cours et tribunaux n'appliqueront les arrêtés et règlements généraux, provinciaux ou locaux, qu'autant qu'ils seront conformes aux lois. » De même, la loi autrichienne du 21 décembre 18G7 sur le pouvoir judiciaire, art. 7 (Dareste, Constitutions modernes, 2" éd., t. I, p. 447) : « Les tribunaux ne sont pas juges de la validité des lois régulièrement publiées; au contraire, ils peuvent apprécier la validité des ordonnances au cours et à l'oc-

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tenu et par suite la même portée ou les mêmes effets. Cela est, en cÉfet, bien certain. Etant donné que le domaine de la loi formelle est aujourd'hui illimité et que le législateur peut prendre en forme législative des décisions de toutes sortes, il va de soi que ces décisions ne sauraient toutes avoir indistinctement les mêmes effets. Parmi ces décisions en forme de loi, les unes ont la nature de règles générales, tandis que d'autres statuent sur un fait isolé ou sur un cas individuel; les unes consacrent pour les citoyens des droits ou des obligations, tandis que d'autres ne doivent agir qu'à l'intérieur de l'organisme administratif; les unes ont un contenu identique à celui des règlements administratifs, d'autres sont analogues aux décisions particulières, de gestion ou de commandement, des autorités administratives. Naturellement ces décisions si diverses produisent diversement aussi, suivant leur nature respective, les effets propres soit à la règle générale, soit à la règle de droit, soit à l'acte de gestion administrative, etc. Ainsi s'expliquent les particularités qui peuvent se rapporter à tel ou tel groupe de lois envisagées quant à leurs effets. Tout ceci revient à dire qu'il faut bien se garder de confondre les effets qui appartiennent en propre à la loi avec les effets que peuvent produire les décisions de toute nature susceptibles de former le contenu d'une loi. En particulier, il importe en cette matière d'établir une distinction bien nette entre certains effets, qui sont proprement ceux de la loi, et d'autres effets, qui sont ceux des règles, règles générales ou règles de droit. Les erreurs qui régnent sur ce point dans la doctrine, proviennent de ce que les auteurs, mécon-

casion des procès dont ils sont légalement saisis. » Certaines Constitutions allemandes rel'usent ce])endant aux juges l'appréciation de la validité des ordonnances du monarque. La Const. prussienne, notamment, dit en son art. 106 : « L'appréciation de la validité juridique des ordonnances royales régulièrement publiées n'appartient pas aux autorités administratives ou judiciaires (Behorden), mais seulement aux Chambres. » Mais les auteurs allemands reconnaissent que cette disjjosition est un reste d'absolutisme, qui ne ]ieut se justifier dans le système moderne de l'Etat de droit (Jellinek, op. cit., p. 4u8- 409). D'ailleurs, l'art. 106, n'ayant parlé que des ordonnances du roi, laisse .subsister le droit pour les tribunaux de vérifier la légalité des ordonnances de toutes autres autorités administratives (Arndt, Verfassungsurkunde fur dcri preussischen Staat, 6« éd., p. 370). En ce qui concerne les ordonnances d'Empire, le silence de la Constitution de l'Empire sur la question de leur légalité a permis aux auteurs de soutenir qu'il appartient au juge d'en vérifier la validité (Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 409; G. Meyer, op. cit., 6» éd., j). 635 Hubrich, Das Reichsffericht ûber den Gesetzes und V erordnunysbegriff nach Reichsrecht, p. 34 et s.).

naissant en cela le système effectif du droit public moderne, persistent à confondre les notions de loi et de règle, et croient par suite avoir affaire à une loi toutes les fois qu'ils se trouvent en face d'une décision produisant les effets d'une règle, ou inversement dénient le caractère de loi à toute décision à laquelle font défaut la portée et les effets inhérents aux règles. La vraie et saine idée à laquelle il faut s'attacher pour débarrasser la science juridique de ces équivoques et de ces erreurs, c'est celle que Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 361 et s. — Cf.Jellinek, op. cit., p. 250) a fort correctement exprimée en disant : « Les effets matériels des lois sont déterminés par leur contenu et peuvent par suite offrir la même variété que les lois elles-mêmes. »

Mais, précisément parce que toutes sortes de décisions peuvent être prises à titre de lois et par la voie législative, il faut reconnaître que la loi ne saurait être définie, ni par son contenu variable, ni par les effets variables qui découlent de ce contenu. Et c'est pour cela que les Constitutions françaises ont renoncé à la définir autrement que par ses éléments formels. Elles se sont en effet placées à ce point de vue que, au-dessus des caractères ou effets particuliers et différents qui dépendent de la nature intrinsèque des diverses espèces de décisions prises par la voie législative, il y a une puissance et un effet qui sont communs à toutes les lois et qui, dans le droit public actuel, constituent le trait distinctif, uniforme et constant, de la loi proprement dite. Cet effet, cette puissance dérivent de l'origine et de la forme de la loi. La loi, au sens constitutionnel du mot, c'est donc toute décision prise en forme législative par l'organe législatif.