LA VOIE DE LA LEGISLATION LES ACTES DE PUISSANCE LÉGISLATIVE

130. — Dans les éludes qui précèdent, la loi a été caractérisée comme l'expression d'une volonté spéciale : la volonté législa-

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tive; et il a été constaté que cette volonté législative doit son caractère spécial tant à la forme dans laquelle elle se manifeste qu'à l'organe dont elle émane. Il reste à rechercher quels sont, parmi les différents actes juridiques qui tendent à créer chaque loi et à lui conférer sa vertu propre, ceux qui constituent à proprement parler des actes de puissance législative. Suivant l'analyse communément présentée par la doctrine courante, les diverses étapes par lesquelles doit passer toute loi pour prendre naissance et pour entrer en vigueur, sont au nombre de cinq : l'initiative, la délibération. l'adoption, la promulgation, la publication. En un sens large, toutes ces opérations peuvent être considérées comme faisant partie de la voie législative : elles sont des facteurs de la législation, des éléments de la procédure légiférante, en tant que le concours de chacune d'elles et leur réunion totale sont indispensables pour qu'une prescription ou disposition se trouve érigée en loi et puisse produire son effet législatif. Toutefois, il est nécessaire d'établir entre ces divers actes des distinctions : tous ne sont pas de véritables actes de puissance législative. L'objet de la présente étude est de déterminer précisément quels sont, parmi eux, ceux qui impliquent la possession et l'exercice de cette puissance spéciale.

Dans son acception strictement exacte, la puissance législative consiste dans le pouvoir juridique, attribué par la Constitution à certains organes, d'imprimer à une prescription ou disposition le caractère et la force impérative propres à la loi. Sont seuls organes législatifs les personhages ou corps qui ont reçu un tel pouvoir. Et de même est seul un acte législatif, au sens précis du mot, l'acte qui produit un tel effet. En d'autres termes, pour qu'une opération concourant à la confection de la loi doive être définie comme un acte de puissance législative, il ne suffit pas qu'elle mette cette puissance en mouvement, ou qu'elle prépare ladoption de la loi, ou qu'elle tende à faire entrer en vigueur la loi une fois adoptée; mais il faut qu'elle soit d'une façon immédiate l'un des éléments constitutifs de la décision impérative d'où naît directement la loi et qu'elle présente par elle-même les caractères d'un commandement législatif : seule cette décision formant commandement est un acte de législation. Pareillement, pour qu'un organe étatique puisse être regardé comme participant à la puissance législative, il ne suffit pas qu'il ait le pouvoir de donner ouverture à la procédure législative en provoquant

LA FONXTION LÉGISLATIVE. 379

l'examen d'une mesure possible de législation, ou qu'il soit associé à la discussion et à l'élaboration préparatoire de la loi, ou qu'il soit chargé de faire entrer la loi déjà adoptée dans sa phase d'exécution : il faut que cet organe prenne part à l'émission même de la volonté législative de l'Etat, c'est-à-dire qu'il faut que son consentement soit nécessaire pour l'adoption même de là loi.

C'est ainsi que l'initiative, ou présentation aux Chambres d'un projet législatif, n'est pas par elle seule un acte de puissance législative : et cette observation s'étend à l'amendement, qui n'est, comme on l'a dit, qu'une initiative nouvelle se greffant sur une initiative antérieure. Sans doute, l'initiative est une opération essentielle de la procédure législative, car celle-ci ne peut s'ouvrir qu'autant que les Chambres ont été saisies d'un texte à examiner, et il va de soi que, pour être adoptée, la loi doit d'abord avoir été proposée. Il se peut même que les propositions faites aux Chambres s'imposent à elles, en ce sens qu'elles sont tenues de les prendre en considération et d'en délibérer : tel est le cas actuellement, en vertu de la Constitution elle-même, pour les projets présentés par le Gouvernement. Toutefois, il demeure incontestable que l'initiative n'est pas un acte de décision législative : elle ne fait que donner l'impulsion au travail de la législation; tout indispensable qu'elle soit, elle ne forme qu'une condition préliminaire de la formation de la loi, et non une partie intégrante de son adoption. Non seulement, en effet, il n'est pas certain d'avance qu'elle aboutisse à cette adoption; mais encore, dùt-elle effectivement y aboutir, on ne saurait la faire rentrer dans les opérations de puissance législative, car elle ne contient en soi aucun commandement législatif. Comme le dit Jellinek (o/). cit., p. 318), « ce n'est point dans l'impulsion donnée à la formation de la volonté législative de l'Etat, mais uniquement dans renonciation de cette volonté définitivement formée, que se manifeste la puissance effective de commandement et de domination ». En France notamment, il est impossible de prétendre que le droit d'initiative actuellement conféré au Président de la République lui assure une participation quelconque au pouvoir législatif, car le Président ne peut en aucun cas édicter une loi. et de plus son consentement n'est requis pour l'adoption d'aucune loi : le pouvoir d'initiative attribué à l'Exécutif n'est en réalité qu'une conséquence de sa fonction et de son rôle d'administration, et l'exercice

par lui de ce pouvoir n'est qu'une manifestation de son activité administrative (l-~).

Les mêmes observations doivent être reproduites en ce qui concerne l'examen et la discussion de la loi devant les Chambres. De même qu il appartient naturellement au Gouvernement de proposer et de demander au Parlement toutes les mesures ou réformes législatives dont il croit avoir besoin pour remplir utilement sa tâche de direction des services publics et de gestion des affaires du pajs, de même aussi il convient que l'Exécutif soit intimement associé aux débats qui précèdent et préparent l'adoption ou le rejet de chaque loi. Dans le régime parlementaire en particulier, le ministère, formé des chefs de la majorité et responsable devant elle de toute l'action gouvernementale, se trouve par là même nécessairement appelé à guider cette majorité dans l'élaboration des lois et à faire connaître son sentiment sur les mesures législatives en cours de discussion, mesures qui l'intéressent directement, puisque c'est lui qui aura à les appliquer, après qu'elles auront été adoptées. C'est là une des raisons capitales pour lesquelles l'art. 6 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 a assuré aux ministres le droit d'entrer aux Chambres, de s'y faire entendre, de s'}' mêler à tous leurs travaux.

(il C'est donc Lien à tort que les Const. de i79t (tit. III, eh. III, sect. i", art. 1"! et de l'an III (art. 76 et i6'-l) se sont l'une et l'autre prévalues du i")rincipe delà séparation des pouvoirs pour refuser à l'Exécutif l'initiative des lois : par .sa participation au pouvoir de proposer la loi, l'Exécutif ne se trouve nullement associé à l'exercice effectif de la puissance législative. Montesquieu lui-même {Esprit des lois, liv. XI, ch. vi) s'était borné à dire qu' « il n'est pas nécessaire que la puissance exécutrice propose (les lois) ».

[2] Tout autre est la portée de l'institution établie en Suisse sous le nom d' « initiative populaire » par la Const. fédérale (art. 121) en matière de revision partielle, par les Constitutions cantonales en matière constituante et en matière législative. Sous ce nom les Constitutions suisses permettent aux citoyens initiants, non pas seulement de saisir les assemblées élues du projet conçu et rédigé pjar eux, mais de provoquer sur ce projet, en cas de résistance des assemblées, une votation pojmlaire qui en déterminera l'adoption ou le rejet. En réalité, grâce à cette prérogative, il dépend donc du peuple de faire la revision ou la loi, d'un bout à l'autre, jiar lui-même et par lui seul. Le peuple en cela possède intégralement la puissance constituante ou législative (Binet, L'initiative populaire en Suisse, thèse, Nancy, 1904 ; Berney, L'initiative populaire en droit public fédéral, Recueil inaugural de l'Université de Lausanne, 1892, et L'initiative populaire et la législation fédérale, Recueil publié par l'Université de Lausanne à l'occasion de l'Exposition nationale suisse, 1896; Keller, Das Volksinitiativrecht nach den schweizerischen Kantonsverfassungcn, thèse, Zurich, 1889).

Il résulte de ce texte et de ses motifs que le ministère est investi d'un rôle considérable en matière de délibération des lois. S'agitil de projets émanant de sa propre initiative, il ne manquera pas de venir les soutenir devant les assemblées; quant aux propositions dues à l'initiative parlementaire, il interviendra pareillement pour les appuyer ou les combattre, selon qu'il les juge ou non opportunes. On a résumé tout cela en disant que, dans le régime parlementaire, le Cabinet ministériel possède la direction de tout le travail législatif. Si importante cependant que soit son influence dans la préparation des lois, il demeure manifeste que l'Exécutif n'a pas, sous la Constitution française actuelle, part à la puissance législative elle-même : car, bien que le parlementarisme tende à faire dépendre l'œuvre de la législation du concert et de l'entente entre le ministère et les Cbambres, il n'en reste pas moins vrai qu'en définitive celles-ci possèdent seules le droit de décision législative et que le Gouvernement ne participe point à l'acte de commandement d'où naît réellement la loi ; il n'est associé qu'aux opérations préalables dont cet acte forme la conclusion, et cette conclusion, qui vient seule donner une valeur impérative à toutes les volontés législatives précédemment arrêtées au cours de la délibération, a pour auteur exclusif le Parlement.

Ainsi, dans les pays où l'adoption de la loi est uniquement l'œuvre des Chambres, aucune difficulté ne peut se produire touchant la nature juridique de l'acte par lequel elles créent définitivement la loi : cette adoption est de leur part un acte de complète puissance législative. Il en est autrement dans les Etats monarchiques, où la naissance de la loi dépend à la fois du vote des assemblées et de l'adoption par le chef de l'Etat, cette dernière étant alors désignée sous le nom de sanction. Que la sanction royale soit au plus haut degré un acte de puissance législative, cela n'est point douteux (3) : car. elle ne tend pas seulement à confirmer, ratifier ou faire entrer en vigueur une loi

(3) Ce point était déjà nettement indiqué par les orateurs de l'Assemblée nationale de 1789, au cours de la longue discussion qui s'engagea entre eux touchant la question de la sanction royale, dans les séances du 28 août 1789 et des jours suivants. Selon le langage employé à maintes reprises durant cette discussion, Tadmission du système de la sanction devait faire du roi « une portion intégrante du Goriis législatif », et elle faisait entrer son consentement « comme partie intégrante, dans la formation de la loi » {Archives parlementaires, 1" série, t. VIII, p. 509, 521, 534, 559, 566, 593).

382 LES FONCTIONS DE l'ÉTAï.

déjà née, mais elle a pour objet précis de parfaire la loi par le consentement et la volonté du monarque ; elle vient donc parachever une loi qui jusque-là n'existait pas encore, et par conséquent, elle est un élément direct et essentiel de formation de la loi : notamment elle est, dans toute la force du terme, un acte de commandement législatif. Mais, si elle constitue en ce sens l'acte suprême de législation, faut-il aussi la considérer comme un acte législatif d'une autre essence que l'adoption par les Chambres? La décision par laquelle les Chambres donnent leur consentement à un projet de loi, a-t-elle un autre contenu que celle par laquelle le monarque sanctionne ce projet? Ou au contraire, n'y a-t-il qu'une simple différence de degré entre la puissance législative qui se manifeste de la part des Chambres par leur adhésion à la loi, et celle qui se manifeste de la part du roi par la sanction? Telle est la question qu'ont soulevée les auteurs allemands notamment, relativement au droit public monarchique des Etats compris dans l'Empire. Cette question se pose pareillement pour l'époque des Chartes en France. Il s'agit de savoir quel est, en matière de création des lois, le rôle propre du roi et du Parlement, quelle est la portée, la signification précise de l'adoption prononcée de part et d'autre par chacun de ces organes.

Parmi les actes qui interviennent à l'occasion de la création d'une loi, il en est un second dont la nature juridique a pareillement soulevé des difficultés et des controverses. Même dans les Etats où l'adoption de la loi est réservée aux assemblées, le chef de l'Exécutif est appelé à exercer, à la suite de cette adoption, un pouvoir qui n'appartient qu'à lui seul : il promulgue la loi, et par l'effet de cette promulgation, il rend la loi exécutoire, tout au moins en ce sens qu'il la fait entrer dans la phase où elle va commencer à recevoir exécution. Quel est le caractère de cet acte? Convient-il d'envisager la promulgation, en tant qu'elle permet à la loi de s'exécuter, comme un acte qui concourt à lui imprimer sa force impérative, et par suite, comme un commandement législatif et une manifestation de puissance législative? N'y faut-il voir au contraire qu'une opération qui, supposant la loi déjà parfaitement formée, se borne à en provoquer l'exécution, c'est-à-dire un acte de puissance simplement executive?

Il faut étudier séparément les deux questions qui viennent d'être ainsi posées quant à la sanction et à la promulgation.

De la sanction des lois.

131. — Selon une théorie qui a été dégagée par Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 263 et s.) et qui est actuellement devenue prépondérante dans la littérature allemande (V. les auteurs cités par Laband, loc. cit., p. 267 en note et par G. Meyer, op. cit., Vf éd., p. 560, note 4), mais qui semble aussi avoir recueilli en France certaines adhésions notables (Duguit, Traité, t. II, p. 447). il faut, pour comprendre le rôle que jouent respectivement l'un à côté de l'autre le Parlement et le roi dans le système monarchique de la sanction, remarquer qu'il y a dans la confection des lois deux moments essentiels à distinguer logiquement : d'une part. la fixation du contenu de la loi, et d'autre part, l'émission de l'ordre par lequel est donnée à ce contenu la valeur impérative et obligatoire qui en fait une loi de l'Etat. Or. de ces deux opérations, la dernière seule constitue à proprement parler un acte de puissance législative, car elle présente seule les caractères d'un acte de commandement et à'imperium. La détermination du contenu de la loi n'est pas en soi un acte de puissance dominatrice : ce n'est qu'une activité mentale et intellectuelle, consistant simplement à peser et apprécier ce qu'il convient que la loi contienne. Ce rôle n'implique même pas nécessairement l'intervention du législateur : le soin de rechercher et de trouver le contenu de la loi peut être laissé à une commission de juristes ou de professionnels; ou encore les pensées, les idées, les préceptes, qui seront consacrés par un texte de loi, peuvent être empruntés à la coutume, à la législation d'un Etat étranger, à des ouvrages scientifiques : il suffit, à ce dernier égard, de rappeler les compilations de Justinien. Tout ce travail préparatoire n'implique pas nécessairement la possession et la mise en œuvre de la puissance d'Etat. Celle-ci ne commence réellement à s'exercer, et son intervention ne devient entièrement indispensable, qu'au moment où il s'agit de sanctionner les maximes, propositions ou règles, précédemment visées et choisies, en leur conférant la force de prescriptions destinées à faire partie de l'ordre juridique obligatoire de l'Etat.

Telle est, suivant Laband, la distinction dont il faut s'inspirer pour définir, dans les monarchies constitutionnelles allemandes, le rôle législatif propre du roi et du Landtag. En effet, dans le s\'stème du droit public des États allemands, le monarque seul, en principe, possède Yimperium : lui seul peut émettre le commandement par lequel une pi'oposition juridique déterminée acquiert force de loi. Sa sanction apparaît donc comme l'acte législatif proprement dit. Elle est en cela une manifestation de puissance étatique fort différente de l'adoption parle Landtag et bien supérieure à cette dernière. Le Landtag, en effet, n'a d'autre pouvoir que de fixer le contenu de la loi : c'est le monarque qui, en émettant l'ordre qui rend ce contenu obligatoire, fait définitivement et fait seul la loi. Assurément, le monarque ne peut décréter, comme lois, que des textes auxquels les Chambres aient donné leur assentiment, et à cet égard il semble qu'on ne puisse nier la participation des Chambres à la puissance législative, puisque la loi ne peut se former sans leur adhésion. Toutefois, il importe, selon Laband, d'observer que l'acte de volonté qui se manifeste de la part du Parlement par le vote de la loi, n'a pas du tout le même objet que l'acte qui consiste de la part du roi à la sanctionner. Le vote parlementaire ne porte que sur la fixation du texte législatif : seule la sanction, par laquelle le monarque émet le commandement qui érige ce texte en loi. est un acte de vraie puissance législative.

La distinction ainsi établie entre le vote de la loi et sa sanction dans les États monarchiques de l'Empire allemand est d'ailleurs étendue par Laband (loc. cit., p. 273, 294 et s., 307) à l'Empire lui-même. Celui-ci, il est vrai, en tant qu'Etat fédéral, ne peut pas être une monarchie (V, note 10, p. 107, siiprà), et sa Constitution (art. 5, notamment 2" alinéa. — Cf. art. 17) marque clairement — surtout si on la compare avec la Const. prussienne (art. 62) — que l'Empereur n'a point, comme tel, à donner son consentement, ni par conséquent sa sanction, aux lois d'Empire. D'après l'art. 5 précité, la création de ces lois relève uniquement du Reichstag et du Bundesrat. Toutefois, le rôle juridique de ces deux assemblées dans l'œuvre de la législation n'est pas identique. Dans l'État fédéral allemand, c'est le corps unifié des Etats confédérés qui détient la puissance dominatrice, possédée par le monarque dans chacun de ces Etats pris en particulier; c'est en lui que résident Yimperium et le pouvoir d'émettre un décret ou commandement législatif. La sanction de la loi appartient donc au

Bundesrat ou assemblée des États allemands réunis en la personne de leurs délégués : quant au Reichstag, il se borne, ainsi qu'il vient d'être dit pour le Landtag des Etats particuliers, à concourir à la détermination du contenu de la loi, à laquelle le Bundesrat se trouve d'ailleurs appelé, lui aussi, à prendre part. Ainsi seulement peut s'expliquer la pratique qui veut que les projets de lois qui, en fait, ont été adoptés en premier lieu par le Bundesrat, puis votés en second lieu par le Reichstag, reviennent ensuite à nouveau devant le Bundesrat pour y faire l'objet d'une nouvelle décision législative. La nécessité de cette pratique, qui est prescrite par la Constitution elle-même (art. 7, alinéa 1*""), se fonde sur le fait qu'à la différence du Reichstag, le Bundesrat n'a pas seulement à coopérer à la fixation du texte de la loi : il lui appartient en outre, et il n'appartient qu'à lui, d'émettre le commandement par lequel la loi se trouvera sanctionnée. Ici encore, la sanction par le Bundesrat forme le point essentiel de toute l'œuvre de la législation, du moins d'après Laband.

-132. — Tout en approuvant la distinction établie par Laband entre la fixation du contenu intellectuel de la loi et l'ordre décrétai qui confère à celle-ci sa force impérative, Jellinek {op. cit., p. 315 et s. — Cf. G. Meyer, loc. cit.) a apporté à la doctrine exposée ci-dessus une importante modification. Selon Jellinek, il n'est pas exact de réduire la fonction des Chambres à un pur rôle de fixation préparatoire des textes législatifs. Sur ce point l'analyse de Laband est défectueuse, en tant qu'elle ne marque pas suffisamment la différence qui sépare le Parlement d'une simple commission de préparation des lois. Or cette différence est essentielle : elle consiste en ceci que les Chambres sont appelées, outre leur assentiment au texte, à donner leur consentement à ce que le monarque édicté le commandement, d'où naîtra définitivement la loi. Elles ne participent pas. il est vrai, à ce commandement luimême; pourtant son émission relève de leur volonté, en ce sens qu'il dépend d'elles d'autoriser le monarque à transformer la proposition législative soumise à leur vote en une loi parfaite ; et cela, en vertu de ce principe que, à la diÉférence du monarque absolu qui peut tout vouloir par lui seul, le monarque constitutionnel ne peut, pour certaines décisions et notamment pour les décisions législatives, vouloir que ce à quoi il a été autorisé par le Parlement. Dans cette mesure, le consentement législatif donné par les Chambres ne s'applique donc pas seulement au texte de la loi; Carré de Maleerg. — T. I. 25

38() LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

il porte aussi sur le commandement qui donne à la loi sa perfection. Réciproquement, ajoute Jellinek, il serait insuffisant de caractériser l'activité du monarque en cette matière comme un simple ordre décrétai. La sanction royale ne tend pas seulement à donner force impérative à une règle juridique dont le contenu a été voulu par un autre organe : elle porte pareillement sur ce contenu lui-même. En sanctionnant la loi, le monarque déclare qu'il veut, lui aussi, ce qu'elle contient. C'est sa propre volonté législative qu'il décrète, et non pas seulement celle du Parlement.

A tous ces égards, la théorie de Jellinek s'écarte de celle de Laband ; mais pour le surplus, elles se retrouvent d'accord en un point capital. Après avoir en effet établi que les Chambres sont appelées à donner leur consentement, non seulement au dispositit de la loi, mais encore au commandement qui la sanctionne, Jellinek (op. cit., p. 317 et s.) reconnaît que ce commandement n'est émis que par le monarque et demeure exclusivement son œuvre. De même, dit-il, que le tuteur qui habilite son pupille à contracter mariage, n'a cependant aucune part à l'acte par lequel le mariage est contracté(M, de même le consentement des Chambres, s'il conditionne le commandement législatif du roi, en demeure distinct. Ainsi en définitive, d'après Jellinek, comme d'après Laband, le roi garde pour lui seul le pouvoir de faire la loi. Bien que sa puissance de vouloir législativement soit limitée par la nécessité de l'assentiment des Chambres, lui seul peut engendrer la volonté législative de l'Etat. En ce sens il demeure vrai de dire que la puissance législative ne se trouve pas partagée entre le monarque et les Chambres : ou en tout cas, le pouvoir législatif de celles-ci est d'une tout autre essence que celui du monarque. C'est ce que répète encore Jellinek dans son Allg. Staatslehre (2" éd., p. 666- 667 et 692, éd. franc., t. II, p. 420 et s., 457) : « L'acte de volonté législative est exclusivement un acte du monarque, auquel le Parlement a donné préalablement son assentiment. » Telle

(1) Le droit public fournit des exemples du même genre. Ainsi Jellinek [Gesetz u. V., p. 318) signale que, dans la monarchie constitutionnelle, le roi est soumis, pour l'accomplissement de ses actes de gouvernement, à la nécessité d'obtenir le consentement de ses ministres ; cela n'empêche pas que ces actes ne soient faits par lui, en son nom projire, en vertu de sa propre volonté. Dans le droit constitutionnel français, on peut citer de même : la dissolution de la Chambre des députés, qui est subordonnée à l'avis conforme du Sénat, mais qui est opérée par un décret présidentiel; la ratification des traités, qui présuppose l'habilitation par les Chambres, mais qui demeure réservée au Président de la République, etc.

est du reste la doctrine professée par la plupart des auteurs allemands. Elle repose sur cette idée première que, dans le droit public allemand, « le monarque, en tant que titulaire de l'intégralité de la puissance d'Etat, possède seul la qualité de législateur » (cette formule est empruntée à G. Meyer, op. cit., 6'' éd., p. 559. — Cf. du même auteur, Der Anteil der Reichsorgane an der Reichsgesetzgebang, p. 18 et s.). Pour concilier ces affirmations avec les textes constitutionnels qui subordonnent la formation de la loi à l'assentiment des Chambres, les auteurs allemands font intervenir en cette matière la distinction du jus et de Vexercitimn jiiris. Le roi, disent-ils, possède seul la puissance législative quoad jus; son pouvoir n'est subordonné à l'assistance du Parlement que quoad exercitium (V. par exemple Anschûtz, Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2- éd., p. 3) (2).

133t — Toute cette théorie allemande, qui prétend ramener, d'une façon exclusive, à l'acte de sanction l'intégralité de la puissance législative, soulève de fortes objections. Tout d'abord, il est certain qu'elle ne saurait s'appliquer à tous les Etats monarchiques. Parmi ces Etats, il en est dont la Constitution partage incontestablement la puissance législative entre le monarque et le Parlement, en ce sens que la loi y est présentée comme un produit de la volonté commune de ces deux autorités, réunies en un seul organe (3). C'est ainsi que Jellinek — tout en affirmant (Gesetz und Verordnung, p. 17 et s.) pour l'Angleterre que « le Parlement y exerce des droits du roi », que la puissance législative y est une dépendance de la puissance royale, et qu'aujourd'hui encore c'est le roi lui-même qui y fait la loi sous la condition de l'assentiment des Chambres — reconnaît d'autre part (L'État moderne, éd. franc., t. II, p. 457-458) que, selon le droit public anglais, la loi repose sur un acte de volonté commune du monarque et du Parlement, et cela notamment pour cette raison que le Parlement participe à la puissance de commandement qui

(2) Contre l'emploi fait, en cette matière, de la distinction du jus et de Veœercitium, v. notamment J. Lukas, Die rechtliche Stellung des Parlamentes, p. 228 et s.

(3) Cette coopération de volontés est mise en lumière notamment par les formules de promulgation de la loi. Par exemple, en Belgique : « Les Chambres ont adopté et nous sanctionnons ce qui suit » ; en Italie : « Le Sénat et la Chambre des députés ont approuvé, nous avons sanctionné et promulguons ce qui suit ... Cf. Const. de 1791,- tit. IH, ch. IV, sect. 1", art. 3.

388 LES FONCTIONS DK l'kTAT.

forme l'essence même de la législation. La théorie précitée — celle qui caractérise la participation des Chambres à la confection des lois en disant que le Parlement n'a d'autre pouvoir que de limiter par sa volonté l'exercice d'une puissance législative qui, pour le surplus, n'appartient qu'au roi seul — devrait donc être considérée comme propre et spéciale aux monarchies de l'Allemagne, et c'est bien d'ailleurs par des raisons historiques propres à ce pays que les auteurs précités se sont efforcés de la justifier. A l'époque, disent-ils, où les divers monarques allemands ont octroyé à leurs peuples les Constitutions qui ont établi dans leurs Etats la monarchie limitée, ils ne se sont pas dépouillés de la puissance étatique qui se ti'ouvait antérieurement concentrée d'une façon intégrale en eux-mêmes, mais ils se sont bornés à soumettre pour l'avenir l'exercice de leur puissance à certaines conditions restrictives, destinées à limiter cet exercice. Il en est ainsi notamment en matière de législation : le monarque a gardé entière et pour lui seul la puissance législative, il ne l'a point partagée avec les Chambres; en subordonnant la confection des lois à l'assentiment préalable du Landtag, il ne s'est lié qu'au point de vue de l'exercice de son pouvoir législatif. L'assentiment du Landtag est bien devenu de la sorte un facteur limitant l'exercice de la puissance législative du roi; celle-ci n'en a pas moins continué à résider exclusivement dans la personne royale (V. sur cette doctrine officielle allemande Barthélémy, Les théories royalistes dans la doctrine allemande contemporaine. Revue du droit public, 1905, p. 727 et s.). Ces déductions historiques semblent d'ailleurs corroborées par les formules actuellement employées pour la promulgation : ces formules, par lesquelles le monarque exprime concurremment sa volonté sanctionnant la loi, marquent nettement que celle-ci est décrétée uniquement par lui et que le rôle des Chambres consiste simplement en un assentiment préalable à ce décret('i).

134. — Quelle que soit la valeur de ces raisons historiques, il faut reconnaître que la doctrine qui en a été déduite en Allemagne touchant la portée juridique de la sanction royale, ne se concilie guère avec les textes constitutionnels en vigueur. C'est ce dont Laband lui-même est obligé de convenir (op. cit.,

(4) <( M'ir (c'est le roi qui i)arle) ... vcrordnen, mit Zustimmung der hfÂdcn Hàuser des Landtages, was folgt » (V. .sur cette formule Bornhak, Preussisches Staatsrecht, t. I, p. 492).

éd. franc., t. II, p. 271). Prenant pourexemple la Const. prussienne (le 1850, il constate que « dans cette Constitution, la plus importante des Constitutions de l'Allemagne, s'affirme la similitude tlu rôle du roi et du rôle du Landtag dans la législation ». L'art. 62 y est, en effet, ainsi conçu : « La puissance législative est exercée en commun (gemeinschaftlich) par le roi et par les deux Chambres. L'accord du roi et des deux Chambres est indispensable pour la formation de toute loi. » Ce texte n'indique aucunement que le consentement qui doit être demandé aux Chambres, soit d'une autre nature ou possède une autre efficacité que le consentement qui est donné par le roi. Bien au contraire, l'art. 62 place les deux autorités, Landtag et monarque, sur le pied d'égalité, en tant qu'il met en commun entre elles deux l'exercice de la puissance législative et qu'il fait pareillement dépendre la formation de la loi de la volonté de l'une et de l'autre (5). Peu importe aprè.s cela la teneur des formules de promulgation : la pratique qui a pu s'établir relativement à ces formules, ne constitue pas un argument qui puisse prévaloir sur les dispositions formelles de la Constitutioni^)).

(5) De même, il est à remarquer et Laband reconnaît à plusienrs reprises {loc. cit., t. Il, p. 273, 294, 309) que l'art. 5 de la Coust. de IKuipire, qui déclare la législation placée dans les attributions du Bundesrat et du Reichstag, n'établit à cet égard aucune différence entre ces deux assemblées. Tout au contraire, ce texte, en spécifiant que « l'accord entre les décisions votées par la majorité de chacune de ces assemblées est suffisant pour la formation d'une loi d'Empire », leur confère en cette matière des droits identiques et exclut la possibilité de considérer le Bundesrat comme investi d'un pouvoir législatif exclusif. D'après l'art. 5, la situation respective du Bundesrat et du Reichstag, par rapport à la législation de l'Empire, est la même que celle qui résulte de l'art. 62, ci-dessus cité, entre les deux Chambres du Landtag de Prusse, par rapport à la législation prussienne. Il est vrai que l'art. 7-1° de la Const. de l'Empire exige que le Bundesrat statue en dernier ressort sur toutes les décisions émanant du Reichstag, donc aussi sur ses décisions législatives : mais ce texte n'implique pas nécessairement que le Reichstag n'ait d'autre compétence législative que la fixation du contenu de la loi et que le Bundesrat seul puisse y ajouter le commandement législatif; on verra plus loin (n° 135) que la disposition de l'art. 7-1° peut s'expliquer d'une autre façon. La formule de promulgation des lois d'Empire ne marque pas non plus de différence entre le rôle du Reichstag et celui du Bundesrat quant à la confection des lois;(V. sur ce point la note suivante).

(6) Si l'on devait s'attacher aux termes de la formule de promulgation, il faudrait admettre, ])our l'Empire comme pour la Prusse, que c'est l'Empereur qui est le titulaire du pouvoir législatif. Car, la formule de promulgation des lois d'Empire est conçue dans des termes analogues à ceux qui sont usités pour les lois prussiennes : « Wir Wilhehn... verordnenim Namen des Reichs, nach

390 I.KS FONCTIONS DK l'ÉTAT.

Mais ce n'est pas seulement le texte des Constitutions en vigueur qui semble condamner la distinction établie par Laband entre le commandement générateur de la loi et la décision fixant sa teneur : la vérité est encore et surtout que cette distinction ne se conçoit pas en raison, parce qu'il demeure impossible de séparer l'un de l'autre les deux éléments de formation de la loi que Laband a prétendu dissocier.

Tout d'abord, il est indéniable que l'activité législative des Chambres, comparée à celle du monarque, ne saurait être i-amenée à la simple recherche et détermination intellectuelle d'une proposition ou maxime de droit, détermination qui serait dépourvue de tout caractère d'acte de puissance étatique. Sur ce point, Laband se défend de traiter la décision du Parlement sur un projet de loi comme une simple résolution analogue à celle qui pourrait émaner d'un congrès de juristes : « car — dit-il {loc. cit., t. II, p. 267 en note) — la décision du Parlement a pour fin de faire incorporer la proposition adoptée dans l'ordre du droit positif et elle est une condition constitutionnelle de la sanction de cette proposition » ; en cela, les Chambres diffèrent d'une réunion de juristes, puisqu'elles interviennent et agissent au nom de l'Etat, comme autorités étatiques et en vertu de la puissance de l'Etat. Mais, pour le surplus, Laband leur dénie le pouvoir de faire acte de volonté législative :

erfoJgter Zusthnmung des Bundesrats und des Reichstags, was folgt. » De ce langage, dit Laband [loc. cit., t. II, p. 301), il semble ressortir que c'est à l'Empereur qu'il appartient de donner l'ordre législatif et que la mission du Bundesrat et du Reichstag se borne à une simple autorisation. Or, il est absolument certain que la formation des lois d'Empire ne dépend pas de la volonté de l'Empereur. L'art. 5 de la Const. de l'Empire spécifie en effet que le pouvoir législatif appartient au Bundesrat et au Reichstag, c'est-à-dire à eux seuls, et l'art. 17 de cette même Constitution ne confère à l'Empereur, en matière législative, d'autre pouvoir que celui de promulgation et de publication; enfin la disposition de l'art. 5 in fine, qui, par exception et pour les projets de lois d'Empire relatifs à certains objets déterminés, réserve au roi de Prusse la possibilité d'en empêcher l'adoption par sa seule opposition, deviendrait inintelligible, si dans tous les cas le consentement de l'Empereur était nécessaire pour la législation de l'Empire. Ainsi, la formule promulgatoire usitée pour cette législation n'exprime pas fidèlement le rôle véritable qui appartient respectivement à l'Empereur et aux assemblées en pareille matière : et ceci prouve qu'il ne faut pas se fier aux formules de cette sorte. En réalité, la teneur de la formule concernant les lois d'Empire s'explique uniquement par [ce motif que la pratique l'a calquée sur la formule usitée pour les lois prussiennes (Schôn, Die formellen Gesctze, Handbuch der Politik, t. I, p. 291 ; Radnitzky, Ueber den Anteil des Parlametites an Staatsgesetz, Jahrbuch des ôffenil. Utchtes, 1911, p. 52).

"elles peuvent bien adopter un texte, dont le monarque n'est pas admis à changer les termes et auquel il est lié en ce sens; mais elles n'ont pas le pouvoir d'ajouter à cette adoption et de prononcer sur ce texte le commandement ita jus esto, lequel en définitive possède seul le caractère et la vertu d'un acte législatif. Or, en raisonnant ainsi, Laband en revient au fond à assimiler le rôle des Chambres à celui d'une simple commission préparatoire, officielle et étatique sans doute, mais en somme dépourvue de puissance véritable. Car — ainsi que l'ajustement objecté Gierke (Gninhafs Zeitschrift, t. VI, p. 229. — Cf. Schulze, Deutsches Staatsrecht, t. I, p. 527) — de deux choses l'une : ou bien le contenu du texte adopté par les Chambres reçoit de cette adoption la portée d'une prescription juridique, et alors le texte porte en soi nécessairement le commandement d'observer cette prescription; ou bien le vote émis par les Chambres est dépourvu de force impérative et ne renferme en lui-même aucun commandement, et dans ce cas la disposition votée — encore que son adoption parlementaire soit la condition de la sanction royale — ne constitue plus intrinsèquement une prescription juridique et ne se différencie plus par elle-même d'une proposition adoptée par une commission quelconque (7).

(7) Dans VArchiv fur offentl. Redit, 1902, p. 441, Laband revient sur cette question de la distinction du Gesetzesinhalt et du Gesetzesbefehl, et, tout en soutenant que l'adoption de la loi par les Chambres se dififérencie essentiellement d'un simple vote académique en ce qu'elle est la condition constitutionnelle préalable de la sanction royale et en ce qu'elle s'analyse dès lors en une manifestation d'activité et de puissance étatiques, il jirècise à nouveau sa théorie sur le rôle des Chambres en cette matière et sur l'opposition qui existe selon lui entre leur décision et la sanction du monarque, en disant que la décision du Parlement ne crée qu'une « proposition de droit » {Rechtssatz) et que la sanction ou commandement législatif vient transformer cette proposition en une « prescription de droit » (Rechtsvorschrift). Mais, cette façon de définir le rôle du Parlement se heu-rte à cette objection que le dispositif adopté par les Chambres, comme devant former le contenu de la loi future, ne saurait constituer réellement un Rechtssatz s'il ne tire de cette adoption aucune signification impérative. Car, le droit, selon la conception de Laband lui-même, suppose essentiellement une obligation positive, donc aussi un commandement appelant la contrainte. Par conséquent, l'opposition établie par cet auteur entre le Rechtssatz et la Rechtsvorschrift ne se conçoit pas. Si le dispositif adopté par les Chambres n'a aucun caractère impératif, il ne peut pas constituer un élément de droit : il ne vaut plus que comme une simple formule ; c'est une proposition qui ne peut avoir la nature de proposition de droit. Et l'on se trouve ainsi ramené à la conclusion que la décision des Chambres n'a pas plus de valeur que l'avis d'une simple commission : du moins, et bien

392 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

En tout cas, la situation attribuée par Laband au Parlement rappelle par certains côtés celle qui, en France, était assignée au Conseil d'Etat à l'époque, antérieure à 1872, où il ne possédait pas de puissance juridictionnelle propre et où ses solutions relatives aux affaires contentieuses ne devenaient des décisions véritables qu'au moyen du décret par lequel le chef de l'Etat les rendait lui-même en se les appropriant : en fait, le chef de lEtat ne faisait que reproduire la solution adoptée parle Conseil d'Etat, comme si — selon le mot de M. Hauriou (op. cit., 8^ éd., p. 956) — « la véritable autorité contentieuse avait résidé dans cette assemblée »; mais, en droit, la solution admise par le Conseil d'Etat n'avait que la valeur d'un avis, et elle n'acquérait d'efficacité juridique qu'autant qu'elle avait été revêtue de la force irapérative par un décret. Dans les Etats où la législation dépend de la sanction du monarque, l'adoption de la loi par les Chambres a, en un sens, plus que la valeur d'un avis, puisque le chef de l'Etat ne peut sanctionner que des dispositions législatives votées par les assemblées : et toutefois, à entendre Laband, la situation faite en matière législative au Landtag dans les monarchies allemandes ressemblerait à celle qu'occupait en matière juridictionnelle le Conseil d'Etat français d'avant 1872, en ceci que la sanction royale par laquelle la décision du Landtag est érigée en loi, posséderait seule le caractère d'acte de puissance législative.

Mais c'est là précisément ce que l'on ne saurait admettre. Prétendre que l'adoption d'un projet de loi par les Chambres n'est pas une participation au pouvoir législatif, c'est en définitive réduire leur décision sur ce piojet à un simple avis : en vain diton que cet avis est nécessaire, puisqu'il forme la condition constitutionnelle préalable du décret législatif du monarque : en vain ajoute-t-on qu'il a une certaine portée obligatoire, puisque le monarque ne peut s'écarter du texte adopté; malgré son importance capitale à ce double égard, la décision des Chambres n'a que la valeur d'un avis quant au point essentiel de la législation.

qu'elle »oit coustitutionnellemeut nécessaire et qu'elle lie le monarque à un dispositif déterminé, elle n'est pas en soi ditférente de la décision d'une commission quelconque, en ce sens qu'elle ne contient aucun germe d'obligation ou de commandement pour ceux qu'elle vise. C'est ce dont Laband a fini par convenir : car il dit maintenant {D^utsches Reichsstaatsrecht, 1907, p. 108 en note) qu'en qualifiant la décision des Chambres de décision créant un Rechtssatt, il a entendu désigner sous ce dernier terme une proposition de droit analogue à celle qui serait énoncée, par exemple, dans un livre de droit.

c'est-à-dire quant à la création de la force impérative de la loi, puisque cette force impérative naît uniquement de la volonté du monarque. Or, cette façon de caractériser le rôle des Chambres en matière de législation méconnaît la vraie nature de leur pouvoir législatif. Celui-ci ne consiste pas seulement en un droit d'être consulté et de donner des avis ou des assentiments, il est un pouvoir de volonté. Dans le cas précité du Conseil d'Etat d'avant 1872, le chef de l'Etat, en statuant sur une affaire contentieuse, ne décrétait que sa propre décision; dans le régime de la sanction des lois, il n'y a pas que la volonté du monarque qui entre en jeu : ce que le monarque sanctionne, c'est, outre sa propre volonté législative, celle des Chambres. Et il est manifeste qu'on ne peut parler ici d'une volonté véritable des Chambres qu'autant que leur pouvoir de vouloir porte d'une façon complète et directe sur tous les éléments de la loi, c'est-àdire aussi bien sur sa force impérative que sur la teneur de ses dispositions. Car, une disposition quelconque ne peut prendre de signification législative et être considérée comme teneur de loi qu'autant qu'elle est adoptée pour valoir comme telle, c'est-à-dire pour avoir la force propre à la loi. C'est pourquoi ces deux éléments de la législation, fixation du contenu et commandement législatif, sont inséparables l'un de l'autre : la distinction faite entre eux par Laband ne se conçoit pas. En adoptant un projet législatif, les Chambres ne se bornent pas à dégager idéalement le contenu possible d'une loi éventuelle, ce ne serait pas là de leur part un acte de vraie volonté : mais elles créent un dispositif, une prescription, et en droit il est de l'essence de toute prescription de renfermer en soi un commandement. L'adoption de la loi par les Chambres implique donc qu'elles ont part elles-mêmes à l'ordre ita jus esto. L'acte de volonté qu'elles font ainsi, ne porte pas seulement sur le texte; il ne se réduit pas non plus, comme le dit Jellinek, à donner un consentement à ce que le monarque lance par après un commandement qu'il dépendrait de lui seul d'émettre : mais il contient d'ores et déjà ce commandement, et par conséquent il est par sa propre vertu un acte effectif de puissance et de volonté législatives {^). Assurément la volonté

(8) Cf. sur tous ces points J. Lukas, op. cit., qui a soumis à une critique pénétrante la théorie de Laband et de Jellinek sur la distinction du Gesetzesinhalt et du Gesetzesbefehl, en tant que cette théorie prétend que la déclaration de volonté émanant du Parlement touchant le contenu de la loi n'implique nullement émission de commandement législatif, cette dernière

394 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ainsi manifestée par les Chambres ne suffît pas par elle seule à engendrer la loi : celle-ci ne sera parfaite que du jour où une volonté législative identique aura été exprimée par le monai-que(9).

étant réservée au monarque. Lukas montre (p. 111 et s., et spécialement p. 120-121) qu"il est <■ impossible de concevoir que la déclaration de volonté des Chambres sur le contenu de la loi ne contienne pas en même temps l'émission d'un ordre législatif ». A cela Laband répond (Deutsches Eeichsstaatsrecht. 1907, ]). 110, éd. franc., t. 11, p. 266) que la décision du Parlement ne peut ])as avoir la valeur d'un ordre, car elle ne s'adresse même pas aux sujets : elle ne fait que conférer au monarque l'autorisation de lancer l'ordre, qui finalement sera adressé aux sujets. Lukas [op. cit., p. 194 et s.) a répliqué fort justement qu'à ce compte-là, le Bundesrat devrait, en ce qui concerne les lois d'Empire, être considéré comme ne faisant que collaborer avec le Reichstag, et sur le pied d'égalité avec celui-ci, à la fixation du contenu des lois : car, ainsi que le souligne Laband lui-même (éd. franc., t. Il, p. 300), le Bundesrat ne s'adresse pas non plus aux sujets; c'est l'Empereur seul qui par la promulgation énonce vis-à-vis d'eux l'ordre formel d'obéissance à la loi. Et cependant Laband (loc. cit., p. .301 et s.) développe avec force cette'idèe que la sanction par le Bundesrat est « le point essentiel de toute l'œuvre législative » quant aux lois d'Empire, et ailleurs {loc. cit., p. 273) il a assimilé sanction et ordre législatif. De même, dans le droit public actuel de la France, l'adoption par les Chambres du texte de la loi a la valeur d'un commandement législatif et produit directement son effet impératif à l'égard des sujets, sans qu'il soit besoin, à la suit^ de cette adoption, d'un ordre spécial quelconque pour imposer à ceux-ci les devoirs que consacre le texte législatif : on verra en effet (n" 139) que la promulgation par le chef de l'Exécutif ne s'analyse aucunement en uu ordre de ce genre. Et pourtant il est certain que le vote de la loi par les Chambres n'est pas un acte qui s'adresse d'une façon extérieure aux sujets (Cf. Radnitzky, op. cit., Jahrbuch des offentl. Redites, 1911, p. 51-52). Cette observation relative au. système législatif du droit j^ublic français fournit un argument décisif contre la distinction établie par Laband entre l'adoption du contenu de la loi et l'émission de l'ordre législatif : elle prouve, en effet, que l'adoption d'un texte, lorsqu'elle n'émane pas d'une simple commission chargée de donner des avis et lorsqu'elle est émise à titre légiférant, peut fort bien avoir par elle-même et a même nécessairement une force impérative. Entre une commission préparatoire et les Chambres, même dans l'Etat monarchique, il y a cette grande différence que les Chambres, en adoptant la loi, font acte de volonté : leur vote sur le texte de la loi a le caractère d'une décision véritable. Or, le pouvoir de volonté et de décision implique un pouvoir de commandement, ainsi qu'il sera dit plus loin (n° 139).

(9) Un des principaux arguments invoqués en faveur de la distinction du Gesetzesinhalt et du Gesetzesbefehl par Laband {op. cit., éd. franc., t. Il, p. 267 en note; Archiv fiXr offentl. Recht, 1902, p. 441; Staatsrecht des deutschen Reiches, 5* éd., t. II, ji. 6 en note), c'est que le dispositif adopté par les Chambres demeure, jusqu'à la sanction, dépourvu de force obligatoire. C'est donc, dit Laband, que la sanction seule contient le commandement qui fait de ce dispositif une loi véritable, une prescription obligatoire. Cet argument n'est pas décisif. Le fait que le texte adopté par les Chambres ne produit pas immé-

Mais, ces deux volontés dont la coexistence et l'identité sont indispensables pour la formation définitive de la loi, jouent dans l'œuvre de la législation le même rôle, en ce qu'elles portent sur les mêmes objets. Elles se complètent l'une l'autre, non pas en ce sens qu'elles s'appliquent respectivement à des éléments législatifs différents, dont la réunion est nécessaire pour que la loi se trouve formée, mais bien en ce sens que chacun des éléments de la législation doit être voulu parallèlement et d'une façon dualiste par le monarque et le Parlement, formant ainsi à eux deux un organe législatif complexe, ainsi qu'il sera dit plus loin (n"' 279 et 311). De même que le monarque veut à la fois le contenu de la loi et sa force impérative, de même aussi la volonté des Chambres s'étend, outre ce contenu, au commandement législatif.

Si le commandement législatif émanait du monarque seul et si par l'adoption de la loi les Chambres ne faisaient qu'autoriser le monarque à l'émettre, il faudrait logiquement en déduire que le monarque pourrait aussi, de sa seule volonté, retirer l'ordre législatif qu'il a précédemment émis, et par là détruire, sans le concours des Chambres, l'effet obligatoire et la force impérative de la loi. C'est ainsi qu'en matière de traités, Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 495 et s. — Cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 362 et s.), se fondant sur ce que d'après l'art. 11 de la Const. de 1871, le droit de représenter l'Empire au point de vue international réside dans l'Empereur, déclare que « l'Empereur est autorisé à faire cesser un traité international d'avoir force de loi, sans la collaboration du Bundesrat et du Reichstag, en lui enlevant la base internationale sur laquelle repose sa valeur ». Cette sorte d'abrogation par la seule volonté du chef de l'Etat ne s'applique, d'après la remarque de Laband, qu'aux dispositions qui ont acquis, en droit interne, force de loi, en tant que consacrées dans des traités internationaux. Mais, si dans les pays de sanction monarchique le chef de l'Etat représentait aussi, à lui seul, l'Etat en ce qui concerne le droit d'attacher la force impérative aux disposi-

diatement d'effet obligatoire, n'implique pas nécessairement que le vote des Chambres ne contient aucun commandement. Ce fait s'explique simplement par la raison que la formation de la loi exige à la fois, coordonnés ensemble, l'ordre des Chambres et l'ordre du roi. Tant que l'ordre des Chambres existe seul, la loi ne peut produire son effet obligatoire. Mais, du jour où la sanction monarchique sera venue s'ajouter au vote du Parlement, la loi exercera sa force impérative en vertu à la fois du commandement des Chambres et du commandement du monarque.

396 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

tions des lois ordinaires, un raisonnement analogue à celui qui est invoqué quant aux traités, conduirait pareillement à lui reconnaître le pouvoir de faire tomber ces lois, en les dépouillant de la force dont il les avait précédemment investies. Qu'on n'objecte point que la loi, une fois faite, ne peut en principe être abrogée que par un actus contrarias, par une loi nouvelle, qui nécessite à son tour l'intervention double du monarque et des assemblées : car, au fond, cette nécessité d'une loi nouvelle adoptée par le Parlement est elle-même une conséquence du fait que la loi à abroger est, à tous points de vue — contenu et commandement — , l'œuvre des Chambres autant que du roi, et de ce fait elle fournit précisément la démonstration. Si la puissance législative n'appartenait qu'au monarque, si la sanction royale était seule l'acte législatif proprement dit, et si l'ordre législatif du roi suffisait par lui seul à faire la loi en lui donnant sa force impéi^ative, l'ordre contraire du même monarque suffirait aussi à la défaire, et il deviendrait superflu de faire intervenir les Chambres pour obtenir d'elles le retrait d'un commandement auquel elles étaient primitivement demeurées étrangères. La nécessité de leur intervention pour l'abrogation de ce commandement implique qu'elles avaient originairement pris part à celui-ci.

135. — Est-ce à dire cependant que, dans le système de la sanction roj^ale, on ne puisse relever aucune différence entre les deux rôles joués respectivement par le Parlement et le monarque dans l'œuvre de la législation? Ce serait aller trop loin. Il subsiste une certaine différence : mais elle est de tout autre nature que celle mise en relief par la majorité des auteurs allemands. Ce qui est différent, ce n'est pas le point ou l'objet sur lequel portent les deux volontés législatives concurrentes du Parlement et du roi, mais c'est la qualité en laquelle ces deux organes coopèrent àla formation de la loi. Dans une monarchie, même limitée, le roi est l'organe étatique suprême, sinon en ce sens qu'il porte en lui d'une façon initiale la puissance tout entière de l'Etat, du moins en ce sens qu'il participe, en tant qu'autorité la plus haute, à toutes les fonctions de puissance étatique. Il en est ainsi notamment en matière législative. Le monarque a bien pu, lorsqu'il a octroyé la Constitution, partager sa puissance législative avec les assemblées : il n'a pu abandonner sa qualité d'organe suprême de l'Etat, car il aurait par cet abandon détruit la monarchie elle-même (V. n''334, infrà). Il est donc demeuré l'organe législatif suprême, et c'est en

cette qualité spéciale qu'il intervient dans la confection des lois. En d'autres termes, il est appelé à énoncer en matière législative la volonté la plus haute qui soit dans l'Etat, et ceci implique alors que son rôle spécial consiste à émettre la décision définitive et suprême qui donnera naissance à la loi. L'idée précise qu'il faut se faire de la sanction, c'est donc que par elle le chef de l'Etat est appelé à statuer en dernier ressort : sous le nom de sanction, il exerce un pouvoir qui consiste à parfaire la loi, après que celle-ci a déjà été adoptée par les Chambres (Cf. n° 293, infrà). Non pas qu'il entre dans la sanction un élément de commandement ou de puissance spéciale qui ne se trouverait pas renfermé dans l'adoption votée par les Chambres : au point de vue objectif, la sanction du roi et l'adoption par le Parlement sont des actes de même nature, et les volontés exprimées par chacune de ces autorités sont égales quant à leur contenu. Mais, si l'acte est le même de part et d'autre, les deux autorités ne le font pas en la même qualité, car elles ne sont pas placées sur le pied d'égalité. La distinction de la sanction et de l'adoption parlementaire se réfère à une question de hiérarchie des organes (l*^), et la sanction emprunte sa signification particulière au fait qu'elle est la manifestation de volonté de l'autorité la plus élevée, de celle aussi en qui se réalise l'unité supérieure de l'Etat. Ainsi s'explique que la sanction doive se produire en dernier lieu. Même lorsque le Parlement a adopté sans aucun changement un projet de loi émané de l'initiative du chef de l'Etat, il faudra que celui-ci intervienne à nouveau — bien que son consentement ne soit pas douteux — pour sanctionner le texte législatif : il interviendra comme organe suprême, et en effet il lui appartient, à ce titre, de conclure et de prononcer le dernier mot. Il faut expliquer de la même façon la disposition de l'art. 7-1° de la Const. de l'Empire allemand, qui veut que

(10) Liebenow, Die Promulgation, p. 35, dit fort justement à ce sujet : « Lorsque la Constitution, en créant plusieurs facteurs de la législation, réserve à l'un d'eux le pouvoir de sanction, cela suppose que ces facteurs ne sont pas égaux entre eux, et cela signifie que le facteur appelé à sanctionner la loi est le plus élevé. » Cet auteur ajoute que dans les Républiques, où les deux assemblées législatives, Sénat et Gbanibre des députés, possèdent la puissance législative à un degré égal, il ne peut pas être question de sanction, car ces deux assemblées jouent dans l'œuvre de confection des lois un rôle absolument identique. Il est en efl'et inexact de dire, comme le fait Laband [op. cit., éd. franc., t. II, p. 288), que d'après la Const. française de 1875, les lois sont « sanctionnées » par les Chambres : la sanction est une institution qui ne peut plus trouver de place dans le système législatif actuel du droit public français.

398 LES FONCTIONS DE l'ÉïAT.

le Bundesrat statue après le Reichstag et au-dessus de lui sur toutes les décisions qui sont prises par cette assemblée. A raison de la généralité de ses termes, cette règle de l'art. 7 s'applique même aux lois qui auraient été soumises en premier lieu au Bundesrat et qui auraient déjà été adoptées par lui avant de l'être par le Reichstag. Cette nécessité d'une décision réitérée du Bundesrat — alors que son adhésion à la loi est déjà acquise — serait, d'après Laband, une singularité incompréhensible, si l'on n'admettait pas que le Bundesrat seul a compétence pour formuler le commandement législatif; et naturellement, ce commandement ne peut être formulé qu'après que les deux assemblées se seront mises d'accord sur la teneur de la loi. Mais, quoi qu'en dise Laband, l'exigence de l'art. 7 s'explique simplement par cette raison que dans l'Empire allemand, l'organe suprême est constitué par l'ensemble des princes et sénats des États confédérés : par suite, le Bundesrat, formé des délégués des princes ou sénats, se ti'ouve appelé, au même titre que le roi dans un Etat monarchique, à émettre touchant la loi la décision suprême ou sanction qui la confirme et la parfait. La différence qui s'établit ainsi entre les pouvoirs législatifs du Reichstag et ceux du Bundesrat, ne se rapporte pas à l'essence de ces pouvoirs, mais seulement à leur degré respectif et à la qualité en laquelle ils sont exercés de part et d'autre.

La doctrine qui vient d'être exposée touchant la nature du droit de sanction royale, doit être pareillement appliquée à celles des Constitutions françaises qui ont, avant 1875, réservé cette prérogative au chef de l'Etat. Selon les Chartes de 1814 (art. 14, 15, 22) et de 1830 (art. 13, 14, 18), et selon la Const. de 1852 (art. 4 et 10), le chef de l'Etat participait essentiellement à la puissance législative, en tant que la perfection de la loi dépendait de sa sanction : mais il ne serait pas exact de dire qu'il fût seul investi du pouvoir législatif. M. Duguit, reproduisant sur ce point les théories allemandes, caractérise l'activité législative du roi et des Chambres, à l'époque des Chartes, en déclarant que les Chambres ne faisaient qu' « établir le dispositif de la loi » ; et cet auteur ajoute que « le dispositif voté par les Chambres n'était une loi que lorsque le roi lui avait donné force législative par sa sanction », car c'est au monarque seul qu'il appartenait de « donner à la loi force obligatoire » (Traité, t. II, p. 447). Cette doctrine se heurte à l'objection présentée plus haut (p. 393) : le texte voté par les assemblées ne peut constituer un « dispositif»

que s'il possède la « force législative » sans laquelle il ne s'analyserait qu'en une formule juridiquement inopérante. De plus, cette doctrine est contredite par le texte des Chartes, qui précisait que « la puissance législative s'exerce collectivement par le roi, la Chambre des pairs et la Chambre des députés » : ce texte ne marque aucune différence entre la puissance législative des Chambres et celle du monarque : tout au contraire, il spécifié que l'exercice en était collectif, ce qui ne peut s'interpréter qu'en ce sens que les Chambres de leur côté participaient à la plénitude de la fonction législative. Enfin les Chartes indiquaient clairement le fondement et la nature du pouvoir législatif du roi : si l'art. 22 de la Charte de 1814 et l'art. 18 de celle de 1830 disaient que « le roi seul sanctionne les lois », cette prérogative exclusive provenait de ce que les deux Chartes avaient chacune, dans un article précédent (art. 14 — art. 13), posé en principe que « le roi est le chef suprême de l'Etat ». Ainsi fondée, la sanction apparaissait bien comme un pouvoir de décision plus haute, qui ne pouvait appartenir qu'au monarque, en ce sens que lui seul avait, en sa qualité spéciale de chef de l'Etat, le droit de prononcer l'adoption définitive de la loi : mais, sauf ce droit de décision ultime, la puissance législative appartenait à tous égards, fixation du contenu de la loi et émission du commandement législatif, d'une façon collective et égale, aux Chambres et au roi.

136. — Il reste à rappeler brièvement que les observations qui précèdent, ne sauraient s'appliquera la prérogative qui, en 1791, avait été conférée au roi sous le nom de « sanction royale » (Const. 1791, tit. III, ch. ÏII, sect. 3) et qui, en réalité, ne consistait qu'en un droit de veto suspensif(ll). Les auteurs s'accordent à reconnaître que cette soi-disant sanction n'impliquait

(11) Ce mot de sanction n'était que la conséquence d'une fiction, que la Const. de 1791 faisait intervenir dans une pensée de déférence et de ménagement vis-à-vis du monarque. Le caractère Actif de cette prétendue « sanction royale » ressort suffisamment des termes mêmes dans lesquels le fonctionnement de cette institution était développé par la sect. 3, tit. III, ch. III. C'est ainsi que l'art. 2 de cette section disait que, dans le cas où un décret du Corps législatif frappé de refus suspensif aurait été adopté à nouveau par les deux législatures suivantes, « l'e roi sera censé avoir donné la sanction ». On n'osait pas encore déclarer brutalement que la loi pourrait se faire désormais sans le consentement du roi : la sect. 3 parle même à plusieurs reprises de ce consentement, comme s'il était toujours nécessaire; et pourtant le roi était exclu de la puissance législative.

400 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

pour le monarque aucune participation effective à la puissance législative. Celle-ci appartenait, à cette époque, exclusivement au Corps législatif. C'est ce qui ressort déjà de la dénomination de « décrets », qui était donnée par la Const. de 1791 (sect. 3 précitée) aux décisions législatives de l'Assemblée, et d'ailleurs l'art, l*"" du ch. III prenait soin de dire que « la Constitution délègue exclusivement au Corps législatif le pouvoir de décréter les lois ». Ainsi, à la différence de la sanction véritable qui est un élément essentiel de la formation de la loi, le droit de veto de 1791 était donné au roi à l'encontre de lois qui se formaient en dehors de lui, et il lui fournissait le moyen, non pas d'opposer un refus absolu de consentement à la loi adoptée par le Coi'ps législatif et de mettre ainsi péremptoirement obstacle à sa naissance, mais simplement de remettre en question cette loi et d'en empêcher, pour un certain temps, la formation, en provoquant son renvoi à une législature ultérieure qui statuait définitivement sur son adoption (1-). En cela, la distinction du veto et de la sanction correspond à la différence célèbre établie par Montesquieu (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi) entre la « faculté de statuer », qui associe intimement le chef de l'Etat à la législation, en faisant de lui une partie intégrante de l'organe législatif, et la « faculté d'empêcher », qui n'est qu'un pouvoir de résistance et qui, par conséquent, loin de faire participer son titulaire à la puissance législative, implique au contraire qu'il y est en principe étranger (V. la note 12 du n" 276, infrù) (13).

(12) L'art. 6 de la sect. 3 précitée indique nettement que par Temploi de son veto, le roi ne participait pas à l'adoption des lois et que celle-ci demeurait réservée exclusivement à l'Assemblée législative. Ce texte dit en effet : « Les décrets qui auront été présentés au roi par trois législatures consécutives, ont force de loi et portent le nom et l'intitulé de lois. » C'est dire que la formation de la loi dépend et résulte du vote des législatures et non du consentement du monarque.

(13) Plus exactement, l'institution du veto se rattache aux tendances spéciales de la théorie séparatiste de Montesquieu, dont elle est une pure application. Elle procède en effet de l'idée que le monarque et le Corps législatif sont, dans l'Etat décomposé en trois titulaires de puissance, deux autorités entièrement distinctes, dont l'une, le monarque, a le pouvoir d'arrêter par sa volonté, momentanément du moins, l'effet des décisions adoptées par l'autre. C'est ici le jeu des freins et contre-poids entre autorités conçues comme indépendantes. L'institution de la sanction découle d'une source bien différente. Elle est en corrélation étroite avec le concept de l'unité fondamentale de l'État. Parlement et monarque forment ensemble, quant à la création des lois, non pas des autorités diverses et séparées, armées de pouvoirs respectifs leur permettant de

A plus forte raison le pouvoir de demander aux Chambres une nouvelle délibération de la loi, qui est actuellement accordé au Président de la République par l'art. 7 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 (Cf. Const. 1848, art. 58), ne saurait-il être considéré comme un élément de participation à la puissance législative Car, bien qu'en disent certains auteurs (Duguit, Traité, t. II, p. 446 et s.), cette prérogative ne constitue même pas un veto proprement dit. Il est vrai que les Chambres ne peuvent pas, d'après l'art. 7, refuser la délibération demandée et qu'ainsi ce texte confère à l'Exécutif le pouvoir de leur imposer une suspension de la promulgation. Mais il importe de remarquer que la Const. de 1875 n'exige pas, comme celle de 1791, que la délibération nouvelle soit l'œuvre d'une législature ultérieure : le Président n'en appelle pas de la législature présente aux législatures à venir; il adresse sa demande aux membres mêmes des assemblées qui viennent d'adopter la loi. Dans ces conditions, le prétendu veto présidentiel s'analj'se moins en un pouvoir de véritable empêchement opposé à la volonté des Chambres actuelles qu'en une simple faculté d'attirer leur attention sur certains inconvénients que l'Exécutif croit trouver à la mesure législative récemment votée par elles; en un mot, il n'y a là en faveur de l'Exécutif qu'une faculté de provoquer un examen complémentaire de la loi. Autre est le cas du Président des Etats-Unis : lui aussi possède le droit de renvoyer aux Chambres le bill qui vient d'être adopté par elles, et l'usage s'est pareillement établi parmi les auteurs de désigner cette prérogative du nom de veto. Seulement et à la différence du systrme de la Const. française de 1875, le sort de cette nouvelle délibération ne dépend plus purement et simplement de la majorité parlementaire qui a précédemment voté la loi remise actuellement en question : pour que cette loi passe définitivement, il faut qu'elle réunisse dans chacune des Chambres une majorité spéciale, et plus forte, des deux tiers des voix. Par là même, la demande présidentielle de nouvelle délibération prend le caractère d'une opposition effective à la volonté premièrement exprimée par les assemblées; et dans cette mesure aussi, c'est-àdire en tant que la majorité précédemment constituée n'est plus maîtresse de faire à elle seule prévaloir sa volonté législative, il

lutter l'une contre l'autre, mais bien un organe unique, indivisible dans sa complexité : et l'intervention du monarque répond ici à l'idée qu'il réalise en lui l'unité supérieure de l'Etat et que par suite la loi ne peut naître sans son consentement.