C.^RRÉ DE Malbehg. — T. I
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est indéniable que le pouvoir présidentiel de renvoyer un bill aux Chambres acquiert la portée d'un vrai veto suspensif i^). La Const. des Etats-Unis semble même aller plus loin : dans son eh. i", sect. 7, art. 2, elle dit : « Tout bill qui aura passé à la Chambre des représentants et au Sénat, devra, avant de devenir loi, être présenté au Président des États-Unis... ». D'après ce langage, le renvoi aux Chambres ne serait pas seulement un veto, c'està-dire un moyen pour le Président de faire tomber une loi déjà parfaite : mais le texte semble impliquer que le bill adopté par les Chambres n'est pas encore devenu loi. Et en effet, s'il est frappé de renvoi, il faudra, pour sa transformation en loi, qu'il soit adopté à nouveau par une majorité des deux tiers. Donc, pourrait-on dire, la loi ne reçoit sa perfection que par son adoption réitérée au moyen d'une majorité spéciale ou par l'expiration du délai de dix jours durant lequel le Président a le droit de la renvoyer aux assemblées. Ainsi, le Président aurait plus qu'un pouvoir de veto : son approbation, expresse ou tacite, deviendrait un élément de perfection de la loi. Cette conclusion serait inexacte, la suite de l'art. 2 le démontre. Ce texte ajoute, en effet, que si, après un second examen, l'adoption est votée par les deux tiers de chaque Chambre, « le bill deviendra loi ». C'est donc la décision des Chambres, et non l'assentiment présidentiel, qui fait seule la loi. De même, lorsqu'un bill n'a pas été frappé de renvoi, il doit — à partir du moment où la non-opposition du Président est devenue certaine — être considéré comme l'œuvre exclusive des assemblées (15).
(14) En Amérique le renvoi aux Chambres défait la loi précédemment adoptée, puisqu'il a pour ell'et de subordonner sa formation définitive à la condition nouvelle d'une adoption par une majorité différente et extraordinaire : voilà en quoi ce renvoi apparaît comme un vrai veto. En France, où le renvoi aux Chambres n'a en somme d'autre effet que de provoquer une lecture supplémentaire de la loi, l'adoption prononcée à la suite de cette nouvelle délibération ne fait que confirmer un vote antérieur, et c'est pourquoi l'on ne peut pas dire que le Président français soit armé d'un veto véritable (Cf. en ce sens Esmein, Éléments, 5' éd , p. 608). L'expérience a d'ailleurs montré en Amérique l'efficacité et l'énergie du moyen d'action donné au Président dans le domaine de la législation (V. la note 41 du n° 293, infrà).
(15) M. Duguit {Traité, t. I, p. 328), examinant les diverses formes d'intervention du peuple dans l'œuvre de la législation et voulant marquer la différence qui sépare les deux sortes d'institutions respectivement connues sous le nom de référendum obligatoire et de référendum facultatif, prétend qu'il y a équivalence entre cette seconde espèce de référendum et le régime du veto. Mais ce rapprochement est fort contestable, tant au point de vue pratique que théorique. Dans le système du veto populaire, le peuple n'a — selon la termiuo-
§ Il
De la promulgation des lois.
137. — On vient de voir que, sous la Const. de 1875, le Président de la République, réduit — en ce qui concerne la formation des lois — à la faculté de demander une nouvelle délibération, ne participe pas en cela à la puissance législative. Celle-ci appartient exclusivement aux Chambres. C'est d'ailleurs ce qui ressort nettement de l'art. 1" de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, qui dit que « le pouvoir législatif s'exerce ^par deux assemblées, Chambre des députés et Sénat ». Il semble ainsi que les discussions qui se sont élevées en Allemagne, à propos de la sanc
logie de Montesquieu — qu'une simple faculté d'empêcher: il n'estdonc pas appelé à statuer par lui-même sur la loi. C'est ainsi que le projet de Constitution girondin de 1793, en son tit. VIII, instituait, sous le nom de « censure du peuple », un régime de veto, en vertu duquel un certain nombre de citoyens pouvaient, ]iar le moyen d'une procédure d'ailleurs très compliquée, jirovoquer la réunion des assemblées primaires, à l'effet de les consulter sur le point de savoir s'il y avait lieu ou non de poursuivre la « révocation » d'une loi adoptée par le Corps législatif. Mais, comme il ne devait y avoir là pour le peuple qu'un droit de censure et de veto, le projet girondin n'admettait pas, en cas de réponse affirmative des assemblées primaires, que la révocation fût oj)érée par le corps des citoyens lui-même. Le vote populaire tendant à révocation avait seulement pour conséquence le renouvellement du Corps législatif, et c'était à la législature nouvellement élue dans ces conditions qu'était réservé le pouvoir de prononcer la révocation mise en question. Dans ce système, le peuple ne particijiait ]ias réellement à la puissance législative, la formation de la loi ne dépendait pas de sa sanction : aussi, l'art. 29 du tit. VIII spécifiait-il que, bien que le maintien des lois adoptées par le Corps législatif dépende de la censure ]ioiiulaire, « l'exécution provisoire de la loi sera toujours de rigueur ». Voilà la caractéristique du veto. Bien différente est la portée du référendum, même facultatif. Ici le peuple ne reçoit plus seulement un pouvoir de résistance ou d'empêchement : il possède la faculté de statuer. C'est ce que dit formellement l'art. 89 de la Const. fédérale suisse, qui établit en matière législative cette sorte de référendum : « Les lois fédérales sont soumises à l'adoption et au rejet du peuple, si la demande en est faite par 50.000 citoyens actifs ou par huit cantons ». D'après ce texte, il appartient au peuple de prononcer l'adoption de la loi : son intervention est nécessaire pour la perfection de celle-ci. Si, à défaut de réclamation formée par un nombre suffisant de citoyens, les lois fédérales ne sont pas soumises à l'adoption populaire, ce n'est point parce que le référendum facultatif serait de même nature que le veto populaire et présupposerait essentieLlement une réaction intentée contre la loi à l'effet d'en amener la révocation;
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tien royale, touchant la nature de la participation du chef de l'Elat à la législation, se trouvent évitées en France. Mais ces discussions renaissent tout de même dans la littérature française à propos du droit de promulgation.
Avant de pénétrer dans la partie controversée du sujet, il est bon d'en rappeler et d'en fixer les points non douteux. La promulgation est l'acte par lequel l'autorité désignée à cet effet par la Constitution, en France le chef du pouvoir exécutif, constate et atteste l'existence d'une loi qui vient d'être adoptée par l'organe législatif. L'objet de cet acte ou, si l'on veut, son effet, c'est de faire entrer dans sa phase d'exécution la loi, quijusque-là n'était pas exécutoire : en ce sens on peut dire que la promulgation rend la loi exécutoire. Tout ceci ressort de la formule même qui est actuellement employée en France pour la promulgation. Cette formule, qui a été fixée par le décret du 6 avril 1876, est ainsi
mais le mot « facultatif » se rapporte uniquement au fait que l'absence de réclamation de la part d'un nombre suffisant de citoyens a toute la "aleur d'une adoption populaire, adoption tacite qui rend superflue l'adoi^tion expresse, ainsi que le disait déjà Rousseau [Contrat social, liv. II, ch. ï in fine). Il résulte de là que, dans le système du référendum et à la différence de ce qui se passe dans le cas du veto, la loi adoptée par le Corps législatif n'existe toujours qu'à l'état de projet. C'est encore ce qu'exprimait positivement la Const. du 24 juin 1793, qui, dans ses art. 58 et s., instituait pour la formation des lois un mécanisme de consultation populaire fort analogue à celui que consacre actuellement la Const. fédérale suisse. L'art. 53 de la Const. de 1793 disait : « Le Corps législatif propose des lois et rend des décrets. » D'après ce texte (confirmé i)ar l'art. 58), la loi ne tirait de son adoption par le Corps législatif que la valeur d'une proposition, laquelle devait être adressée au peuple, et elle ne devenait loi parfaite que par l'adoption expresse ou le défaut de réclamation de celui-ci. En un mot, le référendum facultatif diffère essentiellement du veto populaire (V. cette différence clairement développée par Esmein, Éléments, 5° éd., p. 356 et s., 371 et s.) en ce que le peujjle y joue un rôle législatif semblable à celui qu'exerce le monarque par la voie de la sanction. De même que le monarque sanctionne la loi tacitement lorsqu'il la promulgue sans autre formalité, de même aussi le peuple, dans le système du référendum facultatif, accorde à la loi sa sanction tacite lorsqu'il la laisse passer sans réclamation. Et dans la démocratie directe comme dans la monarchie, le fondement juridique du droit de sanction ou d'adoption populaire réside dans le fait que le peuple est constitutionnellement l'organe suprême de l'Etat, ce qui n'est plus vrai dans le cas du simple veto. — Dans les démocraties où le peuple possède, outre le pouvoir de ratification, l'initiative des lois (au sens suisse du terme initiative populaire), sa puissance législative devient encore bien plus forte : là, en effet, on constate qu'à la différence du monarque, qui, avec la sanction, n'est qu'urie partie de l'organe législatif, le peuple est à lui seul un organe législatif complet : car, ayant à la fois l'initiative et le droit d'adoption, il peut faire la loi par lui-même d'un bout à l'autre.
conçue : «Le Sénat et la Chambre des députés ont adopté, le Président de la République promulgue, la loi dont la teneur suit : (Ici se place le texte de la loi promulguée)... La présente loi, délibérée et adoptée par le Sénat et par la Chambre des députés, sera exécutée comme loi de l'Etat. Fait à..., le... ». Dans cette formule il entre, on le voit, deux choses : d'une part, le Président de la République affirme que la loi en question a rempli les conditions fixées par la Constitution (loi du 25 février 1875, art. 1' ') pour l'exercice du pouvoir législatif, et de ce chef, il atteste d'une façon officielle la naissance de la loi. son existence régulière; d'autre part, il déclare, par une affirmation présentant le même caractère officiel, que la loi qu'il promulgue, est apte désormais à recevoir et recevra effectivement son exécution. Enfin, pour compléter ces notions premières, il convient d'observer immédiatement que, dans les Constitutions qui ne subordonnent pas la formation de la loi à l'adoption et au consentement du chef de l'Etat, la promulgation forme pour celui-ci moins une prérogative qu'une obligation, qui doit être remplie dans un délai généralement bref. C'est ainsi que l'art. 7 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 impose au Président de la République l'obligation de faire la promulgation « dans le mois qui suit la transmission au Gouvernement de la loi définitivement adoptée » ; ce délai est réduit, d'après le même texte, à trois jours pour les lois « dont la promulgation, par un vote exprès dans l'une et l'autre Chambre, aura été déclarée urgente ». Sur ces divers points élémentaires, les auteurs français sont à peu près d'accord; mais pour le surplus, l'accord n'existe, ni sur la nature constitutionnelle de la promulgation, ni sur ses effets, ni même sur le fondement du pouvoir présidentiel de promulguer les lois, ni par conséquent sur la définition qu'il y a lieu de donner de cet acte.
138. — Suivant une opinion qui est très répandue parmi les auteurs et qui semble même être devenue l'opinion commune, la promulgation doit être considérée comme un acte de nature législative, comme une opération de confection de la loi, en un mot comme une dépendance des fonction et pouvoir législatifs. Les raisons qu'on en donne, sont multiples, et d'ailleurs d'ordres divers.
On fait valoir d'abord que les dispositions adoptées par l'organe législatif n'acquièrent réellement la valeur de loi qu'à partir de leur promulgation, et en ce sens on invoque déjà deux motifs bien distincts. Tout d'abord, dit-on, la volonté du législateurdoit, pour
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acquérir une existence juridique, faire l'objet d'une déclaration révélant cette existence, c'est-à-dire d'une promulgation : car, au point de vue du droit, une volonté quelconque ne peut être prise en considération et n'est opérante qu'autant qu'elle se manifeste au dehors par un signe palpable, par un document qui la rende sensible ; jusqu'à la promulgation, qui donne cette expression extérieure à la loi, -celle-ci est comme inexistante, donc c'est la promulgation qui lui donne juridiquement la vie. Cet argument a été développé notamment par des écrivains allemands (Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 277-278; Jellinek, op. cit., p. 319- 320) (1). Un second argument du même genre se tire du fait que la loi ne devient exécutoire qu'à partir de sa promulgation : donc, dit-on, elle manque jusque-là d'un élément essentiel, car elle n'a pas force agissante de loi ; et, par conséquent aussi, c'est la promulgation qui vient parfaire la loi et qui la complète, en lui faisant acquérir la force exécutoire d'où découle son efficacité. Telle est l'idée à laquelle s'attache M. Duguit notamment : « La promulgation est le complément indispensable de la loi : tant qu'il n'y a pas promulgation, il n'y a pas à proprement parler de loi » ; et cela, parce que « nul n'est tenu d'obéir à cette prétendue loi, qui n'est point encore promulguée » (Traité, t. II, p. 443); et ailleurs (L'Etat, t. II, p. 331), M. Duguit a dit pareillement: « La promulgation est indispensable pour la perfection de la loi, parce qu'une loi non promulguée, quoique votée par les deux Chambres, ne s'impose pas à l'application des tribunaux et au respect des citoj'ens. »
D'autres auteurs invoquent dans le même sens des raisons d'un ordre différent et plus énergique encore. Ils ne se contentent pas de rappeler que la loi ne devient exécutoire qu'au moment de sa promulgation : ils ajoutent que c'est la promulgation ellemême, et elle seule, qui lui confère sa force exécutoire, et qui pour ce motif doit, a fortiori, être considérée comme lui donnant sa perfection. L'idée générale qui est dégagée à la base de cette
(1) Cet argument entraîne d'ailleurs l'extension à la publication de ce qui est dit ci-dessus pour la promulgation : car, il est vrai de dire de la publication ellemême que, jusqu'à son accomplissement, la loi est sans efficacité juridique, du moins en tant qu'il s'agit de l'exécution de ses prescriptions. C'est d'ailleurs ce qu'affirment Laband (loc. cit., p. 273', : « Pour faire du projet adopté par le législateur une loi, il faut quelque chose de plus : la promulgation et la publication », et Jellinek [op. cit., p. 321) : « C'est seulement par l'accomplissement de l'ordre de publication que la loi devient i)arfaite en droit public ».
nouvelle doctrine, c'est que les dispositions législatives adoptées par les Chambres ne possèdent en vertu de ce vote que la valeur de simples décisions : les Chambres peuvent bien leur imprimer le caractère de décisions impératives qui enjoignent ou prohibent, mais elles ne peuvent pas y attacher la force exécutoire : seul, l'Exécutif est capable de leur conférer cette dernière. Cette doctrine est devenue, en quelque sorte, traditionnelle dans la littérature française. Laferrière (o/j. cit., 2'' éd., t. I, p. 454) en a donné l'expression très ferme en ces termes : «■ On peut dire que le droit d'imprimer la force exécutoire à une décision est un attribut exclusif du pouvoir exécutif. Les décisions judiciaires elles-mêmes ne possèdent cette force qu'en vertu de la formule exécutoire apposée aux jugements, formule qui contient un commandement adressé aux agents d'exécution par le pouvoir exécutif. » M. Hauriou (Principes de droit public, p. 448) énonce la même idée : « Tous les actes du pouvoir exécutif sont revêtus de la formule exécutoire : à l'inverse la force exécutoire ne peut être accordée à un acte juridique émané d'un autre pouvoir que par l'intervention du pouvoir exécutif. Ainsi, les lois ne deviennent exécutoires que par la promulgation qu'en accomplit le chef de l'Etat. » Parla promulgation, dit M. Hauriou, et non pas seulement depuis la promulgation : c'est donc bien cet acte du chef de l'Etat, qui est proprement la source de la force exécutoire (2) ; et le fondement de la nécessité de cet acte ainsi compris réside, sans doute, dans ce concept que, en principe, il appartient au chef de l'P^tat — en tant que celui-ci est chargé de procurer l'exécution des lois — de prendre toutes les mesures et d'émettre tous les commandements, qui tendent à assurer cette exécution. En d'autres termes, la promulgation, dans cette doctrine, n'a plus seulement pour
(2) Dans ses Pi-incipes de droit public (p. 151 et 153), M. Hauriou a précisé sa pensée sur ce point avec toute la netteté désirable. « La confection de la loi — dit-il — suppose trois actes successifs au naoins : la votation de chacune des deux Chambres et la promulgation du Président de la République. Il faut trouver un moj'en d'amalgamer ces trois actes successifs. A mon sens, ils conitituent une opération liée, dans laquelle le consentement de la seconde autorité vient adhérer à la décision prise par la première.... Le chef de l'Etat se trouvera en présence de deux faits, auxquels, à son tour, il adhérera par la promulgation. » — « Ce n'est que la promulgation du chef de l'État qui rendra le contenu de la loi obligatoire vis-à-vis des citoyens, qui donnera à ce contenu la valeur d'un acte, et encore, par un détour, en enjoignant à tous les agents de la force publique de le faire exécuter. Ainsi la forme exécutoire est un. élément très séparable du contenu de la décision... » (p. 149).
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objet d'affirmer l'existence de la loi, mais elle contient essentiellement un ordre, elle apparaît comme un acte de commandement. C'est bien de cette façon qu'elle est entendue et définie par Laband (loc. cit., t. II, p. 309 et 319). Après avoir démontré que dans l'Empire allemand la sanction, qui donne à la loi sa force impérative, appartient uniquement au Bundesrat et que l'Empereur, réduit — comme tel — par l'art. 17 de la Const. fédérale au pouvoir de promulguer la loi, n'a pas à participer au commandement législatif contenu dans la sanction (V. note 6. p. 389, suprà), Laband déclare cependant que, dans la formule d'introduction des lois de l'Empire, qui sert en même temps de formule de promulgation, «c'est l'Empereur qui donne l'ordre d'obéir à la loi» ; car, dit-il : « Le Bundesrat se borne exclusivement à prendre des décisions, jamais il ne donne formellement des ordres... Sur le terrain de la législation, c'est l'Empereur qui exécute les décisions sanctionnées (c'est-à-dire rendues impératives) par les Gouvernements confédérés, en ordonnant de les observer » (loc. cit., p. 309) (■^). La doctrine de Laband est reproduite par M. Duguit, qui l'adapte au droit public français en disant (Traité, t. II, p. 4i4) que parla promulgation « le Président de la République ordonne qu'on fasse les actes prescrits par la loi qu'il promulgue : il ordonne qu'on exécute la loi ». Et dans cette voie, M. Duguit va même plus loin que Laband. Il prétend qu'en donnant cet ordre d'exécution, le Président ne fait pas simplement acte de fonction executive : « Ordonner qu'on exécute une loi, ce n'est point exécuter cette loi. » Mais, dit-il, en promulguant, le Président fait un véritable acte de puissance législative : « Par la promulgation, le Président est directement et vraiment associé à la confection de la loi » (ibid., p. 443). « Il participe à la confection
(3) Ainsi s'expliquerait le t'ait signalé plus haut (note G, p. 389), à savoir que dans la formule de promulgation FEmiiereur donne un ordre (Wir... verordnen) : quoiqu'il ait l'apparence d'un ordre législatif, cet ordre n'est qu'un commandement d'exécution, qui fait partie de la promulgation et n'a pas la nature de sanction. « Le Bundesrat — dit encore à ce sujet Laband [loc. cit., \). 319) — en votant la sanction, n'a pas donné l'ordre formel d'obéir à la loi, il a décidé simplement que cet ordre devra être donné au nom de l'Empire. C'est à l'Empereur que l'art. 17 de la Const. de l'Empire confère la mission de déclarer formellement quelle est la volonté législative de l'Empire, c'est à lui que revient la promulgation. » Contre cette analyse de Laband, v. les objections ]irèsentées dans la note 32 du n» 144, infrà, et aussi celles qui ressortent du fait que, selon Laband lui-même, la puissance législative appartient, dans l'Empire, exclusivement au Reichstag et au Bundesrat (notes 6 et 8 du n° 134, suprà].
des lois, parce que la promulgation est indispensable pour leur perfection » (L'Etat, t. II, p. 331) (i). En un mot, d'après M. Duguit et d'après les auteurs français précités, la promulgation est un des facteurs essentiels de la législation, en tant que c'est elle qui achève la loi, en lui ajoutant et conférant la force exécutoire qui est la condition même de son efficacité. Et il faut bien reconnaître que cette doctrine si répandue trouve un point d'appui très ferme dans l'art, 1" du Code civil, aux termes duquel « les lois sont exécutoires en vertu de la promulgation qui en est faite par le Président de la République ».
M. Esmein prend dans cette question une position particulière. « La promulgation — dit-il (Éléments, 5" éd., p. (Vl4) — est l'acte par lequel le chef du pouvoir exécutif déclare exécutoire une loi régulièrement votée par le Corps législatif », et il spécifie même que « la loi est bien parfaite et définitive, lorsqu'elle a été votée par le pouvoir législatif » (^ . Par cette définition prudente, M. Esmein semble donner à entendre que la promulgation na qu'un efl'et déclaratif, et non pas attributif, de force exécutoire, et que. par suite, elle n'est pas un acte de puissance législative. Mais la suite des explications fournies par cet auteur sur la promulgation prouve qu'il se range, touchant cet acte, à la doctrine qui vient d'être exposée en dernier lieu comme devenue prépondérante dans les traités de droit public français. Seulement M. Esmein se distingue des auteurs précités en ce qu'il apporte à la doctrine commune un argument nouveau et d'un genre distinct. Son argument capital se tire du principe de la séparation des
(4) Saint-Girons, Mayxuel de droit constitutionnel, p. 374 et s. qualifie pai-cillement la promulgation d' « acte législatif » ; c'est, dit-il, un « acte qui coiniilète la loi )'. Cet acte est « un préliminaire indispensable à l'exécution, ce n'est pas un acte d'exécution», mais bien plutôt " un acte qui doit être envisagé comme une collaboration du chef de l'Etat avec le Parlement ». Même doctrine chez M. de Vareilles-Sommières, De la promulgation et de la publication des lois et décrets, p. 6, qui dit de la promulgation qu'elle « complète la loi ■> et qu'elle forme à cet égard « un acte législatif ■>.
(5) De même M. Ducrocq {Études de droit public, p. 12; Cours de droit administratif, 7° éd., t. I, p. 21 et 6S) dit que la promulgation est « l'acte jiar lequel le pouvoir exécutif rend la loi exécutoire »; il la définit comme " r(]rdre d'exécution de la loi » ; il ajoute que « la loi n'acquiert que par elle la force coercitive ». Mais d'autre part, il insiste fortement sur ce point que la promulgation n'est pas, à son avis, un acte de puissance législative : car, dit-il ■ la loi existe, elle est complète avant sa promulgation »; celle-ci « n'est que le premier acte d'exécution de la loi ».
LKS FONCTIONS I)K L ETAT.
pouvoirs. En etîet, d'après M. Esiuein, la promulgation — en même temps qu'elle déclare la loi exécutoire — est aussi « l'acte par lequel le chef du pouvoir exécutif donne aux agents de l'autorité publique l'ordre de veiller à son exécution et d'y prêter mainforte au besoin » (ibid.). Or, la « nécessité » de cet ordre spécial « est une conséquence logique de la séparation des pouvoirs ». La raison en est que « le droit et le devoir de veiller à l'exécution de la loi appartiennent au pouvoir exécutif : tant que celui-ci n'a pas donné l'ordre d'y procéder, aucune des autorités publiques ne saurait en tenir compte ». Ainsi, M. Esmein se distingue des auteurs cités plus haut en ce qu'il assigne à la promulgation un fondement spécial, dont ceux-ci n'avaient point parlé. Elle est, selon lui, la conséquence directe et nécessaire du système constitutionnel de la séparation des diverses autorités. L'autorité législative peut bien faire des lois. Mais ces lois, encore que parfaites et définitives, ne sauraient s'imposer aux autorités executives et contraindre les agents exécutifs à en procurer l'exécution, tant que ceux-ci n'ont pas reçu à cet effet un ordre spécial de leur chef propre et séparé, le Président de la République. Voilà donc un nouveau motif de promulguer, qui vient s'ajouter à tous ceux que l'on a vu énumérer précédemment. Mais, en somme, l'allégation de ce motif distinct implique que AL Esmein partage au fond le sentiment commun des auteurs français touchant la nature et les effets de la promulgation. Car, s'il est vrai que les autorités executives ne sont liées à la loi et ne commencent à être tenues de son exécution que par l'effet de l'ordre spécial qui leur est adressé dans ce but par le décret présidentiel qui la promulgue, il faut aussitôt en déduire que c'est ce décret seul qui communique à la loi. avec sa force exécutoire, sa vertu et son efficacité positives, et ainsi l'on se trouve en réalité ramené à cette conclusion que la promulgation est une des parties intégrantes de la procédure tendant à créer les lois en tant que décisions imposant l'obéissance, c'est-à-dire quelle est elle-même un acte de puissance législative.
139. — Toutes ces théories sur le fondement, la nature et les effets de la promulgation reposent sur une équivoque, qu'il convient dès maintenant de faire apparaître pour la dissiper. De ce que le chef de l'Exécutif est chargé par la Constitution (loi du 25 février 1875, art. 3) de prendre toutes les mesures pratiques et concrètes qui tendent à assurer l'exécution des lois, et notamment
de donner aux agents dépendant hiérarchiquement de lui les ordres qui peuvent être nécessaires à-cet effet, on conclut qu'il est investi aussi du pouvoir constitutionnel d'émettre, lors de la naissance de la loi, l'ordre général et abstrait qui, en conférant à celle-ci son caractère de prescription exécutoire, aboutit à en faire une loi parfaite et véritable, c'est-à-dire une prescription réellement pourvue désormais de vertu impérative : et par suite, on en arrive à dire que la loi ne mérite juridiquement de produire ses effets, et n'est exécutoire en ce sens, qu'en vertu et par la puissance du commandement ainsi contenu dans la promulgation. Au fond, cette doctrine se confond — ou peu s'en faut — avec la théorie allemande, exposée plus haut (n" 131), qui soutient que c'est au chef de l'État exclusivement qu'il appartient d'émettre le commandement en vertu duquel la loi acquiert sa valeur de prescription impérative et obligatoire. Parmi les juristes français, M. Duguit est celui qui actuellement se rapproche le plus de cette conception allemande : du moment que — comme le dit cet auteur — c'est le Président de la République qui « ordonne qu'on exécute la loi », et du moment qu'il émet cet ordre, non point à titre exécutif, mais en tant que « directement et vraiment associé à la confection de la loi », on n'aperçoit plus de différence appréciable entre la promulgation, envisagée sous ce rapport ^^\ et la sanction monarchique telle que la définissent les auteurs allemands. En réalité, toute cette conception équivoque, toutes ces incertitudes sur la véritable nature de la promulgation, proviennent de la persistance, dans la littérature du droit public français, d'idées essentiellement monarchiques. La doctrine qui voit dans la promulgation un ordre général imprimant à la loi sa force exécutoire, implique en effet, comme point de départ et comme base essentielle, que le chef de l'Exécutif en France — comme ailleurs le monarque — possède seul Vimperium (Cf. Esmein, Eléments, 5* éd., p. 17) : lui seul est capable d'émettre des commandements, qui aient une vraie vertu impérative, c'est-à-dire qui puissent avoir pour effet d'entraîner la mise en mouvement de la force publique. Dans ce concept, les assemblées dites législatives, et de même les tribunaux, ne peuvent émettre que des décisions : et, même si ces décisions doi-
(6) A d'autres égards, elle diffère certainement de la sanction, puisqu'elle a pour but de certifier et d'attester la loi. Et surtout, il y a entre les deux actes cette difl'èrence que l'un, la sanction, est libre, l'autre, la promulgation — tout au moins dans le droit français actuel — ne l'est pas.
412 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
vent être considérées comme portant en soi quelque chose d'impératif, il faut encore que le chef de l'Exécutif, jouant en cela le rôle d'un véritable chef de l'Etat et érigé par là en organe suprême, intervienne pour y attacher, par son propre commandement et en vertu de son droit exclusif d'imperiiim, la force coercitive qui va les viviGer en leur attribuant d'une façon complète et définitive une valeur réelle impérative et une efficacité d'ordres proprement dits (7). Qu'une telle conception ait pu prévaloir en Allemagne, où les traités de droit public sont pénéti'és de l'esprit monarchique, et que les Allemands (notamment Laband, v. suprà, p. 408, texte et note 3) aient essayé de la faire prévaloir jusque dans l'Empire (qui n'est pourtant pas une monarchie) en ce qui concerne la promulgation faite par l'Empereur, on se l'explique; mais il est surprenant que cette conception ait pu survivre en France aux monarchies d'autrefois et même y demeurer prépondérante : ceci montre combien sont tenaces les idées juridiques fondées sur d'anciennes traditions historiques et combien reste forte l'empreinte des régimes politiques antérieurs, alors même que ces régimes sont considérés comme entièrement disparus.
En réalité, ce qui donne à la loi la force impérative en vertu de laquelle son exécution elle-même s'impose, c'est l'ordre de se conformer aux dispositions qu'elle énonce. Or, dans le droit public actuel de la France, cet ordre émane directement et exclusivement du Corps législatif lui-même : il résulte de l'acte par lequel les (Chambres adoptent la loi : il fait partie intégrante et il est un élément essentiel de la confection des lois par les assemblées. Jusqu'à 1789, les États généraux ne possédaient point de pouvoir de commandement propre : ils ne faisaient, notamment en matière législative, que postuler auprès du roi, qui seul pouvait décréter (V. n" 352, infrà); à cette époque, il était vrai de dire que la force en vertu de laquelle la loi doit recevoir son exécution, lui vient de l'ordre du chef de l'État. x\ujourd'hui cette affirmation ne cadre plus, elle est même inconciliable avec le système du droit public en vigueur. Déjà, en 1791, l'Assemblée législative avait acquis le droit de décision impérative : selon le mot des constituants de cette époque, elle était élevée à la puissance de « vouloir pour la nation » (V. n " 363, infrà), et cela, en par-
(7) En somme, d'après cette théorie, l'adoption de la loi par les Chambres n'aurait par elle-même d'effet pleinement impératif qu'à un seul égard : à l'égard du Président de la République, en tant que celui-ci est tenu, par le seul fait de l'adoption régulière, d'effectuer la promulgation.
LA FONCTION LÉdISLATIVE. 413
ticulier, dans la sphère de la législation. Il est vrai que dans la formule de promulgation de 1791, la loi était aussi présentée comme fondée sur la volonté du roi. « La promulgation — disait en effet la Const. de 1791 (tit. III, ch. IV, sect. V\ art. 1") — sera ainsi conçue : L'Assemblée nationale a décrété, et nous voulons et ordonnons ce qui suit. » Mais les termes de cette formule s'expliquent par ce motif que, d'après cette Constitution, la loi promulguée par le monarque était censée avoir été sanctionnée par lui : or il a été montré précédemment (n" 136, texte et note 11) que la prétendue sanction d'alors n'était qu'une fiction.
En définitive, pour reconnaître de quel commandement la loi tire sa force, soit impérative, soit même exécutoire, il est indispensable et il suffit aussi de rechercher quelle est la volonlé sur laquelle elle repose. Car, l'idée de commandement implique, de la part de celui qui commande, un acte de volonté. Dans le droit public actuel de la France, l'acte de volonté, en ce qui concerne la création des lois, est très nettement visible chez les Chambres : on ne saurait dire qu'il apparaisse de même chez le Président de la République. La promulgation, en effet, n'est pas, de sa part, un acte libre: qu'il veuille ou non la loi, il est tenu delà promulguer (8). On ne peut donc pas dire que la force propre à la loi — de quelque nom qu'on l'appelle, impérative ou exécutoire — procède de la volonté ou du commandement de l'Exécutif : l'ordre législatif vient uniquement des assemblées, il se trouve contenu dans l'adoption de la loi par celles-ci (•*). Ainsi, la promulgation n'est pas un acte de commandement véritable, parce que la volonté des
(8) Selon Laband (loc. cit., t. II, p. 302 en note), ce n'est pas la loi adoptée par les Chambres, qui crée elle-même l'obligation pour le chef de l'Exécutif de la promulguer, car les lois ne renferment aucun texte adressant à celui-ci une telle injonction : mais, du fait qu'une loi vient d'être adoptée, découle pour le chef de l'Exécutif le devoir constitutionnel d'en faire la promulgation. Cette analyse semble exacte à première vue. Toutefois, il faut reconnaître que, si la Constitution impose au chef de l'Exécutif le devoir de promulguer les lois, c'est parce qu'elle considère que la volonté législative des Chambres s'impose elle-même d'une façon supérieure à l'autorité executive chargée de la promulgation. En ce sens, il est donc permis de dire que l'adoption de la loi par les Chambres contient implicitement un véritable ordre de promulgation. En tout cas, elle équivaut à un tel ordre, en ce que ce sont les Chambres qui, par le vote de la loi, mettent le chef de l'Exécutif en demeure de remplir son devoir constitutionnel de promulgation.
(9) Même les arrêts de justice ont un contenu impératif. Le juge ne se borne pas -à émettre une simple sententia, en laissant à d'autres autorités le soin d'en tirer les conséquences : il ordonne, prohibe, et émet ainsi des com-
414 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
Chambres possède par elle seule une force complète et suffisante; contrairement à ce que dit M. Duguit (cité p. 408, supra), il n'est pas besoin que le Président « ordonne qu'on exécute la loi » : l'ordre d'exécution est inhérent à la loi elle-même, il découle de la puissance propre à la loi (1^'). La loi, lors de son exécution, est exécutée en vertu de la volonté des assemblées et non de l'Exécutif (11).
mandements, qui tirent leur force de la puissance jiropre à l'autorité juridictionnelle (Cf. la note 7, p. 267, suprà, et la note 46 du n° 147, infrà).
(10) Même les délibérations des conseils généraux et des conseils municipaux sont aujourd'hui qualifiées par les auteurs d' <• exécutoires par elles-mêmes » (Hauriou, Précis de droit administratif, 8» éd., p. 270 et 324), encore qu'elles ne puissent habituellement être mises à exécution avant l'expiration d'un certain délai, pendant lequel elles demeurent soumises à un contrôle de l'autorité centrale (loi du 10 août 1871, art. 47 et 49; loi du 5 avril 1884, art. 68 in fine). A plus forte raison les lois adoptées par les Chambres doivent-elles être considérées comme « exécutoires par elles-mêmes », bien qu'elles ne puissent entrer en exécution qu'après leur promulgation : car, le Président de la République n'a même pas. à exercer de contrôle sur leur valeur intrinsèque (V. n"' 148-149, infrà). Les délibérations législatives des Chambres sont en ce sens souveraines, elles possèdent par elles-mêmes une valeur parfaite et entière, elles n'attendent de la promulgation aucun accroissement de force ni aucune vertu dont elles ne soient déjà douées. Au regard du Président en particulier, il est manifeste que les lois acquièrent, par le seul effet de leur adoption parlementaire, le caractère de décisions exécutoires : ce qui le prouve, c'est précisément le fait qu'en raison de leur adoption le Président se trouve obligé de les jjromulguer et, en cela déjà, de procéder à leur exécution (Cf. Hauriou, op. cit., 8<^ éd., p. 210, et aussi 6' éd., p. 417 en note).
(il) N'est-ce point là l'idée qui se trouve contenue dans ce passage, souvent rappelé, de Tacite {Annales, III, 69) : « Nec utendum imperio uhi legibus agi possit »? Il est superflu d'e faire intervenir ïimperium, en tant que puissance spéciale du magistrat, là où la i3uissance de la loi est à elle seule suffisante. C'est en vertu de cette idée que les actes faits par le préteur romain conformément aux lois et en vertu d'un pouvoir légal étaient, non point considérés comme des actes de puissance prétorienne, mais bien rattachés directement à la loi, et leurs effets étaient envisagés comme découlant de la loi elle-même. Par exemple, les instances judiciaires organisées par le magistrat dans les limites fixées par la loi qui lui avait conféré son pouvoir juridictionnel, étaient qualifiées de judicia légitima, et non judicia imperio continentia : quoique ces instances fussent fondées sur une judicii datio opérée par le préteur et qu'elles fussent en ce sens l'œuvre de celui-ci, les Romains se gardaient bien de faire ressortir à leur égard la puissance du magistrat qui les avait délivrées : ils les traitaient exclu.sivement d'instances légitimes. De même — et ici l'analogie avec le cas de la promulgation moderne devient plus étroite — on sait, grâce aux travaux et à la lumineuse démonstration de Wlassak [Edikt und Rlageform", v. notamment p. 54 et s.), qu'il n'y avait pas à Rome d'édits civilsi c'est-à-dire d'édits garantissant aux plaideurs la disposition des actions qu'ils tiennwit de la loi elle-même ou d'une source civile équivalente à la loi : ce'-x.
La doctrine suivant laquelle le Président serait appelé à parfaire la loi en lui ajoutant une force qui lui manque^!- , est contredite
actions n'étaient représentées sur l'album du magistrat que par un schéma de formule, et non point par une clause èdictale annonçant la jxidicii datio : elles n'y faisaient l'objet, selon le langage des textes, que d'un proponere actionem et non A' \i\\ polliceri actionem. C'est qu'eu effet, l'édit honoraire n'avait pas à confirmer ou à consacrer le droit civil, dans les cas du moins où celui-ci avait pourvu aux besoins de la pratique de façon à se suffire à lui-même. En pareil cas, les Romains n'admettaient pas qu'il y eût d'intermédiaire entre la loi et les citoyens invoquant un droit qu'ils ont reçu d'elle : et c'est pourquoi aussi le préteur n'avait pas à renouveler, par une mesure èdictale uu par un ordre émanant de sa propre puissance à.' imperium, les prescriptions uu commandements qui avaient été émis par la loi elle-même. Ces vérités logiques retrouvent actuellement leur application nécessaire en ce qui concerne la détermination de la portée de la promulgation. La doctrine qui définit la promulgation un ordre d'exécution, c'est-à-dire d'obéissance à la loi, se heurte à l'alternative siyvante : Ou bien l'ordre donné par le Président de la République est un ordre nouveau, qui ne se trouvait pas déjà contenu dans l'adoption de la loi par les Chamlu^es : et alors, on tombe dans la théorie allemande qui ne reconnaît au Parlement ([u'un pouvoir de délibération législative et qui lui dénie la puissance de commandement législatif. Ou bien le Président ne fait que répéter un ordre qui découlait déjà de la création de la loi par les Chambres : or, une telle répétition est inutile, elle ne se conçoit même pas, pas plus que ne pouvaient se concevoir des édits civils en droit romain. La raison en est que l'Exécutif n'a pas à confirmer les commandements du Corps législatif : celui-ci est investi d'une puissance de commander qui se suffit à elle-même. La loi est exécutoire, elle commande l'obéissance, non pas parce qu'elle a été promulguée par l'Exécutif, mais parce qu'elle est la loi, l'expression de la volonté impérative d'un organe, le Parlement, qui est l'organe suprême de l'État. Plntre cette volonté suiiérieure et les sujets à qui elle impose des prescriptions, il n'est pas l)esoin d'un intermédiaire qui vienne, jiar un ordre s])écial et nouveau, lui donner force exécutoire. De fait, une fois la loi entrée en exécution, il ne viendrait a l'idée de personne de dire qu'en se conformant à ses prescriptions, les citoyens ou les fonctionnaires obéissent à l'ordre du Président de la République : le mot obéissance à la loi ou, selon la terminologie de la Con.st. de 1791 (lit. III, ch. I, sect. 5, art. 6 et ch. II, sect. I", art. 4; tit. "VII, art. 7), « fidélité à la loi » signifie uniquement obéissance à la volonté du Corps législatif. Et en effet, l'on ne saurait imaginer que le devoir d'obéissance aux lois découle d'un commandement émanant de celui qui est lui-même tenu de les promulguer et d'en assurer l'exécution.
(12) La doctrine de M. Ilauriou ^indiquée p. 407, suprà), suivant laquelle les décrets du Président de la République auraient par eux-mêmes, sous le nom de force exécutoire, une force spéciale que les lois ne possèdent pas (V. encore en ce sens une note du même auteur dans Sirey, 1914. .3. 2), n'est pas davantage admissible. Il n'e.st pas croyable que les actes et volontés du Corps législatif, autorité la plus haute, aient une puissance moindre que les actes du chef de l'Exécutif, autorité subalterne, et aient besoin du secours de ce dernier pour acquérir leur pleine valeur. 11 est bien vrai que les lois font l'objet d'une
416 I.ES FONCTIONS DF. l'ÉTAT.
par la Constitution : celle-ci, on l'a déjà observé, place le pouvoir législatif tout entier dans les Chambres (loi du 25 février 1875, art. l'O et n'attribue au Président (art. 3) que V« exécution » de la loi : ces textes impliquent que la loi sort parfaite des assemblées et que le Président n'a rien à y ajouter, ni à y compléter. Le pouvoir exécutif, par conséquent, est un pouvoir de pure exécution, et non pas un pouvoir de donner à la loi la force exécutoire fl3).
promulgation spéciale, qui est l'œuvre du Président de la Réiniblique, et à laquelle ne sont point soumis les décrets présidentiels; et par suite aussi, il est vrai que ces derniers peuvent entrer en exécution dès qu'ils ont été rendus, tandis que pour les lois la phase d'exécution ne s'ouvre qu'à partir de la promulgation {Y. n° 142, infrà). Mais cela ne veut point dire que ce soit la promulgation qui donne aux lois la force spéciale en vertu de laquelle elles ont droit à exécution.
(13) V. sur ces divers points Beudant, Cours de droit civil. Introduction, n° 80, qui s'élève contre l'idée que la promulgation soit un ordre d'exécution donné par le chef de l'Exécutif : •■ A quoi bon, en effet, cet ordre d'exécution de la loi votée? N'est-il pas sui^erflu? Ne va-t-il pas de soi qu'une loi doit être exécutée quand elle est votée? A l'heure actuelle, le chef du pouvoir exécutif ne participe plus à l'exercice de l'autorité législative : la loi votée par les Chambres est parfaite et définitive. A quoi répond dès lors cet ordre d'exécution; qui ne peut pas ne pas être donné? » Dans le même sens. Bonnet, De la promulgation, thèse, Poitiers, 1908, p. 67, 128 et s., 1.50 : « L'ordre final de la formule promulgatoire est parfaitement inutile, quel que soit le sens qu'on lui attribue. La loi, en tant que loi, porte en elle-même un ordre d'obéissance, qui s'adresse aux agents de l'Etat, à tous les degrés de la hiérarchie, aussi bien qu'aux simples particuliers. Il n'y a pas de loi sans commandement. A quoi bon, dès lors, quand elle est faite, donner l'ordre de l'exécuter? » — Cf. pour les jugements, Jèze, Revue du droit public, 1913, p. 455- 456, qui, à propos du ■< devoir juridique » qu'ont les « agents publics d'exécution » de « prêter leur ministère 'à la réalisation des décisions du juge », dit fort justement : « Ce devoir existe indépendamment de toute formule exécutoire », car « leur devoir résulte, non pas de la formule exécutoire, mais de la loi qui organise leur fonction et de l'autorité de la décision du juge ». Et cet auteur rappelle en ce sens — d'après Laferrière, op. cit., 2« éd., t. I, p. 379 — le cas des jugements des conseils de préfecture, pour lesquels il n'existe pas de formule exécutoire et qui cependant, en l'absence de toute réquisition spéciale adressée aux agents publics d'exécution, créent pour ceux-ci le devoir de les exécuter. Il y a toutefois une catégorie de jugements qui n'ont pas force exécutoire en France tant qu'ils n'y ont pas fait l'objet d'un ordre spécial d'exécution : ce sont les jugements émanés de tribunaux étrangers, et cela par la raison que les commandements émis par une autorité étrangère ne sauraient avoir force impèrative sur le territoire français. Il faut donc, pour leur exécution en France, que ces jugements soient investis par une autorité française de la force exécutoire qui leur fait défaut. Or, il convient de remarquer que l'autorité à laquelle doit être demandé l'ordre d'exécution nécessaire aux jugements étrangers, n'est autre que les tribunaux français. C'est ce que disentles art. 546
140. — Tout ceci revient à dire que la force exécutoire de la loi n'est pas autre chose que sa force impérative elle-même : la même force, qui s'appelle impérative à l'état de repos, est qualifiée d'exécutoire lorsqu'elle se trouve mise en mouvement. Et certes, il appartient bien à l'Exécutif de la mettre en mouvement, mais cela ne veut pas dire que ce soit l'Exécutif qui la crée. On a essayé cependant de distinguer ces deux forces. La loi, dit M. Esmein (cité p. 409, siiprà), est « bien parfaite et définitive », elle a donc aussi force impérative, dès quelle a été adoptée par les Chambres : mais, elle ne prend force exécutoire que par sa promulgation, en ce sens que les agents exécutifs ne peuvent procéder à son exécution qu'en vertu d'un ordre qui leur ait été adressé par leur propre chef, le Président de la République. A cette doctrine il y a lieu d'objecter qu'elle provient d'une confusion entre la force exécutoire et les voies d'exécution : c'est bien, en effet, à l'Exécutif qu'il incombe d'user de ces dernières et de mettre en œuvre les moyens de coercition, et c'est pourquoi aussi
<lu Gode de procédure civile et '^123 du Gode civil, qui spécifient que les jugements étrangers ne deviennent « susceptibles d'exécution en France •> qu « autant qu'ils ont été déclarés exécutoires par un tribunal français ». Le langage de ces textes implique que la force en vertu de laquelle les jugements sont exécutoires, leur vient des décisions de l'autorité juridictionnelle et non pijint d'ailleurs. — Au surplus, n'est-il pas logique de penser qu'en principe même, tout acte fait par une autorité étatique agissant dans la sphère de sa compétence doit porter en lui sa force exécutoire? Que l'État doive néces.sairement intervenir pour conférer une telle force aux volontés ou conventions des particuliers, on se l'explique aisément, car lui seul peut, par son commandement, mettre en mouvement la puissance publique. Mais, lorsque c'est l'Eltat luimême qui par l'un de ses organes réguliers a fait acte de volonté ou de décision impérative, l'intervention d'un commandement spécial et ultérieur, destiné à conférer à cet acte étatique la force exécutoire, semble superflue, puisque la volonté étatique a pour caractère propre et essentiel de posséder I^ar elle-même une force immédiate et absolue de réalisation, qui implique que, par le seul fait de son émission, tout ordre émanant d'une autorité publique compétente a directement droit à exécution. Tout bien pesé, la doctrine si répandue, qui prétend réserver à l'Exécutif le pouvoir de décerner aux décisions étatiques la force exécutoire, ne pourrait se justifier que si le chef de l'Exécutif était appelé par la Constitution à fonctionner dans l'État comme organe suprême, ayant seul la capacité de formuler des volontés définitives, et devant dès lors nécessairement intervenir pour faire siennes, par son commandement supérieur, les décisions impératives énoncées par les autres autorités. En ce qui concerne .spécialement les lois adoptées par les Ghambres, ce dernier IJoint de vue serait — sous l'empire de la Const. de 1875 — d'autant moins .soutenable que l'organe suprême .de l'État, d'après cette Constitution, c'est précisément le Parlement.
Carré de Malberg. — T. I. 27
418 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
il appartient au clief de l'Exécutif de donner aux agents compétents les ordres nécessaires à cet effet (l'i); mais, il ne s'agit là que des moj^ens d'exécution, et non de la force exécutoire proprement dite, laquelle découle d'une volonté supérieure à celle du Président et se trouve attachée de plein droit aux prescriptions législatives émanées des Chambres. On serait donc tenté de croire que M. Esmein n'a entendu parler que des ordres portant sur les mesures d'exécution. Toutefois, cet auteur ne vise pas seulement les oixlrcs de cette nature : il vise la force exécutoire elle-même, envisagée in abstracto, et il exige pour la création de cette force un ordre général et de principe, venant spécialement du Président de la République. La nécessité de cet ordre, déclare-t-il, se déduit du système de la séparation des pouvoirs. Dans ce sa sterne, les Chambres n'ont pas de puissance hiérarchique sur les agents de l'Exécutif: par suite, la loi adoptée parles Chambres ne saurait avoir la valeur d'un commandement à leur égard : ils n'auront à « tenir compte » de cette loi que lorsqu'ils en auront reçu l'ordre de leur chef respectif. Ainsi, d'après cette doctrine, la promulgation seule viendrait imprimer à la loi la force exécutoire, et cela non seulement à l'égard des agents exécutifs, mais en définitive vis-à-vis des particuliers eux-mêmes, puisque ce sont les agents exécutifs qui font exécuter la loi par ces derniers. Au reste, M. Esmein applique sa théorie aussi bien aux décisions de justice qu'aux prescriptions législatives : « La justice — observe-t-il (/^/ements, 5" éd., p. 628) — est rendue, non pas au nom du Président delà République, mais au nom du peuple français ; mais la formule exécutoire qui termine les expéditions des arrêts, jugements et mandats de justice, est faite au nom du Président de la République. Là comme pour la promulgation des lois, il y a une exacte application du principe de la séparation des pouvoirs » ^5).
(14) C'est ce qui ressort en particulier des termes de la formule exécutoire apposée aux décisions de justice : « Le Président de la République mande et ordonne à tous huissiers sur ce requis de mettre ledit arrêt ou jugement à exécution... ».
(15) M. Artur [Séparation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public, t. XIV, p. 57) soutient que « la force exécutoire s'attache de plein droit aux décisions de justice », et il fait remarquer en ce sens qu'en fait « c'est le greffier qui appose cette formule aux jugements ». Il est vrai que le Président de la République n'intervient pas, à la suite de chaque jugement, pour émettre un ordre d'exécution, comme il intervient, à l'occasion de chaque loi nouvellement adoi:)tée, pour en faire la promulgation. Mais il n'en reste pas moins vrai aussi que la formule exécutoire des jugements est conçue au nom
On verra plus loin (n" 279) les graves critiques qui peuvent être élevées contre le système de la séparation des pouvoirs tel que l'entend M. Esmcin : la base que cet auteur prétend assigner à l'institution de la promulgation, implique que les diverses autorités étatiques — et par exemple le Corps législatif et l'Exécutif — seraient séparées, et étrangères les unes aux autres, à un point tel que les commandements du législateur n'acquerraient de valeur pour le corps des agents exécutifs que moyennant un ordre formel et spécial du chef de ces agents; si telle était la portée de la séparation des pouvoirs, cette séparation n'aboutirait à rien moins qu'à compromettre et même à ruiner en totalité l'unité nécessaire de l'Etat. Cette objection fondamentale se retrouvera ultérieurement : mais dès maintenant, il convient de réfuter la théorie de M. Esmein sur la promulgation par des raisons spéciales tirées de la nature même de la loi et du pouvoir législatif. Déjà il faut observer qu'en principe, ce qui est voulu, ordonné ou accompli par un organe étatique agissant dans la sphère de sa compétence statutaire, doit être considéré juridiquement comme la volonté, l'ordre ou le fait de l'Etat lui-même et vaut comme tel pour tous les autres organes étatiques : ceci seul suffirait à exclure l'idée que les actes régulièrement faits par une autorité publique puissent, sous prétexte de séparation des pouvoirs, demeurer ignorés ou être tenus pour inexistants et inopérants par les autres autorités. A plus forte raison, est-il inadmissible que la loi n'acquière de force et ne possède de valeur au regard des agents chargés de son exécution qu'après que ceux-ci auront reçu à ce sujet un ordre du chef de l'Exécutif : car, l'adoption de la loi par les Chambres constitue par elle-même un ordre qui, en vertu de la supériorité de l'organe législatif, s'impose immédiatement à tous, gouvernés et gouvernants. Si l'on envisage en particulier celles des lois qui ne visent que les fonctionnaires pour régler leur conduite dans le service, comment admettre que, selon le mot employé par M. Esmein, ceux-ci n'aient à en « tenir compte » qu'en raison d'un commandement venu du Président de la République 1'' ? Et d'une façon générale, comment concevoir, dans le
du Président, et cela suffit, semble-t-il, pour que l'on doive conclure que la force exécutoire des décisions de justice prend sa source dans l'ordre donné au cours de la foruuile en question (V. la note précédente) par le chef de l'Exécutif.
(16) M. Bonnet, op. cit., p. G7 et 151, fait valoir, dans le sens indiqué ci-dessus, que « les lois s'imposent, de par la Constitution même, en leur
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système français de hiérai'chie des autorités, que la loi édictée par le Corps législatif, qui est l'organe prépondérant, ne doive son efficacité juridique qu'à la volonté de l'Elxécutif, autorité subalterne? Un tel concept serait spécialement choquant en ce qui concerne les lois constitutionnelles. Suivant l'opinion commune, ces lois doivent, après leur adoption par l'Assemblée nationale, être promulguées par le Président de la République. Dira-t-on ici encore que la force en vertu de laquelle elles sont exécutoires, leur vient de cette promulgation et du commandement de l'Exécutif, alors que, d'après M, Esmein lui-même (Eléments, 5' éd., p. U83), « elles sont l'œuvre d'une autorité supérieure au pouvoir exécutif, aussi bien qu'au pouvoir législatif » (l'^?
En vain ferait-on valoir, en réponse à ces arguments, que l'exécution des lois ne s'impose aux agents chargés de cette fonction qu'à partir du moment où elles ont été promulguées. Il est certain en effet que, pour que ces agents procèdent à l'exécution de la loi, il faut au préalable quils aient été informés de son existence, et par suite, il s'écoulera forcément, après l'adoption de la loi, un intervalle plus ou moins long, durant lequel elle demeurera dépourvue d'efficacité. 15ien plus, il sera parfois nécessaire que les agents d'exécution attendent de leurs chefs, et spécialement du chef de l'Exécutif, des ordres sur la façon dont ils auront à exécuter la loi. L'émission de ces ordres rentre directement dans la fonction du
seule qualité de lois, au Président de la République », qui est tenu de les promulguer et qui a le devoir d'en assurer l'exécution. S'il eu est ainsi, ajoute avec raison cet auteur, « si le Président — le rejirèsentant le plus éminent du pouvoir exécutif — peut subir directement l'ordre législatif, sans que le principe de la séparation des pouvoirs en reçoive aucune atteinte », comment admettre que << l'ordre de la loi ne peut pas lier directement les subordoi^nès du Président? Pourquoi la loi qui s'impose, eu cette qualité, au chef du pouvoir exécutif, ne s'imposerait-elle pas de même au pouvoir exécutif tout entier? »
(17) Dans son étude sur la jiromulgation, l'auteur cité à la note précédente prétend établir à cet égard une distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Celles-ci doivent être promulguées pour deveiiir exécutoires {op. cit., n"' 138 et s.). Celles-là « sont exécutoires indépendamment de cette formalité » {o}}. cit., n°' 93 et s.) : la raison en est que « la loi constitutionnelle est l'œuvre d'un pouvoir constituant, supérieur par essence aux pouvoirs constitués », et par suite, il serait inadmissible que l'entrée en exécution de cette sorte de loi fût subordonnée à un acte du chef de l'Exécutif. Mais cette raison d'ordre hiérarchique ne s'aj^plique-t-elle pas avec la même force aux lois ordinaires? Ces lois émanent du Corps législatif, qui est, parmi les organes constitués, le plus haut : leur exécution ne saurait dépendre de la volonté du chef de l'Exécutif, qui n'est qu'une autorité inférieure en puissance.
Pi'ésident de la République, puisque la Constitution le charge spécialement d' « assurer l'exécution des lois » (loi du 25 février 1875, art. 3). Mais il ne faut pas confondre avec ce pouvoir d'exécution le pouvoir d'imprimer à la loi, d'une façon initiale, sa force exécutoire : l'un n'est qu'un pouvoir subalterne de nature strictement executive, l'autre impliquerait que le Président participe au commandement supérieur d'où la loi tire sa puissance et qui est d'essence franchement législative. Le fait que le Président est appelé, en tant que chef de l'Exécutif, à prendre toutes les mesures ayant pour but d'assurer l'exécution des lois et à donner aux agents relevant de lui tous les ordres qui tendent à ce résultat, ne prouve nullement que ce soit lui qui donne à la loi la force première qui fait qu'elle doit être exécutée par ces agents i^^). Bien
(18) 11 ressort de ces observations qu'il faut étendre à l'acte législatif la très judicieuse distinction (jui a été étaldie jiar M. Hauriou (op. cit., &' éd., p. 419 en note), relativement aux actes administratifs, entre la décision exécutoire et les mesures d'exécution. Les agents administratifs subalternes, placés en contact avec les administrés et chargés de mettre à exécution les décisions de l'autorité administrative, émettent souvent dans ce but des ordres, par lesquels ils font produire des effets concrets et positifs à des décisions qui n'avaient jusque-là été émises que d'une façon abstraite et principielle : et ainsi, l'ordre de l'agent d'exécution semble donner à la décision, au regard des intéressés, une efficacité, et par suite, une force exécutoire, qu'elle ne possédait point antérieurement. En réalité pourtant, et comme le marque fort bien M. Hauriou, l'ordre donné par l'agent subalterne n'est pas une décision nouvelle, mais il ne constitue qu'une mesure d'exécution d'une décision préexistante. La vraie décision exécutoire ici, ce n'est point l'ordre d'exécution lancé par l'agent subalterne, c'est la décision première en vertu de laquelle cet ordre a été étnis : et l'administré qui se conforme à l'ordre de l'agent subalterne, ne fait au fond qu'obéir au commandement contenu dans la décision initiale dont cet ordre ultérieur est simplement la mise en œuvre. II faut appliquer ces notions à l'acte législatif. A la suite du vote d'une loi, des ordres multiples peuvent être adressés par l'autorité executive, soit aux agents administratifs, soit aux administrés, en vue d'assurer l'exécution détaillée de cette loi. Mais, d'abord, il n'y a manifestement aucune comparaison à établir entre ces ordres particuliers, visant les diverses api^lications ou conséquences de la loi, et le commandement général d'exécution que les auteurs ont cru trouver dans la promulgation et qui aurait pour but de conférer à la loi la force même en raison de laquelle elle aura droit à être exécutée : ainsi qu'on l'a vu précédemment (note 11, p. 414), il n'y a point place dans le droit public actuel de la France pour un tel commandement de la part de l'Exécutif. A ce point de vue déjà, les ordres donnés à la suite de l'adoption de la loi ne peuvent être que des mesures d'exécution. Ils présentent ce caractère à un second point de vue encore. Quel que soit, en effet, leur objet, et alors même que l'autorité executive les aurait émis en vertu de sa propre puissance ou que tel d'entre eux constituerait par lui-même une décision spéciale ayant une force exécutoire
422 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
au contraire, de ce que, selon l'art. 3 précité, le Président est constitutionnellement tenu de promulguer et de faire exécuter, il faut déduire que, dès avant la promulgation, la loi possède, tant visà-vis de lui que vis-à-vis de ses subordonnés, un caractère exécutoire, dont la promulgation elle-même n'est que la reconnaissance et la consécration. Au surplus, le Président de la République n'est point le chef hiérarchique des autorités judiciaires : si les tribunaux sont tenus d'appliquer la loi à partir de sa promulgation, on ne peut plus dire que ce soit en vertu d'un ordre qui leur aurait été donné par le chef de l'Exécutif dans l'acte qui la promulgue. Il faut donc bien admettre que la force exécutoire qui est attachée à la loi et dont l'effet commence à se produire après la promulgation, lui vient dune autre source que d'un ordre présidentiel contenu dans celle-ci. Et cette observation relative aux autorités judiciaires suffit aussi à montrer qu'il ne faut pas chercher à expliquer l'institution de la promulgation par le principe de la séparation des pouvoirs.
141. — La conclusion qui se dégage de tout ce qui précède, c'est qu'en promulguant la loi, le Président de la République n'accomplit nullement un acte de la fonction législative, il ne fait que pourvoir à son exécution : il n'exerce pas en cela un pouvoir de commandement, mais il remplit envers le Corps législatif dont il promulgue l'œuvre, et envers cette œuvre législative elle-même, un devoir de soumission, une obligation de sa charge executive (1^').
distincte de celle de la loi, il n'en demeure pas moins certain que ces ordres présupijosent une force exécutoire primordiale, qui est celle de la loi à laquelle ils se rapportent. Le mot même de pouvoir exécutif, dont se sert la Constitution pour caractériser toute la puissance et toute l'activité exercée par le Président de la République et par les agents dont il est le supérieur hiérarchique, suffit à prouver que les lois portent en elles-mêmes, dès l'instant de leur formation parlementaire, la force impérative en vertu de laquelle elles peuvent prétendre à exécution. C'est dire que les ordres quelconques qui tendent à assurer cette exécution, interviennent en conséquence d'une force exécutoire qui se trouve déjà contenue dans la loi à exécuter. On ne peut donc pas tirer argument de ces ordres pour soutenir qu'il appartient à l'Exécutif de donner à la loi sa force exécutoire. A plus forte raison, l'argument ne saurait-il être invoqué en ce qui concerne la promulgation : on verra en effet (p. 425 et 430) que la promulgation n'est même pas un ordre, mais une simple constatation et énonciation : il est donc totalement impossible de la considérer comme un acte engendrant la force exécutoire de la loi.
(19) Le Président de la République ne fait pas plus acte de puissance législative, en promulguant les lois adoptées par le Corjjs législatif, qu'il ne fait
Par là, la promulgation se différencie essentiellement de la sanction. Tandis que celle-ci s'analyse en une adhésion donnée à la loi par le chef de l'État et est destinée à parachever la loi par l'efTet de la réunion des volontés législatives parallèles et identiques du Gouvernement et des Chambres, la promulgation par l'Exécutif suppose au contraire l'œuvre législative épuisée, la loi parfaite, et son seul objet est d'en assurer l'exécution. Ainsi qu'on l'a dit (Ducrocq, Etudes de droit public, p. 8 (~0); Beudant. Cours de droit civil, Introduction, p. 84), la promulgation est le premier acte de mise à exécution de la loi (21). Aussi,
•œuvre juridictionnelle en ordonnant aux agents de la force publique, dans la formule exécutoire apposée aux jugements, qui est faite à son nom (V. note 14, p. 418, s?(j)rà), de mettre ceux-ci à exécution.
(20) La doctrine de M. Ducrocq est d'ailleurs peu logique. D'une part, il aflirme que la promulgation est « l'ordre d'exécution de la loi >> {Cours de droit administralif, 7" éd., t. I, p. 08) et que « la \o\ n'acquiert que par elle la force coercitive » [ibid., p. 21). D'autre part, il soutient (loc. cit.) que « la ju'omulgation n'est (pie le premier acte d'exécution de la loi ». Si c'est dans la promulgation que se trouve contenu le commandement qui donne à la loi sa force inipérative, il est impossible de la considérer comme un pur acte ■exécutif.
(21) On a objecté (Bnunet, op. cit., p. 7':5) que « les lois n'ordonnent pas leur propre iiromulgation » et que, par conséquent, celle-ci n'est pas, k proprement parler, « une exécution de la loi ». M. Duguit {Traité, t. Il, p. 444) dit de même qu'en promulguant la loi, le Président de la République n'exécute pas, car « il ne fait point un acte prescrit par la loi qu'il promulg\ie ». C'est jouer sur les mots que de raisonner ainsi. On verra plus loin que par fonction executive, il faut entendre, non seulement les actes consistant directement à exécuter une prescription formelle de la loi, mais encore toutes les mesures qui peuvent être prises en vue d'assurer la mise à exécution des lois, en tant que ces mesures rentrent dans la compétence reconnue à l'Exécutif par la Gonstiiiition ou la législation en vigueur. C'est ainsi que les auteurs n'bésitent pas à admettre ("V. n° 216, infrà) que la disposition de l'art. .3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, qui charge le Président d'assurer l'exécution des lois, implique pour lui le pouvoir de faire les règlements nécessaires à cet effet : alors même que ces règlements n'ont pas été spécialement prescrits par la loi à laquelle ils se rapportent, ils n'en forment pas moins des actes tendant à assurer .son exécution, et par conséquent des actes exécutifs. La promulgation des lois est au premier chef un acte exécutif de cette iiatvire, puisqu'elle a pour but de faire entrer la loi promulguée dans sa phase d'exécution. Ce n'est pas sans •raison que l'art. .3 précité place côte à côte dans le même alinéa le j^ouvoir de Ijromulguer les lois et le pouvoir d'en assurer l'exécution. Ce sont là, en effet, des pouvoirs de même nature, c'est à savoir des pouvoirs d'ordre exécutif. La promulgation, les règlements faits spontanément en vue d'assurer l'exécution •d'une loi. sont des actes de nature et de puissance executives, sinon en tant qu'ils exécutent un ordre formellement donné par la loi à laquelle ils se rapl^ortent, du moins en tant qu'ils ont un but exécutif et aussi qu'ils se rattachent
424 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
lorsqu'on répète qu'elle est l'acte de naissance de la loi, il faut entendre celte formule banale en ce sens, non pas que la promulgation est l'acte donnant naissance à la loi, mais simplement qu'elle est l'acte constatant la naissance de la loi, naissance qui, d'après le droit français actuel, se place au jour du dernier vote par lequel le Parlement a achevé d'adopter le projet législatif (2^^). Il faut appliquer à cet acte d'adoption finale, mutatis mutandis, les formules mêmes qu'a très justement employées Laband (op. cil., éd. franc., t. II, p. 301-302) pour caractériser la sanction dans les pays monarchiques : elles s'y adaptent fort exactement. On peut, en effet, dire (en transposant les paroles de Laband) que « c'est dans l'adoption des lois par les Chambres que se manifeste directement la volonté dominatrice de l'Etat. F^lle est le point essentiel de toute l'œuvre législative : tout ce qui se produit avant, dans la marche de la législation, n'en est que la préparation : tout ce qui se produit après, c'est la conséquence juridique nécessaire de l'adoption de la loi, l'effet qu'elle produit sans que rien puisse l'empêcher ». Et toujours d'après le langage de Laband : « La volonté libre qui décide de la formation et de la puissance de la loi, s'exerce exclusivement dans l'adoption par les Chambres. » Celle-ci est « l'acte décisif » qui
à l'obligation d'exécuter la loi, dont sunt tenues les autorités executives envers les décisions du Gor23S législatif. Tel semble être aussi le sentiment de M. Esmein [Éléments, 5' éd., p. 603), qui rapproche la promulgatioii et le pouvoir réglementaire en les classant tous deux sous la rubrique « Pouvoirs du Président qui tendent à Texécution des lois ».
(22) 11 y a à cet égard une grande difl'érence entre la promulgation des lois et le prononcé des jugements prévu et ordonné par l'art. 116 du Code de procédure civile. Il ne suflit pas qu'un jugement ait été arrêté, adopté, par le tribunal pour qu'il soit parfait : la décision d'un tribunal ne devient parfaite que lorsqu'elle a été lue et prononcée à l'audience par le président. Jusqu'à la prononciation, les juges ont le pouvoir de rétracter leur sentence, et si, entre l'adoption du jugement et sa lecture à l'audience, la survenance du décèsde l'un des juges avait pour conséquence d'empêcher le tribunal de rester complet, l'affaire devrait être recommencée. Ainsi, le i^rononcé du jugement est nécessaire pour que ce dernier acquière un caractère définitif. Tout autre est la signification do la promulgation des lois. Dès le moment où la loi a été adoptée par les Chambres, celles-ci ne peuvent plus la modifier : du moins, elles ne pourraient la modifier que par une loi nouvelle (Cf. Esmein, Éléments^ 5° éd., p. 895, qui dit que, lorsque les Chambres ont statué en qualité de législateur, « l'acte accompli prend une valeur définitive »). A ce ])oint de vue encore, on ne peut pas dire que la promulgation ajoute rien à la lui : elle ne lui donne pas naissance, elle constate sa naissance qui remonte à l'adoiJtioa \iâv les Chambres.
entraîne à sa suite la promulgation, la publication, et, d'une manière générale, tout ce qui doit concourir à l'exécution delà loi : tous ces actes exécutifs sont accomplis ultérieurement, en vertu de l'obligation d'exécuter la volonté législative des Chambres, qui est imposée par la Constitution au chef de l'Exécutif, et non pas en vertu de la volonté de celui-ci. Il ressort de là que les conséquences juridiques que peut produire la loi après sa promulgation et sa publication, les forces diverses qu'elle va posséder à la suite de ces actes, doivent être rattachées bien moins à ces actes exécutifs eux-mêmes qu'à l'adoption de la loi, qui seule peut engendrer ces conséquences et dans laquelle elles se trouvent contenues en principe. La promulgation, dit-on habituellement, rend la loi exécutoire : cette formule doit être entendue dans le même sens que celle, analogue, qui consiste à dire que la publication rend la loi obligatoire. En réalité, ce n'est pas la publication qui imprime à la loi sa force obligatoire : celle-ci lui vient de plus haut, de la volonté des Chambres, laquelle s'est définitivement manifestée dans l'adoption de la loi. La publication ne fait, à vrai dire, que déterminer le moment où la force obligatoire attachée à la loi par le vote parlementaire commencera à produire son effet. Il en est de même de la force exécutoire : cette force est mise en mouvement par la promulgation, mais non point suscitée par elle. Pas plus que la publication, la promulgation n'est un acte de commandement, apportant à la loi une puissance nouvelle : elle se borne à faire entrer la loi en vigueur, en s'appuyant à cet effet sur le commandement antérieur du législateur, qui a seul le pouvoir de communiquer à la loi ses forces diverses. C'est bien là ce qui ressort de la formule actuelle de la promulgation. On a prétendu (Duguit, Traité, t. II, p. 443) que les termes de cette formule (indiqués plus haut, p. 405) montrent nettement que le chef de l'Exécutif parfait la loi et lui confère la force exécutoire. Il semble. au contraire, que ces termes soient actuellement très discrets et réservés. En disant : « La présente loi, délibérée et adoptée par les Chambres, sera exécutée comme loi de l'Etat », le Président, en réalité, ne donne pas un ordre, il constate seulement et il affirme que la loi recevra son exécution : ce n'est pas là un langage de commandement, attributif de force exécutoire (23), c'est une
(2.3) Si l'on compare la formule actuelle de la promulgation avec la formule exécutoire qui termine les expéditions des jugements et les grosses des actes notariés, on ne peut s'empêcher de relever entre elles une notable différence. La formule exécutoire apj osée aux jugements contient en effet le mandement
426 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
simple déclaration ou reconnaissance de la force que la délibération et l'adoption parlementaires ont conférée à la loi i'^'^).
142. — Mais alors, quel est donc le but précis de la promulgation? Etant donné que le Président ne sanctionne plus les volontés législatives des Chambres et qu'il n'a non plus rien à ajouter à une loi qui est déjà parfaite par le vole des assemblées,
suivant : « En conséquence, le Président de la République française mande et ordonne à tous huissiers sur ce requis de mettre ledit jugement à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République d'y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter mainforte lorsqu'ils en seront légalement requis » (décret du 2 septembre 1871). Ce langage est vraiment celui du commandement : il y a là un véritable ordre d'exécution, s'adressant aux agents chargés de ce soin. Au contraire, en affirmant que « la \<>i. adoptée par les Chambres, set-a exécutée », le Président ne fait aucun mandement, il affirme sans ordonner. Entre les deux formules en question, il y a cette profonde différence que celle apposée aux actes susceptibles d'exécution forcée est réellement une formule exécutoire, celle apposée aux lois n'est qu'une formule proniulgatoire. Sur le point de savoir s'il est logiquement nécessaire que la formule exécutoire apposée aux jugements soit conçue au nom du Président de la République, v. la note 46 du n» 147, infrà. (24) En ce sens, il est à remarquer que, dans sa partie relative à l'exécution de la loi promulguée, la formule de promulgation, qui avait déjà une première fois constaté que « le Sénat et la Chambre des députés ont adopté » la loi en question, relève à nouveau le fait de l'adoption jiar les Chambres. « La présente lui, délibérée et adoptée par le .Sénat et la Chan^bre des députés, sera exécutée comme loi île l'Etat » : cette redite ne peut guère s'expliquer que ]iar l'intention de rattacher directement et exclusivement l'exécution de la loi à son adoption parlementaire. La signification la plus naturelle et vraisem])lable de cette partie de la formule proniulgatoire est que la bù en question est appelée désormais à recevoir son exécution, non point en vertu de la promulgation faite par le Président, mais bien en raison de ce (ju'elle a été délibérée et adoptée par les Chambres. Cf. Beudant, op. cit., Introduction, p. 86, qui, à i^ropos de la formule de promulgation actuellement en vigueur, dit qu' <> il n'est i)lus question de la formule exécutoire contenant l'ordre donné par le ])ouvoir exécutif; elle est jugée superflue. La promulgation est simplement l'annonce officiellement faite que la loi existe et qu'elle va être exécutée ». En sens contraire. Bonnet, op. cit., p. 66, qui soutient que, dans la formule de promulgation, la proposition : « La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat », continue présentement . à avoir la signification et la valeur d'un « ordre ». Il n'est pas non plus exact de dire, comme on l'a fait parfois, que par la promulgation, le chef de l'Exécutif transmet au corps des citoyens l'ordre contenu dans la loi : car la promulgation, bien que destinée essentiellement à être portée à la connaissance des citoyens, n'est pas en soi un acte entouré de publicité (Y. n° 146, infrà). La transmission de l'ordre législatif ne s'opérera que par la publication de la ioi. Quant à la promulgation, elle se borne à affirmer l'existence de cet ordre émané des Chambres.
pourquoi la Constitution exige-t-elle qu'il intervienne pour la promulguer? Enfin, puisque la promulgation n'est qu'un acte d'exécution, en quoi cet acte exécutif est-il nécessaire?
Pour établir la nécessité de la promulgation, on a dit parfois <\ue, sous la Constitution actuelle qui réserve au Président de la République le pouvoir de demander aux Chambres une nouvelle délibération, il est indispensable que le Président — au cas où il renonce à user de cette faculté — fasse un acte spécial pour manifester qu'il n'opposera aucune résistance à la loi. Cette considération n'est pas décisive. Etant donné en effet ([ue la demande de délibération nouvelle ne peut être formée que dans un délai limité, le simple fait de l'expiration de ce délai suffirait à marquer que la loi adoptée par les Chambres ne rencontre pas d'objections de la part du chef de l'Exécutif et n'est pas remise en question. D'autre part, il est à remar([uer que l'exigence de la promulgation est étendue par les auteurs aux lois de revision constitutionnelle, bien ([ue les lois de celte sorte ne puissent faire l'objet d'une demande présidentielle de nouvelle délibération (V. n° 478, infrà) : ceci prouve bien que l'institution de la promulgation se rattache à des causes autres que la faculté présidentielle de provoquer un nouvel examen de la loi. La vérité est, en eiVet, que la promulgation répond — même dans les Etats où l'Exécutif est exclu de toute participation à la formation des lois— à un besoin juridique qui découle de la nature même des choses. Et précisément, le cas des lois de revision, aucjuel il vient d'être fait allusion, fournit à cet égard une indication significative. Il vient d'être dit que, d'après la doctrine généralement admise, ces lois doivent être promulguées comme les lois ordinaires : pourtant, la Const. de 1875 n'a point prévu, ni prescrit, leur promulgation : les deux textes constitutionnels qui s'occupent de promulgation, à savoir l'art. 3 de la loi du 25 février 1875 et l'art. 7 de la loi du 16 juillet 1875, ne visent, l'un et l'autre, que des lois « votées par les deux Chambres », ils laissent donc de côté les lois de revision adoptées par l'Assemblée nationale (Cf. la note 3 du n" 460, infrà). Toutefois, ni les auteurs (Esmein, Eléments, 5' éd., p. 983; Duguit, Traité, t. II, p. 532; E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire. Supplément, n" 506), ni la pratique (lors des revisions de 1879 et 1884), n'ont hésité à admettre, pour les lois de nature constituante, la nécessité de la promulgation. On a tiré argument en ce sens du fait que les lois constitutionnelles de 1875 (loi du 25 février, art. 4 et loi du
428 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
24 février, art. 11) ont expressément fait mention de leur propre promulgation. Mais, en dehors de ces textes, il y a d'autres raisons profondes qui militent en faveur de la promulgation de toute loi. La force de ces raisons est telle que certains auteurs parlent de promulgation, même à propos d'actes qui nont rien de législatif, c'est à savoir les décrets réglementaires. Et cependant, l'on a fait observer avec raison qu'une promulgation se conçoit difGcilement pour les décrets : car elle ne se distinguerait point de la confection même du décret, étant donné que les deux opérations auraient même auteur (Hauriou, op. cit., S" éd., p. 52; Bonnet, op. cit., p. 97); et d'ailleurs, on n'aperçoit pas en quoi consisterait cette promulgation, ni par quelle voie elle pourrait se faire : car la formule promulgatoire actuelle, dont la teneur a été fixée par le décret du 6 avril 1876, ne vise que les lois et n'est pas applicable aux décrets v-»). Malgré ces objections, certains auteurs continuent à affirmer que les décrets eux-mêmes doivent faire l'objet d'une promulgation (V. notamment Beudant, loc. cit., p. 89; Moreau, Le règlement administratif, p. 237) (-'' ;
(25) Il est vrai que l'ordonnance du 27 novembre 1816 et le décret da 5 novembre 1870 parlent également de promulgation des lois et des décrets. Mais, la longue controverse qui s'est élevée sur ces deux textes, est aujourd'hui résolue en ce sens que le mot promulgation doit y être entendu comme synonyme de publication. L'insertion au Journal officiel ou au Bulletin des lois, prescrite par l'ordonnance de 1816 et le décret de 1870, ne peut en effet être envisagée que comme une mesure de divulgation, destinée à faire courir les délais à l'expiration desquels la loi ou le décret insérés seront à considérer comme publiés : cette insertion est donc déjà un élément de la publication, et non pas un acte tendant à réaliser la promulgation, comme le disent à tort les deux textes précités (Bonnet, op. cit., p. 51 et s. — Cass. chambres réunies, 22 juin 1874). Sur la publication des décrets réglementaires, cf. n" 224, infirà.
(26) Cette opinion se trouve implicitement condamnée par la jurisprudence du Conseil d'État, qui se prononce en ce sens que les décrets présidentielsentrent en exécution dès le moment de leur émission, celle-ci suffisant — en dehors de toute nécessité d'une formalité quelconque — à assurer leur existence et leur efficacité légales. C'est ainsi qu'un arrêt du 18 juillet 1913 (V. sur cet arrêt la note de M. Hauriou, Sirey, 1914. 3. 1) reconnaît que l'acte administratif, fait en exécution d'un décret récemment émis, est régulier et valable, bien que cet acte ait été accompli antérieurement à la publication du décret en vertu duquel il est intervenu. Sans doute, les dispositions des décrets ne sont applicables aux administrés que moyennant leur publication et à l'expiration du délai fixé par le décret du 5 novembre 1870 à la suite de la publication ; et par conséquent, les administrés ne peuvent être tenus de .se soumettre aux mesures d'exécution d'un décret, tant que ce délai n'est pas expiré. Mais du moins, les mesures ou décisions prises par les autorités administratives entre l'émission du décret et sa publication ne sauraient être considérées comme dénuées de
tant on est porté à considérer cette formalité comme naturelle et nécessaire ~^).
143. — Pour reconnaître et apprécier l'utilité et la raison d'être de la promulgation, il convient de se reporter à sa formule, telle qu'elle se trouve actuellement fixée par le décret de 1876 (V. p. 405, siiprà). D'après les termes mêmes de cette formule, la promulgation a une triple destination : elle est d'abord une constatation de l'adoption de la loi par l'organe législatif; secondement, elle est la certification de l'existence de la loi et de son texte; enfin, elle est l'affirmation de sa valeur impérative et exécutoire.
Le chef de l'Exécutif commence par constater un fait : « Le Sénat et la Chambre des députés-ont adopté... ». Cette partie de la formule proraulgatoire a la portée d'un protocole : il y est dressé acte de ce que la loi en question a été votée par les deux Chambres. Et en même temps, il y est implicitement indiqué que cette adoption double s'est opérée dans les conditions requises pour la formation régulière des lois : le fragment de la formule qui vient d'être cité, n exprime point cela catégoriquement, il est vrai; mais cela ressort de la combinaison de ce fragment avec la phrase suivante, dans laquelle le Président de la République va
fondement, prématurées et irrègulicres, attendu que le décret, une fois rendu, possède aussitôt, à défaut de force obligatoire vis-à-vis des particuliers, une force complète d'exécution, qui suffit à fournir aux décisions jinses par des agents administratifs en vertu de ses dispositions une base de régularité : et par suite, ces décisions produiront leurs elïets juridiques au regard des administrés eux-mêmes, une fois la publication effectuée. Ceci imi:)lique qu'à la différence de ce qui se passe pour les lois, il n'existe pour les décrets aucune formalité promulgatoire devant se placer entre leur émission et leur publication, et d'où dépende leur entrée en exécution.
(27) En Angleterre, il est vrai, les lois ne font pas l'objet d'une promulgation spéciale. Le cérémonial traditionnel d'acceptation par le roi, auquel sont soumis en la Cbambre des Lords les bills adoptés par les deux Cbambres (Anson, Loi et pratique constitutionnelles de l'Angleterre, éd. fram;., t. I, p. .355 et s.; E. May, Traité des lois, privilèges et usages du Parlement, éd. franc., t. II, p. 142 et s.), semble — malgré ce qu'en dit Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 282-283 — avoir la portée d'une approbation royale de la loi plutôt que d'une promulgation véritable. Mais cette absence de promulgation ne tient-elle pas à ce que le peuple anglais est censé être présent à tous les actes qui s'accomplissent en séance publique du Parlement, et à ce que, par suite de cette fiction, il n'y a point lieu d'attester spécialement et solennellement, au moyen d'une promulgation formelle, la naissance d'une loi à la formation de laquelle le peuple est censé avoir assisté?
430 LES roxcTioNs DE l'état.
déclarer qu'il promulgue la loi : s'il la promulgue, c'est parce qu'elle a été régulièrement faite et adoptée.
Telle est, en eiret, la seconde énonciation contenue dans la formule : « Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit : (texte de la loi). » Cette partie de la formule ne fait que déduire une conséquence de la constatation qui précède. De ce que la loi a été adoptée par les Chambres, le Président tire cette déduction qu'elle se trouve définitivement formée, et par suite, il la promulgue, ainsi que le lui prescrit l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Il la promulgue, c'est-à-dire qu'il affirme son existence, il atteste qu'elle a pris naissance par l'effet des votes parlementaires, et — dans le même ordre de manifestations — il en fixe et en atteste le texte, le contenu.
Enfin, la dernière partie de la formule promulgatoire ne fait encore que dégager les conséquences des énonciations qui précèdent : « La présente loi, délibérée et adoptée par le Sénat et la Chambre des députés, sera exécutée comme loi de l'Etat. » Reconnaître l'existence de la loi, c'est, en effet, reconnaître sa force impérative. Ainsi, du moment que la perfection de la loi a été vérifiée et attestée, le Président déclare que la loi est apte à produire son effet exécutoire, et il annonce qu'elle va entrer en exécution.
Dans tout cela, on le voit, le chef de l'Exécutif ne dit rien qui puisse le faire considérer comme exerçant un pouvoir de nature législative : au cours des diverses déclarations ou affirmations que contient la formule promulgatoire, il n'intervient aucune parole de commandement véritable, aucun ordre proprement dit. pasmême (Cf. n" 147, infrù) un ordre de publication. Mais les ternies mêmes de cette formule révèlent très clairement quelle est la signification, la portée, de la promulgation. D'un bout à l'autre, ces termes s'analysent en une attestation formelle et authentique, qui est apportée par le Président à la loi qu'il promulgue. L'attestation est triple : le Président atteste successivement l'existence de la loi, son contenu, et enfin la réunion des conditions qui sont exigées pour son entrée en exécution. Tel est l'objet précis de la promulgation : tel en est aussi l'objet exclusif.
Cela ne veut pas dire que la promulgation soit dépourvue d'utilité. De ce que son objet se trouve réduit aux proportions modestes d'une simple déclaration officielle, il ne s'ensuit pas qu'elle doive être regardée en définitive comme « une condition superflue mise à l'exécution des lois », condition qui, dès lors, « pourrait
être rayée sans inconvénient de la Const. de 1875 » (Bonnet, op. cit., p. 148 et s.), ni davantage qu'elle puisse être envisagée comme l'un des éléments de la publication, élément qui ferait partie de « l'ensemble des mesures par lesquelles une loi nouvelle est portée à la connaissance du public » (Planiol, Traité élcmentaire de droit civil, 6*^ éd., t. I, p. 69 et s.) et qui, dès lors, ne constituerait pas un acte spécial répondant à un besoin distinct. Contrairement à ces opinions, la promulgation est une opération nécessaire, qui se place entre l'adoption de la loi et sa publication, sans se confondre ni avec l'une ni avec l'autre. La nécessité de cet acte a été nettement démontrée par Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 277 et s., 318, 324. — Cf. Jellinek, Geset: und Verordnung, p. 321 et s.). Lorsque, dit Laband, une loi vient d'être créée, il faut, avant son entrée en vigueur, que son existence et sa régularité constitutionnelle soient établies et mises hors de doute par un acte formel, afin que personne ne puisse, au cours de son exécution, élever de contestation à ce sujet. C'est à ce besoin de certitude que répond la promulgation. Elle n'a donc pas du tout le même objet que la publication. Celle-ci a pour but de porter la loi à la connaissance des citoyens. La promulgation n'est pas par elle-même un acte ou un moyen de publicité : elle n'est qu'un procédé de certification. Le Président de la République, en la faisant, joue à certains égards un rôle comparable à celui d'un officier public recevant un acte en vue de lui imprimer le caractère d'authenticité : il en est ainsi, notamment, en ce qui concerne la teneur de la loi, la promulgation étant destinée à fixer les termes de celle-ci avec une parfaite exactitude. Mais en outre, le Président exerce aussi un pouvoir de vérification sur les opérations qui ont abouti à la formation de la loi : pour pouvoir certifier son existence, il faut qu'il s'assure au préalable i^^) de
(28) Ainsi s"ex]ilique le délai d'un mois accordé au Président par l'art. 7 de la loi constitulionnelle du 16 juillet 1875 pour l'accomplissement de la promulgation. M. Esmein (Éléments, 5° éd., jd. 606) dit que ce délai permet au chef de l'Exécutif de « se jiréparer à l'application des luis » et de " choisir le moment opportun pour les faire entrer en vigueur ». Mais, si tel était le but du délai, il faut convenir que le choix du moment opportun serait enfermé dans un intervalle de temps bien court. La vérité est plutôt qu'il a paru convenable de laisser au Président un certain répit, afin qu'il ait le temps de vérifier la régularité de la formation de la loi. D'ailleurs, le délai s'imposait par cela seul que la Constitution donnait au Président le pouvoir de réclamer une nouvelle délibération (V. aussi ce que dit, pour justifier ce délai, E. Pierre, ojJ. cit., Supplément, p. 223).
482 LES FONCTIONS DE l'ÉïAï.
robservation des formes prescrites par la Constitution pour sa confection ; ainsi, en attestant son existence, il atteste du même coup la régularité de son adoption (29). Une fois ces trois points — existence, régularité et teneur de la loi — vérifiés et fixés, la loi va pouvoir désormais recevoir son exécution, et c'est en effet ce que le Président déclare dans la dernière phrase du décret de promulgation.
144. — Telle est aussi la notion que paraissent avoir admise, au sujet de la nature et du but de la promulgation, les divers orateurs qui, lors de la confection du Code civil, ont pris part aux longues discussions soulevées par la rédaction de l'art, l"^'' du titre préliminaire. L'idée qui a surtout été mise en relief au cours de ces débats, a été que la promulgation a pour utilité et pour
(29) Dans sa monographie intitulée Die Promulijaiion, Liebenow s'applique à démontrer que, contrairement à la doctrine de Laljand, ni le droit français, ni le droit allemand, n'admettent, entre l'adoption ou la sanction des lois et leur publication, l'intervention d'un acte spécial qui, sous le nom de promulgation, serait destiné à constater et à déclarer d'une façon authentique la naissance constitutionnelle de la loi [op. cit., p. 61 et s., 100 et s., 107 et s.). Liebenow s'attaque surtout [ibid., p. 86, 98, 108 et s.) à l'idée suivant laquelle la promulgation s'analyserait en une déclaration solennelle de la régularité constitutionnelle de la loi promulguée. Il est en effet certain qu'en France notamment, la promulgation, prise en soi, n'a pas pour but de fournir au chef de l'Exécutif un pouvoir de contrôle sur la constitutionnalité des lois adoptées par le Gorjis législatif, ni un moyen de frapper d'une sorte d'annulation celles de ces lois qu'il jugerait inconstitutionnelles. Mais, d'autre part, il est indéniable aussi qu'en attestant par la promulgation la naissance d'une loi, le chef de l'Exécutif affirme du même coup et implicitement que la loi en question a rempli les conditions essentielles de forme sans lesquelles aucune loi, d'après la Constitution en vigueur, ne peut se trouver adoptée. C'est en ce sens que Laband est parfaitement fondé à dire [op. cit., éd. franc., t. II, ]>. 278 et 321) que la promulgation est une déclaration de la formation régulière de la loi : elle est, dit-il (p. 330), « la constatation formelle que la loi a été discutée, votée et sanctionnée constitutionnellement ». Et ce qui fait la force de cette affirmation de Laband, c'est qu'elle se déduit de la nature même des choses : car, lorsque, par exemple, le Président de la République française atteste, dans son décret de promulgation, que les deux Chambres ont adopté tel texte dont il reproduit la teneur, il va de soi, sans que la Constitution ait eu besoin de le dire, que le Président ne peut émettre une pareille attestation qu'autant que le texte législatif promulgué a été réellement adopté, en termes identiques, par l'une et l'autre assemblée. La promulgation imjjlique donc, nécessairement de la part du promulguant une certaine vérification, au moins extérieure (Cf. n° 150, infrà). de la validité de la loi dont il certifie l'existence ("V. pour le surplus la réplique de Laband aux objections de Liebenow dans Archiv fur offentl. Recht, t. XVII, p. 440 et s.).
raison d'être la constatation de l'existence de la loi. Parmi les multiples témoignages qui concordent en ce sens, le plus fameux est celui de Portails, qui, dans son discours du 23 frimaire an X au Corps législatif, définissait la promulgation comme « le moyen de constater l'existence de la loi auprès du peuple » et qui la qualifiait, par suite, d' « édition solennelle de la loi, solemnis edilio ». Et Portalis précisait sa pensée en ajoutant que « la loi est parfaite avant la promulgation ». Celle-ci, disait-il encore, « ne fait pas la loi » ; seulement « les effets de la loi ne peuvent commencer qu'après la promulgation ». Dans ces conditions, il concluait que « la promulgation est une forme extérieure à la lui, comme la parole et l'écriture sont extérieures à la pensée » (Fenet, Travaux préparatoires du Code ewil, t. VI, p. 256, cf. p. 350). C'était bien dire que l'acte de promulgation remplit le même office que l'acte authentique dressé par un notaire pour recueillir, attester et conserver la volonté de parties contractantes : et de même que le notaire qui enregistre et certifie la volonté des parties, ne fait pas lui-même, en cela, acte de volonté contractuelle, de même aussi la promulgation — tout en supposaht chez son auteur une certaine puissance publique — n'est pas un acte de puissance législative, elle ne fait qu'authentiquer la loi. Dans la même séance, Andrieux exprimait avec une grande fermeté des idées toutes pareilles : « Lorsque — disait-il aux membres du Corps législatif - — vous avez adopté, la loi est faite, elle est complète, entière... La promulgation n'est en aucune manière un acte législatif : elle n'a pour objet que de certifier la loi et de déclarer qu'elle n'a point été attaquée pour cause d'inconstitutionnalité. » Aussi, blâmant la rédaction de l'art. 1''' du Code civil, Andrieux déclarait-il : « C'est après la promulgation, ce n'est pas en vertu de la promulgation, que la loi doit être exécutée » (Fenet, loc. cit.^ p. 231 et s.). Le tribun Grenier, dans la séance du Tribunat du 9 ventôse an XI, disait de même : « Ce n'est pas de la promulgation que la loi tient son existence, elle a existé auparavant. Mais il ne suffit pas qu'elle existe, il faut qu'il y en ait une preuve authentique : c'est cette preuve qui sort de la promulgation. C'est cette promulgation qui atteste au corps social l'existence de l'acte qui constitue la loi, et que cet acte est revêtu de toutes les formes constitutionnelles. Alors seulement la loi commande l'obéissance... » (Fenet, loc. cit., p. 364). Le tribun Maillia-Garat avait dit de son côté : a La promulgation n'est pas un caractère constitutif de la loi : elle n'en est qu'une forme extérieure, elle est le premier acte de son exécu- Carré de Malberg. — T. I. 28
434 LES PONXTIONS DE l'ÉTAT.
tion. Les lois sont exécutoires en vertu de ce qu'elles sont lois : elles sont lois en vertu des conditions auxquelles l'acte constitutionnel a soumis leur formation » (Fenet, loc. cit., p. 147 et s.). Et pareillement le tribun Favart : « La promulgation est une manifestation authentique que la loi est l'expression de la volonté générale, n — <( Elle n'est autre chose que le cachet du Gouvernement, qui atteste que la loi a reçu tous les caractères qui la constituent loi, et n'a point été dénoncée au Sénat pour cause d'inconstitutionnalité » (Fenet, loc. cit., p. 190 et 315) (•^*'). Au surplus, sous la Const. de l'an VIII, la formule de promulgation des lois, dont les termes avaient été fixés par un arrêté du premier Consul, du 29 nivôse an VIII, ne contenait aucun ordre d'exécution; il n'y était même pas fait allusion à l'exécution de la loi promulguée (31). L'art, l"""" du Code civil ne pouvait donc pas prétendre que la promulgation ait eu pour but ni pour effet de conférer aux lois la force exécutoire.
Comment faut-il donc s'expliquer la rédaction incorrecte, ou pour le moins équivoque, de ce texte? Laband(o/). cit., éd. franc., t. II, p. 286-287) pense que cette rédaction a été inspirée par le désir de faire jouer au premier Consul un rôle législatif plus grandiose que celui qui lui avait été attribué par la Const. de l'an VIII. D'après cette Constitution (art. 25), le Gouvernement n'intervenait dans la législation que par son pouvoir, d'ailleurs exclusif, de proposer les lois : celles-ci étaient « décrétées » uniquement par le Corps législatif. Le Code civil a voulu rehausser le prestige du chef du Gouvernement, en donnant à entendre que les lois tirent de lui une partie de leur force. Etant donné que l'adoption de la loi, le pouvoir de la décréter, appartenait consti-
(30) Un avis du Conseil d'État, portant sur la que.stion de la date des lois, du 5 pluviôse an VIII, reconnaît pareillement que « la promulgation est le premier moyen d'exécution de la loi. Quand le Gouvernement promulgue, ce n'est plus comme partie intégrante du pouvoir législatif, mais seulement comme pouvoir exécutif. Il faut bien se garder de confondre cette promulgation avec la sanction que le roi avait en 1791. Cette sanction était partie nécessaire de la formation de la loi et ne ressemblait en rien à sa promulgation ».
(31) Cette formule était ainsi conçue : « Bonaparte, premier Consul, proclame loi de la République le . décret suivant, rendu par le Corps législatif le..., sur la proposition faite par le Gouvernement le..., communiquée au Tribunal le... : (texte de la loi). Soit la présente loi revêtue du sceau de l'Etat, insérée au Bulletin des lois, inscrite dans les registres des autorités judiciaires et administratives, et le ministre de la Justice chargé d'en surveiller la jmblication. »
tutionnellement au Corps législatif et à lui seul, il a paru opportun de rattacher tout au moins sa force exécutoire à la promulgation, qui, d'après l'art. 41 de la Const. de l'an VIII, était faite par le premier Consul : celui-ci se trouvait ainsi appelé à concourir à la perfection de la loi. De là le langage de l'art. 1" du Code civil, qui déclare que les lois sont exécutoires « en vertu de » leur promulgation. Ce langage ne cadrait, en 1804, ni avec les dispositions formelles de la Constitution, ni avec les termes de la formule promulgatoire alors en usage : comme le dit Laband (32j, il « attribue à la promulgation un effet qui ne lui appartient pas ». Le sénatus-consulte du 28 floréal an XII vint établir l'harmonie entre l'affirmation du Code civil et le droit constitutionnel, en instituant dans son art. 140 une nouvelle formule promulgatoire, aux termes de laquelle il appartenait à l'Empereur, non plus seulement de « proclamer » la loi, d'en faire Veditio solemnis, mais encore de donner l'ordre relatif à son exécution (33;.
La confusion créée par le Code civil entre la promulgation et le commandement législatif aurait dû se dissiper dès l'époque de la Restauration. La Charte de 1814, en effet, en disant dans son
(32) Ne pourrait-on pas aujourd'hui faire à Laband un reproche analogue à celui qu'il dirige contre les auteurs du Gode civil ? D'une part, Laband montre péremptoirement [loc. cit., t. II, p. 300 et s.) que, dans l'Empire allemand, la « sanction « des lois, c'est-à-dire le pouvoir de les parfaire et d'émettre le commandement législatif, appartient pleinement et uniquement au Bundesrat. D'autre part, cependant, cet auteur soutient que, dans la promulgation, « l'Empereur donne l'ordre d'obéir à la loi » (p. .309) : car, dit-il, le Bundesrat ne peut jamais prendre que des décisions: quant aux ordres, c'est à l'Empereur qu'il appartient de les donner (V. p. 408, suprà). Bien que Laband fasse observer que l'ordre législatif donné dans la formule promulgatoire par l'Empereur est émis en vertu et en exécution de la décision impèrative prise par le Bundesrat, ne peut-on pas dire que cet auteur fait actuellement pour l'Empereur allemand ce qu'il reproche aux rédacteurs du Code civil français d'avoir fait pour le premier Consul? et, en prétendant trouver dans la promulgation impériale allemande un ordre législatif, Laband ne commet-il pas, lui aussi, l'erreur qui consiste à « attribuer à la promulgation un effet qui ne lui appartient pas »?
(33) Sénatus-consulte du 28 floréal an XII, art. 140 : « La promulgation est ainsi conçue : Le Corps législatif a rendu le décret suivant, conformément à la proposition faite au nom de l'Empereur et après avoir entendu les orateurs du Conseil d'État et des sections du Tribunat : (texte de la loi). Mandons et ordonnons que les présentes, revêtues des sceaux de l'État, insérées au Bulletin des lois, soient adressées aux cours, aux tribunaux et aux autorités administratives, pour qu'ils les inscrivent dans leurs registres, les observent et les fassent observer, et le grand juge, ministre de la Justice, est chargé d'en surveiller la publication. »
art. 22 : « Le roi seul sanctionne et promulgue les lois », marquait clairement que la sanction, qui est un acte d'adoption par le monarque, et la promulgation sont deux choses nettement différentes. Cette distinction était reproduite dans les mêmes termes par l'art. 18 de la Charte de 1830 et par l'art. 10 de la Const. de 1852. En présence de ces textes, il semble que l'on aurait dû renoncer à voir dans la promulgation un commandement législatif quelconque : car, il est manifeste que tous les commandements de ce genre que le chef de l'Etat pouvait avoir à émettre, se trouvaient émis par lui dans la sanction, et, par suite, on n'aperçoit pas quelle sorte d'ordre législatif le chef de l'Etat aurait pu trouver encore à lancer par la promulgation. Même le prétexte tiré par M. Esmein (V. p. 409 et 418, siiprà) du principe de la séparation des pouvoirs ne peut plus être invoqué pour cette époque constitutionnelle : car, même s'il était exact que les agents exécutifs aient besoin d'un ordre spécial de leur chef pour tenir compte de la loi et l'exécuter, il y a lieu d'observer que, sous les Const. de 1814, de 1830 et de 1852, cet ordre spécial résultait suffisamment à leur égard de la sanction donnée à la loi par le chef de l'Exécutif. Il est vrai que les formules promulgatoires employées à ces époques continuaient à exprimer un ordre adressé par le chef de l'Etat tant aux citoyens qu'aux autorités chargées de l'exécution de la loi, ordre qui avait tous les caractères d'un commandement législatif (3^). Mais la présence de cet ordre dans les formules promulgatoires s'expliquait tout naturellement par ce motif, relevé par tous les auteurs, que, sous ces régimes de sanction monarchique, la promulgation était l'acte extérieur par lequel le chef de l'Etat manifestait sa volonté de sanctionner la loi : d'où alors les paroles de commandement prononcées par lui dans cet acte devaient être rapportées, non à la promulgation ellemême, mais uniquement à la sanction qui s'y trouvait implicitement contenue (3a). Ainsi, il ne subsistait plus aucune raison sérieuse
(.34) V., par exemple, la formule promulgatoire adoptée sous la Restauration : « Nous avons proposé, les Chambres ont adopté, nous avons ordonné et ordonnons ce qui suit : (texte de la loi). La présente loi, discutée, délibérée et adoptée par la Chambre des pairs et par celle des députés, et sanctionnée par nous cejourd'hui, sera exécutée comme loi de l'État; voulons en conséquence qu'elle soit gardée et observée dans tout notre royaume.... Si donnons en mandement à nos cours et tribunaux, préfets, corps administratifs et tous autres, que les présentes ils gardent et maintiennent, fassent garder, observer et maintenir...; car tel est notre plaisir. »
(;{5) Jellinek [Gesetz i<nd Verordnung, p. .319), suivi par Liebenow (oj). cit..
de considérer la promulgation comme une opération destinée à parfaire la loi, ni de lui prêter une signification autre que celle d'une attestation authentique de son existence. Mais, d'un autre côté, l'art. 1" du Code civil demeurait toujours debout avec ses énonciations ambiguës sur la « vertu » de la promulgation. Malgré les objections d'ordre constitutionnel que soulevait l'affirmation de ce texte, malgré l'évolution postérieure à 1804 qui vient d'être rappelée, l'influence de l'art. V^ est restée prépondérante, et les auteurs ont persisté à dire que c'est la promulgation qui confère à la loi sa force exécutoire. Qu'il suffise de citer en exemple Aubry et Rau (Cours de droit civil, 4'' éd., t. I, p. 48) : « Les préceptes juridiques auxquels la puissance législative a imprimé le caractère de lois, ne sont point exécutoires par eux-mêmes; ils ne le deviennent qu'en vertu de la promulgation, c'est-à-dire d'un ordre d'exécution émané du chef de l'Etat » (36).
145. — Mais, s'il convient de réagir contre cette sorte d'erreur, il ne faut pas non plus, par esprit de réaction, tomber dans l'excès inverse, qui consiste à dénier à la promulgation toute signification ou vertu propre et à la confondre purement et simplement avec la publication. Selon certains auteurs, la promulgation et la
p. 17, 21 et s., 37), prétend que la sanction n'est pas un acte extérieur, mais bien un acte de volonté intérieure du monarque : elle est, dit-il, la résolution que prend le monarque, d'émettre sur le texte de la loi son commandement législatif (Cf. la note 53 du n" 152, infrà). D'après cette doctrine, la sanction ne fait donc pas l'objet d'une déclaration expresse ou d'une manifestation apparente : aussi Jellinek ajoute-t-il que ce n'est pas elle qui ])eut donner à la loi sa furce impérative, car une volonté qui ne se manifeste pas au dehors, n'est l^as susceptible de produire des effets juridiques. Mais, précisément parce que les vtilontés n'ont de valeur, au point de vue du droit, qu'autant qu'elles revêtent une forme sensible, il n'est guère croyable que les Constitutions qui subordonnent la perfection de la loi à la sanction du monarque, n'aient eu en vue, sous ce nom de sanction, qu'un mouvement de volonté interne du chef de l'Etat. C'est pourquoi la sanction a toujours été considérée par la généralité des auteurs comme un acte positif et une manifestation externe de vobjnté. « Elle est — dit Laband [Archiv far ôffentl. Rccht, 1902, p. 441. — Cf. Lukas, Die rechtliche Stellung des Parlamentes, p. 185) — un acte gouvernemental : or, les actes gouvernementaux du monarque exigent le contre-seing d'un ministre responsable; comment ce contre-seing pourrait-il être donné à une simple décision mentale? » A l'époque des Chartes et sous la Gonst. de 1852, il n'est donc pas douteux que, sauf les cas où elle avait fait l'objet d'un acte .signé à part, la sanction ne pouvait résulter que de l'acte de promulgation.
(36) Cette proposition se trouve reproduite aujourd'hui encore dans la 5° édition de l'ouvrage d'Aubry et Rau, t. I, p. 84.
publication sont, sous deux noms différents, une seule et même chose, ou, en tout cas, la promulgation n'est que l'un des actes qui tendent et concourent à réaliser la publication, en ce sens que la déclaration officielle ou proclamation solennelle de l'existence de la loi, faite parle chef de l'Exécutif, n'a, au fond, d'autre but que de faire connaître cette loi aux citoyens et aux autorités qui vont désormais être tenues de l'observer ou de l'exécuter. C'est en ce sens que M. Hue (Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. I, p. 48) déclare que « la promulgation constitue l'un des éléments de la publication » (35). Mais c'est surtout en Allemagne que
(37) M. Planiol [op. cit., 6' éd., t. I, p. 69 et s.) déclare aussi que promulgation et publication sont deux choses identiques : il s'appuie, pour établir cette identité, sur la signification originaire et naturelle du mot promulguer et aussi sur ce fait, malheureusement exact, que les rédacteurs des textes législatifs, et ces textes eux-mêmes (V. n° 146, înfrà), ont souvent employé les deux termes l'un pour l'autre. Mais, tout en critiquant la distinction qui est aujourd'hui devenue classique entre la promulgation et la publication, cet auteur reconnaît d'autre part que, antérieurement à la publication, il intervient un acte spécial du chef de l'Exécutif, ayant, dit-il, pour triple objet d'attester l'existence et la régularité de la loi, d'en ordonner la publication et d'adresser un mandement d'exécution aux agents exécutifs. Seulement M. Planiol n'admet jjas que l'cm donne à ce décret présidentiel, qui précède la publication et qui en est distinct, le nom de promulgation. « Ce décret — dit-il — ordonne la promulgation ou publication, il ne la constitue pas : elle en est la conséquence et l'exécution. » La critique élevée par M. Planiol n'est donc dirigée que contre la terminologie courante : elle ne méconnaît pas la nécessité d'un acte distinct par lequel le chef de l'Exécutif certifie la naissance de la loi : elle aboutit seulement à demander que l'on distingue dans les termes le « décret de promulgation », d'une part, ou décret ordonnant la publication, et, d'autre part, la « promulgation » proprement dite, qui, dèclare-t-il, consiste dans l'insertion au Journal officiel. (La même distinction est soutenue par M. Beudant,oj3. cit.. Introduction, n"" 102 et 103. — V. aussi E. Pierre, op. cit., 2' éd., n" 509, et Supplément, p. 222, qui parait admettre que la j^romulgation s'opère par l'insertion au Journal offi,ciel et qu'elle consiste par conséquent dans cette insertion.) Cette critique n'est peut-être pas dénuée de fondement au point de vue rationnel : il est certain que le mot promulgation n'exprime guère la portée véritable de l'acte présidentiel auquel on donne aujourd'hui ce nom. Et toutefois, on peut se demander s'il serait bien avantageux, en une matière où règne déjà bien de la confusion, d'ébranler la terminologie consacrée par l'usage actuel. De plus et surtout, il convient de remarquer que cette habitude actuelle de langage prend sa source et sa justification dans la Constitution elle-même. La Const. de 1875, en effet, ne connaît pas et ne permet pas la distinction établie parles auteurs précités entre le décret de promulgation et la promulgation elle-même. Il n'est pas douteux que les textes de 1875 qui parlent de promulgation des lois, ne visent sous ce nom le décret même par lequel le Président atteste l'existence de la loi. Cette constatation relative à la terminologie consacrée ne laisse pas
la distinction de la promulgation et de la publication a rencontré des adversaires. On en trouvera la liste dans G. Meyer (Lehrbiich des deutschen Staatsrechts, 6^ éd., p. 566, note 8), qui soutient luimême, contrairement à Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 277 et s.) et à Jellinek {Gesetz und Verordnung, p. 321 et s.), que la doctrine qui voit dans la promulgation un acte spécial se plaçant entre l'adoption et la publication de la loi, n'a point de base en droit allemand, ni davantage en droit français. « Ce que Laband nomme promulgation, n'est — dit G. Meyer — pas autre chose qu'une mesure ordonnant la publication » et rentre, par suite, dans les opérations qui ont pour but de publier la loi.
Cette façon d'envisager la promulgation méconnaît les différences très nettes qui séparent celle-ci de la publication. Déjà il convient d'observer que la promulgation est un acte juridique proprement dit : car, elle ne consiste pas seulement, de la part du chef de l'Exécutif, à apposer une signature au bas du texte de la loi; mais elle est une attestation de la loi, qui produit, comme telle, certains effets juridiques spéciaux, dont il sera parlé plus loin (n°' 148 et s.);'*^). La publication, au contraire, n'est pas en soi un acte juridique : elle est un simple fait, qui consiste en une insertion de la loi au Journal officiel (décret du ô novembre 1870) et qui, par lui-même, ne produit pas directement d'effets de droit; la loi n'est considérée comme portée à la connaissance des intéressés et ne devient susceptible réellement d'exécution qu'à l'expiration d'un certain délai fixé par le décret précité de 1870, expiration qui n'est encore qu'un pur fait. Merlin (Répertoire de jurisprudence, \° Loi, § 4) mettait déjà en relief cette ditïérence entre
de présenter un intérêt pratique. Cet intérêt se manifestera plus loin (n° 146) à propos de la question de savoir si l'insertion au Journal officiel doit être accomplie dans les délais fixés par la Constitution pour la promulgation ou s'il suffit que dans ces délais le décret promulguant la loi ait été signé par le Président.
(38) Il s'agit ici d'effets découlant spécialement de la promulgation, abstraction faite de la force exécutoire, qui — on l'a vu plus haut (p. 425) — n'est pas, à proprement parler, un effet de la promulgation. La iiublication ne produit par elle-même aucun effet spécial de ce genre : elle ouvre bien une phase nouvelle, dans laquelle la loi va recevoir son application; mais la force en vertu de laquelle les lois entreront ainsi en application, ne leur vient pas de la publication. Le seul effet propre de celle-ci est de faire présumer la loi connue. Toutefois ce n'est pas l'Exécutif qui, en faisant la publication, crée lui-même et attache à la loi cette présomption. Au contraire, par la promulgation, c'est bien le chef de l'Exécutif qui confère à la loi le caractère de certitude et d'authenticité qui en rend désormais l'existence et le texte indiscutables.
440 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
promulgation et publication, lorsqu'il disait de la première qu'elle est « Vacte par lequel le chef de l'Etat atteste au corps social l'existence de l'acte législatif qui constitue la loi », et de la seconde qu'elle est le « mode employé pour faire parvenir la loi à la connaissance de tous les citoj^ens ». Jellinek (op. cit., p. 327) dit de même aujourd'hui que la publication est un fait : et effectivement elle n'est que cela, soit que par publication l'on entende l'insertion dans les feuilles officielles, soit que l'on désigne par ce mot l'état de choses résultant de l'expiration des délais prévus par le décret de 1870.
D'autre part, il a été dit précédemment (p. 431) que la promulgation et la publication diffèrent par leur objet. Quand encore la promulgation serait, comme son nom donne faussement à le croire, une affirmation publique de l'existence de la loi, elle ne se confondrait point pour cela avec la publication : car, il resterait toujours qu'elle contient essentiellement une attestation de la régularité de la confection de la loi, dont elle certifie en même temps la teneur, tandis que la publication n'a d'autre signification que celle d'une mesure d'information (>^' destinée à propager la connaissance de la loi dans le pays. Ainsi, même si la promulgation était une annonce publique, il subsisterait encore entre elle et la publication proprement dite une différence analogue à celle qui, en matière de jugements, s'établit entre le prononcé de la sentence et sa notification aux intéressés. Le jugement est bien rendu publiquement : mais l'acte par lequel il est prononcé à l'audience, ne fait qu'assurer son existence et rendre à la fois certain et définitif son contenu; même après ce prononcé, il reste encore à pourvoir à sa notification.
146. — Mais la promulgation n'est même pas un acte qui se passe en public. Sans doute, le décret promulguant la loi est essentiellement destiné à recevoir une publicité immédiate. Ce décret n'est, à vrai dire, rendu que pour produire certains effets extérieurs, tout comme le notaire qui authentique une volonté par un document dressé en son étude, travaille en vue de résultats qui se produiront au dehors. Il n'en est pas moins vrai que la
(39) « Divulgatio promulgationis » : c'est ainsi que Portalis qualifie la publication, qui est, dit-il, « la connaissance qu'une loi a été promulguée » (Fenet, 0J5. cit., t. VI, p. 259); et par là Portalis marquait clairement que promulgation et publication sont deux choses bien difïérentes : la seconde présuppose la jjremière, puisqu'elle a pour objet de la porter à la connaissance du public.
promulgation ne se fait pas au grand jour : comme on l'a dit, elle s'accomplit dans le cabinet du chef de l'Exécutif, et le public l'ignorerait si elle n'était ultérieurement suivie de la publication de la loi. Comment se fait-il donc que les auteurs aient si souvent présenté la promulgation comme une attestation faite « devant le corps social », ou comme une annonce adressée à la nation, ou encore comme une « proclamation » de la loi? Bien que ces façons de définir ou de qualifier la promulgation ne soient pas entièrement exactes, elles s'expliquent aisément par la raison qu'il existe un lien étroit entre le décret qui promulgue la loi et l'insertion au Journal officiel qui a pour but de la publier. Si, en effet, la publication est, en soi et par son objet, nettement distincte juridiquement de la promulgation, si elle est une opération postérieure à la promulgation et qui suppose celle-ci complètement terminée, si par conséquent ces deux actes ne doivent pas être confondus en théorie, d'autre part cependant il faut reconnaître qu'ils se touchent de près et se relient immédiatement lun à l'autre, et cela — comme le remarque fort justement M. Esmein (Eléments, 5- éd., p. 604) — pour ce motif qu'en pratique « c'est par la publication de l'acte même de promulgation que la loi est publiée », et c'est aussi par l'insertion de ce décret au Journal officiel que la teneur de la loi est portée à la connaissance des citoyens. Ainsi, sans faire partie de la publication et tout en poursuivant un autre but que cette dernière, le décret de promulgation semble à certains égards faire corps avec elle, en tant qu'il la prépare directement et qu'il est suivi par elle d'une façon immédiate : en ce sens, on peut dire que la promulgation achemine déjà la loi vers sa publication; et l'on comprend, par suite, que les auteurs aient été portés à la considérer comme une manifestation qui s'adresse au « corps social », d'autant plus qu'en définitive c'est pour ce corps social qu'elle est effectuée. Par là aussi s'explique — s'il ne se justifie pas au point de vue juridique — le langage de l'ordonnance royale du 27 novembre 181(3 et du décret du 5 novembre 1870, qui prescrivent tous deux que désormais « la promulgation des lois résultera de leur insertion au Journal officiel (au Bulletin officiel, en 1816) ». La controverse classique qui s'est élevée sur ces textes, semble bien close aujourd'hui (Bonnet, op. cit., p. 51 et s.) en ce sens qu'il faut voir dans l'un comme dans l'autre une confusion commise entre la promulgation et la publication. De même que la promulgation ne fait point partie intégrante de la publication, de même aussi l'insertion dans
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les feuilles officielles ne constitue pas un élément de la promulgation et n'aurait pas dû être désignée sous ce dernier nom. Mais, en fait, l'erreur de langage commise par l'ordonnance de 1816 et par le décret de 1870 s'explique par cette considération que la promulgation, tout en ayant pour objet propre et exclusif de fixer par un document authentique l'existence de la loi, a aussi pour résultat immédiat de provoquer la publication (4") et se manifeste extérieurement dans l'insertion par laquelle s'opère cette dernière. Bien plus, le décret de 1870 — et l'on peut en dire autant de l'ordonnance de 181(i — a obéi à cette idée essentielle, qui ressort déjà si clairement de l'art. P' du Code civil, à savoir que la promulgation, si elle n'est pas par elle-même un acte public, est faite pour être connue et doit par conséquent être aussitôt publiée. En disant que « la promulgation des lois résultera de leur insertion au Journal officiel », le texte de 1870 s'exprime d'une façon incorrecte sans doute : mais du moins, il donne nettement à entendre que l'Exécutif n'a pas épuisé ses obligations envers la loi ([ui vient d'être adoptée par le Corps législatif, lorsqu'il en a, par un décret de promulgation, attesté l'existence et certifié la teneur : il faut, en outre, que l'Exécutif publie cette loi. Le but du texte de 1870, c'est de marquer que la publication doit être liée à la promulgation. Cela ne veut pas dire que la promulgation ne soit parfaite que par la publication, et le texte de 1870 a eu tort d'employer un langage qui, pris à la lettre, conduirait à cette conclusion; mais ce texte veut dire que la tâche incombant à l'Exécutif n'est remplie d'une façon parfaite que lorsque le décret de promulgation a été inséré à l'Officiel. Telle est certainement la pensée du texte, et cette pensée est tout à fait correcte et exacte. Par conséquent, on ne saurait conclure du décret de 1870 que l'insertion au Journal officiel doive ellemême être etïectuée dans le délai d'un mois, qui est assigné au Président de la République pour la promulgation par l'art. 7 de la loi constitutionnelle du IGjuillet 1875 : il suffit que le décret présidentiel constatant la naissance de la loi ait été rendu dans ce délai, pour que les prescriptions de l'art. 7 concernant la promulgation reçoivent satisfaction; car, par l'émission de ce décret, la promulgation se trouve consommée. C'est à tort que certains auteurs (Ducrocq, Cours de droit administratif, 1" éd., t. I, p. 68; Duguit,
(40) C'est ce que Portails exprimait déjà en disant que « la publication est la conséquence de la promulgation et a pour objet de faire connaître la loi » (Fenet, op. oit,, t. VI, p. 12).
Traité, t. II, p. 445) ont soutenu que l'insertion doit être faite au cours du délai fixé pour la promulgation : ces auteurs ajoutent à l'art. 7 précité une exigence qui ne s'y trouve point contenue. Mais en revanche, il résulte du décret du 5 novembre 1870 que, lorsque la promulgation n'a eu lieu qu'à l'expiration du terme prévu par la loi du 16 juillet 1875, la publication par insertion doit en ce cas être opérée sur le champ et sans aucun délai : car, d'après le texte de 1870, la promulgation est un acte qui est essentiellement destiné à être publié, qui doit se relier à la publication, et qui, par suite, ne peut être considéré comme accompli d'une façon régulière qu'autant qu'il est suivi de l'insertion servant à le faire publiquement connaître.
Il ressort des observations qui viennent d'être faites sur le décret de 1870 combiné avec les dispositions de la Const. de 1875 relatives à la promulgation, que la publication est accomplie aujourd'hui par l'Exécutif en vertu d'un devoir qui est imposé à celui-ci par la Constitution même. Il n'est donc pas exact de dire, comme l'ont fait certains auteurs (V. notamment Planiol, op. cit., t. I, p. 69), que la promulgation « ordonne la publication de la loi », ni même qu'elle « contient un ordre virtuel de publication » (Hue, op. cit., t. I, p. 42). En Allemagne pareillement, de nombreux auteurs enseignent — et tel est en particulier le cas de Jellinek (op. cit., p. 321. — Cf. G. Meyer, op.cz7.,6' éd., p. 566 en note) — que la promulgation renferme, entre autres choses, un ordre de publication. Cette doctrine est, en tout cas, inacceptable en droit public français. Déjà elle est inconciliable avec le système de publication établi en 1804, puisque, d'après l'art. 1*" du Code civil, la publication résultait uniquement de l'expiration d'un certain délai courant à partir du décret de promulgation ; la promulgation, dans ce régime, n'était pas l'ordre de publier, mais seulement le point de départ du délai de publication : elle produisait, à elle seule, à l'expiration de ce délai, la publication ^41). Aujourd'hui, l'on ne peut même plus, pour soutenir que la publication est
(41) Il est vrai que dés cette époque la loi devait être insérée au Bulletùi des lois et envoyée par ce bulletin dans les départements. Mais l'omission de ce procédé de publication n'empêcbait nullement que la loi ne fût obligatoire, puisque l'art. 1" du Gode civil se contentait à cet égard de l'expiration du délai fixé par son texte. Ce système de l'art. 1" s'expliquait par la raison que, d'après la Const. de l'an VIII, la loi devait être promulguée le dixième jour après celui où elle avait été décrétée par le Corps législatif : les citoyens, en apprenant par les feuilles publiques l'adoption de la loi au Corps législatif, étaient donc fixés d'avance sur le jour de sa pronuilgation.
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ordonnée par le décret de promulgation, tirer argument des termes de ce décret : car, à la différence de ce qui se passait sous les régimes antérieurs, la formule promulgatoire n'énonce même plus d'ordre de publier la loi. L'énonciation d'un tel ordre a disparu de la formule de promulgation par la raison même qu'elle y aurait été entièrement superflue. En effet, ce n'est point du décret promulguant la loi que découle l'obligation pour l'autorité executive de publier la loi. Sans doute, l'on a pu dire parfois que la publication est une conséquence de la promulgation, et cela dans le sens où il vient d'être constaté qu'elles se relient l'une à l'autre : tout au moins la promulgation est-elle, selon l'expression d'un auteur (de Vareilles-Sommières, De la promulgation et de la publication des lois, p. 4), le « signal » de la publication. Mais, pour le surplus, il n'est pas possible d'admettre que la nécessité de publier naisse d'un ordre présidentiel contenu dans l'acte de promulgation. Cette nécessité est consacrée par le décret du 5 novembre 1870 d'une part, et d'autre part elle résulte constitutionnellement de l'ordre législatif contenu dans la loi même qu'il s'agit de publier. De même que l'adoption de cette loi par les Chambres implique un ordre d'exécution qui entrera en vigueur après que son existence aura été portée à la connaissance des citoyens, de même qu'elle implique un ordre de promulgation qui doit être exécuté dans un certain délai, de même aussi elle implique un ordre de publication, auquel il doit être donné suite, une fois la promulgation effectuée. Toute adoption de loi par les Chambres porte en elle ces différents ordres (Cf. suprà, p. 424-425, et aussi note 8, p. 413 et note 21, p. 423)14-). H n'y a qu'une seule chose qu'elle ne peut pas porter en soi : c'est l'attestation authentique de l'existence de la loi et de la régularité de sa formation. Il faut nécessairement que cette attestation soit fournie par un acte ou un document spécial, et — semble-t-il aussi — par une autorité distincte : c'est à cela que sert spécialement la promulgation.
(42) 11 ressort de là que Teli'et iiupératil' de la volonté législative des Chambres ne se réalise d'abord positivement que vis-à-vis de l'Exécutif, tenu immédiatement de promulguer, puis de publier (Cf. suprà, p. 422, et aussi note 7, p. 412 et note 16, p. 419)? Quant aux citoyens, l'ordre législatif contenu dans le vote des Chambres ne commencera à produire réellement vis-à-vis d'eux son effet impératif qu'à la suite de la publication succédant à la promulgation. Il n'en demeure pas moins vrai que ce qui est communiqué aux citoyens par la publication, c'est, non pas un ordre présidentiel porté par le décret de promulgation, mais bien l'ordre législatif émanant uniquement des assemblées (Cf. Radnitzky, op. cit., Jahrhuch des ôffentl. Redites, 1911, p. 51).
147t — Ainsi, la promulgation n'a d'autre objet propre que de conférer à la loi des marques d'authenticité. Mais, en partant de là et tout en reconnaissant même qu'il est indispensable qu'un acte particulier intervienne entre l'adoption et la publication des lois à l'effet de constater leur existence, on a été amené à se demander s'il était indispensable aussi que cet acte fût accompli par le chef de l'Exécutif. En réponse à cette question, des critiques ont été élevées contre le système de promulgation consacré par le droit positif français. On a dit (Bonnet, op. cit., p. 63 et 150) que « le pouvoir d'authentiquer la loi n'apparaît pas comme nécessairement lié à la personne du chef de l'Etat »; et, en effet, a-t-on ajouté, « pourquoi les signatures apposées sur l'expédition de la loi transmise au Gouvernement par le pouvoir législatif à fin de promulgation ne feraient-elles pas foi à l'égard de tous? » En ce sens, il est permis de faire valoir que la Const. de 1848 (art. 59), prévoyant le cas où le Président de la République ne remplirait pas son obligation de promulguer la loi dans les délais prescrits par les art. 57 et 58, avait décidé qu'après l'expiration de ces délais, « il serait pourvu à la promulgation par le président de l'Assemblée nationale » l^-^). Il semble que ce qui était ainsi reconnu possible dans un cas particulier (-^i), serait susceptible d'être généralisé, et que rien ne s'opposerait à ce que la promulgation, au lieu d'être effectuée par le chef de l'Exécutif, fût opérée
(43) La Const. de 1875 n'ayant pris ancune précaution de ce genre, ni même prévu le cas où le Président ne remplirait pas son obligation de promulguer les lois dans les délais qui lui sont imposés, les auteurs admettent que cette obligation pré.sidentielle n'a point aujourd'hui de sanction spéciale, elle n'est sanctionnée que par le principe général de la responsabilité ministérielle (Duguit, Traité, t. II, p. 446; 'E'^m&m, Éléments, 5' éd., p. 607). M. Esmein se demande cependant [loc. cit., p. 709 et s.) si le refus par le Président de promulguer la loi ne pourrait pas, « dans certains cas.au moins, rentrer dans l'hypothèse de haute trahison » et mettre en jeu, de ce chef, sa responsabilité personnelle.
(44) (Quoique la disposition de l'art. 59 de la Const. de 1848 ne visât qu'un cas particulier et qui était destiné à demeurer exceptionnel, elle suffit à démontrer cependant que, contrairement à la doctrine précitée (p. 409) de M. Esmein, l'ordre du chef de l'Exécutif n'est pas indispensable pour que les autorités chargées de l'exécution des lois soient tenues d'y procéder. Si l'argument que cet auteur déduit du principe de la séparation des pouvoirs, était exact, et si les agents exécutifs ne pouvaient passer à l'exécution qu'en vertu d'un ordre de leur chef hiérarchique, contenu dans la promulgation, la Const. de 1848 n'aurait pas pu admettre que l'ordre donné par le ^irésident de l'Assemblée nationale fût jamais capable de suppléer à celui qui devait nécessairement émaner du Président de la Ré]iublique.
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en règle générale par les présidents des assemblées législatives. Telle est aussi la forme de promulgation qui a été admise en Suisse. Aux termes de la loi fédérale du 9 octobre 1902 « sur la forme de la promulgation et de la publication des lois et arrêtés » (art. 32), « après qu'une loi ou un arrêté a été adopté par les deux sections de l'Assemblée fédérale, la Chancellerie fédérale pourvoit à l'expédition originale, qui est signée au nom de l'Assemblée fédérale par les présidents et les secrétaires des deux Conseils, avec indication de la date de l'adhésion de ces derniers, et communiquée au Conseil fédéral pour qu'il la fasse publier et, éventuellement, mettre à exécution ». Les auteurs suisses font remarquer que c'est dans cette communication, faite au Conseil fédéral en vue de la publication et de l'exécution de la loi et portant sur l'expédition originale signée par les présidents des deux Conseils législatifs, que consiste, à proprement parler, la « promulgation » des lois fédérales (Schollenberger , Das Bimdesstaatsrecht der Schweiz, p. 247. — Cf. Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 330) : d'après cela, le rôle de l'Exécutif en cette matière se borne à la publication dans le Recueil officiel des lois et ordonnances de la Confédération suisse (*5). On pourrait être tenté de conclure de ces observations qu'en France pareillement il n'est pas indispensable, pour imprimer à la loi son caractère d'authenticité, de faire intervenir le Président de la République : le document authentique qui, dans l'état actuel de la pratique constitutionnelle, est transmis au Président de la République par les présidents des Chambres en vue de la promulgation des lois adoptées par elles, pourrait, semble-t-il, suffire à fixer d'une façon certaine leur texte; et, en tout cas, s'il est nécessaire qu'un acte spécial continue d'intervenir, sous le nom de promulgation, à la suite du vote des lois et pour attester leur formation, on pourrait concevoir que cet acte émane du Corps législatif lui-même, et notamment de la présidence des assemblées {^*^'). Toutefois, et quelle que soit la valeur des considérations qui précèdent, il faut
(45) D'après la Const. de 17'J3, le Conseil exécutif n'avait pareillement qu'à assurer la publication des lois. Mais, à cette époque, la promulgation avait été complètement supprimée. La Const. de 1793 (art. 61) fixait uniquement un « intitulé des lois », qui était ainsi conçu : « Au nom du peuple français, l'an... de la République française. »
(46) De même, M. Artur, op. cit., Revue du droit public, t. XIV, p. 57, dit, en ce qui concerne les jugements, qu'on pourrait fort bien concevoir — et cela surtout dans le système de séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire — que la formule exécutoire qui leur est apposée par le greffier du tribunal,
reconnaître que la fonction consistant à certifier par la promulgation l'existence et la teneur des lois revient naturellement et de préférence à l'Exécutif : et cela, non pas seulement par ce motif que la promulgation — on l'a vu (n" 141, suprà) — est un acte de puissance executive, qui, comme tel, incombe normalement à l'autorité chargée d'assurer l'exécution ; mais encore et surtout par la raison qu'il est naturel de demander l'attestation de la loi à quelqu'un d'autre que l'auteur même de cette loi. En tant qu'attestation, la promulgation doit logiquement être l'œuvre d'une autorité différente du législateur : elle suppose un intermédiaire placé entre le Corps législatif et le public, et qui se porte en quelque sorte garant envers celui-ci de la perfection de la loi créée par celui-là. C'est en ce sens, notamment, que l'on a pu prendre l'habitude de dire que la promulgation est une attestation faite « devant la nation » (V. p. 441, suprà). Et c'est ce qui explique aussi que la promulgation ne s'applique pas aux décrets du chef de l'Exécutif, ainsi qu'il a été dit plus haut (p. 428) : si ces décrets ne sont pas soumis, comme les lois, à la formalité de la promulgation, ce n'est pas — comme on l'a si souvent prétendu (V. p. 407, et aussi note 12, p. 415, suprà) — parce qu'ils portent en eux une force exécutoire congénitale qui ferait défaut aux lois; mais la vraie raison en est qu'une promulgation qui ne serait, de la part du promulguant, que l'attestation de son œuvre personnelle, la certification de ses propres décrets, n'aurait plus guère de sens; on ne voit pas ce que la signature donnée par le Président de la République à titre de promulgation de ses décrets pourrait ajouter à la signature déjà donnée par lui comme auteur du décret. Il y a d'ailleurs une dernière raison qui exclut la possibilité de faire promulguer un acte, législatif ou autre, par l'autorité même qui
soit libellée au nom du tribunal, et non pas au nom du Président de la République, ainsi que cela se fait actuellement. D'une part, en effet, et contrairement à l'opinion de M. Esmein {Eléments, 5° éd., p. 628), il y a lieu d'admettre que la force en vertu de laquelle les jugements sont mis à exécution, leur vient de la décision du juge elle-même, et non pas d'un commandement du chef de l'Exécutif (V. les notes 9 et 13 du n" 1.39, suprà). En tout cas, il n'est pas indispensable que le commandement d'exécution émane du chef de l'Exécutif luimême : on en trouve la preuve dans ce fait que la formule exécutoire apposée aux arrêts du Conseil d'Etat ne fait pas intervenir la personne du Président; en vertu du décret du 2 août 1S79, cette formule est ainsi libellée : « La République mande et ordonne au ministre de..., en ce qui le concerne, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. « D'autre part, l'autorité judiciaire n'a-t-elle pas qualité pour authentiquer par elle-même, et sans le secours de l'Exécutif, ses propres décisions?
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a fait cet acte : c'est que, par la force même des choses, la promulgation ne peut attester l'existence d'un acte sans attester, en même temps, la régularité de sa confection {^~'). Or, il est clair que cette dernière attestation ne posséderait qu'une médiocre valeur, si elle émanait de l'auteur même de l'acte. Ainsi, à ce point de vue encore, il serait peu satisfaisant de confier à l'autorité législative la promulgation des lois : ce serait enlever à celle-ci une grande partie de son utilité. On va se rendre compte ' de ce dernier point en examinant maintenant quels sont les effets de la promulgation.
i48f — Parmi ces effets, il en est qui ne se rattachent à la promulgation qu'à un point de vue chronologique, et en ce sens seulement que la promulgation marque le moment où ils vont commencer à se produire. Ils ont déjà été signalés. Ainsi, l'on a vu que la promulgation appelle à sa suite la publication, elle est faite essentiellement pour être publiée; mais, ce n'est pas d'elle que découle, pour l'autorité executive, l'obligation de publier la loi : elle n'est pas, à proprement parler, un ordre de publication. De même, et sous la condition de sa publication, elle fait entrer la loi dans la période d'exécution ; mais, la force en vertu de laquelle la loi va recevoir exécution, lui vient d'une source autre que la promulgation. A vrai dire, le seul effet direct et propre de la promulgation, c'est de rendre certaines l'existence de la loi et sa teneur. C'est bien là un effet qui découle spécialement et uniquement de l'intervention promulgatoire du chef de l'Exécutif. Une fois que celui-ci a attesté que telle loi a été adoptée en tels termes par l'une et l'autre Chambre, ni l'existence de cette loi, ni son texte ne pourront plus être mis en question. Et, par conséquent, la loi ne pourra plus rencontrer, de ce fait, aucun obstacle à son exécution.
(47) Sous ce rapport encore, la iiromulgation des décrets présidentiels, notamment des décrets réglementaires, n'aurait pas d'utilité. Il apijartient, en effet, aux tribunaux de vérifier la régularité des règlements, soit quant à la forme suivie pour leur confection, soit quant au fond et en ce qui concerne la légalité de leur contenu. L'absence de promulgation ne constitue donc pas une cause d'infériorité des décrets réglementaires au regard des administrés : bien au contraire, le contrôle exercé sur ces décrets jjar l'autorité juridictionnelle est, pour les intéressés, une garantie bien supérieure à celle qui résulte du contrôle, d'ailleurs très limité (V. n° 150, infrà), qu'exerce le Président de la République sur la formation des lois avant de les promulguer.
149. — Certains auteurs ont cru pouvoir déduire de là que la promulgation a pour conséquence de couvrir les vices d'inconstitutionnalité de la loi. Il y aurait là un nouvel effet, et considérable, du décret de promulgation. Ainsi s'expliquerait que les juges ne puissent, en aucun cas, vérifier la validité constitutionnelle des lois régulièrement promulguées. A ce point de vue spécial, la promulgation viendrait donner à la loi une certaine force exécutoire, d'une nouvelle sorte, qui ne pourrait plus lui être contestée. Cette thèse a été soutenue surtout par Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 321 et s.), à qui se joignent Jellinek (op. cit., p. 402 et s.) et les auteurs cités par G. Meyer (op. cit., 6*^ éd., p. 632, note 6). D'après Laband (lac. cit., p. 329 et s.), la promulgation a la valeur d'un « jugement », c'est-à-dire d'une appréciation portant sur le point de savoir si la loi a été créée, soit quant au fond, soit quant à la forme, conformément à l'ordre statutaire en vigueur. Avant de promulguer, le chef de l'Etat doit donc vérifier par lui-même si la loi a été élaborée selon la procédure fixée par l'acte constitutionnel, si le législateur n'a pas dépassé sa compétence constitutionnelle en statuant par la voie législative sur tel ou tel objet réservé au pouvoir constituant, si les prescriptions contenues dans la loi ne sont pas en opposition avec celles que la Constitution consacre. Par la promulgation, le chef de l'Etat certifie à tous ces égards la validité constitutionnelle, matérielle et formelle, de la loi. C'est même là, selon Laband, le but principal et la portée essentielle de la promulgation, en particulier dans l'Empire allemand. Car, cet auteur fait remarquer que, dès avant la promulgation par l'Empereur, les décisions législatives du Reichstag et du Hundesrat ont fait l'objet, de la part des présidents de ces assemblées, d'une sorte de promulgation, consistant à fixer, par un document authentique, le texte de la loi. Si donc il ne s'agissait que de donner l'authenticité à la loi, ce document serait suilisant et il ne resterait plus qu'à publier la loi. Le fait que la Constitution exige, en outre, une promulgation spéciale faite par l'Empereur, ne peut s'expliquer que par l'idée que l'Empereur est appelé à constater et à attester formellement l'entière régularité de la loi. De là Laband conclut, contrairement à l'opinion qui prévaut en Allemagne (G. Meyer, loc. cit., p. 631 et s., et les auteurs cités à cette place, note 6) ('''^),
(48) Tout au moins les auteurs alleinands soutiennent que le juge a le jmjuvoir de vérifier si la loi a été régulièrement confectionnée : ils reconnaissent
Carré de Malberg. — T. 1. 29
4r)() LES FONCTIONS DE l'ÉÏ.VT.
qu'il n'appartient pas aux juges, chargés d'appliquer les lois de l'Empire, d'en examiner la constitutionnalité : celle-ci se trouve mise au-dessus de toute discussion par la promulgation.
L'argumentation de Laband n'est certainement pas recevable en droit public français. D'une part, il n'est nullement besoin, en France, que le chef de l'Exécutif vienne attester la régularité de la loi, pour que les tribunaux soient exclus du droit d'apprécier sa validité constitutionnelle intrinsèque. Cette exclusion ne repose pas, en effet, sur l'idée que les tribunaux doivent s'incliner devant la promulgation faite par l'Exécutif, mais uniquement sur le fait c|ue, depuis 1789, des textes multiples ont interdit aux juges de s'immiscer dans l'exercice de la puissance législative, notamment en arrêtant l'exécution des décisions législatives des assemblées. Parmi les auteurs, il en est qui expliquent cette prohibition par des considérations tirées du principe de la séparation des pouvoirs. D'autres la rattachent, soit à la défiance dont les corps judiciaires ont été l'objet à l'époque de la Révolution, soit à l'intention de mettre les volontés du législateur à l'abri et au-dessus de tout contrôle des tribunaux, soit enfin à cette considération qu'il serait dangereux d'ébranler l'autorité des lois en laissant en suspens et dans l'incertitude la question de leur validité (V. sur ces motifs de la prohibition et sur les textes qui l'ont prononcée, la note 11 du n° 481, infrà). Mais personne (V. cependant Bonnet, op. cit., p. 122-123) n'a cherché à expliquer l'exclusion portée contre les juges en cette matière par le respect qui est dû à la parole du chef de l'Exécutif et à l'attestation de validité constitutionnelle fournie par lui dans la promulgation. D'autre part, il est pareillement incontestable que, dans le droit positif actuel, le Président de la République n'est nullement autorisé à se livrer à un examen de la validité du contenu des lois avant d'en opérer la promulgation. Admettre qu'il puisse subordonner la promulgation à un tel examen, ce serait, en réalité, lui reconnaître le pouvoir d'opposer aux volontés législatives des Chambres une sorte de veto, tout au moins pour cause d'inconstitutionnalité. Or, la Constitution lui impose, d'une façon absolue, l'obligation de promulguer, par cela seul que la loi a été adoptée par les assemblées. Dans ces conditions, il n'est pas possible de prétendre que la promulgation présiden-
que son pouvoir ne s'étend pas jusqu'à la vérification de la validité constitutionnelle du contenu de la loi (V. notamment en ce sens G. Meyer, loc. cit., p. 6.35).
tielle s'analyse en un certificat ou brevet de validité constitutionnelle donné à la disposition qui forme le contenu de la loi, ni par conséquent davantage qu'elle communique à la loi, à ce point de vue spécial, une force nouvelle et supplémentaire, à laquelle il faudrait rattacher le fait que la régularité interne de la loi ne pourra plus désormais être contestée par qui que ce soit devant aucune autorité (''?).
150. — Est-ce à dire que le Président de la République doive, sans examen et les yeux fermés, promulguer toute loi qui a été transmise au Gouvernement comme adoptée par les assemblées? Une telle conclusion ne paraît guère acceptable. Si le Président n'a pas la faculté de refuser la promulgation des lois votées par le Corps législatif, encore faut-il, pour qu'il soit tenu de les promulguer, que ces lois aient pris réellement naissance. A défaut de pouvoir examiner leur constitutionnalité, il faut donc tout au moins qu'il s'assure de leur existence. Ceci suppose que le Président devra, avant de promulguer, procéder à une vérification de la formation constitutionnelle de la loi. A supposer, par exemple, que le président de la Chambre des députés ou du Sénat transmette au Président de la République, pour promulgation (art. 143 du règlement de la Chambre des députés; art. 128 du règlement du Sénat), un texte législatif qui n'aurait pas encore été adopté par l'autre assemblée, ou qui n'aurait pas été voté par les deux Chambres en termes absolument identiques (^"i, il n'est pas douteux que le Président de la République devrait s'abstenir
(49) Même en l'an VIII, ce n'était pas, à vrai dire, la lîromulgatiun qui couvrait le vice dïnconstitutionnalité des lois adoptées par le Corps législatif, mais c'était l'expiration du délai de dix jours durant lequel la loi aurait pu faire l'objet d'un recours au Sénat pour ce vice. Alors comme maintenant, le chef de l'Exécutif n'avait pas à attester dans la pronivilgation la constitutionnalité du contenu de la loi : il se bornait à certilier, comme le dit le tribun Favart (Fenet, op. cit., t. VI, p. 313), « qu'il n'y a jias eu de dénonciation au Sénat pour cause d'inconstitutionnalité, et que, le délai constitutionnel étant expiré sans qu'il y ait eu de réclamation, la loi est devenue inattaquable ». Dans le droit actuel, la question de savoir si la promulgation couvre les vices d'inconstitutionnalité de la loi quant au fond, ne présente plus guère d'intérêt, parce que — comme on le verra plus loin (n"' 480 et s.) — les lois constitutionnelles de 1875 n'ont, pour ainsi dire, aucunement limité la compétence matérielle des Chambres en tant qu'organe législatif.
(50) Il n'est pas sans exemple que des erreurs de ce genre aient été commises. V. les cas cités pour la France par Duguit, Traité, t. I, p. 160, et pour les Etats étrangers par Liebenow, op. cit., p. 114.
452 LliS FON'CTIONS DE l'kTAT.
de promulguer ce texte, qui, en effet, dans ces conditions, ne serait pas encore devenu loi. De même, M. Esmein (Eléments, 5* éd., p. 983), examinant le cas où une loi de revision constitutionnelle aurait été votée par l'Assemblée nationale, alors que celle-ci n'était réunie que pour procédera l'élection présidentielle, n'hésite pas à dire que « le Président de la République n'en devrait tenir aucun compte », et cela parce motif que « cette loi est inexistante », ayant été votée par une assemblée qui n'avait été réunie que comme collège électoral et qui, dès lors, ne pouvait aucunement exercer le pouvoir constituant. Ainsi, il faut tenir pour certain que la promulgation présuppose, de la part du promulguant, un examen des conditions dans lesquelles la loi a été confectionnée. Si le promulguant n'a pas à se prononcer sur la question de constitutionnalité matérielle des dispositions édictées par l'organe législatif, qui est une question de validité interne de la loi, il a du moins à contrôler la régularité formelle de l'acte législatif qui lui est présenté pour promulgation, car c'est là une question essentielle d'existence même de la loi. On ne peut plus dire ici — comme l'a fait Liebenow (op. cit., p. 86 et 98) — qu'en refusant de promulguer la loi pour un vice d'ordre formel, le chef de l'Exécutif s'érigerait en censeur du législateur, et que la possession d'un tel pouvoir de contrôle aboutirait à le mettre au-dessus du Corps législatif. Qu'on ne dise pas non plus que cette faculté de contrôle est inconciliable avec la Constitution, qui n'a pas admis que le Président fût libre de promulguer ou non, mais qui lui a imposé l'obligation stricte de faire la promulgation. A ces objections il y a lieu de répondre que l'obligation en question n'existe qu'autant que la loi a satisfait aux conditions de forme qui sont requises par la Constitution pour sa naissance même : adoption par l'une et l'autre Chambre, identité des textes adoptés. Lorsque l'une de ces conditions essentielles fait défaut, le Président, en refusant la promulgation, ne se met pas au-dessus des Chambres, il ne met pas leurs volontés législatives à néant : car, autre chose est annuler, autre chose constater l'inexistence, pour défaut d'adoption, de la loi (Cf. note 29, p. 432, suprà).
Il reste seulement à se demander quelles sont les causes d'ordre formel pour lesquelles le Président pourrait refuser la promulgation. Sur ce point les auteurs ont proposé une formule assez large. Ils ont dit que le refus de promulgation pourrait s'étendre à toute loi « qui manquerait des conditions de forme que la Constitution et le règlement imposent aux Chambres » (Larnaude,
Etude sur les garanties judiciaires qui existent dans certains pays au profit des particuliers contre les actes du pouvoir législatif, Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 220). Cette formule implique que le Président aurait à vérifier la régularité de toute la procédure parlementaire : ses investigations devraient s'exercer, non seulement sur l'adoption de la loi, mais encore sur les conditions dans lesquelles elle a été d'un bout à l'autre délibérée, sur les formalités de la double lecture, sur la façon tlont s'est effectuée la votation, etc. Mais il est bien difficile d'admettre que le contrôle présidentiel doive s'étendre à toutes ces formalités indéfiniment et que celles-ci constituent, sans exception, des formalités substantielles, dont l'inobservation suffirait à justifier de la part de l'Exécutif un refus de promulguer. A vrai dire même, il ne paraît pas que le chef de l'Exécutif ait, en aucune mesure, à s'occuper de la conformité de la procédure parlementaire avec les règlements des Chambres. Car, les prescriptions qui sont édictées par ceux-ci relativement à la procédure législative, ne forment pas, à proprement parler, des règles constitutionnelles, des éléments ou des conditions de la formation constitutionnelle des lois. Le règlement des Chambres, en effet, n'a même pas la portée d'une loi : œuvre de chacune des assemblées, qui en sont toujours et respectivement maîtresses, il ne constitue pour elles qu'un statut interne, qui ne saurait les lier au dehors, ni leur être opposé par une autorité autre ([u'eiles-mêmes. Si la Constitution française avait par ses propres textes déterminé les conditions de la procédure législative, l'étendue du pouvoir d'inspection exercé par le Président sur la régularité formelle de la confection des lois pourrait être considérable; dans l'état actuel des choses et étant donné que cette procédure n'est pour les assemblées qu'une affaire intérieure qui dépend exclusivement de leur volonté, il n'appartient pas au Président de la République de les contraindre à l'observation de leur règlement. Et par conséquent, la reconnaissance du droit et du devoir pour le Président de s'assurer, avant la promulgation, de la régularité des formes suivies pour la création des lois ne présente, il faut l'avouer, qu'un intérêt relativement peu considérable en pratique. En réalité, l'étendue de ce pouvoir présidentiel est indiquée par les termes mêmes de la formule de promulgation, qui se bornent à affirmer que la loi promulguée a été délibérée d'abord, puis adoptée par les Chambres. Il ressort de là que la vérification qui conditionne la promulgation, porte moins sur les formes de la délibé-
454 LES FON'CTIOXS DE l'ÉTAT.
ration que sur sa conclusion, adoption ou rejet. Non seulement cette vérification est tout externe, en ce qu'elle ne s'exerce pas sur la question de validité constitutionnelle du contenu de la loi;' mais encore, dans la sphère formelle où elle demeure cantonnée, elle ne s'attache réellement qu'au résultat obtenu, l'adoption, sans tenir compte, d'une façon essentielle, des moyens procéduraux qui ont été employés pour parvenir à ce résultat. En définitive, l'attestation de constitutionnalité de la loi, contenue dans le décret de promulgation, ne porte donc véritablement que sur ces deux points capitaux.: adoption par les deux Chambres et adoption par elles d'un même texte (^l).
151. — Même ramenée à ces proportions modestes, l'attestation contenue dans la promulgation n'en garde pas moins une portée utile et un effet important. Elle affirme la naissance constitutionnelle de la loi. C'est là un point qui, après la promulgation, ne pourra plus être contesté. Cet effet du décret promulguant la loi a cependant été méconnu par de nombreux auteurs, qui soutiennent que, malgré la promulgation, les tribunaux auraient le pouvoir de se refuser à appliquer une loi qui ne remplirait pas les conditions d'adoption fixées par la Constitution ou par les règlements des Chambres (Larnaude, loc. cit., p. 220-221 ; Saleilles, Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 244). Cette opinion semble difficilement admissible. En ce qui concerne les violations des règlements parlementaires, on a vu qu'il n'appartient pas au chef de l'Exécutif de les relever et de s'en prévaloir pour refuser la promulgation; à plus forte raison, les tribunaux n'ont-ils point à diriger leurs investigations de ce côté. Que si la loi était entachée d'un vice de forme qui, d'après la Constitution même, mette en question son existence, on a soutenu qu'un tel vice ne saurait être couvert par la promulgation : car, disent les auteurs précités, les juges ne sont tenus d'appliquer la loi qu'autant qu'elle existe, et pour quelle existe, il ne suffit pas qu'elle
(51) Si essentiellement formelle que soit cette attestation de venue au monde de la loi. elle ne laisse pas de prendre en considération, dans Tadoption de la loi par les Chambres, certains éléments intentionnels. Ainsi, on a fait remarquer que le Président ne pourrait pas promulguer, comme loi adoptée par les deux assemblées, un texte qui, voté par l'une en tant que projet distinct, n'aurait été voté par l'autre que comme partie d'un projet plus vaste. Pour qu'il y ait adoption au sens requis pour la promulgation, il faut à la fois le corpus et ïanimus (E. Pierre, op. cit., Supplément, p. 221).
LA FONCTION LKdlSLATlYK. 455
ail été promulguée, il faut qu'elle ait été régulièrement faite. Il est bien certain, en eflet, que le décret de promulgation ne saurait donner l'existence à une loi qui est inexistante : mais là n'est point la question. La vraie question qui se pose ici, est uniquement celle de savoir qui a qualité pour vérifier l'existence de la loi et pour statuer sur les difficultés que cette vérification peut soulever. Or, d'après la Constitution, on ne peut nier que cette vérification ne fasse partie de la mission de l'autorité chargée de promulguer les lois; et même, il est permis d'ajouter que la promulgation n'aurait plus de sens, si. après cette vérification faite et après que le chef de l'Exécutif a, conformément à sa compétence, attesté l'adoption de la loi, celle-ci pouvait à nouveau être contestée devant les tribunaux. Pour le même motif, il y a lieu de considérer comme dépourvu de valeur l'argument habile qui a été produit par M. Duguit (Traite, t. I, p. 160) en cette matière. Cet auteur, supposant le cas où le Président aurait promulgué comme loi un texte qui n'aurait point été voté par les deux Chambres, déclare qu'en pareille hypothèse « il n'y aurait qu'un simple décret réglementaire, dont, d'après une opinion qui devient unanime, les tribunaux peuvent apprécier la légalité ». La réponse à opposer à cet argument, c'est qu'un décret ne peut être jugé illégal que si le Président a agi sans pouvoirs. Or — à moins de supposer le cas invraisemblable où le Président essaierait de faire passer, en le promulguant comme loi, un texte dont il serait l'auteur — il est indéniable qu'en tranchant par son décret de promulgation les doutes qui ont pu s'élever sur la régularité du vote d'une loi par les Chambres, le Président ne fait qu'user de ses pouvoirs constitutionnels, car c'est la Constitution elle-même qui le charge de vérifier l'existence des lois à promulguer. Son décret de promulgation ne peut donc être considéré comme un acte illégal. Sans doute, ce décret peut être, en fait, le résultat d'une erreur: mais ce n'est pas aux tribunaux qu'il appartient de relever cette erreur et d'y remédier. C'est à l'autorité chargée de promulguer et à elle seule qu'est conféré le pouvoir de vérifier l'existence de la loi. Par conséquent, les tribunaux, au moment d'appliquer la loi, n'ont à examiner qu'une seule chose : a-t-elle été promulguée? étant bien entendu que la promulgation n'est efficace qu'autant qu'elle est suivie de publication. Si la promulgation a eu lieu, les tribunaux n'ont pas à l'emonter au delà. En d'autres termes, ils n'ont pas plus à s'assurer par eux-mêmes de l'existence de la loi quant à la forme, qu'ils ne peuvent apprécier sa consti-
456 I.KS FONCTIONS 1)K l'iÎTAT.
tutionnalilé quant au fond (Cf. la note 11 du n" 481, infrà)\-^~). En résumé, on vient de constater que la promulgation a pour effet de rendre l'existence de la loi certaine ou, en tout cas, indiscutable. C'est là une des raisons pour lesquelles il a été avancé plus haut (n" 147) que la promulgation doit être l'œuvre d'une autorité autre que le Corps législatif. En effet, l'on ne comprendrait guère que ce soit le législateur lui-même qui soit appelé à prononcer sur la valeur de ses propres lois et à lever les doutes qui peuvent naître des défectuosités de leur adoption. Ce n'est pas à l'auteur de la loi qu'il convient de dire : Ma loi est bien faite, elle mérite qu'on reconnaisse son existence. Il faut que cette attestation d'existence donnée à la loi lui vienne du dehors, d'une autorité distincte. C'est pourquoi Ion ne saurait admettre la proposition faite par un auteur (V. p. 445, suprà) de remplacer l'institution de la promulgation par « les signatures apposées sur l'expédition de la loi transmise au Gouvernement par le pouvoir législatif ».
152. — De toutes les observations qui précèdent, il résulte que c'est la promulgation qui, en rendant la loi certaine et en entraînant sa publication, la fait entrer pratiquement dans le domaine des réalités extérieures. Non pas que la promulgation puisse être regardée comme étant juridiquement le moment précis de la naissance de la loi. Cette naissance — on l'a vu (p. 424, suprà) — coïncide avec le vote final par lequel celle des deux Chambres qui était saisie la dernière, a, à son tour, adopté le projet législatif (5-^). Mais du moins, c'est par la promulgation que la loi,
(52) En ce qui concerne les règlements présidentiels, on a vu au contraire (n" 142) qu'ils ne peuvent faire Tobjet d'une promulgation : mais aussi (note 28, p. 373, suprà), il appartient aux tribunaux de s'assurer de leur existence en la vérifiant.
(58) Pour les Etats monarchiques allemands, Jellinek {op. cit., p. 319) soutient que ce n'est pas la sanction qui forme le moment de la naissance de la loi, et cela par la raison que la sanction, ne s'opérant pas d'une façon publique, ne peut pas avoir la valeur d'un ordre, d'un commandement législatif. Il esl, en effet, de l'essence du commandement de se manifester à l'extérieur : tant qu'il n'est pas formulé extérieurement, il peut bien constituer une volonté impérative, il n'est pas un ordre juridiquement opérant. La sanction, dit Jellinek, n'est donc que racbôvement de l'évolution d'où résulte la formation embryonnaire de la loi : celle-ci ne nait que lorsque sa formation est annoncée au dehors. En d'autres termes, la sanction est bien, en tant qu'acte de volonté, « la cause psycholngique ",elle n'est pas « la source juridique de la force légis-
LA FOXCTION LÉ(;iSLATIVE. 457
dont l'existence était demeurée jusque-là, non point certes tenue secrète, mais pourtant dépourvue des attestations officielles indispensables à^un acte de cette importance, reçoit son caractère de certitude et s'apprête à acquérir aussi, par l'effet de la publication qui va s'ensuivre, son caractère d'efficacité. Cette conclusion est de nature à exercer une inlluence appréciable sur la soltition qu'il convient de donner à la controverse qui règne entre les auteurs touchant la date des lois.
En fait, la manière de dater les lois est fixée actuellement par la pratique de la Chancellerie, qui a adopté comme date le jour de la signature du décret de promulgation, et qui justifie sa pratique par ce motif que cette signature implique de la part du Président de la République une renonciation au droit de demander une nouvelle délibération, renonciation jusqu'à laquelle le sort définitif de la loi n'est pas complètement certain. Cette pratique est naturellement acceptée sans difficulté par les auteurs qui, comme M. Duguit (Traité, t. II, p. 443), considèrent la promulgation comme un acte par lequel « le Président est vraiment associé à la confection de la loi ». Elle a soulevé, au contraire, d'assez vives protestations de la part de ceux cjui, pour les raisons très probantes déduites plus haut (n° 141), ne voient dans la promulgation qu'une opération de nature executive. Ceux-là ne manquent pas de rappeler ((ue, d'après le principe posé en la matière par l'avis (précité, note 30, p. 434) du Conseil d'Etat du 5 pluviôse an VIII, « la véritable date de la loi est celle de son émission par le Corps législatif » : or, cet avis, n'ayant pas été rapporté, demeure
lative » (V. dans le même sens Liebeuow, op. cit., i>. 21 et s., 37). A rajipui de celte analyse, Jellinek fait valoir que, jusqu'à l'annonce de la loi, le monarque n'est pas lié par la sanction déjà domiée, il reste maître de la retirer : ceci prouve bien, dit cet auteur, que la sanction n'est qu'un acte de volonté intérieure, qui ne suffit pas à conférer à la loi sa force d(''finitive. A cette argumentation il convient de ré]iondre ("V. aussi les objections faites plus haut, note 35,]i.436, à la doctrine de Jellinek touchant la sanction) que, si, en effet, le commandement législatif ne devient juridiquement efficace qu'à partir de l'instant où il est énoncé d'une façon extérieure, d'autre part, cependant, il demeure indéniable que, une fois publié, ce n'est pas en vertu de sa publication que ce commandement existe, mais c'est vmiquement en vertu de la sanction (ou de l'adoption parles Chambres), et, par conséquent, c'est à celle-ci qu'il faut le faire remonter et le rattacher. Il n'y a pas en cette matière une causa remota de la force législative, qui serait la sanction ou l'adoptinn parlementaire, et une causa pro.vima, qui est la publication : il n'y a qu'une cause unique, qui est exclusivement la volonté de l'organe législatif. La formation et aussi la naissance de la loi coïncident avec le dernier acte de volonté législative de cet organe.
toujours en \igueur. Jusqu'à 1875, ce principe a toujours été respecté. Sous les Chartes, il est vrai, et sous la Const. de 18Ô2, les lois ont été désignées par la date de leur promulgation : mais cela se justifie par cette raison que leur perfection dépendait alors de la sanction du chef de l'Etat, laquelle s'opérait en même temps que la promulgation et par le même acte. Au contraire, sous la Const. de 1848, les lois portaient la date de leur adoption en troisième lecture par l'Assemblée législative : et, d'ailleurs, le décret présidentiel de promulgation n'était même pas daté à cette époque. Sous la Const. de l'an III déjà, les lois prenaient exclusivement la date du vote législatif qui les achevait. Il en a été de même de 1871 à 1875. L'usage actuellement adopté par le ministère de la Justice de dater les lois du jour où elles ont été promulguées, semble donc en opposition tout à la fois avec les précédents et avec les principes. Aussi a-t-il été attaqué comme tout à fait incorrect. M. Ducrocq (Eludes de droit public, p. 3, 7 et s. ; Cours de droit administratif, 7" éd., t. I, p. 68-69) déclare que, depuis 1875, « les lois françaises sont mal datées ». M. Beudant (op. cit.. Introduction, p. 104 et s.) estime, de même, que, si l'on ne veut pas attacher aux lois la date du dernier vote parlementaire qui leur donne définitivement naissance, l'on aurait dû au moins choisir, pour les désigner, la date de l'insertion à VOf/iciel du décret qui les promulgue : il est incompréhensible, dit cet auteur, que l'on se soit arrêté à la date de la signature de ce décret, date intermédiaire dont « on peut dire qu'elle n'a aucune importance » (Cf. Planiol, op. cit., 6° éd., t. I, n" US).
153. — Tout bien pesé, il est permis de penser avec M. E.Pierre (op. cit., 2'' éd., n" 508) que cette question de date n'a point la gravité qu'on a prétendu lui donner. Sans doute, il n'est pas illogique de soutenir en principe que la date portée parles lois devrait varier, suivant que la Constitution exige ou non la sanction du chef de l'Etat : si elle l'exige, la loi, ne prenant naissance qu'au jour de la sanction, c'est-à-dire, en fait, delà promulgation, devrait porter la date de cette dernière; au contraire, sous la Constitution actuelle, les lois recevraient la date du vote émis par celle des deux Chambres qui les a adoptées en dernier lieu. Ce système ne serait pas illogique : et toutefois, l'on ne peut pas dire non plus que la solution actuellement pratiquée soit vicieuse. Il n'est pas exact, en effet, de déclarer sans importance la signa-
LA FONCTION LÉGISLATl VK. 459
tare du décret de promulgation. Elle joue, au contraire, un rôle considérable, sinon dans la formation même de la loi qu'elle présuppose, du moins en ce qui concerne son entrée dans la phase d'exécution et d'efficacité réelle. On ne saurait être surpris que la loi conserve la date du jour où, en devenant certaine et indiscutable, elle est devenue du même coup apte à être portée à la connaissance du public et exécutée. La promulgation est une étape décisive dans la vie de la loi, parce que — comme on l'a dit (Bonnet, op. cit., p. 118) — c'est elle qui donne à la loi un caractère pratique permettant sa mise en application : à ce titre, on conçoit que la date de cet événement puisse être retenue, tout aussi bien que celle du vote final qui a parfait la loi. La preuve que cette date n'est pas indifterente, c'est qu'elle est spécifiée dans la formule promulgatoire qui s'achève par les mots : Fait à..., le.... Et si— comme on l'a vu plus haut (p. 440) — la promulgation n'est pas par elle-même une opération faite publiquement, du moins sa date eàt-elle révélée par l'insertion à YOfficiel du décret qui l'effectue. Cette date est même, relativement à chaque loi nouvelle, la seule qui parvienne à la connaissance du public, puisque le décret de promulgation n'indique point celle du vote respectif des Chambres. Celle-ci demeure donc obscure : comment s'étonner dans ces conditions que la pratique s'en soit tenue à la date indiquée par la promulgation?
Ce dernier point est reconnu par ]NL Ducrocq lui-même, qui avoue {Etudes de droit public, p. 8) que la pratique consistant à dater les lois par le décret de leur promulgation se trouve actuellement « imposée », puisque l'acte qui les promulgue, ne contient aucune autre date. Mais aussi, cet auteur attaque vivement le décret du 6 avril 187(5, qui a i\\é les ternies actuels de la formule promulgatoire et auquel, dit-il {loc. cit., p. 9 et s.), est imputable celte pratique. Le tort de ce décret, selon ^L Ducroccj, c'est de n'avoir pas exigé, comme en 1848, que la formule promulgatoire fasse mention de la date du vote parlementaire qui a pai'fait la loi promulguée. En se contentant, dans la formule promulgatoire, d'une date unique, celle de la promulgation ellemême, le décret de 1876 a agi comme si la promulgation était l'acte essentiel de puissance législative, l'acte qui donne à la loi sa perfection. Pour remettre les choses à leur juste point, il faudrait, dit cet auteur, que le décret de 1876 fût revisé et que désormais le Président de la République fût obligé d'insérer dans la formule de promulgation la date du dernier
460 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
vote législatif par lecjuel le Parlement a achevé son œuvre de création de la loi. Mais il est permis de se demander si cette réforme ne soulèverait pas de nouvelles critiques. Sans doute, comme le dit M. Ducrocq, la loi est l^cuvre, non du Président qui la promulgue, mais des Chambres qui l'adoptent; mais, précisément pour ce motif, il serait peu satisfaisant de donner à la loi la date de son adoption définitive : car, cette date est celle d'un vote émis par l'une seulement des Chambres, par celle qui a statué la dernière; en attachant cette date à la loi, on paraîtrait négliger l'autre assemblée, ou bien il faudrait donner à la loi les dates des votes successifs des deux Chambres, et ceci serait une complication bien inutile, que le système actuellement pratiqué offre justement l'avantage d'éviter •'>'i). Quant à adopter la date de l'insertion à V Officiel, ainsi que l'a proposé M. Beudant(V. p. 458, siiprà), ce ne serait pas non plus une solution heureuse, puisque cette insertion appartient déjà à la procédure de publication, et qu'il y a encore moins de raisons de dater la loi par sa publication que par sa promulgation II ne semble donc pas qu'il y ait des motifs bien pressants de changer la façon actuelle de dater les lois (ôS). D'autre part cependant, pour justifier la pratique actuelle, il n'est nullement besoin et même il convient de se garder de faire intervenir la considération d'ordre constitutionnel, qui est invoquée par la Chancellerie et par certains auteurs (Bonnet, op. cit., p. 118 et s.), et qui consiste à faire valoir que, jusqu'à la promulgation, l'existence de la loi n'est pas définitivement certaine, parce que le Président garde jusque-là le droit de demander une nouvelle délibération. Cet argument doit être laissé de côté. Assurément, le fait que le Président a la faculté de renvoyer la loi aux Chambres dans les délais de la promulgation, laisse planer sur la formation de cette loi une incertitude, tant qu'elle n'a pas été promulguée. Seulement il ne résulte
^ô4) Ces considérations ne s'appliquent pas aux lois de revision qui sont votées par une assemblée unique. « Aucune équivoque sur la date n'est possible ici », dit M. E. Pierre {op. cit., 2" éd., n° 508), et, par suite, cet auteur déclare avec raison que ces lois devraient être désignées par la date de leur adoption par l'Assemblée nationale. C'est à tort que le Bulletin des lois a donné aux deux lois de revision de 1879 et de 1884 la date du décret qui les a promulguées. Les trois lois constitutionnelles de 1875 ont été correctement datées du jour de letir vote définitif.
(55) En Allemagne, les lois d'Empire prennent pareillement la date de leur promulgation, et non celle de la sanction par le Bundesrat qui leur donne la perfection législative (Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 334).
LA FONCTIOX LÉCMSLATIVE. 461
pas de là que le Président doive être regardé comme ayant le pouvoir de participer à l'adoption de la loi. On a vu plus haut (p. 401) que cette prérogative présidentielle ne s'analyse même pas en un véritable veto : elle ne constitue pour l'Exécutif qu'une faculté de provoquer un examen supplémentaire de la loi. De même qu'en cas de nouvelle délibération, la loi soumise à cette épreuve spéciale se trouverait parfaite du jour où son adoption a été confirmée par les Chambres, le Président étant en ce cas tenu inéluctablement de la promulguer, de même aussi, lorsque la loi est promulguée d'une façon normale et lorsque, par cette promulgation, il devient certain qu'elle ne fera pas l'objet d'une demande de délibération supplémentaire, il apparaît ainsi, par le fait même du décret qui la promulgue, que cette loi s'est trouvée parfaite du jour du dernier vote qui a consommé son adoption (Cf. en ce sens Ducrocq, op. cit., p. 13 et s.). Et par conséquent, à partir de ce moment, la raison spéciale et prétendue impérieuse qu'invoque la Chancellerie pour lui donner la date de sa promulgation, ne subsiste plus à aucun degré. C'est ainsi qu'en 1848 les lois portaient la date de leur adoption, bien que la Constitution (art. 58) eût accordé au Président le droit de demander une nouvelle délibération; à cette époque d'ailleurs, les lois étaient l'oHivre d'une assemblée unique. Aujourd'hui, la seule vraie raison de dater les lois par leur promulgation, c'est — en dehors du vote par deux Chambres — celle qui a été invoquée plus haut : à savoir que la promulgation est, au regard du corps national, un acte capital, puisque c'est elle qui provoque, comme conséquence immédiate, la publication et la mise en vigueur des lois.
