DÉFINITION \^E L'ADMINISTRATION

§ I Théories diverses sur la fonction administrative.

154. — La définition de l'adiniaistration a naturellement donné lieu, dans la littérature, aux mêmes divergences que la définition de la législation. Ces divergences tiennent à ce que les auteurs se placent à des points de vue difFérents pour étudier et discerner les fonctions de l'Etat.

On retrouve d'abord, en ce qui concerne l'administration, la théorie qui prétend distinguer les fonctions de l'Etat d'après les buts en vue desquels l'activité étatique s'exerce. C'est ainsi que Jellinek (L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 317) oppose l'adminislration à la législation et à la justice, en disant que — à la diflerence de ces deux dernières fonctions, qui ont pour but la création et la protection du droit — la fonction administrative tend à réaliser les buts de conservation et de culture de l'Etat; elle est donc la partie de l'activité étatique qui est dirigée vers cette double fin (1. De même, G. Meyer (Lehrbuch des deutschen

(1) A dire vrai, railiuinistratiiiu ainsi définie n'apparait point comme une activité spéciale à l'Etat. L'individu, lorsqu'il agit dans sa spliore privée en

464 LES FONCTIONS OK l'ÉTAT.

StaatsrechtSy ()" éd., p. 641) recourt à l'idée de but pour définir l'administration, tout au moins pour la distinguer de la justice; il dit qu'elle consiste en décisions ou actes in concreto destinés à donner satisfaction aux intérêts de l'Etat, tandis que la décision concrète de justice a pour unique but la conservation de l'ordre juridique existant. Parmi les auteurs français, M. Hauriou (Précis de droit administratif, b" éd., p. 182) déclare que « la fonction administrative apparaît en elle-même caractérisée par son but », et, en se plaçant à ce point de vue, il la définit (6" éd., p. 53) (2) « l'activité de l'Etat, en tant qu'elle s'emploie à créer et faire vivre l'institution de l'Etat » : ce qui est une définition finaliste. M. Arlur (Séparation des pouvoirs et des fonctions. Revue du droit public, t. XIII, p. 232 et s.) fonde essentiellement la distinction de la justice et de l'administration sur ce qu' « elles correspondent à des missions différentes, elles ne s'exercent pas dans le môme but » ; et, en s'inspirant de cette idée de but, il donne la définition suivante : « Administrer consiste à pourvoir par des actes immédiats, incessants, à l'organisation et au fonctionnement des services publics. » Il a déjà été montré (n° 88. suprà) que ces définitions tirées des buts de l'Etat doivent être écartées : non seulement elles sont impuissantes à préciser le caractère spécifique des diverses activités étatiques, mais encore la considération des buts demeure indifférente au point de vue purement juridique, par la raison que la nature juridique des actes de l'Etat ne peut dépendre que de leur consistance, de leur portée intrinsèque et de leurs effets.

D'après une seconde doctrine, qui a pour principal défenseur Laband (Droit public de l'Empire allemand, éd. franc., t. II, p. 511 et s.), l'administration s'oppose à la législation comme étant « l'action de l'Etat », alors que la loi exprime sa pensée. Par la législation l'Etat émet des jugements abstraits : il « n'administre qu'autant qu'il apparaît agissant ». M. Hauriou (op. cit., 6'' édit.,

vue de pourvdir à ses intérêts, fait, lui aussi, de l'administration. Mais, dit Jellinek [loc. cit., t. II, p. 337-338; Gesetz und Verordnung. p. 219), l'administration étatique se distingue de celle qu'exercent les simples particuliers, par les moyens dont elle dispose pour parvenir à ses uns, moyens qui découlent du pouvoir de domination et de contrainte dont est armé l'Etat. <•

(2) Cf. 8° éd., p. 9 : « La fonction administrative a pour objet de pourvoir par des actes et par des opérations, à la fois juridiques et techniques, à la satisfaction des besoins publics et à la gestion des services publics. » C'est encore là une « délinition tèléologique », ainsi que le remarque M. Duguit [Traité, t. I, p. 199).

p. 55; 8- éd., p. 28. — Cf. la note 11 du n" 1()5, infrà) dit dans le même sens que « le propre du pouvoir qui administre est de passer continuellement à l'acte ». et que par suite on voit « l'administration se résoudre naturellement en des actes ». Mais ce point de vue, quoique juste à certains égards, ne peut certainement pas se concilier avec le système du droit constitutionnel moderne. On a déjà constaté en efTet (p. 267, siiprà) que, selon le droit public français, il y a lieu de considérer comme des lois proprement dites bien des décisions de l'organe législatif, qui tendent — ainsi que le dit Laband (loc. cit., t. II, p. 514) — à « la production d'un résultat voulu », et qui par suite sont, d'après cet auteur, de véritables « actions ». En sens inverse, on vérifiera plus loin que, suivant le concept constitutionnel français, la fonction administrative comprend en soi le pouvoir d'édicter des prescriptions réglementaires, parmi lesquelles il en est un bon nombre qui présentent ce caractère de jugements ou pensées, dans lequel Laband croit trouver la marque distinctive de la législation.

155. — Une troisième tendance, très répandue dans la littérature française, consiste à voir dans l'administration une fonction d'exécution des lois. « La fonction de juger et la fonction d'administrer — dit M. Berthélemy ( Trailé élémentaire de droit administratif, 7^ éd., p. 1) — concourent à la même fin qui est l'exécution des lois. — Tous les services divers, exception faite du service judiciaire, qui concourent à l'exécution des lois, sont des services administratifs. » M. Ducrocq (Cours de droit administratif, 7" éd., t. I, p. 35 et s.) définit de même l'administration une « branche du pouvoir exécutif », et il précise sa pensée en affirmant que l'on ne peut, dans la puissance de l'Etat, concevoir que deux pouvoirs principaux, celui qui crée la loi et celui qui la fait exécuter : ce qui signifie qu'en dehors de la législation, il n'y a place ({ue pour une fonction consistant en actes d'exécution. Il est bien certain, en effet, que le droit public français envisage l'administration comme une fonction d'ordre exécutif : il suffit, pour l'établir, de rappeler que, depuis 1789. la plupart des Constitutions de la France, s'appropriant en cela la terminologie créée par Montesquieu, désignent sous le nom de pouvoir exécutif la puissance qui correspond à la fonction administrative (Const. 1791, tit. III, préambule, art. 4, et ch. IV. — Const. 1793, art. 02 et s. — Const. an III, tit. VI. — Const. 1848, ch. V. — Loi du 25 février 1875, art. 7 et 9. — Cf. les lois du 31 août 1871 et Carré de Malberg. — T. I. 30

4(j(> LKS FONCTIONS DK l'kTAT.

du 20 novembre 187^}). Kt l'on verra plus loin que cette fonction peut à bon droit être qualifiée d'executive, en tant que, d'après le droit positif actuel, elle ne peut s'exercer qu'en vertu et sur le fondement de textes législatifs.

Mais la doctrine qui définit l'administration une fonction d'exécution, a souvent été entendue par les auteurs français dans un sens bien plus absolu. Elle se rattache, dans une certaine conception, à la distinction de la volonté et de l'exécution. Selon cette conception, qui a trouvé son expression la plus précise dans le Contrat social de Rousseau (3), il faut, dans l'activité du corps social comme dans celle des êtres humains, distinguer les actes de volonté qui consistent à décider et les actes physiques qui permettent à la volonté de se réaliser. C'est à cette distinction, a-t-on dit, que répond essentiellement la différence entre la législation et l'administration. Le pouvoir de prendre une décision quelconque impliquant un acte de volonté fait partie de la puissance législative : quant à la puissance administrative, elle se réduit à procurer l'exécution, au sens matériel du mot, de décisions antérieurement adoptées par les lois (î>. On a exprimé souvent la même idée en disant, au point de vue organique, que le législateur est la tète qui conçoit et décide, tandis que l'autorité administrative n'est que le bras qui exécute. Ainsi comprise, l'administration n'est pas seulement une fonction subalterne, subordonnée aux lois, elle appai'aît comme une tâche servile, comme une activité étroitement enchaînée, ne comportant aucun pouvoir propre d'initiative ou d'appréciation, et même, à bien dire, elle ne consiste aucunement en actes de volonté.

Cette théorie est aujourd'hui universellement condamnée. Elle repose sur l'idée erronée que les lois peuvent faire face à tous les

(3) « Toute action libre a deux causes qui coiicuureat à la produire : l'une morale, savoir la volonté qui détermine l'acte; l'autre phj'sique, savoir la puissance qui l'exécute. Quand je marche vers un objet, il faut premièrement que j'y veuille aller, en second lieu que mes pieds m'y portent. Le corps politique a les mêmes mobiles ; on y distingue de même la force et la volonté : celle-ci sous le nom de puissance législative, l'autre sous le nom de puissance executive. Rien ne s'y fait ou ne doit s'y faire sans leur concours. » {Contrat social, liv. III, cil. I.)

;4) Tout au moins, la doctrine qui divise l'activité de l'Etat en fonction consistant à légiférer et en fonction consistant à exécuter les lois, est-elle entendue par l'école issue de Rousseau en ce sens que la puissance de l'autorité administrative se réduirait invariablement à appliquer à des espèces particulières des dispositions ou mesures édictées par voie de règles générales parle législateur.

besoins de l'Etat. Mais un Etat qui s'imposerait de vivre exclusivement sur ses lois, en ce sens que son activité serait indéfiniment enchaînée à des décisions ou mesures prises préalablement par voie législative, un tel Etat se mettrait pratiquement dans l'impossibilité de subsister: et de fait, aucun Etat de cette sorte n'existe nulle part (Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 369-370, et L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 328). Dans la plupart des cas en effet, les lois se bornent à poser des règles générales et abstraites, c'està-dire à fixer de façon préventive un certain ordre juridique pour l'avenir. Or. il est manifeste que la loi ne saurait tout prévoir. Innombrables sont les mesures de circonstance que l'Etat est appelé à prendre, au jour le jour et d'une façon incessante, en raison d'événements variables que les lois n'ont pu pressentir; et quand encore la législation aurait prévu certaines éventualités, elle ne saurait prescrire d'avance les dispositions à y adapter: souvent, en effet, ces dispositions ne peuvent être utilement choisies qu'au fur et à mesure que se produisent les incidents qui les rendent nécessaires. Sansdoute.l'ona vuplushautque,dansledroit public actuel, le domaine de la législation est illimité à un point tel que l'organe législatif peut toujours, au moment voulu, statuer par lui-même en forme de loi sur les situations que font quotidiennement surgir les circonstances. Toutefois, il convient d'observer qu'en pratique le Corps législatif n'est guère apte à cette tâche. La raison en est d'abord que la procédure législative, avec ses longueurs, ne se prête guère à l'adoption de mesures qui demandent à être prises rapidement, afin de faire face immédiatement aux circonstances passagères; en outre, les assemblées législatives ne possèdent ni les moyens d'information, ni les capacités techniques, indispensables pour déterminer convenablement ces mesures, c'est là une mission que lautorité administrative est seule capable de bien remplir; enfin, ce qui prouve nettement que la Constitution ne compte pas sur le Parlement pour l'accomplissement de cette tâche, c'est ce fait qu'elle n'a pas admis les assemblées à siéger en permanence, et pourtant, dans les intervalles des sessions, il faut bien que l'Etat garde la possibilité de prendre, par la voie administrative, les mesures de circonstance dont le besoin se fait constamment sentir. D'autre part, il est non moins manifeste que ces mesures, précisément parce qu'elles dépendent des événements journaliers et varient suivant les faits qui les provoquent, devront pouvoir être décidées par l'autorité administrative à qui elles incombent, d'après les besoins du moment, donc

4(58 J.ES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

librement, avec un pouvoir d'appréciation actuelle; le législateur ne saurait prétendre fixer par une règle stable et inflexible ce que l'autorité administrative aura à décider dans chaque espèce ; il faut ({ue l'administrateur possède une certaine liberté d'initiative, une puissance de décision propre, en un mot la faculté de vouloir et d'agir sous son estimation personnelle. C'est pourquoi, en fait, les lois qui régissent l'activité administrative, ne vont pas jusqu'à dicter par avance à l'autorité compétente toutes les mesures qu'elle aura à adopter dans chaque cas particulier: elles se bornent fréquemment à mettre à la disposition de l'administrateur un certain nombre de moyens d'action entre lesquels il pourra choisir, ou encore elles lui confèrent des autorisations générales. On peut donc caractériser la fonction de l'administrateur en disant qu'elle consiste à tirer des lois existantes les moyens d'action qu'il juge le mieux appropriés aux circonstances présentes. L'autorité administrative agit et statue en vertu et dans la limite des pouvoirs qui lui sont conférés par les lois. Mais alors, il n'est guère exact de ramener l'administration à une idée d'exécution passive des lois: la vérité est plutôt que l'administrateur use d'un pouvoir légal. Exécuter la loi, au sens donné par Rousseau au mot exécution, ou tenir de la loi un pouvoir d'action et de volonté, ce sont là deux notions différentes. C'est en ce sens que M. Duguit (Traité, t. I, p. 198) a pu dire fort justement : « La plupart des actes administratifs ne sont point vraiment l'exécution de la loi. Lorsque par exemple un ministre passe un contrat au nom de l'Etat, il agit dans les limites de la compétence que la loi lui a donnée: mais il n'exécute pas plus la loi qu'un particulier qui passe un contrat dans les limites de la capacité que la loi lui reconnaît. »

Non seulement la fonction administrative ne se réduit pas à de la pure exécution matérielle, mais encore il semble à bien des égards que la puissance qu'elle comporte, soit d un degré égal ou même supérieur à celle du législateur. Ainsi, l'on a fait remarquer (Duguit, L'Etat, t. I, p. 414, 471) qu'historiquement l'acte administratif a été la manifestation primitive de la volonté étatique. A l'époque actuelle, il y a lieu d'observer qu'à la différence du pouvoir législatif qui ne fonctionne que d'une façon intermittente, l'administration s'exerce en permanence, sans interruption, et cela par ce motif que l'Etat ne peut pas un seul instant se passer de parer aux événements qui exigent le déploiement continuel de son activité administrative (Esmein, Eléments, 5'' éd., p. 17). De plus, on a fait valoir que cette fonction a un domaine indéfiniment

LA FOXCTIOX ADMINISTRATIVE. 469

vaste, en ce qu'elle comprend en principe tous les actes que peut nécessiter l'intérêt de l'État, en tant que ces actes ne rentrent point dans la législation ou la juridiction : aussi, beaucoup d'auteurs définissent l'administration en disant qu'elle embrasse toute l'activité de l'PZtat autre que son activité législative et judiciaire (Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 509; O. Majer, Droit administratif allemand, éd. franc., t. I, p. 9, texte et note 12; Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t, II, p. 321); dans le même sens, M. Duguit (UEtat, t. I, p. 414) déclare que « l'acte administratif est la manifestation normale de la volonté gouvernante )>. Si l'on ajoute à cela que les Constitutions des Etats font rentrer dans la fonction administrative certains actes de la gravité la plus haute tels que la déclaration de guerre ou la négociation des traités, il apparaît finalement que par la fréquence de son intervention, par l'étendue de son domaine, par l'importance de ses actes, cette fonction constitue effectivement un pouvoir des plus considérables. L'instinct populaire ne s'y est pas trompé : il donne au titulaire suprême de la puissance administi'ative le nom de chef de l'État (Jellinek, loc. cit., t. II. p. 331). C'est par toutes ces considérations que nombre d'auteurs contemporains repoussent la distinction, devenue traditionnelle en France sous l'influence de Montesquieu et de Rousseau, entre la législation et l'exécution, et se refusent à admettre que la fonction administrative puisse être caractérisée sous le nom de pouvoir exécutif. Par exemple M. Hauriou (o/j. cit., 6" éd., p. 55. — Cf. 7^ éd., p. 9) qualifie d' « hérésie constitutionnelle » la doctrine qui prétend que le pouvoir dit exécutif « se borne à exécuter la loi ». Cette doctrine est également critiquée et rejetée par MM. Duguit (UEtat, t. I, p. 450, et Manuel de droit constitutionnel, l""** éd., p. 187, 261 et s.), Barthélémy (Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes, p. 6 et s.), Laband (loc. cit., t. II, p. 512), Jellinek (Gesetz und Verordnung, p. 374 et s.), Bluntschli (Théorie générale de l'Etat, éd. franc., p. 446 et s.). On verra cependant (n' 165) qu'il existe de solides raisons de définir l'administration une fonction d'ordre exécutif; mais elle est executive en un tout autre sens que celui qui vient d'être indiqué et suivant lequel cette fonction ne consisterait qu'en exécution physique de décisions prises de toutes pièces par les lois.

156. — Actuellement la plupart des auteurs s'inspirent, pour définir la fonction administrative, de la théorie, communément

admise, qui distingue les fonctions matérielles et les fonctions formelles. Le point de vue qui domine dans la littérature contem- {)oraine, c'est que l'acte administratif doit être caractérisé par sa nature intrinsèque, et notamment d'après son contenu. Sans doute, en un certain sens, il est permis et, en tout cas, l'usage s'est établi (le dénommer actes administratifs tous les actes ([uelconques qui émanent de l'autorité administrative et qui sont accomplis dans la forme administrative. Mais, à côté de cette notion toute formelle, qui n'est, dit-on, que superficielle et qui se base sur des considérations externes de pure forme, on prétend qu'il existe un concept matériel de l'administration, concept rationnel qui se déduit du fond des choses (Duguit, Traité, l, I, p. 194-195 ; Laband, loc. cit., t. II, p. 511). On ajoute que la notion matérielle d'administration s'obtient très facilement au moyen de la notion matérielle de loi : en effet, la législation et l'administration s'opposant l'une à l'autre, et la loi matérielle devant avoir un contenu déterminé, tout acte qui ne présentera pas un tel contenu, sera par là même un acte d'administration matérielle (Cf. Laband, loc. e//.,p. 379).

En se plaçant à ce point de vue, un premier groupe d'auteurs, à savoir ceux qui voient dans la généralité de la disposition le critérium de la loi, définissent l'administration en disant qu'elle comprend toutes les décisions venant régler une affaire parliculière ou un cas individuel. Le principal défenseur de cette théorie est G. Meyer (op. cit., & éd., p. 25, 641 et Griinhiit's Zeitschrift, t. VIII, p. 15 et s.), qui résume la notion de l'acte administratif dans la qualification de décision particulière (Verfûgung). Seligmann {Begriff des Gesetzes, p. 64 et 68) déclare qu'il devient impossible de délimiter la législation et l'administration, si l'on s'écarte de l'idée que la loi statue à titre général et l'acte administratif à titre particulier. Cette façon de comprendre l'administration est surtout répandue dans la littérature française. C'est ainsi que M. Esmein, ayant commencé par caractériser la loi comme une règle générale (Eléments, 5' éd., p. 15), ne pouvait manquer de définir l'acte administratif un « acte particulier » (eod. loc, p. 898). M. Duguit (L'État, t. I, p. 412 et s.; Traité, t. I, p. 195) affirme que « l'acte administratif est toujours un acte individuel et concret ». M. Jéze (Principes généraux du droit administratif, p. 59) soutient que l'acte administratif a pour caractère distinctif de « viser un cas particulier ». Toute cette théorie a pour premier fondateur Rousseau, qui avait déjà dit de l'acte administratif

LA FONCTION ADMINISTIIATIVE. 471

qu'il n'est qu' « une volonté particulière, un acte de magistrature, un décret » (Contrat social, liv. Iï,ch. ii. — Cf. ch. iv et vi).

Mais, comme le remarque très justement Jellinek (Gesel: and Verordming, p. 237), de telles définitions ne présentent en réalité qu'une notion formelle de l'administration : dire que l'acte administratif consiste en une décision particulière, c'est en somme s'attacher à un simple signe extérieur; un tel critérium ne permet aucunement de pénétrer la nature intime de cet acte. Les auteurs précités prétendent dégager la notion matérielle de l'administration : à vrai dire, ils ne font que substituer une nouvelle définition formelle à celle qui a généralement cours. C'est ce qu'a parfaitement compris M. Duguit. Il s'etTorce de donner à sa définition de l'administration un fondement matériel : et pour cela, il essaie de démontrer (V. notamment Traite, t. I. p. 195 et s., 226 et s. — Cf. Jé/.e, op. cit., p. 59 et s.) que, si l'acte administratif se caractérise comme un acte concret et individuel, ce caractère externe se relie étroitement à la nature intime de cet acte, envisagé quant à sa portée et ses etTets. M. Duguit définit, en effet, la fonction administrative celle par laquelle l'Etat crée des « situations juridiques subjectives » {L'Etat, t. I, p. 412 et s.). Tandis que par la loi, règle abstraite et générale, il est créé du droit objectif, l'administration, s'exerçant d'ailleurs sous l'empire de la loi et en conformité avec elle, fait naître du droit subjectif; et elle engendre des situations juridiques subjectives, précisément parce qu'elle a pour objet de régler des espèces individuelles concernant des personnes déterminées; voilà pourquoi l'acte administratif est nécessairement une décision particulière et concrète. Mais cette définition ne convient qu'à une partie, relativement faible, des actes administratifs; elle laisse de coté de nombreux actes de la fonction administrative : les règlements, qui sont généraux; toute la catégorie si considérable des opérations administratives d'ordre technique ou pratique, lesquelles n'ont pas pour destination directe de produire un effet de droit; enfin, toute la série, nombreuse aussi, des actes de contrôle ou d'instruction administrative, en tant que ces actes émanent d'autorités qui n'ont pas, en l'espèce, de pouvoir de décision propre, et ne peuvent, par conséquent, créer de situations juridiques subjectives. M. Duguit cherche à détourner cette objection, en soutenant que tous ces actes ne rentrent pas dans la fonction administrative proprement dite; mais, sauf pour les règlements qu'il fait rentrer dans la législation, il omet d'indiquer à quelle fonction de l'Etat

472 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

il convient de raltaciier ces divers actes. Sa définition de l'administration demeure donc très incomplète; au surplus, elle est arbitraire, n'ayant ^ comme on le verra plus loin — aucun point d'appui dans le droit public français, que cet auteur s'abstient d'ailleurs d'invoquer pour fonder sa doctrine.

157. — Un deuxième groupe d'auteurs prétend qu'il faut chercber le fondement matériel de la distinction entre la législation et l'administration, non point dans l'opposition des actes généraux et des actes individuels, mais dans des considérations tirées de l'examen du domaine qui, ralione maler'ur, appartient en propre à chacune de ces deux fonctions. L'acte législatif et l'acte administratif peuvent, l'un comme l'autre, avoir indifféremment une portée générale ou individuelle, mais ils n'ont pas même matière. D'après le droit public moderne, ce qui est réservé sous le nom de lois à l'autorité législative, ce sont uniquement les prescriptions consistant à créer du droit nouveau, et par là il faut entendre toute disposition ayant pour effet de modifier le statut juridique antérieur des citoyens, en tant qu'elle entraîne pour eux création de quelque faculté ou charge nouvelle. De cette notion de la loi se déduit inversement celle de l'administration. Si les dispositions touchant au droit individuel forment la matière spéciale de la loi, il faut admettre, en sens contraire, que toute prescription générale ou décision particulière qui n'implique pour les particuliers aucune modification de leur régime juridique tel qu'il est établi par les lois en vigueur, est du ressort de l'administration et constitue, selon les principes du droit positif actuel, un acte de nature administrative.

Cette doctrine est née en Allemagne : elle y est défendue notamment par Laband (loc. cit., t. II, p. 518 et s.) et Jellinek (Gesel: and Verordnung. p. 240 et s.; L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 318); Anschiitz lui consacre d'importants développements (Cegenivàrtige Thorieen iiher den Begriff der gesetzgebenden Geivalt, 2* éd., spécialement p. 61 et s.). En France, M. Hauriou (op. cit., 8'^ éd., p. 37, 46, 54) s'y est, dans une large mesure, rallié, et elle est pareillement adoptée par M. Cahen (La loi et le règlement, p. 152 et s.). La théorie de ces auteurs se résume dans cette idée que l'ensemble des prescriptions fixant les droits et obligations des individus forme l'ordre juridique et légal de l'Etat. Toute décision qui est prise dans les limites de cet ordre juridique, est une manifestation de l'activité administrative de l'F^tat.

D'après cela, il y a lieu de considérer d'abord comme actes administratifs tous ceux qui se bornent à faire aux citoyens application particulière et individuelle des règles légales : la création des situations juridiques subjectives, dont parle M. Duguit, — lorsqu'elle intervient en vertu du droit objectif établi par les lois — n'a nullement pour effet de faire naître pour les individus des droits ou devoirs nouveaux; car, ces droits ou obligations se trouvaient déjà consacrés in abslracto par la législation antérieure, ils étaient contenus en puissance dans l'ordre juridique existant, et par suite cette création apparente n'est en définitive qu'un acte d'exécution des lois. Mais, outre l'exécution des lois, l'administration comporte aussi un large pouvoir d'action et de décision initiales : rentrent, en effet, dans le domaine de cette fonction toutes les mesures ayant pour but de pourvoir aux besoins de l'Etat, en tant qu'elles se tiennent dans le cadre de l'ordre juridique en vigueur, c'est-à-dire en tant qu'elles n'apportent aucun changement au statut légal qui régit les citoyens. Et ce second chef d'activité administrative comprend, non seulement d'innombrables décisions d'espèce, mais encore toutes les prescriptions d'ordre général ou réglementaire par lesquelles l'autorité administrative se trace à elle-même une ligne de conduite, ordonne ses affaires propres, organise ses services ou en détermine le fonctionnement, le tout par des règles qui ne s'adressent qu'aux fonctionnaires et n'atteignent point au dehors les administrés. Toute celte activité qui se déploie et ne produit effet qu'à l'intérieur de l'organisme administratif, est une activité libre et spontanée, qui ne peut plus être ramenée à la notion d'exécution des lois. La fonction administrative a, dit-on, en effet, comme la législation, son domaine et sa matière propres; au point de vue de sa matière, c'est-à-dire en son sens matériel, l'administration comprend, en plus de l'application de l'ordre juridique en vigueur, tous actes ou mesures qui, bien que non prévus par cet ordre juridique, le laissent du moins inctact. L'importante conséquence pratique qui se dégage de toute cette théorie, c'est que l'autorité administrative sera compétente pour prendre par ellemême, c'est-à-dire de sa propre puissance et sans avoir besoin de s'appuyer à cet effet sur aucun texte législatif, toutes les mesures, particulières ou générales, qui rentrent dans la sphère administrative ainsi entendue.

La doctrine qui vient d'être exposée, a des mérites appréciables. Elle explique la présence, parmi les actes administratifs, de près-

474 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

criptions réglementaires. Elle donne de l'administration une large notion (jui permet d'y comprendre même les opérations administratives d'ordre pratitiue. Enfin et surtout, le mérite indéniable de l'école allemande, c'est d'avoir porté le débat sur son véritable terrain : au point de vue juridique, en eflet, la question de savoir quel est l'objet propre delà fonction administrative, revient, avant tout, à rechercher quels sont les actes qui, d'après le droit public en vigueur et notamment d'après la Constitution, rentrent dans la compétence de l'autorité administrative. Ce critérium tiré du droit positif est le seul qui puisse fournir la notion constitutionnelle d'administration : toutes les autres théories, si logiques soient-elles en leurs déductions, ont le tort de n'être que des concepts personnels, dénués de fondement et de valeur juridiques. Seulement, si l'on se place ainsi sur le terrain du droit positif, on est amené à reconnaître que la définition de l'administration proposée par MM. Hauriou, Laband et consorts ne cadre guère avec le système actuel de ce droit; en tout cas, elle est en désaccord avec le droit public français. D'après ces auteurs, la législation et l'administration se différencieraient constitutionnellement l'une de l'autre, en ce qu'elles ont chacune leur sphère propre, leur matière spéciale et, par suite aussi, leur notion matérielle distincte. On va voir, au contraire, que la Constitution française ne définit point l'administration par sa matière; mais, les éléments de définition qu'elle en fournit, se rattachent à un tout autre ordre de considérations.

§ Il

La vraie notion de l'administration selon le droit positif français.

158. — Il a été observé plus haut (n'^' 90-109-118-12;}) que depuis l'an VIII les Constitutions de la France, en particulier celle de 1875, ne présentent aucune définition expresse de la loi et de la puissance législative. Au contraire, il existe dans la loi constitutionnelle du 25 février 1875 un texte qui fournit les éléments précis d'une définition de la fonction administrative. C'est l'art. 'S, qui, envisageant cette fonction entre les mains de son titulaire le plus élevé, le Président de la République, spécifie

qu'elle consiste, d'une façon générale, à surveiller et assurer l'exécution des lois (1). On a dit de cette formule de l'art. 3 qu'elle est vague, obscure et dépourvue d'utilité (Duguit, Traite, t. I, p. 289. — Cf. Moreau. Le règlement administratif, p. 159). La vérité est, au contraire, qu'elle présente pour la fixation de la notion constitutionnelle d'administration une importance considérable : et ce n'est pas sans raison qu'elle a été reproduite en 1875 dans les termes où elle était déjà énoncée par l'art. 49 de la Const. de 1848 (Cf. loi du ;U août 1871, art. 2). En répétant que le Président de la République n'a, en dehors des pouvoirs spéciaux qui lui sont expressément attribués par les divers textes constitutionnels de 1875, d'autre puissance générale que celle d'exécuter les lois, la Constitution consacre ce principe essentiel que, même au sommet de la hiérarchie administrative, les actes faits par l'autorité chai'gée d'administrer doivent toujours se baser sur une loi en exécution de laquelle ils interviennent. Assurément, ce mot d'exécution ne doit pas être entendu dans un sens trop rigoureux. Et

(1). Art. 3 : <• Le Président de la République promulgue les luis; il en surveille et en assure l'exécution. » Quelques-unes des Constitutions antérieures à 1875 ont donné une définition plus large de la puissance administrative du chef de l'État. La Const. de 1791 (tit. III, ch. IV, art. 1") disait : « Le roi est le chef suprême de l'administration générale du royaume; le soin de veiller au maintien de l'ordre et de la tranquillité jinblique lui est confié. » D'autre part cependant, cette même Constitution posait en principe (tit. III, ch. II, sect. 1", art. 3) que « le roi ne règne que jiar la loi. et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger l'obéissance ». La Const. du 24 juin 1793 (art. 65] charge le Conseil exécutif « de la direction et de la surveillance de l'administration générale », mais en spécifiant qu' « il ne peut agir (ju'en exécution des lois et des décrets du Corps législatif ». Aux ternies de l'art. 144 de la Const. de l'an III, « le Directoire pourvoit, d'après les lois, à la sûreté extérieure ou intérieure de la République. Il peut faire des proclamatii.>nS) conformes aux lois et pour leur exécution ». D'après la Const. de l'an VIII (art. 44), « le Gouvernement jiropose les lois, et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution ». La Charte de 1814 disait (art. 14) <[ue «le Roi fait les règlements et ordonnances nécessaires pour l'exécution des lois et la sûreté de l'Etat »; et celle de 18.30 (art. 13) qu'il « fait les règlements et ordonnances nécessaires pour l'exécution des lois, sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mêmes, ni dispenser de leur exécution ». La Const. de 1848 (art. 49) se borne à déclarer que le Président « surveille et assure l'exécution des lois ». Les Const. de 1852 (art. 6) et de 1870 (art. 14) portent que le chef de l'Etat « fait les règlements et décrets nécessaires pour l'exécution des lois ». Ces diverses formules sont plus ou moins larges : on remarquera cependant que presque toutes rattachent la puissance administrative à une idée d'exécution des lois; telle est, en effet, l'idée fondamentale et traditionnelle, depuis 1789, du droit public fran(;ais sur ce point.

Lies PONCTIONS DE L ETAT.

par exemple, de ce que l'art. I> charge le Président d' « assurer l'exécution des lois », il est légitime de déduire que l'autorité administrative est appelée, outre la mise à exécution proprement dite des lois, à prendre des mesures subsidiaires ou de détail, notamment les mesures d'organisation qu'elle jugera convenables, pour que la loi soit exécutée. Mais, en tout cas, il faut toujours que les décisions administratives se rattachent à une loi, soit à une loi qu'elles exécutent au sens littéral du mot, soit à une loi qui les autorise, soit au moins à une loi qu'elles viennent compléter par des prescriptions destinées à en assurer l'exécution; et en ce dernier cas, il va de soi que, à raison même de leur fondement purement exécutif, ces prescriptions doivent se borner à développer et à mettre en œuvre les principes posés par la loi qu'elles complètent, sans qu'elles puissent outrepasser cette loi en y ajoutant quelque nouveau principe qui ne s'y trouverait pas déjà expressément ou implicitement consacré.

Ainsi, il est fort remarquable que la Constitution française ne caractérise l'acte administratif, ni par la nature intrinsèque de ses dispositions, ni par sa matière spéciale. En cela, elle emploie quant à l'administration la même méthode qu'envers la législation. De même que les textes constitutionnels ne définissent point la loi par son objet, son domaine ou son contenu, de même l'art. 3 précité s'abstient de spécifier les matières sur lesquelles pourra porter l'action administrative du Président, ou les caractères internes que devra présenter, quant à son contenu, l'acte administratif présidentiel. D'après le droit positif français, la notion de l'acte administratif, tout comme celle de la loi, est indépendante du contenu de l'un et de l'autre, et il n'existe pas plus une matière propre de l'administration qu'il n'est réservé par la Constitution de matière spéciale à la loi. Mais, pour marquer la différence essentielle qui sépare l'administration et la législation, la Constitution s'attache exclusivement à l'inégalité des pouvoirs qui sont inhérents à cliacune des deux fonctions, inégalité qui n'est d'ailleurs qu'une conséquence de l'inégalité de leurs organes. De là la définition de l'art. 3. Dans ce texte, la fonction des administrateurs, à commencer par le Président de la République, est caractérisée uniquement par le rapport de dépendance et de subordination qui y est établi entre l'acte administratif et la loi, subordination qui est poussée à un point tel que, selon la formule de l'art. 3, la fonction administrative ne consiste normalement qu'en exécution des lois.

De ce système du droit public français découlent, par voie de conséquence, les deux notions suivantes :

i59. — En premier lieu, l'autorité administrative n'a pas de puissance générale lui permettant, dans un ordre déterminé de matières, d'agir ou de statuer de sa propre initiative par voie de règlements généraux ou de mesures particulières. Sans doute, le Président de la République tient directement de la Constitution un certain nombre de pouvoirs, tels que celui de diriger les affaires extérieures, de convoquer ou ajourner les Chambres, etc., pouvoirs dont l'importance est assurément considérable et qu'il exerce, non point à la suite et en vertu de lois émanant du Corps législatif, mais sur le fondement de sa propre compétence constitutionnelle. Mais, en dehors de ces attributions spéciales qui ne comportent que certains actes limitativement déterminés, le principe général posé par l'art. 3 précité, c'est que l'activité administrative ne peut s'exercer qu'en exécution d'une prescription législative, et ceci sans qu'il y ait à distinguer, ralione maieriie, entre les actes qui visent les citoyens et ceux dont l'effet doit demeurer cantonné au dedans de l'organisme administratif. D'après l'art. 3, il n'y a pas de matière qui relève directement de la fonction administrative. Le domaine de l'administration, c'est simplement l'exécution des lois.

Cette condition d'exécution des lois se trouve remplie, non seulement lorsque les actes de l'autorité administrative se bornent à assurer la réalisation de mesures déjà décidées par les lois existantes, mais encore toutes les fois que l'autorité administrative prend par elle-même des mesures en vertu d'une habilitation qui lui a été conférée par un texte législatif; car, en ce dernier cas, l'acte administratif prend sa source et puise sa légitimité (au sens juridique romain de ce terme) dans la loi qui l'autorise et dont il constitue en ce sens l'exécution. Les textes eux-mêmes qualifient de mesures d'exécution de la loi les actes accomplis par l'autorité administrative en vertu d'une compétence attribuée à celle-ci par une loi. Par exemple, l'art. 38 de la loi de finances du 17 avril 19D6, qui est venue conférer au Président de la République le pouvoir de régler par voie de décret les conditions de nomination et d'avancement dans la magistrature, spécifie que le décret auquel il fait appel, formera « un règlement d'administration publique, rendu en exécution de la présente loi ». La détermination des règles qui gouvernent la nomination aux fonctions judi-

478 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ciaii-es, dépend assurément, en principe, de la compétence du législateur. En attribuant au Président le pouvoir de poser ces règles par lui-même, la loi de 1906 lui conférait donc, semble-t-il, une compétence d'essence législative (En ce sens, Duguit, Traité, t. II, p. 457 et s.)- Malgré cela, le texte en question définit le décret à intervenir comme un règlement fait en exécution de la loi qui l'autorise, donc comme un acte de la fonction administrative consistant à assurer l'exécution des lois, et par là même comme un acte administratif.

Il ressort donc de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 qu'il n'existe point de matière générale sur laquelle l'autorité administrative ait le droit de statuer de sa propre puissance, c'est-à-dire en l'absence de tout texte qui l'habilite à cet effet. Hormis les cas où le Président de la République trouve dans la Constitution elle-même le pouvoir de faire certains actes déterminés, l'autorité administrative ne peut exercer son activité qu'à la condition de s'appuyer sur des textes de lois. La formule qui résume le mieux sur ce point le système du droit public français, est celle de l'art. 78 de la Const. belge : « Le roi n'a d'autres pouvoirs que ceux que lui attribuent formellement la Constitution ou les lois portées en vertu de la Constitution. » Ce texte exprime en termes particulièrement nets et heureux la nature et la portée de la fonction administrative : elle consiste, dans tous les cas, à agir en vertu de pouvoirs légaux, que ces pouvoirs soient créés par la loi constitutionnelle elle-même ou par les lois ordinaires.

C'est là un point qui est aujourd'hui reconnu par la plupart des auteurs français, mais non point cependant par tous. Quelques-uns soutiennent encore, comme M. Barthélémy (op. cz7., p. 6 et s., Met s. — Cf. Revue du droit public. 1907, p. 298 et s.), que « le rôle du Gouvernement ne peut se borner dans l'obéissance à la loi » , qu' « il n'est donc pas permis de caractériser ce rôle par l'exécution des lois », mais que « ce rôle consiste à veiller aux intérêts généraux, à pourvoir aux nécessités du gouvernement, etc.. » : formule vague et indéfiniment large, qui, si elle était exacte, impliquerait en somme l'émancipation presque complète du Gouvernement vis-à-vis de la législation. Dans la littérature récente s'affirme l'opinion contraire. Ainsi, d'après M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 459, 4()5), « l'administration ne peut agir que dans les limites qui lui sont tracées par une règle législative, il doit en être toujours ainsi... L'administration ne peut intervenir que dans les limites

fixées d'avance par une loi écrite », et (Manuel, V éd., p. 661) : « Un acte administratif n'est valable que s'il est fait par un fonctionnaire agissant dans les limites de la compétence qui lui est donnée par la loi ». M. Artur (Séparation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public, t. XIII, p. 235) s'exprime d'une façon encore plus précise : « Les actes d'administration supposent toujours une loi antérieure qui les autorise et à laquelle ils doivent être conformes. »> Les formules les plus absolues sont fournies par M. Berthélemy (De l'exercice de la souveraineté par V autorité administrative. Revue du droit public, 1904, p. 214, 220, 226) : « L'administration ne peut agir que pour procurer l'exécution de la loi, que dans les formes prescrites par la loi, que dans la mesure prévue par la loi. — C'est un principe de notre droit public que l'administration ne puisse exercer que les pouvoirs qui lui sont rigoureusement conférés par la loi. — Seule la loi règne... Le législateur dit quels bomiiies procureront par l'action, et par quelle action, l'exécution des lois qu'il édicté. Les administrateurs sont les agents désignés pour accomplir la tâche légale que le programme légal leur assigne, n (2) Laferrière (Traité de la juridiction administrative, 2*" éd., t. II, p. 45) dit de même, tout au moins quant aux mesures administratives susceptibles d'atteindre les particuliers, qu'il n'est pas admissible « que les autorités publiques puissent s'investir elles-mêmes de pouvoirs que le législateur a omis de leur accorder ».

Les auteurs allemands, s'ils déduisent de leurs Constitutions positives le droit pour l'autorité administrative de statuer en vertu de sa seule puissance sur les affaires intérieures des services publics, reconnaissent du moins qu'en ce qui concerne les mesures intéressant les administrés, l'autorité administrative ne peut les prendre qu'à la condition absolue d'en avoir reçu de la loi le pouvoir. Telle est la doctrine que Laband en particulier soutient

(2) V. aussi les objections élevées par M. Berthélemy Hoc. cit., p. 213) contre cette affirmation cUO. Mayer {op. cit.. éd. franc., t. I, p. 108) : « Pour l'administration existe la possibilité d'agir en dehors de la sphère de l'exécution, en dehors de toute direction de la part de la loi. Tel est le cas toutes les fois qu'il n'y a pas de loi en la matière et lorsqu'il ne s'agit pas de la sphère réservée. » Par sphère réservée 0. Mayer entend la sphère du droit individuel : son affirmation touchant la possibilité pour l'autorité administrative d'agir en dehors de la loi ne vise donc que les décisions qui n'atteignent point les administrés dans leur droit individuel. M. Berthélemy déclare cependant que cette affirmation « peut être vraie au delà du Rhin. Nul en lYance ne peut y souscrire ».

480 ij:s FONcnioNS de l'état.

d'une façon très nette : « h'imperium n'est pas dans l'État moderne civilisé un pouvoir arbitraire, il est réglé suivant des maximes juridiques ; c'est la caractéristique de l'Etat de droit que cet Etat ne saurait exiger de ses sujets un acte positif ou négatif, leur imposer ou leur interdire quoi que ce soit, qu'en vertu d'un principe juridique. Ces règles juridiques ordinairement ont des lois pour sanction. Ces lois donnent les prescriptions juridiques relatives aux empiétements que l'Etat peut se permettre sur la personne et la fortune de ses subordonnés. » (op. cit., éd. franc., t. II, p.r)26). Et ailleurs (p. 538): « Le devoir d'obéissance qui incombe au citoyen dans l'Etat moderne, n'est pas illimité : la détermination de

son étendue n'est pas laissée au bon plaisir du Gouvernement

.... Les droits du pouvoir politique à l'égard de l'individu sont ilxés par des dispositions juridiques, et par suite restreints. Donc, tout ordre administratif doit reposer sur une loi qui confère au Gouvernement le pouvoir d'exiger des sujets telle prestation, tel acte, telle abstention. Ce principe ne souffre pas d'exception, et s'applique non seulement aux charges financières ou militaires, mais, dans la même mesure, aux ordres de la police. » Cf. Rosin, Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2" éd., p. 15 et s.). Cette opinion de Laband a été contestée par G. Meyer (Lehrbucli des deutschen Staatsrechts, G*"- éd., p. 649. — Cf. Sarwey, Allg. Verivaltungsrecht, Marquardsen's Handbuch des dffentlichen Redites, t. I, p. 36), qui prétend que l'administration ne se réduit pas à l'exécution de prescriptions légales, mais qu'elle consiste à agir dans les limites fixées par la loi, celle-ci formant ainsi, non point la condition, mais seulement la barrière de l'activité administrative. G. Meyer applique cette proposition notamment à la police, qui, selon lui, n'a pas besoin de texte spécial pour émettre une injonction ou interdiction. Mais, Anschûtz, par les soins de qui a été publiée la 6^ édition de l'ouvrage ci-dessus de G. Me^er, déclare (p. 649, note 3) que l'opinion de cet auteur est actuellement abandonnée par la doctrine allemande, comme aussi il montre qu'elle a été rejetée par le tribunal administratif supérieur de la Prusse.

160. — Le droit public français n'autorise pas la distinction allemande des matières « juridiques » et des matières administratives. Mais, du sj'stème de la Constitution française il résulte cette seconde notion que l'administration, si en un sens elle ne possède pas de matière propre, a du moins, en un autre sens, un domaine

indéfini. A la seule condition de se fonder sur un texte législatif qui l'habilite, l'autorité administrative peut prendre toute espèce de mesures sur toute espèce d'objets. Car, la Constitution n'entre dans aucune distinction, ne fait aucune réserve, à cet égard : elle ne dit point que le Président ne pourra exécuter les lois que par des actes particuliers à l'exclusion des actes de réglementation générale, elle ne dit pas non plus que sa puissance d'exécution des lois se borne aux mesures qui n'ont d'effet qu'à l'intérieur des services publics, et elle n'exclut nullement les mesures qui atteignent les citoyens dans leur droit individuel. La Constitution ne définit point l'administration par sa matière, mais uniquement par son caractère exécutif : elle exige de tout acte administratif qu'il soit fait en exécution, c'est-à-dire en vertu d'une loi; mais elle n'indique point de matières sur lesquelles elle interdise aux lois de charger l'autorité administrative de statuer. La plupart des auteurs français ont méconnu ce point : ils n'ont pu croire que l'administration pût s'exercer indéfiniment sur les mêmes objets que la législation, et ils se sont efforcés de déterminer les matières qui sont réservées exclusivement à la loi. Mais, si l'on envisage celles mômes de ces matières qui sont signalées par les auteurs comme formant au plus haut degré le domaine réservé du législateur, on constate que la compétence législative n'est jamais complètement exclusive de la compétence administrative. Il est certain, par exemple, que l'autorité administrative peut par ses règlements de police apporter des restrictions à la liberté des individus, et l'on verra de même (n^ 205) qu'il n'est pas impossible que des règlements administratifs créent des sanctions qui aient le caractère de peines, ou des taxes qui aient le caractère d'impôts. Sans doute, l'autorité administrative ne peut édicter de telles mesures que sous la condition générale qui forme la règle fondamentale de toute son activité, à savoir sous la condition d'agir en vertu d'un texte qui l'autorise. Et c'est là assurément une réserve capitale. Mais, sous cette réserve, il est non moins capital d'observer que l'autorité administrative, en prenant de telles décisions, fait, à vrai dire, acte de fonction administrative et usage de sa propre puissance. La condition de légalité, à laquelle est subordonnée l'action administrative, n'empêche pas que l'administrateur, quand il agit à la suite de la loi et moyennant une permission légale, accomplit en définitive un acte de sa compétence : car il exécute en cela la loi, ce qui constitue par définition même le pouvoir administratif. C'est donc que l'administration