C.^RRÈ DE MaLBERG. — T

482 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

peut porter sur les mêmes objets que la législation. De même que la loi peut attirer à elle toute décision quelconque pour l'émettre à titre législatif, de même l'acte administratif peut, en s'appuyant sur un texte de loi, adopter toute espèce de dispositions. Les deux fonctions ont, en ce sens, pareillement un domaine indéfini.

A l'appui de ces dernières observations il est intéressant de relever une différence nettement marquée entre la méthode suivie par la Constitution actuelle et celle dont se sont servies les premières Constitutions de l'époque révolutionnaire pour déterminer et limiter la puissance administrative vis-à-vis delà législation. La Déclaration de 1789, par exemple, dans ses art. 4, 5, 7,8, 10, 11, énumérait toute une série de droits individuels, auxquels il ne pourrait être porté atteinte que par la loi elle-même. La protection des citoyens par le régime de la légalité résultait ainsi de ce que la Constitution prenait soin de spécifier les droits fondamentaux dont la réglementation était réservée par elle au pouvoir législatif. Seule, une loi formelle pouvait déterminer les conditions d'exercice de ces droits et fixer à cet exercice les bornes ou restrictions qu'exige l'ordre public. Cette réserve établie au profit de la législation avait précisément pour but de limiter les pouvoirs de l'autorité administrative (V. en ce sens : O.Mayer, op. cit.. éd. franc., t. I, p. 92 et s.; Jellinek, Gesetz und Verordniing, p. 77 et 99). Les Constitutions postérieures, en tout cas celle de 1875, ont abandonné cette méthode, elles n'établissent plus de réserves de ce genre. De telles réserves ont été reconnues superflues en présence de la règle générale qui fait dépendre les actes administratifs de la permission de la loi. La protection des citoyens consiste aujourd'hui en ce que l'autorité administrative ne peut, en principe, rien leur ordonner ni leur interdire qu'en exécution des lois.

i61. — Etant donné le régime administratif qui vient d'être exposé d'après la Constitution, quelle est, selon le droit positif français, la notion constitutionnelle de la fonction administrative? quelle est la différence essentielle par où l'administration se distingue de la législation?

Dans son sens constitutionnel, l'administration doit être définie : l'activité exercée par l'autorité administrative sous l'empire et en exécution des lois.

On remarquera d'abord que dans cette définition l'administration n'est caractérisée, ni par son but, ni par ses procédés spé-

ciaux, ni par son domaine. Au point de vue de leurs buts, l'adminislralion et la législation ne poursuivent pas — bien qu'on en ait dit (V. n" 154, siiprà) — des fins différentes : elles pourvoient, cbacune de son côté, aux divers besoins de l'Etat et concourent parallèlement à régler le droit applicable aux citoyens, à organiser les autorités et les services étatiques, à assurer la sécurité et l'ordre publics, à développer la culture nationale (•<). De même,

(3) Cela est dit positivement par certaines Constitutions, l^ar exemple, la Const. suisse, qui, en son art. 85-6'', place dans la compétence de l'Assemijlée fédérale « les mesures pour la sûreté e.xtérieure ainsi que pour le maintien de l'indépendance et de la neutralité de la Suisse », dit pareillement, dans l'art. 102 consacré à l'énumèration des attributions du Conseil fédéral, que ce dernier « veille à la sûreté extérieure de la Suisse, au maintien de son indépendance et de sa neutralité » (art. 102-9°). De même, l'art. 85-7'' nomme parmi les atfaires comprises dans la compétence de l'Assemblée fédérale « les mesures pour la sûreté intérieure de la Suisse, pour le maintien de la tranquillité et de l'ordre», alors que, de son côté, l'art. 102-10' dit que le Conseil fédéral « veille à la sûreté intérieure de la Confédération, au maintien de la tranquillité et de l'ordre ». Ainsi, les deux autorités fédérales, celle chargée spécialement de la législation, celle chargée exclusivement de l'administration, reçoivent de la Constitution des attributions semblables, portant sur les mêmes objets et libellées, quant à ces objets, dans des termes identiques, ht d'ailleurs, il n'y a rien là de surprenant, puisque l'art. 2 de la Const. suisso pose en principe que « la Confédération a pour but d'assurer l'indépendance de la patrie envers l'étranger, de maintenir la tranquillité et l'urdi'e à l'intérieur » : il va de soi que les diverses autorités fédérales doivent pareillement travailler à ce que ces buts essentiels soient atteints. Seulement, il y a la manière. Si le Conseil fédéral et l'Assemblée fédérale collaborent aux même> tâches, ils n'exercent pas les mêmes fonctions de puissance. Celle-ci est l'autorité supérieure, qui peut seule formuler les volontés principales et leur donner la valeur de lois. Quant au Conseil fédéral, il n'est qu'une autorité subalterne et son rôle, soit exécutif, soit même « directorial », ne peut s'exercer que sous l'empire des lois en vigueur et en conformité avec les lois (art. 102-1°). L'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral se caractérisent ainsi — même lorsque leurs activités respectives s'exercent pour la réalisation d'un but commun — comme des organes investis de fonctions différentes. La différence consiste, avant tout, en ce que l'Assemblée fédérale détient un pouvoir de législation, tandis que le Conseil fédéral ne possède qu'un jiouvuir d'administration. Il semble bien que la Const. fédérale elle-même ait entendu marquer cette différence fonctionnelle par les termes appropriés dont elle se sert pour définir séparément les rôles de l'Assemblée fédérale et du Cunseil fédéral relativement aux tâches qui leur sont communes. La variété des expressions constitutionnelles se manifeste surtout, à cet égard, dans la teneur allemande de cette Constitution. C'est ainsi que l'art. 85 6", 7° et 8° attribue à l'Assemblée fédérale les « Massregeln », qui tendent à assurer la sûreté

externe, l'ordre et la sécurité internes, etc L'art. 102, qui charge le Conseil

fédéral de s'occuiier de ces mêmes objets, se b(.>rne à dire, sous ses chiffres 3", 8°,

484 Li:s FONCTIONS DK l'ktat.

(|iiant aux procédés employés, il est à remarquer que les deux fonctions comportent, l'une comme l'autre, des décisions parti-

9° et 10° : « Er wacht, — er wahrt, — er sorijt »; ces expressions sont traduites uniformément dans les n"' correspondants du texte français par le terme : « Il veille. » Il n'y a ià, sans doute, que des nuances de langage, mais qui ne sauraient être considérées comme dues simplement à un hasard de rédaction. Elles ne peuvent guère s'expliquer, dans les textes précités, que jiar l'intention de faire apparaître une ditlerence dans les procédés employés de part et d'autre pour atteindre les buts communs, différence qui provient de l'inégalité des puissances propres aux deux autorités. — En partant de ces observations, voici comment, sur le terrain des tâches semblables des deux autorités, l'on établira entre elles la répartition des compétences. Il appartient d'abord au Conseil fédéral de prendre toutes les mesures tendant à la réalisation des buts auxquels il a à pourvoir, en tant que ces mesures sont ordonnées en vertu des lois en vigueur ; en cela, le Conseil fédéral ne fait qu'exercer une activité d'ordre strictement exécutif. S'agit-il, au contraire, d'adopter des mesures qui ne sont pas prévues par la législation et même qui créent du droit nouveau : on ne saurait nier que le Conseil fédéral ait, en vertu des textes précités, le pouvoir de le faire à côté et en dehors de l'Assemblée fédérale, et il y a lieu de lui reconnaitre à cet égard un pouvoir propre d'ordonnance réglementaire, dans l'exercice duquel se manifeste sa compétence « directoriale » (V. la note 5 du n° 195, infrà). Mais du moins, ses actes réglementaires demeurent toujours dominés par la législation fédérale, en ce sens d'abord qu'ils ne peuvent, ni modifier, ni contrarier celle-ci. Ils ne peuvent pas non plus empiéter sur le domaine qui se trouve déjà réglementé par des arrêtés de l'Assemblée. C'est là un point qui est relevé expressément jiar les auteurs suisses. Burckbardt notamment [Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, 2' éd., p. 693) fait remarquer, sous l'art. 102-0" et 10" combiné avec Fart. 85-6° et 7°, qu'en raison de l'identité des objets confiés par ces textes à l'activité de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral, les deux autorités sont, l'une et l'autre, compétentes pour prendre les mesures qui tendent à garantir la sécurité interne et externe de la Suisse, mais toutefois sous cette réserve que la compétence du Conseil fédéral en ces matières ne peut s'exercer qu'autant que l'Assemblée fédérale n'est pas intervenue elle-même pour prescrire les mesures visant une question ou une situation déterminée. Et cette observation montre bien que, tout en possédant certaines compétences semblables à celles de l'Assemblée fédérale, le Conseil fédéral ne détient, même dans l'ordre des tâches communes, qu'une puissance subordonnée à celle de l'Assemblée. Enfin, les mesures réglementaires émanant du Conseil fédéral n'acquièrent point la valeur de lois ; sous ce rapport, il y a lieu de remarquer que non seulement l'Assemblée fédérale demeure maîtresse de changer les règles contenues dans les ordonnances du Conseil fédéral, mais encore que l'art. 113 de la Constitution, qui spécifie que le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois et les arrêtés de l'Assemblée fédérale ayant une portée générale, ne fait pas mention des ordonnances du Conseil fédéral : d'où il convient de conclure ({ue ces dernières tombent sous le contrôle juridictionnel du Tribunal fédéral, tout comme elles sont placées sous le contrôle parlementaire de l'Assemblée fédérale (Cf. sur ces divers points la note 11 du n" 309, infrà).

LA FONCTION ADMINISTRATIVK. 485

culières et des prescriptions générales : car, si un bon nombre de mesures particulières sont du ressort de la législation (V. n" 124, siiprà), en sens inverse l'administration consiste souvent à statuer par voie de règles générales conçues in abstracto. Enfin, il vient d'être montré que les deux fonctions ont même domaine: en particulier, il est inexact de prétendre que les règles de droit relèvent de la fonction législative seule et qu'en revanche l'administration comprend en soi la réglementation administrative : car, la réglementation initiale de l'organisation administrative et du fonctionnement des services publics appartient à la puissance législative, tout comme la fonction administrative implique nécessairement le pouvoir d'émettre des prescriptions obligatoires pour les administrés.

Mais, si les deux fonctions se ressemblent à tous ces égards, elles se distinguent quant à leur puissance respective, en tant qu'elles ne comportent pas le même degré d'initiative pour l'accomplissement de leurs actes respectifs et en tant que ces actes n'ont pas la même efficacité. D'après la Constitution française, l'administration et la législation collaborent aux mêmes tâches, mais avec des rôles et des pouvoirs inégaux. La différence essentielle entre ces deux activités est une « différence hiérarchique » (4), qui tient à la supériorité de la loi d'une part et d'autre part à la subordination de l'administration vis-à-vis de la loi. Cette différence de puissance se manifeste à un double point de vue.

162. — Entre l'acte législatif et l'acte administratif il y a d'abord une différence de puissance quant à leurs effets. La même prescription ou décision, selon qu'elle est émise à titre administratif ou législatif, a une portée, une force, bien différentes. Tandis que la loi est une disposition d'une essence supérieure, qui prend place parmi les règles statutaires ou parmi les manifestations de la volonté la plus haute de l'État, en ce sens qu'elle ne pourra dans l'avenir être modifiée que par une loi nouvelle, et qui par suite s'impose, non seulement aux gouvernés, mais aussi aux gouvernants autres que le législateur, l'acte administratif n'a que la valeur d'une règle ou décision subalterne, qui, d'une façon géné-

(4) Selon l'expression de M. Hauriou (op. cit., 5" éd., p. 19), qui d'ailleurs nie (Cf. 8e éd., p. .37) que la distinction des deux functions se réduise à cette ditférence hiérarchique.

486 LES FONCTIONS DE l'hTAT.

raie, ne lie, ni le législateur, ni mC'me en un sens l'autorité administrative. Car, d'une part, la loi a le pouvoir de modifier ou d'abroger les dispositions prises par la voie administrative : c'est ainsi qu'elle abroge de plein droit toute dis|)osition d'un règlement administratif, qui lui est contraire. D'autre part, les décisions administratives ne lient point d'une façon absolue l'administrateur : dans la mesure où celui-ci est maître de les rapporter ou d'y déroger, elles n'ont, quant à lui, qu'une force inférieure à celle de la loi. Ces différences entre la fonction législative et la fonction administrative découlent, il est vrai, uniquement de la difïérence de puissance des organes de législation et d'administration ; et par là môme, la distinction entre les deux fonctions n'apparaît, dans ce qui vient d'être dit, qu'avec une signification purement formelle. Mais précisément, ce point de vue formel est le seul qui cadre aujourd'hui avec le sj'stème du droit public français : car, dans ce système, les qualités spéciales qui caractérisent l'acte administratif et le distinguent de la loi. dérivent exclusivement de l'inégalité de puissance constitutionnelle qui existe entre les autorités législatives et administratives.

163. — Cette inégalité de pouvoirs et la subordination de l'administration à la loi se manifestent davantage encore à un second point de vue. Si en un sens le domaine de l'administration est illimité tout comme celui de la législation, les deux fonctions n'impliquent pas, sur le terrain où elles s'exercent en concours, la même puissance d'initiative et de décision. Tandis que la législation est libre, l'administration est conslitutionnellement liée (Cf. O. Mayer, loc. cit., t. I, p. 97; Jellinek, L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 327 et s.); elle ne peut s'exercer que sous l'empire des lois, qui la dominent et la limitent juridiquement ; elle est donc tenue d'obéir aux lois et de s'}- conformer. C'est là une conséquence de la supériorité, en particulier de la supériorité statutaire, de la loi.

Il résulte de là que la fonction administrative a pour première tâche de mettre à exécution, soit les règles abstraites, soit les décisions particulières, c'est-à-dire, d'une façon générale, toutes les prescriptions ou mesuresquelconques, décrétées parles lois. C'est ici la partie strictement executive de cette fonction. Parmi les mesures qui sont administrativement mises en œuvre pour la réalisation des buts étatiques, doivent figurer en première ligne celles qui ont été décrétées par la loi elle-même.

Que si les lois n'ont pas fixé par elles-mêmes les mesures à prendre, l'action administrative ne pourra — secondement — s'exercer que sous la condition de ne pas méconnaître la législation existante; elle devra se maintenir inlrà legem, c'est-à-dire dans les limites qui résultent, soit de l'ordre juridique général établi par la législation, soit des décisions particulières émises par la voie législative. Ceci implique notamment que l'autorité investie de la puissance administrative ne pourra en aucun cas déroger par acte individuel aux règles générales contenues dans les lois.

Mais, sous ce dernier rapport, il importe de relever une autre différence de puissance, plus profonde, entre l'administration et la législation. L'une des principales caractéristiques de la loi, c'est — on l'a vu (n' 98 et 125) — de pouvoir édicter à titre particulier des mesures dérogeant à la règle générale établie par la législation en vigueur. Il n'existe, en effet, aucunmoyen juridique permettant de contester la validité de telles lois exceptionnelles; et d'ailleurs, la Constitution française n'assigne de bornes à la puissance législative, ni quant à sa matière, ni quant aux décisions qu'elle comporte. Ainsi la loi est souveraine : le législateur est legibiis solatas, il échappe à la nécessité d'observer ses propres lois. L'autorité administrative, au contraire, est soumise, non seulement aux lois, parce que celles-ci émanent d'un organe qui lui est supérieur, mais encore aux règles générales qu'elle-même a pu créer; du moins, il en est ainsi, lorsque ces règles intéressent individuellement les administrés. L'administrateur ne peut, par voie de décisions particulières, porter aucune atteinte à l'ordre juridique général concernant les individus, quelle que soit la source d'où cet ordre découle. Sans doute, l'autorité administrative n'est point liée par ses propres règlements, en ce sens qu'elle peut les reviser et V substituer pour l'avenir une réglementation générale nouvelle. Mais, elle est tenue de les respecter, en ce sens qu'elle ne peut, tant que le règlement est en vigueur, adopter une décision indi- Tiduelle qui serait en contradiction avec ce règlement (Duguit, Traité, t. I, p. 210; O. Mayer, loc. cit., t. I, p. 97 et IIG). Celte limitation de la puissance administrative est tout à fait certaine, parce que, dans le droit positif actuel, il existe contre les actes administratifs un recours pour violation de la loi, qui s'étend aussi à la violation des règlements; contre l'acte législatif aucun recours de ce genre n'est possible. Il y a donc là une différence de puissance très marquée entre la législation et l'administration. •Cette nouvelle diftérence vient d'ailleurs révéler clairement quel

488 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

est le fondement précis de la puissance spéciale qui est inhérente à la loi. Si le législateur peut déroger aux lois, ce n'est point par la raison qu'en principe l'auteur d'une règle générale serait toujours maître d'apporter des exceptions individuelles à la règle par lui posée ; cette explication serait inexacte, puisqu'elle ne peut s'appliquer à l'autorité administrative et aux règlements faits par elle. La vérité est que le pouvoir qu'a la loi de déroger à la législation existante, se fonde uniquement sur la puissance propre à l'organe législatif : elle vient de ce que la volonté du (!iorps législatif est laissée par le droit constitutionnel actuel entièrement indépendante de toute sujétion ou limitation.

Ainsi, au point de vue de sa puissance d'initiative, l'administration est liée, en ce que, par la voie administrative, il ne peut rien être entrepris à l'encontre de la loi; la fonction administrative doit toujours demeurer contenue intrà legem, dans les limites résultant des lois. En ce premier sens déjà, elle est étroitement subordonnée à la loi. Mais en outre, d'après le droit français, cette subordination est poussée à un point tel que l'administration ne peut s'exercer que secunc/um legem, en conformité avec les lois, c'est-àdire à la suite et en vertu d'un texte législatif ou — comme le dit l'art. 3 précité de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 — en exécution des lois. La loi n'est donc pas seulement la limite de l'activité administrative, elle en forme aussi la condition. Cette activité ne peut consister qu'en actes ou en mesures qui tendent à procurer ou à assurer l'exécution des lois en vigueur, ou tout au moins qui soient autorisés par une loi. Tel est le système constitutionnel consacré par l'art. 3.

164. — Il ne faut pas confondre ce système avec ce que l'on appelle le régime de VElat de droit par opposition à l'Etat de police. L'État de police est celui dans lequel l'autorité administrative peut, d'une façon discrétionnaire et avec une liberté de décision plus ou moins complète, applicfuer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-même l'initiative, en vue de faire face aux circonstances et d'atteindre à chaque moment les linsqu'elle se propose : ce régime de police est fondé sur l'idée que la fin suffit à justifier les moyens. A l'Etat de police s'oppose l'État de droit, le « Recidsstaat « des Allemands (Cf. p. 232, supra) l5). Par État de droit il faut entendre un État qui,

(5) La théorie de l'Ktat de droit a été construite, sous sa forme scientifique, par les auteurs allemands : ses principaux loiidateurs sont v. Mnhl [Die Poli-

LA FONCTION ADMINISTP.ATJVE. 489

dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-même à un régime de droit, et cela en tant qu'il enchaîne son action sur eux par des règles, dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts étatiques : deux sortes de règles qui ont pour effet commun de limiter la puissance de l'Etat, en la subordonnant à l'ordre juridique qu'elles consacrent. L'un des traits caractéristiques du régime de l'Etat de droit consiste précisément en ce que, vis-à-vis des administrés, l'autorité administrative ne peut user que des moyens autorisés par l'ordre juridique en vigueur, et notamment par les lois. Ceci implique deux choses : D'une part, l'autorité administrative, lorsqu elle entre en rapports avec les administrés, ne peut, ni aller à l'encontre des lois existantes, ni s'en écarter : elle est tenue au respect delà loi. D'autre part, dans l'Etat de droit parvenu à son complet développement, l'autorité administrative ne peut rien imposer aux administrés qu'en vertu d'une loi : elle ne peut mettre en œuvre, à leur égard, que des mesures prévues explicitement par les lois ou du moins autorisées implicitement par elles. L'administrateur cjui exige d'un citoyen un fait ou une abstention, doit commencer par lui montrer le texte de loi d'où il tire le pouvoir de lui adresser ce commandement. Par conséquent, dans ses rapports avec les administrés, l'autorité administrative ne doit pas seulement s'abstenir d'agir contra legem, elle est tenue encore de n'agir que sccundum legem, c'est-à-dire en vertu d'habilitations légales. Enfin, le régime de l'Etat de droit implique essentiellementque les règles limitatives que l'Etat s'est imposées dans l'intérêt de ses sujets, pourront être invo([uées par ceux-ci à la façon dont s'invoque le droit : car, ce n'est qu'à cette condition qu'elles engendreront, pour les sujets, du droit véritable. L'Etat de droit est donc celui qui — en même temps qu'il formule les prescriptions relatives à l'exercice de sa puissance administrative — assure aux administrés, comme sanction de ces règles, un pouvoir juridique d'agir devant une auto-

::eiioissenschaft nach den Cirundsàtzcn des Rcchtsslaatcs, § 2), Stabl (Rechts und Staalslehre, 3'' éd., t. II, p. 137) et Gneist [Der Rechtsstaat, 2' éd., p. J33. — Cf. Bâlir, Dt'r Rechtsstaat, p. 1 et s.). Mais c'est en France et par l'Assemblée nationale de 1789 qu'ont été dégagées les idées maîtresses et, en partie, Iesin.stitutions sur lesquelles repose le système de l'Etat de droit. L'origine française de ce système a été reconnue et mise en lumière par 0. Mayer {loc. cit., t. î, p. 7i et s., 81). Sur l'État de droit, cf. Dufiuit, Traité, t. I, p. 50 et s., t. II, p.let. s.; Jellinek, op. cit., éd. franc., t. II, p. 322; G. Meyer, op. cit., 6» éd., p. 27.

490 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

rilé juridictionnelle à l'elTel d'obtenir l'annulation, la réformation ou en tout cas la non-application des actes administratifs qui les auraient enfreintes.

Ainsi, le régime de l'Etat de droit est conçu dans l'intérêt des citoyens et a pour but spécial de les prémunir et de les défendre contre l'arbitraire des autorités étatiques. Tout autre est le système établi par la Constitution française en ce qui concerne la subordination de la puissance administrative à la législation. Ce système ne consiste pas seulement à faire dépendre d'habilitations législatives ceux des actes des autorités administratives qui intéressent individuellement les administrés. Mais, le principe posé par l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 a une portée bien plus absolue : il implique, d'une façon générale et indéfinie, que l'activité administrative, quels que soient son objet et ses effets, ne peut normalement s'exercer que postérieurement à la loi, en prenant pour point de départ et pour base de légitimité une décision ou une prescription législative. Le régime consacré par l'art. 3 signifie donc que la fonction administrative tout entière se ramène, par définition même, h une fonction d'exécution des lois. Ce n'est plus seulement ici le système de l'Etat de droit; mais la vraie dénomination à donner à l'Etat français sous ce rapport serait plutôt celle d'Etat légal, c'est-à-dire un Etat dans lequel tout acte de puissance administrative présuppose une loi à laquelle il se rattache et dont il soit destiné à assurer l'exécution.

Entre le système de l'Etat légal et le régime de l'Etat de droit il y a bien des différences :

1° L'Etat de droit est établi simplement et uniquement dans l'intérêt et pour la sauvegarde des citoyens: il ne tend qu'à assurer la protection de leur droit ou de leur statut individuel. Le régime de l'Etat légal est orienté dans une autre direction : il se rattache à une conception politique ayant trait à l'organisation fondamentale des pouvoirs, conception suivant laquelle l'autorité administrative doit, dans tous les cas et en toutes matières, être subordonnée à l'organe législatif, en ce sens qu'elle ne pourra agir qu'en exécution ou par permission d'une loi. Cette subordination dès lors ne se restreint pas à ceux des actes d'administration qui produisent à l'égard des administrés des effets d'ordre individuel ; elle s'étend, en principe, à toutes les mesures d'administration, même à celles — réglementaires ou particulières — qui, sans toucher au droit des administrés, concernent uniquement le fonctionnement

interne des services administratifs et ne doivent faire sentir leurs effets qu'à l'intérieur de l'organisme administratif. Tel est présentement le système qui trouve son expression dans l'art. 3 précité de la loi du 25 février 1875. Ce texte, en effet, ne distingue pas. Aussi bien en ce qui concerne le fonctionnement intérieur de l'appareil administratif qu'en ce qui concerne les mesures externes applicables aux administrés, il pose en règle invariable que l'autorité administrative ne peut qu' « assurer l'exécution des lois », ce qui signifie qu'elle doit toujours chercher dans un texte législatif la légitimation et la source première de son activité. Ce qui est consacré par l'art. 3, ce n'est donc pas seulement le régime de l'Etat de droit, mais bien celui de l'Etat légal.

2° Le système de l'Etat de droit se trouve actuellement établi dans la plupart des Etats, tout au moins quant à la puissance administrative. II s'est imposé jusque dans les pays de monarchie pure. C'est ainsi que le plus grand nombre des auteurs allemands enseigne que l'autorité administrative, en Allemagne, et le monarque lui-même ne peuvent édicter aucune règle ni mesure devant atteindre les citoyens qu'en vertu d'une loi. Tout ce qui peut modifier le droit individuel, est — on l'a vu (n""^ 99 et s.) — considéré dans la littérature juridique allemande comme matière de loi. Le système de hiérarchie des fonctions consacré par l'art. 3 est spécial aux démocraties : il se raltaciie à l'idée que le Corps législatif, en tant que formé des élus du pays, est l'autorité supérieure, qui possède seule un pouvoir de volonté et de décision initiales, et il a pour but direct de faire dépendre toute l'activité subalterne des autorités administratives, jusques et y compris le chef de l'Exécutif, de volontés préalablement énoncées par le législateur ; c'est pourquoi les autorités administratives ne peuvent, dans ce système, avoir d'autres facultés, compétences ou pouvoirs que ceux qui leur sont attribués par une loi préexistante. Ainsi, de ces deux régimes, l'un ne vise qu'à fournir aux citoyens certaines sûretés individuelles, qui peuvent se concilier avec toutes les formes gouvernementales; l'autre constitue par lui-même une forme spéciale de gouvernement (*>).

(6) Il faut se garder pourtant de confondre cette forme gouvernementale avec celle qui est désignée habituellement sous le nom de gouvernement conventionnel. Malgré certaines tendances communes, ces deux formes sont séparées par une différence bien nette. Ainsi que son nom l'indique, le régime conventionnel est celui dans lequel l'action administrative suprême est exercée directement par les assemblées elles-mêmes, celles-ci concentrant en elles tout

492 LES FONCTIONS DE l'ÉïAT.

3" Le système de l'Etat de droit — s'il a, quant à l'étendue de la puissance administrative, une portée moins absolue que celle du système de l'I^^tat légal — possède, à d'autres égards, une portée plus large que ce dernier. L'Etat légal tend purement à assurer la suprématie de la volonté du Corps législatif et il n'implique que la subordination de l'administration aux lois. Le régime de l'Etat de droit signifie que les citoyens ne pourront se voir imposer d'autres mesures administratives que celles autorisées par l'ordre juridique en vigueur; et par conséquent, il exige la subordination de l'administration aussi bien aux règlements administratifs euxmêmes qu'aux lois. En outre, le développement naturel du principe sur lequel repose l'Etat de droit, impliquerait que le législateur lui-même ne peut point, par des lois faites à titre particulier, déroger aux règles générales consacrées par la législation existante. Et il serait pareillement conforme à l'esprit de ce régime que la Constitution détermine supérieurement et garantisse aux citoyens ceux des droits individuels qui doivent demeurer placés au-dessus des atteintes du législateur. Le régime de l'Etat de droit est un sj^slèmede limitation, non seulement des autorités administratives, mais aussi du Corps législatif. A ce point de vue, il y a lieu de constater que le principe de l'art. 3 précité, qui, en un sens, dépasse les exigences de l'Etat de droit, demeure, en un autre sens, en deçà de ces exigences. D'un côté, la Constitution française fait plus que consacrer l'Etat de droit, puisqu'elle subordonne aux lois ceux mêmes dés actes administratifs qui n'intéressent pas directement les citoyens pris individuellement. Mais, d'un autre côté, elle ne s'est pas élevée jusqu'à la perfection de l'Etat de droit. Car, si elle assure aux administrés une protection efficace à rencontre des autorités executives, elle ne lie pas le législateur à un principe de respect du droit individuel qui doive s'imposer à lui d'une façon absolue. Pour que l'Etat de droit se trouve réalisé, il est, en effet, indispensable que les citoyens soient armés d'une action en justice, qui leur permette d'attaquer les actes étatiques vicieux qui léseraient leur droit individuel. Or, selon le droit français, une telle action n'existe que contre les actes administratifs et juridictionnels, qui seuls peuvent faire l'objet d'un recours con-

ensenible la ])uissance législative et la puissance aLlniinistralive. Dans le cas de l'Etat If'gal, il est bien vrai que l'autorité executive ne peut agir qu'en vertu d'une loi ; du moins, sous cette réserve, elle agit par elle seule, et les Chambres n'exercent, en i^rinripe, dans l'ordre administratif qu'un pouvoir de contrôle el de surveillance.

LA FONCTION ADMINISTHATIVE. 493

tentieux pour violation de l'ordre juridique en vigueur. Quant à l'acte législatif, il ne peut faire l'objet d'aucun recours de la part des citoyens, et la Constitution n'a institué aucune autorité qui soit capable d'en apprécier la validité. Comme le dit M. Berthélemy (Revue du droit public, 1904, p. 209 en note), le respect par les lois des règles que l'Etat a pu s'imposer pour borner sa puissance, n'a d'autre garantie que la « bonne volonté du législateur » ; or, le bon vouloir de l'autorité législative est un facteur qui, en tant qu'il s'agit de lier cette autorité, est dénué de valeur juridique. En réalité donc, le système de l'Etat de droit, tel qu'il se trouve établi en France, ne concerne et ne régit, outre la justice, que l'administration.

Le principe de l'Etat légal doit d'ailleurs être entendu dans un sens raisonnable, c'est-à-dire suiîisamment large. Ainsi, de ce que la Constitution charge l'autorité administrative d'assurer l'exécution des lois, il résulte logiquement que la puissance administrative comprend en soi le pouvoir d'émettre les prescriptions c|ui pourront être nécessaires pour que cette exécution soit pleinement obtenue. A cet égard, il est certain que la fonction administrative d'exécution des lois comporte une certaine faculté d'initiative. La question de savoir quelles sont pratiquement les mesures qui pourront être ainsi prises, est d'ailleurs délicate: en fait, si les actes accomplis spontanément par l'autorité administrative intéressent individuellement des citoyens, c'est à l'autorité juridictionnelle qu'il appartiendra de statuer sur leur légalité, et par là même ce sont, en ce cas, les tribunaux qui déterminent les limites effectives de l'initiative administrative; si ces actes ne touchent pas au droit individuel, ils demeurent toujours soumis au contrôle parlementaire, et il appartient aux Chambres d'arrêter les entreprises de l'autorité administrative, soit par des lois modifiant les règlements que celle-ci a pu édicter, soit par la mise en œuvre de la responsabilité ministérielle. Cependant, si surveillée et limitée que soit l'autorité administrative, il n'en subsiste pas moins pour elle un certain pouvoir d'initiative. Seulement, il est essentiel d'observer que, d'après la Constitution, cette initiative ne peut s'exercer que d'une façon consécutive à la loi : elle ne se justifie que par son objet et son caractère exécutifs ; si elle a pour effet d'ajouter quelque chose à la loi, ce ne peut être que dans la mesure où il s'agit simplement d'en développer les conséquences naturelles, et c'est ainsi notamment que l'autorité administrative ne saurait, sous prétexte d'assurer l'exé-

494 LKS FONCTIONS DE l'kTAT.

cution, prendre des mesures qui entraîneraient pour les administrés un surcroît de charges non prévu par la loi. Finalement donc, il reste vrai de dire que la loi seule est douée de puissance initiale absolue et que tout acte administratif présuppose une loi qui l'autorise expressément ou dont il puisse être considéré comme assurant l'exécution dans le sens qui vient d'être indiqué.

165. — Le bien-fondé de cette conclusion est cependant contesté par un bon nombre d'auteurs. En ce qui concerne, par exemple, la puissance administrative réglementaire, on a fait valoir (Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 48 et 54; Moreau, op. cit., p. 159, 165, 168 et s.; Cahen, op. cit., p. 190 et s., 260 et s., 299, 310 et s.) qu'il est de tradition dans le droit public français que tout au moins le chef de l'Etat possède, parallèlement au Corps législatif, la faculté d'édicter des règles de police obligatoires pour les citoyens, comme aussi de régler l'organisation et la marche des services publics. Ces règlements qui sont faits prœter legem, c'est-à-dire qui n'ont besoin de s'appuyer sur aucune loi antérieure, mais qui servent au contraire à combler les lacunes de la législation et qui remplacent la loi, reposent, dit on, sur la puissance propre du chef de l'Etat. Et pour établir que telle est la tradition, l'on énumère, sous les divers régimes antérieurs à 1875, les précédents et les pratiques qui impliquaient en sa personne ce pouvoir réglementaire propre. Mais précisément, il y a lieu d'observer que le maintien de cette tradition se trouve exclu par la Constitution de 1875. Il est bien vrai que le chef de l'Etat a possédé, à côté du Corps législatif, une puissance indépendante sous les Constitutions qui, comme les Chartes, comme la Const. de 1852 encore, subordonnaient à sa sanction la formation de la loi, lui accordaient le droit de conclure par lui seul les traités avec les Etats étrangers, etc.. ; sous de telles Constitutions, il était naturel que le pouvoir propre du chef de l'Etat se manifestât aussi par la spontanéité de ses règlements, règlements qui reposaient purement sur sa volonté. Mais déjà cette tradition a été interrompue par la Const.de 1848, qui déniait au Président de la République le pouvoir de concourir à l'adoption de la loi, qui faisait pareillement dépendre de l'Assemblée nationale la perfection de tous les traités, et qui enfin, quant aux règlements, enfermait la puissance présidentielle dans la stricte formule de l'art. 49 : « Il assure l'exécution des lois. » La Const. de 1875 a suivi sur ce point le système de 1848. Certains auteur?

cependant, comme MM. Duguit (L'Élat, t. II, p. 329; Traité. t. I. p. 405) et Barthélémy (Pouvoir exécutif dans les républiques modernes, p. 629 et s.), insistent et démontrent que les constituants de 1875 ont eu l'intention de faire du Président un « représentant » de la nation, ayant, de même que les assemblées, la faculté de statuer de sa libre et pleine initiative : d'où, prétendon, cette conséquence notamment qu'il peut faire des règlements qui ne se bornent pas à l'exécution des lois (Barthélémy, op. cit., p. 647 et s.). Mais il convient de s'attacher moins à ce que les constituants de 1875 ont eu l'intention de faire qu'à ce qu'ils ont fait en réalité. Qu'à certains égards ils se soient proposé de conférer au Président des pouvoirs de nature représentative, c'est possible. Mais, en ce qui concerne sa puissance administrative et réglementaire, ils s'en sont tenus à ce principe de 1848 que le Président ne peut qu'exécuter les lois. Même il convient d'observer que ceux des textes constitutionnels qui ont été invoqués comme impliquant pour le Président le caractère d'un « représentant ». ne lui confèrent que des habilitations spéciales, relatives à des actes déterminés. En dehors de ces attributions spéciales, le seul texte qui définisse d'une façon générale et dans son ensemble la compétence présidentielle, le seul aussi qui fournisse les éléments constitutionnels d'une définition principielle de la fonction administrative — à savoir l'art. 3 de la loi du 25 février 1875 — - ne reconnaît au Président qu'un pouvoir d'ordre exécutif!^). C'est bien là une des principales raisons qui ont empêché

(7) Si l'on veut se rendre compte de la portée du système établi à cet égard par la Const. de 1875, il est utile de comparer celle-ci avec certaines Constitutions étrangères, par exemple et notamment avec la Const. fédérale suisse. Dans la Confédération suisse comme dans la République française, TExéeutif ne peut, il est vrai, exercer que des pouvoirs qui lui aient été déférés par les textes constitutionnels (Cf. la note 8 du n" 177, infrà). Mais du moins, il y a lieu de remarquer pour la Suisse qtie l'art. 102 de la Const. de 1874, qui détermine les attributions du Conseil fédéral, ne se borne pas à énumérer des pouvoirs se rapportant à un objet spécial ou consistant à prendre des mesures strictement définies par avance, comme le pouvoir de faire des nominations, ou de ]iroposer le budget, ou de lever des troupes en certains cas, ou de présenter des projets de lois; mais, ce texte confère, en outre, au Conseil fédéral certaines compétences générales, définies moins par leur objet ou par la nature de l'acte à accomplir que par le but à atteindre, et qui impliquent ainsi pour leur titulaire une large sphère d'initiative, dans laquelle celui-ci possède alors la faculté de prendre de son propre mouvement les mesures variables qu'il juge utiles. C'est ainsi que le Conseil fédéral « dirige les afifaires fédérales « (ait. 102-1°); « il pourvoit à l'exécution des lois « (art. 102-5°) ; « il est,

496 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

depuis l.S?.') le Président de jouer le rôle de représentant que les auteurs de la Constitution s'imaginaient lui avoir assuré. M. Duguit lui-même est obligé aujourd'hui (Traité, t. I, p. 406, t. II, p. 464) de reconnaître, en particulier quant aux décrets réglementaires, qu'en définitive le Président n'a pas la puissance d'une autorité représentative.

Ainsi, la Constitution française, après s'être contentée jadis d'assigner à la puissance administrative la loi pour limite, a fini par poser en principe que la législation domine complètement l'administration, en ce sens que cette dernière fonction ne peut, par définition même, s'exercer que pour l'exécution des lois ou en vertu d'un pouvoir légal. Par là se trouve justifié l'usage, établi de longue date en France, de désigner la puissance administrative du nom de pouvoir exécutif (^!. Cette déno-

eu général, chargé des relations estéineures » (art. 102-8"); « il veille à la sûreté extérieure de la Suisse, au uiaintieu de smi indépendance et de sa neutralité » (art. 102-9") ; <> il veille à la sûreté intérieure de la Confédération, au maintien de la tranquillité et de l'ordre » (art. 102-10") ; « il est chargé de toutes les branches de l'administration qui appartiennent à la Confédération » (art. 102-12'). Si donc les attributions du Conseil fédéral sont limitées quant à leur nombre, du moins certaines d'entre elles supposent chez lui un pouvoir à la fois général et initial, qui exclut la possibilité de ramener sa compétence à une pure puissance d'exécution. Bien différente est, sous ce rapport, la position prise par la Constitution française. P^n dehors des textes qui confèrent au Président de la République des attributions spéciales et concrètes, telles que initiative et promulgation des lois, droit de demander une nouvelle délibération, nomination des functionnaires, droit de grâce, convocation et ajournement des Chambres, etc., et exception faite de la disposition constitutionnelle qui lui remet en principe la direction des affaires extérieures, la seule compétence générale reconnue au Président est celle qui trouve son expression dans la formule de l'art. 3 de la loi du 25 février 1875 : « Il surveille et assure l'exécution des luis. » L'exécution des lois, voilà tout ce que la Cnuslitution trouve à dire pour caracti'riser d'une façon générale la fonction présidentielle, du moins au point de vue des affaires intérieures. On ne trouve même pas, dans les lois de 1875, de texte qui donne au chef de l'Exécutif le pouvoir de diriger de sa propre puissance radministration, notamment de la diriger en posant librement les règles relatives à l'action administrative. C'est pourquoi le seul nom général qui convienne à la fonction présidentielle, est celui de fonction executive. Car, dès que le Président ne se trouve plus sur le terrain de l'exécution des lois, il ne peut — sauf en ce qui concerne les relations extérieures — prendre d'autres mesures que celles qui ont été spécialement prévues et nettement déterminées par un texte formel de la Constitution. Et l'on verra plus loin (n" 177) que les mesures ou actes qu'il décide ou accomplit ainsi, méritent eux-mêmes, en un sens, le nom d'actes exécutifs.

(8) Cette expression a plus que jamais, dans le droit public actuel de la France^

niination se justifie, non pas, il est vrai — comme le dit M. Artur {op. cit., Revue du droit public, t. XIII, p. 234 et s.) — par ce motif que l'administration « consiste à résoudre la loi en faits d'exécution », ce qui signifierait que l'administrateur ne fait jamais que mettre en œuvre des mesures préalablement arrêtées par la loi; mais elle se justifie par ce motif, très exactement indiqué par O. Mayer (loc. cit., t. I, p. 107 et s.), que l'autorité administrative, même lorsqu'elle statue par elle-même et avec une latitude plus ou moins grande en vertu d'un pouvoir légal, ne fait en cela qu'agir conformément à la loi qui l'habilite, et qu'exécuter la loi dont elle demeure, dans ce cas encore, la servante. Et c'est bien là ce que veut dire l'art. 3 de la loi du 25 février 1875, lorsqu'il déclare que la puissance du chef même de l'administration ne consiste qu'à assurer l'exécution des lois.

Cette dénomination de fonction executive semble pourtant soulever des objections. C'est là, a-t-on dit, une expression inexacte, qui ne traduit pas du tout la portée véritable de la fonction administrative dans ses rapports avec la législation. Dans un très grand nombre de cas, la fonction de l'administrateur consiste à agir en vertu d'une habilitation législative ; or, on ne peut pas dire en de tels cas que l'administrateur exécute une loi, la vérité est qu'il exerce les pouvoirs qu'il tient de la loi ; user d'un pouvoir légal, c'est tout autre chose que faire un acte d'exécution des lois (Cf. p. 4()8, suprà). Mais, la Constitution française a eu ses raisons pour caractériser l'administration comme un pouvoir exécutif. Elle a voulu par là marquer d'une façon bien nette que l'autorité administrative ne peut faire d'autres actes que ceux auxquels elle est habilitée par une loi, ou ceux qui développent dans un but exécutif les principes contenus dans les lois sans y ajouter d'innovation. En d'autres termes, la Constitution, par ce mot même de pouvoir exécutif, exclut le système d'après lequel l'autorité administrative aurait un pouvoir initial lui per-

sa traditionnelle valeur juridique et coa.stitutioanelle, qui est consacrée par des textes formels. L'art. 7 de la loi constitutionnelle du 25 -février 1875 dit qu'en cas de vacance subite de la Présidence de la Roiiublique, ■< le ('.(inseil des ministres est investi dn pouvoir exécutif » (il s'agit ici de la fonction ou puissance e.xécutive). De même, l'art. U de cette loi disait que « le sic,t;e du pouvoir exécutif et des deux Chambres est à Versailles » (il s'agissait cette fois de l'autorité executive elle-même). L'art, i" delà loi du 2"2juillet 1879 tient le même langai^-^e. — Cf. loi du31 août 1871, art. l" : << Le chef du jjouvoir exécutif prendra le litre de Président de la République française. » — Loi du 20 novembre 1873, art. 1" : " Le pouvoir exécutif e^l confié pour sejit ans au .Maréchal de Mac-Mahon. »

CARRIi DK .Malbero. — T. I. o2

498 LKS PONCTIONS DE l'ÉTAT.

mettant de prendre de son propre mouvement toutes les dispositions qu'elle juge utiles, sous la seule condition de se tenir dans les limites des lois, c'est-à-dire de n enfreindre ni contrarier aucune d'elles. La Constitution n'exige pas seulement que l'administrateur agisse intrà lecfem, elle lui commande d'agir secnndum legem, en ce sens que tout acte administratif doit s'appuyer sur des lois qui l'autorisent ou dont il poursuit l'exécution. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire, sans forcer la portée naturelle des mots, que l'administration n'est qu'une puissance d'ordre exécutif (^).

(',)/ Les résistances opposées à la doctrine qui caractérise le rôle du Gouvernemeat en le qualifiant d'exécutif, semblent provenir en partie de ce que la portée du terme pouvoir exécutif n'a pas toujours été pleinement aperçue par ceux qui critiquent l'emploi de ce terme. En réalité, le mot exécution sert dans la langue française à exprimer deux idées sensiblement dilfèrentes. Il désigne d'abord l'opération qui consiste simplement à mettre à effet, par voie d"acconi]ilissement positif, une décision qui se trouve déjà entièrement formée et arrêtée, ou un commandement qui s'est manifesté par des ordres précis et formels. L'agent d'exécution n'a ici qu'un rôle d'obéissance ponctuelle ou de réalisation matérielle; il n'exerce qu'une activité toute subalterne; il n'est qu'un instrument mis au service d'une volonté supérieure et fonctionnant docilement sous l'empire exclusif et absolu de cette volonté. Mais le mot exécution n'a pas toujours un sens aussi humble. Quand on dit d'un sculpteur qu'il exécute l'œuvre d'art qui a été demandée à son talent, ou d'un général qu'il exécute un plan de campagne, ou d'un Cabinet ministériel qu'il exécute le programme politique qui lui a été assigné par les votes parlementaires, il est manifeste que l'espcce d'exécution dont il s'agit ici, n'est plus de même nature que celle par laquelle un agent de la force publique exécute un jugement ou par laquelle uu fonctionnaire administratif exécute un ordre de service. Sous \n\ terme unique la langue française désigne donc deux activités ayant ime ])ortée bien différente. Les Allemands ont marqué cette différence à l'aide de deux termes distincts : VoUziehung, c'est-à-dire accomplissement adéquat à une décision antérieure, et Ausfiihrung, qui désigne principalement la conduite d'une affaire et qui éveille l'idée d'une activité s'exerçant dans des conditions de liberté plus ou m uns large, à l'effet de développer, avec toutes leurs conséquences, la pensée succincte ou les intentions générales contenues dans une manifestation de volonté primordiale. Dans les deux cas, il est vrai, le mot exécution sert à indiquer que l'activité de l'exécuteur intervient à la suite et en vertu d'une impulsion ou d'un acte de volonté i)réalables et qu'elle peut imr suite être conditionnée par des instructions qui la domineront en la liant ; à ce point de vue, la fonction executive présente toujours un certain caractère de subordination, et, en ce sens aussi, l'acte exécutif- n'est jamais d'une façon absolue un acte primaire. Mais pour le surplus, il importe de relever entre les deux sortes d'exécutions un contraste qui, toutes proportions gardées-, rappelle à quelques égards l'opposition classique établie entre la capacité du fonctionnaire et la puissance du représentant (V. n"' 364 et s., infra). Dans la sphère de l'Exécutif on retrouve, en eÛ'ct, à côté des mesures

M. Duguit cependant (Traite, t. I, p. 131, 28S et s.) n'admet point cette dénomination de fonction executive. Il la critique en faisant observer que « la fonction executive n'est pas une fonction spécifique de l'Etat », car elle ne consiste point en actes ayant un objet ou un contenu déterminés et uniformes. Le terme de fonction executive exprime uniquement l'idée que l'activité des autorités autres que le législateur ne peut s'exercer qu'en vertu des lois; mais il n'existe point une catégorie particulière d'actes qui soient, de leur nature même, des actes exécutifs. Au point de vue de leur consistance intrinsèque, les actes de l'Etat ne peuvent se

d'exécution qui ne sont que la mise en œuvre de prescriptions émises par une volonté supérieure et qui n'impliquent chez leur auteur aucun pouvoir de véritable initiative personnelle, une seconde sorte d'exécution, qui consiste cette fois à prendre des initiatives et des déterminations, à édicter des prescriptions nouvelles, à engager et à diriger des opérations administratives, à entretenir toute une politique gouvernementale; et dans ce second cas, il est incontestable que la décision primitive qui a mis en mouvement l'activité des autorités executives, a fait appel, non plus seulement à leur concours matéricd ou à leur devoir d'obéissance, mais bien à leurs facultés d'appréciation éclairée, à leur insj]iration et à leur esprit d'entreprise, à leur compétence professionnelle, spéciale, à leur babileté politique. Sans doute, il ne dépend pas de l'agent exécutif de se choisir à lui-même, d'une façon discrétionnaire, ses tâches €t ses moyens d'action : mais du moins, cet agent joue, dans l'accomplissement de la tâche une fois fixée comme dans l'emploi des moyens mis à sa disposition, un rôle dont l'importance n'est plus subalterne, mais devient parfois capitale, jjuisque désormais c'est sur son jiropre savoir-faire que va reposer toute la conduite de l'affaire conliée a ses soins. Ce n'est donc nullement ravaler le Gouvernenent, ni le rabaisser à un rang de servilité, que <le qualifier sa fonction d'executive. Alors même que l'Exécutif reçoit d'une volonté plus haute que la sienne l'orientation à laquelle il doit se conformer ou l'indication des objectifs en vue desquels il aura à agir, alors aussi qu'il ne peut, pour atteindre les buts visés, user que des moyens mis à son service par l'autorité qui le domine, alors enfin que son activité demeure soumise au contrôle de cette autorité prépondérante et ne peut se poursuivre que moyennant l'approbation ou la confiance qu'il doit sans cesse attendre d'elle, il n'en reste pas moins vrai que, dans la mesure où il est appelé ;i conduire par luimême les affaires internes et externes de l'Etat, l'Exécutif apparaît comme prenant parmi les gouvernants une place des plus considérables; et par suite, il semble aussi que cette partie de sa fonction présente vraiment les caractères et mériterait de recevoir le nom de fonction directoriale. Si cependant on persiste à la qualifier d'executive, c'est pour maintenir en principe et pour rappeler constamment, comme un point essentiel, que, si larges et si hautes que puissent devenir les compétences attribuées à l'Exécutif, il n'en est aucune qu'il soit maître de se conférer à lui-même : elles ne peuvent lui appartenir qu'en vertu de la volonté législative des assemblées parlementaires et elles gardent en cela le caractère de compétences exercées en exécution des lois.

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diviser, d'après M. Duguit, qu'en actes législatifs qui posent des règles générales, et en décisions particulières qui sont des actes administratifs. Or, dans la notion d'activité executive il se trouve compris, à la fois, des actes réglementaires et des décisions individuelles; et en outre, ces actes ou décisions peuvent porter sur les objets les plus divers. M. Duguit s'en étonne. Mais son étonnement vient précisément de ce qu'il veut chercher dans la Constitution une classification matérielle des fonctions qui ne s'y trouve point. La Constitution, en effet, ne distingue point les actes de l'Etat d'après leur matière ou leur contenu, mais uniquement d'après la puissance qu'elle attribue respectivement aux organes. De même qu'elle identifie la fonction législative avec la puissance qui est propre au Corps législatif, de même elle qualifie la fonction exercée par les autorités administratives de pouvoir exécutif, par ce motif qu'entre leurs mains la puissance d'Etat, quelle que soit d'ailleurs la nature foncière des décisions prises, se ramène à des actes faits en exécution ou pour l'exécution des lois. A vrai dire, la Constitution française ne connaît même pas une distinction des fonctions en législation, administration, etc — Elle ne connaît que le « pouvoir législatif » (loi du 25 février liS75, art. 1"), le « pouvoir exécutif » (V. les textes cités en note, ]). 497, siiprà). Est-il besoin de faire remarquer le caractère purement formel de cette terminologie constitutionnelle? L'expression même « pouvoir exécutif », appliquée par la Constitution à la fonction administrative, suffit à prouver que le droit français n'admet qu'une notion formelle de cette fonction.

Des observations qui précèdent, il ressort maintenant que, pour dégager les deux notions de législation et d'administration, la marche à suivre n'est pas la même dans le droit positif français que dans le droit allemand. En Allemagne, les Constitutions en vigueur, telles du moins que les interprètent les auteurs (V. n°^ 102 et 104, siiprà), n'ont, en principe, réservé à la loi que les prescriptions qualifiées dans la littérature allemande de juridiques, c'està-dire celles t[ui ont pour effet de modifier le droit individuel; de celte notion de la loi les auteurs allemands concluent à celle (le l'administration : cette dernière fonction, disent-ils, comprend tous les actes qui ne concernent pas individuellement les citoyens, ou qui, s'ils atteignent les citoyens, restent dans les limites du droit individuel établi par les lois en vigueur. Kn France, il faut, d'après la Constitution, suivre une méthode inverse pour parvenir à la définition respective des deux fondions. La Constitution

LA FONCTION AD.MINlSTRATIVi:. ' 501

française, en elïet, ne définit pas la législation, mais seulement l'administration, dont elle dit que le domaine coïncide avec l'exécution des lois; de là se déduit alors la définition de la puissance législative : celle-ci comprend tous les actes qui ne rentrent pas dans la fonction d'exécution !•'). Par suite, il n'est pas possible d'admettre en droit français la doctrine, si répandue eu Allemagne (V. par exemple Jellinek , (iesetz and Verordnuncj , p. 256), suivant laquelle il existerait une catégorie d'actes, qui seraient administratifs de leur nature, qui à ce titre pourraient être accomplis par l'autorité administrative sans que celle-ci ait besoin de les fonder sur des lois, qui enfin ne nécessiteraient l'intervention de l'organe législatif qu autant qu'ils auraient été réservés expressément à sa compétence par la Constitution ou par un texte de loi. Cette doctrine allemande est inconciliable avec le droit positif français, d'après lequel l'autorité administrative n'a, en règle générale, d'autre pouvoir que celui d'exécuter les lois 11;.

(10) Ainsi, dans la première [larlie de l'art, l"' de la loi cunstitutionnelle dvi 25 février 1875, ainsi conçue : « Le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées....», le terme jtouvoir législatif signifie : la puissance de prendre toutes les décisions qui ne se réduisent ])as à de l'osécution des lois. Kt le sens général du texte est, jiar suite, que toutes ces décisions, quelles qu'en soient la matière ou la nature intrinsèque, relèvent exclusivement do la compétence législative des Chambres.

(11) Le ternie pouvoir exécutif ne signifie point d'ailleurs que la fonction administrative ne comporte aucune initiative, aucune faculté d'action spontanée (Cf. n" 155, suprà, et la note 9 du présent n"). Nul n'a mieux que M. Hauriou marqué ce point. Seulement, dans sa préoccuiiation de ménager à l'autorité ailministrative la puissance d'action libre sans laquelle elle deviendrait incapable de remplir ses tâches, M. Hauriou eu vient à dénaturer et à méconnaitre comiilètement la notion constitutionnelle française de pouvoir exécutif. Selon lui, ce terme doit être entendu dans un sens spécial, bien différent de son acception traditionnelle. Et d'abord, il dit (op. cit.. S' éd., p. 28; Principes de droit public, p. 448) que « le pouvoir administratif est un pouvoir exécutif, en ce sens qu'il passe constamment à l'opération par lui-même, sans avoir besoin du juge et par la voie administrative » : ceci fait allusion au pouvoir d' c action ■directe », dont est armée l'autorité administrative et qui lui permet de procéder immédiatement à l'exécution de ses décisions, sans avoir besoin de faire contrôler celles-ci par un juge, sans même que le recours des administrés au juge puisse, eu principe, arrêter cette exécution. En second lieu, le iiouvoir administratif est exécutif, selon M. Hauriou, en ce qu'il tend à exécuter les lois de la police; €t des services publics, en faisant fonctionner ces services; mais en cela, ajoutet-il (Précis de droit administratif, H' éd., p. 9-10 , le but essentiel de l'action administrative est « l'exécution des services » plutôt que « l'exécution des lois >, ■cette dernière n'étant en définitive qu'un moyen, ou « une conséquence », ou <' une condition -delà geslion des services. Enfin, M. Hauriou en arrive à dire que,

En quel sens Tadministration est-elle une fonction d'exécution des lois?

i66. — Lorsqu'on caractérise l'administralion en la dénommant fonction executive, cela ne veut pas dire que l'administra-

pcur déterminer la vraie nature de l'administralion, « il convient de laisser de côté le point de vue de resécutiou de la loi, pour s'attacher au point de vue de l'activité en vue de satisfaire aux besoins publics « ; et par suite, il dégage )m troisième sens du mot pouvoir exécutif : si, déclare-t-il {loc. cit., p. 10» 28-29/, l'administration doit être considérée comme une fonction executive, c'est en tant qu'elle « a pour objet d'exécuter des séries d'actions pratiques pour la gestion des services ». Ainsi, dans la doctrine de M. Ilauriou, la notion de pouvoir exécutif subit une complète transformation : la qualilication de fonction exi-cutive, appliquée à l'administration, ne signifie plus, comme l'admettaient couramment les auteurs français, que l'administration est essentiellement une fonction subalterne, n'imi)liquant point de puissance initiale, tenue de s'exercer en vertu des lois; elle signifie, au contraire, que cette fonction est essentiellement agissante, entreprenante, affranchie d'entraves, et limitée seulement par un principe de légalité, c'est-à-dire par la condition de ne pas s'exercer à l'encontre des lois en vigueur. Que telle soit la portée de la doctrine de M. Ilauriou, c'est ce qui ressort notamment des conséquences qu'il en déduit en ce qui concerne la question du fondement et de l'étendue du pouvoir réglementaire de l'autorité administrative. En partant de l'idée que la fonction administrative est executive en ce sens qu'elle a pour objet d'assurer des services, M. Ilauriou se trouve, en effet, amené à soutenir (/oc. cit., p. 48 et 54) que cette fonction implique, chez les agents qui l'exercent supérieurement, l'existence d' « un principe d'autorité », en vertu duquel le chef de l'administration notamment pourra, « selon des vues antoritaires », « poser des règles pour l'organisation et le maintien de l'ordre », et cela par la raison que la mission d'assurer les services comprend forcément celle île créer les organisations indispensables à cet eft'et, et qu'en outre, parmi tous les services à assurer, le ]iremier et le plus pressant est évidemment celui relatif au maintien de l'ordre. Sur ce double terrain tout au moins, M. Hauriou conclut à " l'indépendance constitutionnelle du pouvoir réglementaire du chef de l'État » [ihid., p. 48 en note). Cette conclusion ne se concilie guère avec la Constitution, qui, pour fonder le pouvoir réglementaire ])rèsidentiel, s'est bornée à dire que « le Président assure l'exécution des lois» CV. n° 191, infrà): on aura toujours peine à admettre que par cette formule elle ait voulu créer un pouvoir indépendant et autonome. VA d'une façon générale, il demeure peu croyable qu'en désignant la fonction administrative du nom de pouvoir exécutif, la Constitution ait entendu marquer que cette fonction consiste précisément en tout autre chos» qu'en une fonction d'exécution des lois.

teur soit réduit à un rôle d'exécution servile, ne comportant de sa part aucune initiative, aucune possibilité d'appréciation libre ou de personnelle décision. Il est bien certain et on va voir dans un instant que l'administrateur est souvent investi de pouvoirs larges. Mais du moins, le point capital dans l'Etat légal, c'est que, larges ou étroits, les pouvoirs de l'administrateur ne peuvent lui venir que de la loi. C'est en cela que la fonction administrative a pu, à bon droit, être qualifiée d'executive. On ne veut pas non plus donner à entendre par là que les lois suffisent à tout prévoir et à tout régler : on veut dire seulement que les actes de puissance administrative ne peuvent être faits qu'en vertu d'un texte législatif; ils présupposent une loi, sur laquelle ils puissent s'appuyer et dont ils constituent en ce sens l'exécution.

Pour le surplus, il faut immédiatement ajouter que le régime de la légalité ne saurait aller jusqu'à la prétention de déterminer par avance, d'une façon inflexible, toutes les mesures que l'autorilc administrative pourra adopter ou prescrire dans chaque cas particulier. Si l'Etat se liait à ce point, il se mettrait dans l'impossibilité de faire face à ses tâches. Aussi importe-t-il d'observer que les lois destinées à habiliter l'autorité administrative prennent soin dans bien des cas — et cela précisément pour éviter les inconvénients c[ue présenterait l'exagération du régime de la légalité — • de conférer à l'administrateur, en vue de certaines situations ou à l'égard de certaines affaires, des autorisations générales et des pouvoirs étendus, de façon que l'administrateur puisse déterminer par lui-même et sous sa propre appréciation, selon les circonstances et le but à atteindre, les mesures qui lui paraîtront le plus convenables. Il n'en reste pas moins vrai que, même en ce cas, l'administrateur opérera en vertu d'un pouvoir légal.

En se plaçant à ce point de vue, on constate que les lois qui règlent l'activité administrative, peuvent procéder de trois manières distinctes : 1" La loi a pu préciser si exactement la conduite à tenir par l'administrateur, dans telle espèce prévue par elle, que celui-ci n'aura ({u'à appliquer à cette espèce la mesure qui lui est impérativement dictée parle texte législatif. En réalité, l'adoption de mesures de cette sorte constitue, pour l'autorité administrative, moins un pouvoir qu'une obligation. C'est ici de l'exécution au sens strict du mot. 2" La loi a pu, tout en fixant par elle-même ce que l'administrateur aura le pouvoir de faire, s'en remettre à lui, à son appréciation personnelle, quant au point de décider s'il y a lieu, dans chaque espèce de fait, de prendre la mesure

504 LKS FONCTIONS liK I.'kTAT.

qu'elle a autorisée. Ou encore la loi a pu attribuer à l'administrateur la liberté de clioisir, selon ce qu'il jugera utile, entre plusieurs mesures qu'elle met à sa disposition. 3" Enfin, la loi a pu, sans fixer par elle-même aucune mesure précise, donner à l'administrateur, pour une catégorie spéciale d'intérêts ou d'éventualités, des pouvoirs larges et même indéfinis lui permettant de prescrire tout ce qu'il jugera nécessaire. En ce cas, les pouvoirs administratifs prennent un caractère discrétionnaire; et pourtant, ici encore, les décisions prises par l'autorité administrative reposent au fond sur la loi (Cf. (). Mayer, op. cit., éd. franc., t. I, p. 407 et s.).

167. — La gradation qui vient d'être observée touchant l'étendue des pouvoirs conférés à l'autorité administrative par les lois, trouve des exemples notamment en matière de police. D'une manière générale, la police, ayant pour but d'assurer l'ordre public, consiste en mesures qui apportent des restrictions aux libertés individuelles des citoyens (flauriou, op. cit., 8" éd., p. 517 et s.; Duguit, Traité, t, I, p. 204; Rosin, Polizeiverordnimgsrecht, 2" éd., p. 130 et s.; G. Meyer, op. cit., 6" éd., p. (344). Dans l'Etat moderne, la police est, comme toute autre activité administrative, soumise au régime du droit, en ce sens qu'elle ne peut s'exercer, pour atteindre son but, que par des moyens et en vertu de pouvoirs légaux. 11 n'est donc pas tout à fait exact d'affirmer, comme le fait (). Majer (loc. cit., t. 1, p. 8), qu'on retrouve dans la police actuelle les idées sur lesquelles reposait l'Etat de police de jadis, ou d'opposer, comme le fait M. Duguit (Traité, t. II, p. 23 et s.), le régime de police au régime du droit. Car, si graves et pressantes que puissent êtie en certains cas les exigences de l'ordre ou de l'intérêt publics, la police demeure soumise à la règle générale qui veut que l'activité administrative ne puisse s'exercer que sur le fondement d'autorisations législatives.

Seulement, ces autorisations peuvent être plus ou moins larges. Et à cet égard, il est vrai que la police se distingue des autres activités administratives, en ce que — comme l'observe Laband {op. cit., éd. franc., t. II, p. 541) — elle comporte forcément certains pouvoirs généraux, ou en tout cas des pouvoirs plus étendus que ceux qui sont d'ordinaire conférés par les lois à l'autorité administrative pour l'accomplissement de ses autres missions. De plus, la fonction de police implique naturellement une certaine dose de puissance discrétionnaire; car, il est souvent nécessaire que l'autorité policière puisse déterminer librement, et en

LA FONCTION ADMINISTRATIVE. .'iOâ

s'inspirantde considérations de pure opportunité pratique, les mesures qu'il convient de prendre pour atteindre au résultat voulu. Mais il ne faut pas conclure de là que la police soit une puissance arbitraire : ce ([ui prouve qu'elle reste placée sous le régime de la légalité, c'est (jue l'acte fait à litre de mesure de police peut être attaqué devant l'autorité juridictionnelle, dès que son auteur a excédé ou détourné de leur but légal les pouvoirs qu'il a reçus de la loi.

Au point de vue de la nature et de l'étendue de ces pouvoirs, on peut distinguer des lois de police de trois sortes :

Les unes, visant un objet spécial, énoncent formellement les mesures qui pourront ou devront être prises par l'autorité administrative. C'est ainsi que l'art. 7 de la loi du 3 décembre 1849 confère au ministre de l'Intérieur et, dans les départements frontières, au préfet le pouvoir d'expulser les étrangers par mesure de police. La loi du 30juin 1838 (art. 18)autorise les préfets à ordonner, en motivant cet ordre, le placement dans un établissement d'aliénés des personnes dont l'état d'aliénation mentale compromet l'ordre ou la sûreté publics. La loi du 21 juin 1898 sur le code rural (art. 3 et 5) permet au maire de prescrire la réparation ou démolition des édifices longeant la voie publique, lorsqu'ils menacent ruine, et même, s'il y a péril imminent, de faire, sous certaines conditions préalables, exécuter d'office les travaux indispensables. Cette même loi énumère, touchant la police sanitaire des animaux, toute une série de pouvoirs qu'elle remet à l'autorité administrative : par exemple, l'art. 33 dit que la déclaration d'infection faite par arrêté préfectoral pour un périmètre déterminé peut entraîner l'application de mesures telles que l'isolement des animaux, l'interdiction de leur circulation ou des foires, la désinfection des écuries; les art. 34 et 36 autorisent le maire à ordonner l'abatage des animaux atteints de certaines maladies. Relativement à la protection de la santé publique, la loi du 15 février 1902 investit le maire du pouvoir de prescrire, par des règlements sanitaires communaux soumis d'ailleurs à certaines approbations administratives, des mesures telles que la désinfection ou destruction des objets ayant servi aux malades et pouvant devenir le véhicule delà contagion (art. 1'"'' et s.). Etc.. On remarquera que, même dans le cas où la loi n'offre à 1 administrateur, en fait de moyens de police, que l'application d'une mesure unique, il subsiste encore pour l'autorité policière une certaine latitude, résultant de ce qu'elle est, d'habitude, appelée à apprécier s'il convient d'em-

506 Lf:s FONCTIONS DE l'état.

ployer le moyen fixé par la loi. Par conséquent, si elle est liée en ce cas par la loi quant au contenu de l'acte de police, elle garde sa liberté d'action quant à l'accomplissement même de cet acte.

On trouve, en second lieu, dans les lois de police des textes (|ui confèrent à l'autorité administrative, pour un objet et dans un but déterminés, le pouvoir de prendre toutes les mesures qu'elle croira utiles : des textes qui, par conséquent, l'investissent, pour cet objet spécial, de véritables pleins pouvoirs. Il va sans dire que de telles autorisations générales ne lui sont accordées que pour des éventualités graves et extraordinaires; elles visent, de plus, une situation momentanée; enfin, les pouvoirs qui en découlent, ne pourront s'exercer que pour une catégorie d'affaires strictement limitée. C'est ainsi que des pouvoirs indéfinis sont attribués en matière sanitaire au chef de l'Uxécutif pour prévenir, soit sur les frontières, soit à l'intérieur, la propagation d'épidémies dangereuses. Déjà, en ce qui concerne les maladies d'origine étrangère, la loi du 3 mars 1822 disait en son art. V" : « Le roi détermine par des ordonnances les mesures extraordinaires que la crainte d'une maladie pestilentielle rendrait nécessaires. » De même, la loi du 21 juin 1898, en son art. 57 relatif à la police sanitaire des animaux à la frontière, après avoir indiqué diverses mesures spéciales qui peuvent être ordonnées par décret, telles que prohibition de l'entrée des animaux, quarantaine ou abatage sans indemnité, ajoute : « Enfin le Gouvernement peut à la frontière pi-endre toutes les mesures que la crainte de l'invasion d'une maladie rendrait nécessaires. » A l'intérieur, l'art. 8 de la loi du 15 février 1902, prévoj'ant le cas où une épidémie menacerait une partie du territoire et où les moyens de défense locaux seraient reconnus insuffisants, donne au Président de la République le pouvoir de déterminer par décret « les mesures propres à empêcher la propagation de cette épidémie ». Ces mesures ne sont pas autrement précisées : mais les auteurs reconnaissent que ce texte a pour effet d'étendre à toutes les maladies graves se développant à l'intérieur les pouvoirs extraordinaires que la loi de 1822 a attribués au chef de l't^tat pour arrêter à )a frontière l'invasion de maladies pestilentielles venant du dehors (V. sur ces diverses lois : Hauriou, op. cit., 8' éd., p. 527 et s., 538; Duguit, Traité, t. II, p. 45 et s.).

168t — Il est une troisième catégorie de lois de police, qui n'ont pas la précision des deux classes précédentes. On peut, avec

M. Hauriou (op. cit., S' éd., p. 521), les caractériser en disant qu'elles assignent à l'autorité administrative certains buts de police plutôt qu'elles ne déterminent ses pouvoirs de police : elles se bornent, en effet, à indiquer des tâches de police, .que l'autorité administrative aura à remplir, mais elles ne fixent pas les moyens dont il pourra être fait usage à cet effet. Si l'on envisage par exemple l'art. 97 de la loi du 5 avril 1884, texte qui énumère les principales attributions rentrant dans la mission générale qu'a l'autorité municipale « d'assurer le bon ordre, la sûreté et la salubrité publiques » dans la commune, on y lit que la police municipale comprend : a V Tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, ce qui comprend le nettoiement, l'éclairage, l'enlèvement des encombrements, etc.; 2° Le soin de réprimer les atteintes à la tranquillité publique, telles que les rixes accompagnées d'ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d'assemblée publique, les attroupements, les bruits et rassemblements nocturnes...; 3" Le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d hommes, tels que les foires, marchés, spectacles, cafés, églises...; 4" Le mode de transport des personnes décédées, les inhumations...; 5" L'inspection sur la fidélité du débit des denrées qui se vendent au poids ou à la mesure, et sur la salubrité des comestibles exposés en vente; 0" Le soin de prévenir, par des précautions convenables, les accidents et les fléaux, tels que les incendies, inondations... ». En réalité, ces textes ne font guère qu'énumérer les objets touchant lesquels l'autorité municipale est appelée à assurer l'ordre public: ils énoncent des buts, sans définir les moyens. De là la question délicate de savoir quels moyens ou mesures pourront être employés, et quelle sera en pareil cas l'étendue des pouvoirs de l'autorité administrative.

Un premier point est certain. Le défaut de précision de la loi ne saurait être interprété en ce sens que l'autorité administrative aura, pour remplir sa tâche, le pouvoir de recourir à toute espèce de moyens. Cette thèse est celle de G. Mej'er (op. cit.. 6" éd., p. 649 et s.), qui soutient que les ordres de police n'ont pas besoin de s'appuyer sur une disposition de loi spéciale autorisant expressément telle injonction ou prohibition, mais qu'il est suffisant pour la légalité de ces ordres qu'ils se rattachent aux lois générales qui instituent la police et lui tracent ses missions; en d'autres termes, G. Meyer, tout en reconnaissant que l'autorité policière ne peut agir qu'en vertu de la loi, prétend que toute loi assignant à l'admi-

7)08 LIîS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

nistratcur une tiiclie de police, lui fournit par cela mcme une base légale, qui suffit à justifier toute espèce de mesures prises en vue d'accomplir cette tâche. Mais cette doctrine est inadmissible: iiicme en matière de police, l'attribution par les lois de pouvoirs illimités;! l'administrateur a un caractère exorbitant, qui ne permet pas de la présumer; donc, les pouvoirs de police sur les administrés ne peuvent découler que d'un texte formel.

Sans aller aussi loin (juc l'auteur précité. M. Hauriou (op. cit., 8" éd., p. 522, note l)déclare que l'on ne saurait accepter l'opinion radicale qui consisterait à prétendre qu'il n'existe pour l'autorité administrative « aucun droit d'injonction ou d'interdiction, s'il ne trouve son principe dans une loi ». Mais M. Hauriou enseigne qu'en l'absence de texte précis, l'autorité administrative peut, pour atteindre les buts de police qui lui sont fixés par les lois, aller jusqu'à « apporter des restrictions à une liberté, en tant justement que celle-ci n'est pas déterminée par une loi ». Ainsi, dans les cas où la loi n'a défini la fonction de police que par son objet, les pouvoirs généraux de l'autorité compétente ne trouveraient leur limite que dans le principe ([ui lui interdit d'entamer des droits assurés aux administrés par les lois. Mais, comme l'a montré O. Mayer (loc. cit., t. I, p. 92, notes 12 et 18), cette façon de comprendre la subordination de l'administration à la loi est bien peu conforme au régime de l'Etat de droit. Car précisément, le propre de ce régime, c'est qu'il fournit aux citoyens, par sa seule vertu, la garantie que rien ne pourra être exigé d'eux en dehors ou au delà de ce ({ui est fixé par les lois. Par conséquent, le fait qu'une liberté n'est pas déterminée quant à sa portée par la législation, ne saurait s'interpréter en ce sens que l'autorité administrative pourra par ses arrêtés de police apporter à cette liberté des restrictions. Dans l'Etat légal, ce n'est pas à l'autorité administrative qu'il appartient de déterminer par voie de mesures de police l'étendue et les limites des libertés individuelles, mais tout au contraire le système de l'Etat légal signifie que cette étendue et -ces limites ne peuvent être tracées que par une loi. Finalement -donc, l'indétermination légale d'une liberté ne peut engendrer pour l'autorité administrative une extension de ses pouvoirs de police.

On est ainsi ramené à ce principe que l'autorité chargée de la police ne peut imposer aux administrés aucune injonction, sans y avoir été habilitée par un texte législatif (V. en ce sens : Berthélemy, op. cit., 7» éd., p. 343; Duguit, Traité, t. II, p. 25;

l.A FONCTION ADMINISTRATIVE.

O. Mayer, loc. cit., t. II, p. o(i et note 2, p. 11 et note 19). Pourtant il ne faudrait pas conclure de là que les lois de police qui désignent les buts en gardant le silence sur les moyens, laissent absolument dénués de pouvoirs les agents qu'elles cbargent de leur exécution : elles impliquent pour ceux-ci certains pouvoirs tout au moins. Non point seulement parce qu'il est logique d'admettre qu'en voulant la fin, la loi a aussi voulu les moyens : à dire vrai, cette raison est sans valeur; car, en matière de pouvoirs administratifs, il ne peut être suppléé aux lacunes de la loi; une loi qui commande aux agents administratifs d'atteindre certains buts sans leur en fournir les moyens, est une loi incomplète, qui demeure inopérante. Mais la vérité est qu'en certains cas la seule énonciation législative du but suffit à autoriser certains moyens : sans que la loi ait eu besoin de le dire, elle autorise ceux des moyens d'exécution, qui se lient si étroitement au but défini par elle qu'ils se trouvent virtuellement contenus dans cette définition même. Par exemple, la loi du ô avril 1884 ayant fait rentrer dans la fonction de police municipale « tout ce qui intéresse la sûreté et commodité du passage dans les rues », il est impossible de contester la validité légale des arrêtés par lesquels le maire réglemente le stationnement sur la voie publi([ue. interdit les dépôts de matériaux dans les rues (Cf. Code pénal, art. 471-4"). ou défend le passage de voitures dans certaines rues à l'occasion d'une fête publique. Car, de telles mesures rentrent directement dans la tâche cjui consiste à assurer la bonne circulation sur la voie publique ; et par conséquent, elles prennent leur source immédiate et trouvent leur autorisation incontestable dans les termes mêmes de la loi qui impose cette tâche à l'autorité municipale. De plus, il est à remarquer que les prescriptions de cette sorte ne portent aucune atteinte proprement dite aux droits individuels des particuliers, (1) ou du moins elles ne leur imposent aucune restriction dont le principe ne se trouve essentiellement contenu dans le texte qui a fixé l'objet de la police municipale. Au contraire, dans le silence de la loi. un arrêté de police ne saurait adresser aux administrés des injonctions ou interdictions, qui les atteindraient dans

(1) Il eu est ainsi pour tout ce qui concerne l'usage de la liberté individuelle sur la voie puldique : la raison en est que les administrés n'ont sur le domaine public aucun droit individuel. Par là s'explique ce fait, relevé par les auteurs (Ilauriou, op. cit., 8e éd., p. 52?. et s. — Cf. Duguit, Traité, t. II, p. 24, 25', que les pouvoirs de l'autorité policière sont bien plus considérables sur les voies publiques que dans les projiriétés privées.

510 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

leurs droits individuels, dans leur propriété, dans la liberté dont ils jouissent à l'intérieur de leur domicile, et, d'une façon générale, dans leurs facultés de libre activité. Pareillement, les injonctions émises dans un but de police seraient sans valeur, en tant qu'elles auraient pour effet de grever les patrimoines d'obligations, ou de frapper les libertés individuelles de restrictions, qui dépasseraient les strictes conséquences découlant irréductiblement pour les administrés des termes mêmes des lois de police en vigueur. Exemple : en vertu de son pouvoir relatif au « nettoiement » des rues (art. 97 précité), le maire peut ordonner aux habitants de faire balayer la neige devant leurs maisons, mais il excéderait les pouvoirs qui résultent de ce texte, s'il leur enjoignait de fournir des chevaux et voitures pour l'enlèvement des neiges déblayées. De même, l'autorité administrative ne pourrait pas prescrire, pour l'exécution d'une loi de police, un procédé d'exécution, d'où résulterait pour les particuliers une aggravation des charges qui leur incombent en vertu de cette loi (Bcrthélemy, Revue du droit public, 1904, p. 215 et s.; O. Mayer, loc. cit., t. II, p. 11 et 137). En dernière analyse, c'est à la jurisprudence, saisie des recours des intéressés, qu'il appartient de déterminer, par interprétation du texte de la loi, quels sont les pouvoirs qui s'y trouvent consacrés pour l'autorité administrative.

Au surplus, même dans les cas où les lois de policer ne fournissent, ni explicitement, ni virtuellement, aucun moj^en précis d'exécution de leurs prescriptions, l'autorité administrative ne se trouve pas pour cela réduite à l'impuissance; elle garde encore certains moyens d'action indirects, découlant de cette idée générale que l'exercice des droits individuels, fussent-ils déterminés et garantis par les lois, ne saurait aller jusqu'à devenir une cause de trouble pour l'ordre public. Notamment, si, en principe, l'autorité administrative ne peut, sans le secours d'une habilitation légale, imposer aux particuliers des obligations ou abstentions spéciales à l'intérieur de leur propriété ou de leur domicile, du moins est-il certain que cette autorité, en tant qu'elle est chargée par la loi d'assurer l'ordre, la tranquillité et la sécurité publiques, a qualité pour enjoindre à chacun de n'y pas apporter de trouble. Plus exactement, le pouvoir de l'administrateur consistera ici à ordonner aux particuliers de prendre chez eux les précautions nécessaires pour que le trouble extérieur soit évité. Mais, l'ordre de police s'abstiendra, pour le surplus, d'imposer aux particuliers aucun moyen déterminé. Comme le dit M. Hauriou (op. cit., 8" éd.,

p. 522, 61 en note), l'habitant sera ainsi mis en demeure « d'assurer lui-même l'ordre public », et cela par des moyens de son choix. Ka agissant ainsi, l'autorité administrative se conformera fidèlement aux lois qui lui ont assigné certains buts de police à atteindre, sans lui indiquer d'une façon précise les voies et moyens; elle évitera, en effet, de prescrire aux administrés aucun devoir spécial, qui ajouterait à leurs obligations légales; mais elle restera parfaitement dans les limites de sa tâche et de sa compétence légale, en leur enjoignant défaire en sorte que l'ordre public, dont elle a la garde, soit maintenu (Cf. .1. Laferrière, Le droit de propriété et le pouvoir de police, thèse, Paris, 1908, p. 133 et s.; O. Mayer, loc. cit., t. II, p. 9 et s.)-

Enfin, pour déterminer la portée du principe général qui veut que la fonction de police ne puisse s'exercer qu'en vertu de pouvoirs légaux, il convient de présenter une dernière observation, qui se réfère à l'hypothèse où il y a déjà trouble actuel à l'ordre public et où, par suite, il s'agit, non plus de mesures préventives, mais de répression. M. Hauriou (op. cit., 8" éd., p. 525) fait remarquer que la loi elle-même a établi une distinction entre le pouvoir de prévenir et celui de réprimer (art. 97 précité, 2" et 6"); et cette distinction ne peut avoir qu'une seule signification : elle implique que, dans certains cas où l'autorité administrative n'a pas le pouvoir de prévenir, elle a du moins celui de réprimer. D'une part, en effet, l'existence d'un trouble déjà consommé crée une situation plus grave que la simple menace de sa réalisation ; et par suite, on s'explique que les pouvoirs de police soient plus forts dans le premier cas que dans le second. D'autre part et surtout, il y a lieu d'observer que l'auteur du trouble a dès maintenant violé la loi de police qui, en ordonnant d'une façon générale le maintien de la sécurité, tranquillité et salubrité publiques, consacre par là même implicitement l'obligation pour tout chacun de n'y point contrevenir. On comprend alors que l'autorité policière soit fondée à faire cesser un tel trouble, puisqu'elle a la garde de l'ordre public. Point n'est besoin pour cela d'un texte spécial lui fournissant le pouvoir d'intervenir. Si l'autorité administrative a besoin d'autorisation législative spéciale pour imposer aux administrés des obligations déterminées à l'effet de détourner la menace de troubles éventuels, les textes généraux qui la chargent d'assurer telle ou telle partie de l'ordre public, sufîisent à l'habiliter à faire cesser, au besoin par la force, le trouble déjà réalisé (Cf. O. Mayer, loc. cit.,i. II, p. 11, 138 et s.).

512 i.i:s FONCTIONS i)i; l'état.

169. — En tenant compte de la diversité des devoirs ou pouvoirs (|ue les lois imposent ou confèrent à l'autorité administrative dans ses rapports avec les administrés, on se trouve amené à discerner, parmi les actes administratifs intéressant les particuliers, deux sortes d'actes, que les auteurs allemands ont appelés, pour les distinguer, les uns des « décisions », les autres des «dispositions » ((). Mayer, loc. cit., t. I, p. 12(3 et s.; Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 539; G. Meyer, op. cit., O" éd., p. {)49). Voici quelle est la base de cette distinction. Lorsque la loi a strictement déterminé par elle-même le contenu d'un acte administratif ainsi que les conditions dans lesquelles il doit intervenir, l'administrateur, lié par cette prescription législative, ne jouit d aucune liberté d'action : son rôle se borne à appliquer purement et simplement la mesure portée par la loi, chaque fois que se présentera le cas prévu par elle. L'acte administratif présente ici une grande analogie avec l'acte juridictionnel : car, l'administrateur n'a pas, en pareille hj^pothèse, à exercer sa volonté personnelle, mais il est tenu d'appliquer la loi comme le ferait un juge. Il apprécie les faits, pour vérifier s'ils rentrent dans les prévisions de la loi; et en cas d affirmative, il n'a qu'à prononcer l'application à ces faits de ce qui a été prescrit par le texte. Selon l'expression de O. Mayer (loc. cit.. I. I, p. 127. — Cf. p. <S0 et 120), l'acte administratif ne fait alors que « déclarer ce qui est de droit » ; c'est en cela qu'il ressemble à la décision d'un juge et qu'il mérite, par suite, de prendre le nom de «décision ». Le type de cette sorte d'actes est fourni par les décisions des autorités administratives, qui consistent à statuer sur le contentieux administratif. La « disposition », au contraire, suppose chez l'administrateur une liberté plus ou moins grande, résultant, soit de ce qu'il dépend de lui de faire ou de ne pas faire l'acte, soit encore de ce qu'il a le choix entre plusieurs moyens pour atteindre un but fixé par la loi. La disposition se caractérise donc par ceci qu'elle repose à la fois sur la volonté ou permission du législateur et sur un acte de volonté de l'autorité administrative.

L'intérêt de cette distinction se manifeste notamment au point de vue des recours qui peuvent être formés par les administrés contre les deux espèces d'actes. En principe, un acte administratif quelconque n'a de valeur constitutionnelle qu'à la condition d'exécuter la loi ou d'être fondé sur elle. Telle est la règle essentielle sur laquelle repose actuellement la notion juridique de fonction administrative. Cette règle trouve sa sanction elfective notamment dans

les textes qui assurent aux administrés la faculté d'attaquer les actes administratifs qui les intéressent, lorsque ces actes sont entachés d'illégalité, par la voie d'un recours qui sera porté devant une autorité chargée de dire le droit, c'est-à-dire tenue de faire droit à la réclamation de l'administré, si celle-ci est reconnue fondée. C'est ainsi que, dans le droit actuel, le principe constitutionnel de la loi du 25 février 1875 (art. 3), suivant lequel l'autorité administrative ne peut agir qu'en exécution des lois, reçoit, quant aux administrés, sa sanction des textes législatifs qui chargent le Conseil d'Etat, décidant à titre juridictionnel, de statuer « sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoirs formées contre les actes des diverses autorités administratives ». En définitive, c'est de ce système de recours contentieux que découle, au point de vue du droit positif, la réalisation ou consécration du régime de l'Etat de droit.

La possibilité de ces recours s'applique tant aux décisions qu'aux dispositions. Toutefois, la nature et les effets du recours varient, suivant qu'il est formé contre une décision ou une disposition. En ce qui concerne l'acte administratif impliquant décision, l'administrateur est tenu de reconnaître et d'appliquer à l'administré le droit qui lui est assuré par la loi même; si donc la décision administrative a méconnu ou violé ce droit, l'administré possédera contre elle une voie d'attaque tendant à faire rétablir son droit lésé; le recours aboutira ainsi à la réformation de l'acte illégal. Dans le cas de la disposition, l'autorité administrative, tout en restant tenue d'agir en exécution des lois, ne se borne plus à prononcer ce qui, d'après la loi elle-même, est de droit, mais elle use de son pouvoir légal à l'eflet d'adopter certaines mesures variables dépendant de son appréciation. Encore faut-il cependant que la mesure prise à titre de disposition se maintienne dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'administrateur. Si donc la disposition est entachée d'excès de pouvoirs, les administrés qu'elle intéresse, pourront de ce chef se pourvoir contre elle, pour en faire déclarer la non-validité; le recours aboutira, cette fois, non plus à un redressement de l'acte vicieux, mais à son annulation ; l'autorité qui statue au contentieux, n'aura plus à reconnaître un droit spécial de l'administré, car celui-ci n'avait pas de droit légal à une mesure administrative déterminée; elle se bornera à rétablir les administrés dans la situation antérieure à l'acte attaqué, le recours n'ayant ainsi qu'un

Carré de MALBiiRG. — T. I. '.Q

r)14 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

effel négatif et destructeur. Il ressort de là que la distinction du contentieux de la réformation et de l'annulation correspond à la> ditTérence entre la décision et la disposition administrative (Cf. Berlhélcmy, Traité de droit administratif, 1'' éd., p. 957 et s., 961 et s.).

De plus, la disposition est susceptible d'une seconde sorte de recours, qui ne saurait se concevoir quant à la décision. Celle-ci, en effet, ne consistant qu'en une stricte application de la loi, est inattaquable dès qu'elle est conforme aux prescriptions législatives. Au contraire, la disposition, ayant un caractère facultatif en tant que son adoption dépend de l'appréciation administrative, peut être critiquée pour cause de simple inopportunité de fait. Le particulier dont elle froisse les intérêts, peut, tout en reconnaissant que l'autorité administrative a, en droit, agi d'une façon l'égulière, soutenir qu'étant données les circonstances, elle aurait eu la possibilité ou même aurait mieux fait de s'abstenir ou d'adopter quelque autre mesure. Par suite, tandis que la décision ne peut être attaquée que pour vice juridique, la disposition peut, en outre, faire l'objet d'un recours fondé sur des considéralions d'opportunité. Seulement, ce dernier recours ne sera pas porté devant une autorité statuant à titre juridictionnel; mais il devra être porté, soit devant l'auteur de l'acte par la voie gracieuse, soit devant son supérieur par la voie hiérarchique, c'est-àdire dans l'un et l'autre cas par la voie administrative et non pas contentieuse. L'existence même de cette espèce de recours suffit à révéler que l'autorité administrative est investie, en matière de dispositions, d'une liberté d'action qui lui fait défaut en matière de décisions.