IV

De la fonction administrative

envisagée spécialement dans son exercice à l'intérieur

de l'organisme administratif.

170. — Le principe constitutionnel qui interdit à l'autorité administrative d'agir sans pouvoir légal, comporte, d'après une certaine doctrine, une importante limitation, en ce qui concerne le fonctionnement interne des services administratifs. Cette doctrine

qui a reçu ses principaux développements dans la littérature allemande, consiste à distinguer des actes ou ordres administratifs de deux sortes : les uns sont destinés à produire effet au regard des administrés, soit qu'ils visent l'ensemble des administrés, soit qvi'ils touchent seulement l'un d'eux; les autres ne s'adressent qu'aux agents administratifs et ne concernent que les affaires intérieures de l'administration. Or, a-ton dit, c'est uniquement dans les relations de l'autorité administrative avec les citoyens que l'activité administrative est subordonnée à la condition de se fonder sur une détermination et autorisation de la loi. Quant aux citoyens, en effet, le régime actuel de l'Etat légal implique essentiellement qu'il ne pourra rien leur être ordonné qu'en vertu d'une prescription législative : la loi forme la base unique du rapport de sujétion et du devoir d'obéissance qui lient les citoyens envers l'autorité administrative et qui leur imposent l'obligation de se conformer aux commandements de cette dernière; par conséquent, toute mesure administrative de nature à atteindre les administrés doit avoir sa source et ne peut prendre son fondement obligatoire que dans la loi. Il en est autrement quant aux mesures d administration qui ne doivent recevoir application qu'au dedans de l'organisme administratif, et notamment quant aux commandements donnés aux agents administratifs par leurs supérieurs hiérarchiques, lorsque du moins ces commandements ne s'adressent qu'aux agents et n'engagent qu'eux seuls. Il s'agit ici d'ordres de service que l'autorité administrative supérieure émet en vertu de son pouvoir hiérarchique; car elle les impose, non au public, mais à ses propres subordonnés. Ce peuvent être, soit des ordres généraux ayant un caractère réglementaire, soit des ordres individuels prescrivant à un agent tel acte déterminé. Les agents ont le devoir d'exécuter ces ordres, alors même que le supérieur de qui ils émanent, ne peut les appuyer sur aucun texte légal. A la différence des autres citoyens, l'agent administratif, en effet, n'est pas seulement lié par le devoir d'obéissance civique qui subordonne tous les sujets à la puissance générale de l'Etat, sous la condition d'ailleurs que celte puissance soit celle d'un Etat légal : mais, en tant qu'agent de l'ordre administratif, il est placé, en outre, dans un rapport de sujétion particulière, qui découle de ses devoirs hiérarchiques, la hiérarchie impliquant pour les chefs de service le pouvoir de commander dans le service à leurs subordonnés. Il résulte de là que les mesures administratives dont l'effet ne doit pas s'étendre au

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delà de la sphère d'action interne de l'administration, n'ont pas besoin de se rattacher à une habilitation législative : le commandement administratif prend ici son fondement dans la puissance propre de l'autorité administrative, et il tire sa force juridique du devoir spécial d'obéissance des agents appelés à l'exécuter. Mais, bien entendu, cet ordre de service, n'ayant de valeur qu'en vertu de la sujétion particulière où se trouvent placés les agents administratifs, ne saurait produire effet quant aux administrés.

Telle est la thèse que soutiennent en Allemagne nombre d'auteurs, parmi lesquels il y a lieu de citer Laband (o/j.c/7., éd. franc., t. II, p. 146 et s., 380, 52U, 544 et s.), Jellinek (Gesetz iind Verordnung , p. 254 et s., 384 et s.), O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 130, 137, 162), Anschiit: (Gegenwârlige Theorieen ûber den Begriff der geselzgebenden Gen>all,2' éd., §111, v. notamment p. 62 et s., 73, 76, 153 et s.), G. Meyer, op. cit., 6" éd., p. 571 et s.), Rosin (Polizeiverordniingsrecht, 2° éd., p. 27 et s. — Cf. Cahen, La loi et le règlement, p. 146 et s., 190, 197, 220). Il importe de remarquer qu'une fois entrés dans cette voie, les auteurs allemands n'appliquent pas seulement leur théorie aux ordres individuels et aux instructions générales ou circulaires qui peuvent être émis par les chefs administratifs en vue de diriger ou de régler l'activité de leurs subordonnés; mais, d'après les auteurs précités, la puissance propre de l'autorité administrative comprend aussi le pouvoir d'émettre, touchant les affaires administratives, des règlements proprement dits, en tant que ces règlements ne contiennent des prescriptions obligatoires que pour le personnel administratif: notamment, le monarque a compétence pour édicter, sans habilitation législative, les ordonnances dites d'organisation, entre autres celles qui créent des autorités administratives, à la condition seulement que de cette création ou organisation il ne résulte pas un accroissement de la puissance administrative au regard des administrés (1).

171. — En principe, la théorie allemande qui vient d'être exposée, ne peut être acceptée en droit français. La définition de

(1) Toute cette théorie sur la i)uissance initiale qui appartient à l'autorité administrative touchant les affaires intérieures de l'administration, se rattache au principe qui est considéré eu Allemagne comme la base même de la distinction entre la législation et l'administration, c'est-à-dire au principe suivant lequel les règles ou mesures qui atteignent les sujets dans leur droit individuel, forment seules matière de loi, et par suite présupposent seules, pour leur adoption par l'autorité administrative, un pouvoir légal (V. n"' 99 et s., suprà).

la fonction administralive, telle qu'elle ressort de la Constitution française, ne permet point de distinction entre les actes qui dépassent la sphère d'activité interne de l'autorité administrative et ceux qui se renferment dans cette sphère, entre les commandements qui sont adressés aux administrés et ceux qui sont faits aux agents administratifs : d'une manière générale, le principe constitutionnel du droit français, c'est que l'autorité administrative ne peut agir qu'en exécution de la loi (Duguit, L'Etat, t. II, p. 619 et s., 446 et s., et Traité, t. I, p. 230). Il est d'ailleurs téméraire de prétendre que les mesures ou règles prescrites par l'autorité administrative à l'intérieur des services publics n'intéressent qu'elle seule : le plus souvent, elles auront leur répercussion au dehors sur le public; et en tout cas, la sphère administrative ne saurait se concevoir comme tellement spéciale, fermée et distincte du reste des afi'aires de la nation, que tout ce qui s'y passe, doive être considéré comme abandonné à la libre volonté des chefs administratifs (Cf. n""* 107 et s.,suprà).

D'autre part cependant, et si ferme que soit le principe qui vient d'être rappelé, on ne saurait nier qu'en organisant la hiérarchie administrative .-), la loi n'ait fondé à la charge des fonctionnaires un devoir d'obéissance hiérarchique, qui implique dés lors pour l'autorité supérieure le pouvoir d'imposer aux agents subalternes des ordres de service généraux ou individuels. A bien dire, ce devoir d'obéissance prend sa source dans la loi elle même : « c'est par la loi elle-même — dit M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 619) — que le fonctionnaire est placé dans une telle situation qu'il doit se conformer aux instructions qu'il reçoit d'un autre fonctionnaire » ; il 3^ a là, d'après cet auteur, une conséquence de la loi qui régit l'exercice de la fonction publique. Si donc les ordres donnés par l'autorité administrative en vertu de la puissance hiérarchique prennent dans la loi le fondement de leur force obligatoire, il semble que l'acte fait par l'agent subordonné en suite de ces ordres reste lui-même contenu dans l'idée générale d'exécution

(2) On trouvera un premier exemple de cette organisation hiérarchique dans hi Gonst. de 1791, lit. III, ch. IV, sect. 2, art. 1" : « Il y a dans chaque département une administration supérieure, et dans chaque district une administration subordonnée », et art. 6 : « Les administrateurs de département ont le droit d'annuler les actes des sous-administrateurs de district, contraires aux arrêtés des administrateurs de département ou aux ordres que ces derniers leur auront donnés. » Le principe de la hiérarchie administrative est, de même, consacré par l'art. 59 de la Gonst. de l'an VIII (Gf. Duguit, L'État, t. II, ji. 485 et s.; Hauriou, op. cit., 8' éd., p. 137 et s.).

518 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

des lois. Et par conséquent, on est amené à penser que les lois qui ont institué le devoir d'obéissance des fonctionnaires, ont par là même fait naître aussi pour l'autorité administrative supérieure un certain pouvoir lui permettant de prendre, de sa propre initiative et sans le secours d'un texte spécial, les mesures d'administration interne dont la réalisation peut être obtenue au moyen de la seule activité des fonctionnaires et en vertu uniquement de l'obligation qu'ont ceux-ci d'exécuter les ordres supérieurs de service. On en reviendrait ainsi à distinguer dans la fonction administrative deux puissances distinctes : celle qui commande aux administrés et qui est enchaînée à la loi, c'est-à-dire qui ne peut s'exercer que moyennant habilitation législative; celle qui commande aux administrateurs seuls et qui s'exerce librement, d'une façon autonome.

i72. — Celte conclusion ne serait cependant pas justifiée. De ce que le fonctionnaire est placé sous le commandement des chefs de service, il ne résulte pas que ceux-ci possèdent, même à l'intérieur du service, une puissance initiale et principale, c'est-àdire indépendante de celle du législateur et égale à elle. La puissance hiérarchique, en effet, n'existe pas pour elle-même : elle n'est conférée aux administrateurs supérieurs, y compris le chef suprême de l'administration, que pour l'accoraplissement de la tâche constitutionnelle qui incombe à l'autorité administrative, c'est-à-dire de la tâche qui consiste à exécuter les lois. En d'autres termes, il n'existe pas pour l'autorité administrative supérieure deux puissances distinctes : l'une, qui serait sa puissance hiérarchique, et l'autre, la puissance de faire exécuter les lois. Il n'j' a qu'une puissance unique, celled'exécution des lois, puissance pour l'exercice de laquelle l'autorité supérieure a un pouvoir hiérarchique sur les agents subalternes. Et inversement, la sujétion spéciale dont sont tenus en vertu de la hiérarchie les agents subalternes, n'a d'autre but ou objet que l'exécution des lois. Il résulte de là que l'ordre de service enjoignant aux agents de faire un acte déterminé est impuissant à donner à cet acte un fondement juridique nouveau, qui suffise par lui seul à le légitimer. Ou l'acte ordonné s'appuie sur une prescription ou autorisation législative ; et en ce cas, il garde purement le caractère d'une mesure d'exécution de la loi. Ou au contraire, l'autorité administrative est sans pouvoir légal pour faire cet acte; et en ce second cas, le fait que l'acte a été ordonné aux agents subal-

ternes par les chefs administratifs, ne saurait lui tenir lieu de base légale, ni davantage lui imprimer le caractère légal qui lui fait originairement défaut. Pour les mêmes raisons, la puissance hiérarchique ne saurait constituer pour l'autorité administrative le fondement d'un pouvoir réglementaire propre, en ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement de l'administration.

Est-ce à dire cependant que le devoir d'obéissance hiérarchique n'entraîne aucune conséquence juridique? Une telle conclusion serait non moins inadmissible. 11 est certain, en effet, que le principe de la hiérarchie administrative exclut la conception d'après laquelle l'agent qui reçoit un ordre de son chef, serait, en règle générale, maître de n'exécuter cet ordre qu'après en avoir personnellement apprécié et admis la régularité, c'est-à-dire après qu'il aurait lui-même interprété selon son propre jugement le texte ({ui fournit à l'acte commandé la base de sa légitimité. Admettre un tel droit d'appréciation, ce serait, comme le dit Laband (loc. cit., t. II, p. 150 et s.), aller directement à lencontre du principe hiérarchique et même renverser totalement la hiérarchie : car, l'agent subalterne serait ainsi transformé en autorité supérieure, puisque ce serait lui qui déciderait en dernier ressort s'il convient de faire ou non l'acte ordonné l'^). Les lois qui coordonnent les diverses autorités administratives en un ensemble hiérarchisé, ont précisément pour conséquence d'attribuer aux chefs de service le pouvoir de déterminer supérieurement les mesures qui peuvent être prises en vertu des textes législatifs en vigueur, et de prescrire l'emploi de ces mesures à leurs subordonnés. C'est en cela même que consiste l'effet de la hiérarchie administrative. Dans les rapports des autorités administratives avec les administrés, la solution des diflicultés qui peuvent s'élever touchant l'étendue des pouvoirs légaux des administrateurs et touchant l'interprétation des lois d'où ces pouvoirs découlent, n'appartient qu'à l'autorité juridictionnelle, qui prononce entre les administrés et l'autorité administrative. Dans les rapports entre l'autorité administrative supérieure et les agents ■subordonnés, cette même interprétation appartient aux chefs de service et, en vertu de la hiérarchie, elle s'impose aux fonctionnaires subalternes W.

\3) Tel semble être aussi le sentiiaent du Conseil d'État. V. à cet égard son arrêt du 13 mars 1908, affaire Commune de Boutevilliers.

(4) Bien entendu ce pouvoir d'interpi-étation autoritaire n'appartient aux supérieurs administratifs qu'en ce qui concerne les affaires du service. Quant

520 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

Il résulte de ces dernières observations qu'à l'intérieur de la hiérarchie administrative, il dépend de l'autorité supérieure de déterminer ce qui rentre légitimement dans l'exécution des lois. En ce sens on peut donc dire que, en vertu de son pouvoir hiérarchique, l'autorité administrative a vis-à-vis des agents subordonnés une puissance (ju'elle ne possède pas vis-à-vis des administrés. Il n'en reste pas moins vrai que, même dans le cas où l'activité administrative s'exerce par voie de commandements de service adressés à des agents tenus d'obéir, ces commandements se basent en définitive sur les lois, et non sur la puissance hiérarchique de l'autorité qui commande : la seule latitude dont jouisse cette autorité, consiste dans le pouvoir qu'elle a de fixer la portée des lois à exécuter.

Il faut appliquer les mêmes notions aux règlements qui viennent organiser les services administratifs ou en régler le fonctionnement. En principe, le chef de l'Exécutif ne peut faire de règlements qu'en vertu d'un pouvoir légal ou, tout au moins, en vue d'assurer par des règles complémentaires l'exécution des lois en vigueur. La puissance réglementaire a donc un caractère purement exécutif. D'autre part cependant, en ce qui concerne les règlements qui ne doivent agir qu'à l'intérieur de la sphère administrative, règlements d'organisation ou règlements régissant l'activité des autorités administratives, il résulte du principe de la hiérarchie que, dans les rapports avec ces autorités, il dépend du chef de l'Exécutif de déterminer, par sa propre interprétation des lois existantes, l'étendue de la compétence réglementaire qui lui vient de ces lois. Par suite, les dispositions réglementaires d'ordre administratif interne dont il prend linitiative à l'effet d'assurer l'exécution des lois, s'imposent aux autorités administratives qui lui sont subordonnées. Mais les règles créées dans ces conditions n'en demeurent pas moins fondées sur une pure idée d'exécution des lois. C'est ce que remarquent certains auteurs allemands eux-mêmes (V. par exemple G. Meyer, op. cit., iS^ éd., p. 572 en note), qui fort correctement rattachent les règlements concernant l'organisation ou les affaires administratives à la puissance exécutrice des lois qui appartient

aux difficultés qui peuvent s'élever entre les chefs des administrations puljliques et les fonctionnaires subalternes touchant l'interprétation des lois ou règlements qui fixent le statut personnel de ces derniers et leur confèrent des droits relatifs à leur état ou carrière, l'examen de ces difficultés doit relever des .'lutorités juridictionnelles, qui s'interposeront ici entre les chefs administratifs et leurs subordonnés.

au chef de l'Etat, et non point à sa puissance hiérarchique sur les agents. Au surplus, si les règlements de cette sorte échappent au contrôle des autorités juridictionnelles et si le chef de l'administration possède à l'intérieur de l'organisme administratif le pouvoir de déterminer par lui-même les mesures que les lois lui permettent d'adopter, il ne faut pas perdre de vue que cette puissance réglementaire interne s'exerce sous le contrôle des Chambres et sous la responsabilité parlementaire habituelle du Gouvernement : elle n'est donc pas indéfinie (•>).

173. — Si telle est la portée de la puissance hiérarchique, on aperçoit maintenant qu'elle comporte en outre, vis-à-vis des subordonnés eux-mêmes, la double limitation suivante :

En premier lieu, elle n'engendre le devoir d'obéissance que

(5) On a vu plus haut (n"" 100 et .«;.) que, suivant les auteurs qui professent la théorie de la loi-règle de droit, les prescriptions réglementaires qui s'adressent aux seuls fonctionnaires et qui ne visent que leur activité à l'intérieur du service, ne constituent pas du droit proprement dit. D'autres auteurs ont raisonné différemment. Ceux-ci admettent bien que de telles prescriptions engendrent du droit véritable, et ils reconnaissent, par suite, que les règles qu'elles consacrent, forment réellement un élément de l'ordre juridique de l'Etat (En ce sens v. jiar exemple : Burckhardt, op. cit., 2* éd., p. 721; Guhl, Bundesgesett, Bundesbeschluss und Verordnung nach schu-eiz. Staatsrecht, p. 79). Seulement, ajoutent-ils, ce droit a une base spéciale; il est créé en vertu du rapport de subordination qui existe entre les chefs de service et leurs subalternes; ces derniers sont tenus de s'y conformer en raison de leur devoir d'obéissance hiérarchique, c'est-à-dire en raison d'obligations inhérentes à la fonction publique; et c'est pourquoi aussi ce droit, fondé sur les principes qui régissent le service, ne peut lier que les agents du service, il n'oblige pas les autres citoyens. — Il y aurait donc ainsi deux sortes de droits : le droit pour les citoyens, qui ne peut être créé que par les lois ou en exécution des lois ; et le droit pour les fonctionnaires, qui ne se rattache plus rigoureusement aux lois, mais qui est fondé sur ce fait que les fonctionnaires, outre leur sujétion vis-à-vis de la loi, sont tenus d'obéir aux injonctions qu'ils reçoivent de leurs supérieurs, en raison de leur devoir de soumission personnelle envers ceux-ci. — Mais, ce concept d'une dualité, ainsi entendue, du droit est inconciliable avec le système général de la Constitution française, suivant laquelle la fonction administrative ne consiste uniformément qu'en une puissance d'exécution des lois. 11 résulte de ce principe constitutionnel que la puissance hiérarchique elle-même, qui n'est que l'un des degrés de la puissance executive, ne peut s'exercer qu'à l'effet d'assurer cette exécution : elle ne peut pas prétendre imposer aux subalternes des règles de droir et des devoirs qui n'auraient point leur base dans les lois en vigueur. Il n'y a en France, au point de vue de la source des obligations juridiques, et même pour les fonctionnaires, qu'un droit unique, celui qui découle des lois. La puissance hiérarchique ne saurait par elle seule s'ériger en une source spéciale et indépendante de droit.

LKS FONCTIONS DE L KTAT.

pour les actes de la l'onction. La puissance hiérarchique, en effet, ne s analyse pas en un pouvoir personnel du chef de service sur les ionctionnaires dépendant de lui : elle n'est qu'une manifestation particulière et un accessoire, dans ses rapports avec ceux-ci, de son pouvoir ordinaire d'exécuter les lois. Il en résulte que le chef de service ne peut user de sa supériorité hiérarchique que pour prescrire les actes qui sont légalement de son ressort. A plus forte raison, ne saurait-il en user pour donner aux subalternes des ordres relatifs à leur vie privée ou à leur conduite hors du service. En second lieu, le devoir d'obéissance ne peut en aucun cas s'étendre aux ordres qui contiendraient une violation des lois. Que l'autorité supérieure puisse imposer aux fonctionnaires l'interprétation qu'elle-même a donnée aux lois existantes, cela s'explique, non seulement par la nécessité pratique d'assurer dans l'administration l'unité d'action et de direction, mais encore par cette considération juridique que l'ordre de service général ou individuel, émis dans ces conditions, se rattache, en principe, à quelque loi dont il déduit certaines conséquences. Sans doute, il se peut que ces conséquences soient contestables : les pouvoirs administratifs que le chef de service a cru trouver dans les lois en vigueur, peuvent être incertains et discutables. Mais, en raison précisément de la hiérarchie administrative, la portée des textes législatifs douteux est appréciée et fixée, dans le cadre intérieur des services administratifs, par les supérieurs hiérarchiques; et par suite, le fonctionnaire subalterne, sans avoir à scruter personnellement le sens de la loi, n'a qu'à se conformer aux ordres qui lui sont transmis en vertu de ce pouvoir supérieur d'appréciation. Au contraire, lorsque le commandement adressé aux agents ne trouve plus aucune loi sur laquelle il puisse s'appuyer, la base même de toute puissance hiérarchique s'évanouit, parce que cette puissance, n'étant qu'une auxiliaire du pouvoir d'exécuter les lois, cesse de se concevoir dès qu'il n'y a plus de loi à exécuter. Le devoir d'obéissance dans le service se justifie donc quant aux ordres reposant sur des textes douteux; mais, si l'ordre excède ouvertement les pouvoirs fixés par une loi non équivoque, ou s'il va directement à l'encontre d'une prescription formelle des lois, le fonctionnaire est délié de toute obligation d'obéir : la vérité est même qu'en pareil cas il a le devoir de refuser l'obéissance 1^) (Duguit, L'Etat, t. II, p. 624 et s.;

(6) Cette dernière solution semble aussi se dégager des art. li-i, 184 et 190 du Code pénal. Ces textes, qui se réfèrent à certains abus de jjuissance des fonc-

LA FONCTION ADMINISTUATIVE. 528

G. Meyer, op. cit., 6'' éd., S^ 14() in fine). Il faut convenir, au surplus, que toutes ces observations ne trouvent réellement à s'appliquer qu'aux ordres de service dont l'exécution est susceptible de produire effet à l'égard des administrés ; quant aux prescriptions concernant le service intérieur, celles-ci trouvent toujours une base plus ou moins lointaine dans la législation en vigueur; et par suite, l'on ne conçoit guère que leur force obligatoire pour les fonctionnaires à qui elles s'adressent, puisse être mise en question, du moins par ces derniers.