SECTION II DES ACTES DE GOUVERNEMENT

174. — Jusqu'ici il a été vérifié que la fonction administrative «e caractérise et doit être définie par sa subordination à la loi. D'après certains auteurs, il y aurait cependant toute une partie, fort importante, de la fonction administrative, qui demeurerait placée en dehors de cette définition. Il est certain, en effet, que l'Etat ne peut se lier d'une façon absolue et sans réserve, en faisant dépendre intégralement son activité administrative des lois. D'autre part, parmi les initiatives ou décisions qui sortent ainsi

tionnaires, prévoient le cas où l'auteur de l'acte incriminé « justilie (ju'il a ai;i par ordre de ses supérieurs, pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dd obéissance hiérarchique ». En pareil cas, ces divers articles affranchissent, il est vrai, l'agent subalterne de la peine applicable à son acte, cette peine ne devant frapper que le supérieur par qui l'acte a été ordonné. Mais d'autre part, il importe d'observer que ces textes présentent l'exemption ■de la peine, comme étant seulement l'effet d'une excuse absolutoire, et non point du tout comme fondée sur la non-culpabilité de l'agent. Ainsi, l'obéissance de l'agent est déclarée excusable; mais au fond, le Code pénal consacre cependant ce principe que l'agent aurait dû et, en tout cas, pu ne pas obéir ^Cf. Duguit, L'Etat, t. Il, p. 621 et s.). V. cependant Hauriou, Uecueil de législation de Toulouse, 1911, p. 7 et s., qui soutient que l'agent administratif, tenu du devoir d'obéissance préalable aux ordres des fonctionnaires supérieurs, n'a nullement à en examiner la légalité.

524 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

de la sphère de l'exécution des lois, il en est qui ne sauraient être niisesdans la compétence du Corps législatif; et par exemple, l'on ne concevraitguère que la direction des affaires extérieures puisse être confiée à une autre autorité que le chef de l'Exécutif. L'intérêt de l'Etat exige donc (ju'il y ait, dans la fonction dont est investie l'autorité administrative, un domaine de libre activité (.lellinek, L'Elat moderne, éd. franc., t. II, p. 327 et s.)- C'est ainsi qu'en dehors de la formule générale : « Le Président de la République assure l'exécution des lois », la Const. de 1875 énumère d'autres pouvoirs présidentiels, qui ne rentrent manifestement pas dans cette formule. C'est pourquoi aussi, la doctrine, la jurisprudence et la législation elle-même distinguent dans la fonction générale d'administration deux activités différentes : le gouvernement et l'administration stricto sensu; celle-ci, ne consistant qu'en puissance executive et ne pouvant s'exercer qu'en vertu de permissions législatives; celle-là au contraire, se mouvant librement et ne pouvant être ramenée à une idée d'exécution des lois. Cette distinction, qui s'est faitjour avec une netteté toute particulière dans la littérature et le droit positif français, est exprimée par les auteurs au moyen de l'opposition qu'ils établissent entre les actes d'administration proprement dits et les actes de gouvernement (Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2'" éd., t. II, p. 32 et s.; Aucoc, Conférences sur l'administration, 3" éd., t. I, p. 11 et 92; Ducrocq, Cours de droit administratif, 7^ éd., t. I, n"' 52 et 70; Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 77 et s.; Esmein, Éléments, 5« éd., p. 18) W.

La théorie de l'acte de gouvernement remonte jusqu'aux origines du droit public moderne de la France, c'est-à-dire jusqu'à la Const. de 1791. Cette Constitution déniait tout caractère représentatif aux fonctionnaires (tit. III , ch. IV, sect. 2, art. 2), parce qu'ils ne peuvent agir qu'en vertu des lois ; de même, la Constituante avait dénié la qualité de représentant au roi luimême, en tant que chef de l'administration générale, parce que sous ce rapport elle ne voyait en lui qu'un fonctionnaire, le premier des fonctionnaires publics; mais d'autre part, la Const. de 1791 (tit. III, préambule, art. 3) reconnaissait le caractère de

(1) Cf. le décret sur la décentralisation administrative du 25 mars 1852 : « Considérant qu'on peut gouverner de loin, mais qu'on Ti administre bien que de près; qu'en conséquence, autant il importe de centraliser l'action gouvernementale de l'Ktat, autant il est nécessaire de décentraliser l'action purement administrative... ».

représentant national au roi, en tant que chef du gouvernement, ayant en cette qualité le pouvoir incontestable de vouloir d'une façon libre et initiale pour le compte de la nation. I^es orateurs de la Constituante spécifiaient notamment que le roi représente la nation, en tant que la négociation et la conclusion des traités à passer avec les Etats étrangers dépendent essentiellement de lui (V. n^^SeO-SB?, infrà).

175. — C'est là aujourd'hui encore l'un des exemples les plus importants que l'on puisse donner des actes de gouvernement. Aux termes de l'art. 8 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, c'est au Président de la Répulilique qu'il appartient de négocier et de ratifier les traités, et il est certain qu'aucune loi ne saurait réglementer l'exercice de ce pouvoir diplomatique, ni déterminer impérativement les clauses des traités à conclure. Mais ce n'est pas seulement dans les relations internationales, c'est aussi à l'intérieur que le Président est investi de certains pouvoirs de gouvernement. Les auteurs donnent de ces pouvoirs une liste qui comprend notamment : les actes qui interviennent dans les rapports du Président avec les Chambres, par exemple les décrets de convocation ou d'ajournement des Chambres, ceux prononçant la dissolution de la Chambre des députés; les actes par lesquels le Président exerce son droit d'initiative législative; ceux par lesquels il exerce son droit de grâce. On peut ajouter à cette énumération les actes présidentiels de disposition de la force armée, ceux de nomination des fonctionnaires, le décret par lequel le Président constitue le Sénat en Haute-Cour de justice, et d'une façon générale, tous les actes qu'il fait en vertu de pouvoirs qui lui viennent non point des lois, mais directement de la Constitution.

En revanche, il ne paraît pas possible de considérer comme actes de gouvernement certains actes qui sont habituellement présentés comme tels. Par exemple, les auteurs classent parmi les actes de gouvernement les décrets établissant l'état de siège, et ceux rendus en matière de police sanitaire (Laferrière, op. cit., 2^ éd., t. II, p. 35 et s.; Hauriou. op. cit., 8" éd., p. 80). Mais, on ne saurait dire qu'en prenant ces décrets, le chef de l'Exécutif agisse en dehors de l'ordre juridicjue établi par les lois. Sans doute, l'état de siège est un régime exorbitant du droit commun et qui a pour effet d'imposer aux citoyens de graves restrictions à l'exercice de leurs libertés ordinaires ; mais il n'en demeure pas

526 l.KS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

moins vrai qu'en déclarant l'état de siège dans les cas et sous les conditions prévus par la loi du 3 avril 1878 ^^j (art. 2 et 3), le Président ne fait qu'user d'un pouvoir légal et n'accomplit par conséquent qu'un acte exécutif; et d'ailleurs, il résulte des art. 9 et 11, toujours en vigueur, de la loi du 9 août 1849 que l'autorité qui applique les conséquences de l'état de siège, ne peut faire d'autres actes que ceux permis par les lois qui règlent ce régime (Laferrière, loc. cit., p. 37). De même, si étendus et extraordinaires que soient en temps d'épidémie les pouvoirs de police sanitaire du Président, il importe de remarquer que ces pouvoirs prennent leur fondement dans les lois qui otit autorisé l'Exécutif à prescrire contre le danger de contagion toutes les mesures de sûreté qu'il jugera nécessaires. En somme donc , toutes les mesures de cette espèce, en tant qu'elles sont ordonnées en vertu des lois existantes, demeurent placées sous l'empire de l'ordre légal de l'Etat, et, comme telles, ne dérogent nullement à la notion générale de l'acte d'administration. Gomme le dit fort justement M. Berthélemy (op. cit., 7* éd., p. 105), toutes les fois que l'autorité administrative agit en vertu de pouvoirs légaux, il n'existe aucune raison, quelque larges et discrétionnaires que soient ces pouvoirs, de faire intervenir la notion d'acte de gouvernement : car, il n'y a pas de ditîérence essentielle, au point de vue de leur fondement, entre de tels actes et ceux par lesquels l'autorité administrative remplit habituellement son rôle d'exécution des lois (3).

176. — Ce qui caractérise au contraire l'acte de gouvernement, c'est précisément ce fait qu'il est, à la différence des actes d'administration, affranchi de la nécessité des habilitations législatives et accompli par l'autorité administrative avec un pouvoir de libre initiative, en vertu d'une puissance qui lui est propre et qui lui

(2) En principe, l'art, i" de cette loi exige une loi formelle pour la déclaration de l'état de siège. Le Président de la République ne peut le proclamer ]iar décret qu'en cas d'ajournement des Chambres, ou encore au cas où la Cbambre des députés se trouve dissoute, mais, dans ce dernier cas, seulement s'il y a état de guerre.

(3) C'est là la part de vérité qui se trouve contenue dans les objections et attaques qui ont été dirigées contre la théorie de l'acte de gouvernement par MM. Michoud, Des actes de gouvernement. Annales de Grenoble, 1889 et Brèinond. Des actes de gouvernement, Revue du droit public, t. V, p. 23 et s. — V. sur cette théorie : Hauriou, op. cit., 8' éd., p. 82 et s.; Duguit, Traité, t. I, p. 210 et s.; Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif, p. 297 et s.

vient d'une source autre que les lois : de telle sorte que le gouvernement peut être qualifié, en ce sens du moins, d'activité indépendante des lois. Ainsi que l'indique Jellinek (loc. cit., t. II, p. 330), la théorie de l'acte gouvernemental suppose essenliellcment qu'à côté de sa puissance conditionnée par la législation et qui n'est qu'une puissance d'exécution des lois, l'autorité administrative possède une puissance autonome qui lui vient d'une concession supérieure aux permissions législatives, et qui par suite ne saurait être considérée comme un pouvoir exécutif des lois, mais qui est proprement un pouvoir de gouvernement. La source supérieure d'où découle ce pouvoir, c'est et ce ne peut être que la Constitution elle-même. La théorie de l'acte de gouvernement se rattache directement à la distinction de la loi constitutionnelle d'avec les lois ordinaires ('«). Si le chef de l'Exécutif a le pouvoir de faire de sa seule initiative un certain nombre d'actes indépendants de toute autorisation législative préalable, c'est qu'il a reçu ce pouvoir, formellement, de la Constitution. En le lui conférant, la Constitution l'a dispensé de l'obligation d'attendre ses impulsions de textes législatifs; plus exactement, elle a créé pour lui une certaine sphère d'attributions, qui est précisément la sphère du gouvernement, et dans laquelle il occupe une position constitutionnelle analogue à celle du législateur, en ce sens que, tout comme le Corps législatif, il tire ses pouvoirs relatifs à ces attributions directement de la Constitution même. Il en est ainsi de tous les pouvoirs qui sont impartis au Président parla Constitution en outre de sa fonction administrative d'exécution des lois.

(4; Ducrocq, op. cit., 7* éd., t. I, p. 88 : « La formule qui nous semble exacte, consiste à ne reconnaître le caractère de décrets gouvernementaux ({u'à ceux qui sont l'exécution directe d'une disposition formelle de la Constitution. Du moment qu'un décret du Président de la République est rendu pour l'exécution d'autres lois que les lois constitutionnelles, on doit lui dénier le caractère des décrets gouvernementaux et reconnaître en lui un décret administratif. » Même formule chez Le Courtois, Des actes de gouvernement, p. 112 et s. Ce critérium est le seul qui fournisse une base ferme à la distinction de l'administration et du gouvernement. Toutes autres délinitions des deux fonctions manquent de précision et d'efficacité juridiques. Ainsi, celle de M. Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 78 : « Le Gouvernement a pour fonction d'assurer la centralisation politique, tandis que l'Administration a pour fonction d'exécuter les services publics. » De même, celle de Laferriôre, op. cit., 2' éd., t. Il, \). 3î. A plus forte raison, les définitions anciennes : « Gouvernement dans les échelons supérieurs du pouvoir e.xécutif. Administration dans les échelons inférieurs » ou encore : « Le Gouvernement est la tête, l'Administration est le bras », sont-elles dénuées de valeur juridique.

528 LES FONCTIONS DR l'kTAT.

Il résulte alors de la supériorité de la loi constitutionnelle sur les lois ordinaires que l'organe législatif ne peut, ni restreindre ces pouvoirs présidentiels de gouvernement, ni déterminer impérativement, par voie de règles générales, ou par des prescriptions particulières d'espèce, l'usage qui doit en être fait. Lorsque, par exemple, la C.onst. de LS?") pose en principe qu'il appartient au l^résident de négocier et de ratifier les traités, il faut entendre par là, non seulement que le Président a en cette matière une permission d'agir, qui lui vient immédiatement de la Constitution, sans intervention du législateur, mais encore qu'il est investi, quant aux négociations avec les Etats étrangers, d'une puissance, particulière et exclusive, d'initiative et de décision, à laquelle aucune réglementation, ni disposition législative, ne peut porter atteinte (Esmein, Eléments, b" éd., p. 691 et s.; Michon, Les traités internationaux devant les Chambres, p. 214 et s.) : il y a là une de ces sphères, dans lesquelles le chef de l'E^xécutif est placé, pour une catégorie d'attributions considérées comme faisant partie du gouvernement, sur le pied d'égalité avec le législateur ■et d'indépendance vis-à-vis de ce dernier. De même, en présence de la disposition constitutionnelle qui remet au Président l'exercice discrétionnaire du droit de grâce, il n'est pas possible d'admettre qu'une loi vienne limiter ce droit, en fixant les cas dans lesquels son titulaire pourra ou devra en user (5i. A tous ces égards donc, la fonction gouvernementale apparaît comme affranchie de la subordination aux lois.

(5) On a oljjecto que la disposition constitutionnelle (art. 3 de la loi du 25 lévrier 1875) qui charge le Président de nommer à tous les emplois civils et militaires, ne lait nullement obstacle à ce que des lois viennent régler les conditions, soit de cette nomination, soit de l'avancement, soit de la révocation. L'objection n'est pas fondée. En disant que le Président nomme les fonctionnaires et eu n'ajoutant pas qu'il détermine les conditions de leur recrutement, la Constitution s'est bornée à lui confier uniquement un pouvoir de choix et de désignation des personnes. Pour le surplus, les lois sont demeurées maîtresses (Esmein, Eléments, 5' éd., p. (323 et s.;. Duguit, Traité, t. II, p. 439). De là aussi, la parfaite légitimité des décisions de juris- ]irudence qui déclarent recevables les pourvois en annulation pour cause d'excès de pouvoirs, formés par des fonctionnaires contre les décrets portant atteinte aux droits qui leur sont assurés par des lois relativement à la propriété de leurs grades ou titres (Laferrière, op. cit., 2' éd., t. II, p. 540 et s.). La Const. de 1791 (tit. JII, ch. IV, préambule, art. 2), qui remettait au roi le droit de nommer à un certain nombre d'emplois militaires, disait déjà que le roi ne pourrait faire ces nominations qu' « en se conformant aux lois sur l'avancement ». Cf. Hauriou, op. cit., 8' éd., p. 80 en note.

Elle en est affranchie encore, en ce que les actes de gouvernement échappent, d'après le droit positif français (loi du 24 mai 1872, art. 26), aux i-ecours contentieux qui peuvent en règle générale être formés par les administrés contre les actes d'autorités administratives entachés d'illégalité. C'est là la seconde différence capitale qui sépare l'acte gouvernemental de l'acte administratif. En ce qui concerne l'administration, sa subordination à la loi se trouve réalisée notamment par l'institution du recours contentieux, qui permet au particulier lésé, soit dans ses droits, soit même parfois dans ses simples intérêts, d'attaquer en réforniation ou en annulation les actes administratifs contraires aux lois. Au contraire, quant à l'acte de gouvernement, toute possibilité d'un recours contentieux quelconque est exclue (6). La jurisprudence applique rigoureusement cette exclusion aux actes diplomatiques notamment : elle n'admet point que les actes faits par une autorité administrative en exécution d'une convention internationale puissent être attaqués devant les tribunaux; ni que le refus de protection diplomatique d'un national français auprès d'un Etat étranger puisse donner naissance pour ce national à une action en indemnité; ni que les tribunaux qui ont compétence pour appliquer les clauses des traités relatifs aux droits privés des citoyens, puissent interpréter les dispositions douteuses de ces traités (V. cependant les distinctions faites à ce sujet par Brémond, loc. cit., p. 50 et s. et Le Courtois, op. cit., p. 177 et s.), une telle interprétation n'appartenant, en effet, qu'à l'autorité gouvernementale, par qui le traité a été négocié (V. sur ces points Laferrière, loc. cit., t. II, p. 47 et s.).

177. — De ce que la fonction gouvernementale échappe ainsi et à la fois à la nécessité des autorisations législatives préalables et à tout contrôle juridictionnel, on a déduit qu'elle se trouve placée en dehois du régime de la légalité, et par suite qu'elle est radicalement distincte de l'administration, laquelle a été définie plus haut comme une fonction tenue de s'exercer sous l'empire des lois et en exécution des lois. Cette opposition entre l'administration et le gouvernement a été particulièrement accentuée par les auteurs

(6) Par là l'acte de gouvernement se diÛerencie de l'acte d'administralion discrétionnaire, qui, même s'il a été fait par l'autorité compétente, demeure sujet au recours pour violation de formes ou pour détournement de pouvoir. Les actes d'administration discrétionnaire restent donc soumis dans une certaine mesure au contrôle juridictionnel : ceux de gouvernement ne relcve.it que du contrôle politique du Parlement (Jacquelii, op. cit., j». 299 et s.\

Carré de iMalbero. — T. 1, 34

ii^O I.IîS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

allemands (V. par exemple O. Mayer, op. cit., éd. franc., t. I, p, 10), qui soutiennent que le gouvernement demeure en dehors de la notion générale d'administration, et cela par ce motif qu'à la différence de l'activité administrative, qui s'exerce dans les limites de l'ordre juridiciue de l'Etat, l'activité gouvernementale n'est pas renfermée dans ces limites et n'est pas soumise au régime du droit. Mais cette doctrine repose sur une équivoque et une exagération.

Sur une équivoque d'abord. Assurément, l'autorité gouvernementale a, d'après la Const. de 1875, diverses attributions qu'elle exerce en vertu de sa puissance propre et non en exécution de lois édictées par le Corps législatif. Mai;î cela ne veut pas dire qu'elle soit maîtresse d'entreprendre, sous prétexte de gouvernement, toute espèce d'opérations, ni de décréter d'une façon entièrement discrétionnaire toute espèce de mesures. La véritéest, au contraire, qu'elle ne peut accomplir aucun acte, même à titre démesure de gouvernement, sans en avoir reçu le pouvoir de la Constitution. La puissance gouvernementale, si elle nest pas subordonnée à des habilitations législatives venues de l'organe législatif, n'existe du moins que sous la condition et dans les limites des habilitations constitutionnelles. C'est là un point qui est aujourd hui implicitement reconnu par tous les auteurs. L'unanimité lie la doctrine et la jurisprudence elle-même sont d'accord pour repousser, comme inconciliable avec le système moderne de l'Etat de droit, la théorie longtemps admise, qui plaçait le critérium de l'acte de gouvernement dans les mobiles politiques dont il s'inspire, et qui, par suite, conduisait à dire qu'un acte, qui est en soi arbitraire, c'est-à-dire qui n'est pas autorisé par les lois, peut devenir légitime et inattaquable, lorsqu'il a été fait, à titre d'acte de gouvernement, dans un but de sûreté politique ou de sauvegarde des intérêts supérieurs de l'Etat (V. contre cette théorie du mobile : Laferrière, loc. cil., t. Il, p. 33 et 44; Berthélémy, op. cit., 7" éd., p. 101 et s.; Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 79; Duguit, Traité, t. ï, p. 211 et s. ; Jacquelin, op. cit., p. 365 et s.). Quelles que soient la gravité et l'urgence des situations qui peuvent surgir dans la pratique, l'autorité chargée de gou^-erner ne peut y faire face ([ue par des moyens pris dans le droit établi parles textes en vigueur : en aucun cas, elle ne peut s'arroger à elle-même des pouvoirs dépassant ceux qui découlent pour elle de l'ordre juridique légal existant dans l'Etat.

Parmi ces moyens ou pouvoirs, les uns reposent sur de simples lois : les actes faits sur ce fondement rentrent pleinement dans la

notion d'exécution des lois, c'est-à-dire d'administration. A défaut de lois, l'autorité gouvernementale ne peut agir qu'à la condition de pouvoir invoquer à cet effet des habilitations constitutionnelles. C'est pourquoi l'on a pu affirmer avec raison que l'acte de gouvernement doit prendre son fondement dans une disposition formelle de la Constitution (Ducrocq, op. cit., T'^éd., t. I, p. 88; Le Courtois, op. cit., p. 112 et s.; Cahen, op. cit., p. 332). Est-ce à dire que la fonction gouvernementale soit érigée par là en activité affranchie de la nécessité d'être fondée sur l'ordre légal de l'Etat? En aucune façon. Sans doute, le gouvernement s'exerce en dehors de la légalité, si par légalité on entend l'ensemble des lois émanant de l'organe législatif proprement dit. Sans doute aussi, le gouvernement ne saurait être qualifié de fonction executive dans le même sens que l'administration; car, il n'attend pas, pour s'exercer, que les lois ordinaires aient conféré à son titulaire une habilitation, mais il s'exerce en raison d'habilitations contenues dans la Constitution même et qui, en ce sens, sont supérieures aux lois. Toutefois, il ne s'ensuit pas c[ue la fonction gouvernementale se meuve en dehors de l'ordre juridique en vigueur. Car, à vrai dire, la Constitution, sur laquelle l'acte de gouvernement s'appuie, est précisément l'un des facteursessenticls, elle est même la source fondamentale de cet ordre juridique. Dans le droit public français, qui distingue les lois constitutionnelles des lois ordinaires, on peut bien différencier l'acte administratif ordinaire et l'acte de gouvernement, en tant que l'un se fonde sur un pouvoir simplement légal, l'autre sur un j^jouvoir constitutionnel : mais, en délinitive, l'un comme l'autre restent compris dans la notion générale d'administration lato sensu, c'està-dire d'activité s'exercant conformément à l'ordre juridique établi dans l'Etat. Plus exactement, les deux sortes d'actes ont ceci de commun qu'ils tirent, l'un et l'autre, leur droit à l'existence d'une loi supérieure, loi constitutionnelle ou loi ordinaire, et c'est en quoi l'acte de gouvernement apparaît, lui aussi, comme un acte exécutif, au sens général qui a été reconnu plus haut à l'expression pouvoir exécutif C^*. ^

(7) Gf, Artnr, op. cit., Revue du droit public, t. XIII, p. 222 : « Le caractère initia] et indépendant manque aux actes de gouvernement. Peu importe la définition que l'on en donne. Les actes île gouvernement sont tous, en principe, dominés par des lois et sont, en un certain sens, l'application de la loi aux faits particuliers. »

Qu'on veuille bien en ce sens considérer la diti'érence profonde qiù s'étubîit

532 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

On objectera peut-être qu'à ce compte la législation elle-même pourrait rentrer dans la définition large de l'administration, puis-

culro le syslèine du droit ]iublic français et celui des Constitutions nionar- (•lii(jnes étrangères, en ce qui concerne rorigine et le fondement des pouvoirs de gouvernement du chef de FKtat. Dans le système des Constitutions monarchiques, c'est en vertu de sa puissance propre que le monarque fait les actes de gouvernement. Il en est ainsi, par exemple, dans les monarchies allemandes. Sans doute, c'est sur la Constitution que s'appuie, là aussi, le monarque pour exercer ses attributions gouvernementales. Mais, d'une part, cette Constitution est l'd'uvre du monarque même; et à cet égard, le monarque tire de lui-même, et ne m d'une volonté supérieure à la sienne, son habilitation constitutionnelle a accomplir tel ou tel acte de gouvernement ; dans l'exercice de ses pouvoirs gouvernementaux, le monarque n'est l'exécuteur d'aucune volonté habilitante autre que la sienne propre. D'autre part, les pouvoirs de gouvernement dont il est investi, ne sont, à vrai dire, que des survivances de son ancienne puissance générale et abst)lue; et même, la doctrine allemande tient, à ce sujet, q\ie le monarque a conservé tout ce qu'il ne s'est pas enlevé par la Constitution qui est venue limiter la munarchie ; de même, en Angleterre, les pouvoirs du mi se fondent sur sa prérogative historique et traditionnelle. Enfin et en tout cas, il est à remarquer que, dans la monarchie, les pouvoirs du chef de l'Etat ne peuvent être modiliés que par la voie d'une revision qui elle-même nécessite la sanction royale. Dans le système actuel du droit public français au contraire, l'Exécutif, quelles que soient les facultés d'initiative et de libre appréciation inhérentes à ses attributions dites de gouvernement, ne peut, à titre gouvernemental, faire d'autres actes que ceux auxquels il a été formellement habilité par une Constitution qui est l'œuvre des élus du pays : il n'agit qu'en vertu, c'est-à-dire en exécution, d'une volonté supérieure à la sienne. Bien plus, cette Constitution, quoique distincte à certains égards des lois ordinaires, se rapproche de ces dernières, en ce que son maintien ou son changement dépendent de la volonté des Chambres, à qui il suffit de mettre d'accord leurs majorités respectives pour devenir capables de réaliser toute revision projetée par elles (V. n" 482, infrà). Car, la revision, une fois décidée, sera effectuée par le personnel parlementaire lui-même : comme le dit M. Esmein {Eléments, 5° éd., p. 694), « le pouvoir constituant qu'organisent les lois constitutionnelles de 1875, ne ditïcre pas, dans ses éléments constitutifs, du pouvoir législatif ordinaire; ce sont les mêmes sénateurs et les mêmes députés qui statuent de part et d'autre, en entrant dans une combinaison nouvelle et par une procédure particulière joour l'exercice du pouvoir constituant ». Ainsi, même pour les actes de gouvernement, l'on retrouve toujours, eu définitive, le système général du droit français, suivant lequel l'I'lxécutif ne ]ieut agir que moyennant des i^ermissions parlementaires et ea exécution • l'une volonté préalable du Parlement.

On arriverait aux mêmes conclusions, si l'on comparait, au point de vue des pouvoirs de gouvernement, la situation de l'Exécutif français avec celle de ri'2sécutif américain. Aux Etats-Unis, le Congrès ne peut pas de sa seule volonté modifier les compétences constitutionnelles du chef de l'Exécutif, cap la revision n'y dépend pas uniquement de décisions de l'organe législatif. Par suite, il est permis de dire en Amérique que les pouvoirs du Président n'ont pas seulement le caractère de pouvoirs exécutifs, c'est-à-dire fondés

LA FONCTION ADMIXISTHATIVK. 533

que le pouvoir législatif se fonde, lui aussi, sur la Constitution. Mais ce rapprochement entre l'acte législatif et l'acte de gouvernement ne serait point justifié. Il convient, en ctVet, de relever une différence essentielle entre les pouvoirs que la Constitution confère respectivement à l'organe législatif et à l'autorité gouvernementale. En ce ([ui concerne le législateur, la Constitution lui reconnaît en réalité un pouvoir indéfini, soit quant aux décisions qu'il pourra prendre, soit quant aux objets auxquels pourra s"étcndre son activité. L'acte de gouvernement, au contraire, alors même qu'il a un caractère discrétionnaire, ne repose point sur un pouvoir illimité, mais il est fait en vertu d'une autorisation constitutionnelle spéciale visant un objet déterminé ou une catégorie particulière d'attributions. L'acte de gouvernement demeure donc, en somme, placé sous le régime des permissions découlant de l'ordre statutaire en vigueur (8); quant aux actes législatifs, la vé-

sur une habilitation venue des Chambres, mais ils sont de véritables pouvoirs de gouvernement, pouvoirs indépendants que le Président tient d'une Constitution supérieure à la volonté parlementaire. — La nirmi^ remarque i)eut être faite, avec plus de force encore, pour la Suisse. ()\i a parfois comparé les rapports établis en Suisse entre l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral avec ceux que le régime " conventionnel » consacré [lar la Const. française de 1793 instituait entre le Corps législatif et l'Exécutif d'alors. Cette comparaison repose sur le fait qu'en Suisse il n'y a pas, à proprement parler, de chef de l'Exécutif ; elle est exacte en ce qui concerne le caractère collégial du Conseil fédéral et la nomination de ses membres par l'Assemblée fédérale. U est certain aussi ([ue le Conseil fédéral est, à bien des égards, subordonné à l'Assemblée fédérale. Toutefois, le régime fédéral suisse d'organisation et de fonctionnement de l'Exécutif diffère par bien des traits du régime dit couventionnel. Et surtout, il y a lieu d'observer que le Conseil fédéral possède au regard des Chambres fédérales, une certaine indépendance qui lui vient de ce que ses attributions constitutionnelles, telles qu'elles sont déterminées par l'art. 102 de la Const. fédérale, ne reposent pas seulement sur la volonté parlementaire. A cet égard, le Conseil fédéral possède, dans ses rapports avec l'Assemblée fédérale, une situation plus forte que celle faite par la Const. française de 1875 au Président de la République vis-à-vis du Parlement. Car, l'Assemblée fédérale n'a pas le pouvoir de modifier à elle seule les attributions du Conseil fédéral, et ce n'est pas d'elle ncui jdus que le Conseil fédéral tient exclusivement ses compétences. Les compétences de l'art. 102 sont instituées par une Constitution, qui est avant tout l'o'uvre du peujjle lui-même, et aussi des cantons. En Suisse comme en Amérique, la condition spéciale faite .à l'Exécutif provient de ce qu'il existe dans ces doux pays une séparation du pouvoir constituant, qui ne se retrouve plus ou qui ne sulisiste que faiblement dans le parlementarisme français.

(8) La position dans laquelle est placé l'Exécutif à cet égard, est analogue il celle qui, en Suisse, se trouve caractérisée par l'art. 84 de la Const. fédé-

584 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

rite est, au contraire, qu'ils ont la puissance de créer cet ordre statutaire à la suite et de concert avec la Constitution.

raie, (le texte dit dos Chambres fédérales qu'elles » délibèrent sur toxs les objets qui ue suut pas attribués à une autre autorité fédérale ». Il résulte de cette formule que le Conseil fédéral, en particulier, n'a que des attributions essentiellement limitées, tout au moins quant à leur nombre et quant à leur objet (Cf. la note 7 du n° 165, suprà) : sa compétence ue peut s'étendre qu'aux actes ou tâches qui lui ont été positivement déférés par un texte de la Constitution, ou tout au moins par une loi fédérale. Toute décision, tout acte, pour lesquels il n'existe pas de texte habilitant le Conseil fédéral à agir par luimême, se trouvent par cela seul réservés à l'Assemblée fédérale (exception faite des compétences attribuées au Tribunal fédéral). La restriction proposéejiar divers auteurs (Scbollenberger, Bundesstaatsrecht der Schiceiz, p. 243; Burckhardt, op. cit., 2" éd., p. 678 et 658), qui interprètent l'art. 84 en ce sens que ce texte n'établirait la comi:)étence générale de l'Assemblée fédérale que pour les objets nécessitant une loi, n'est guère acceptable ; car, Fart. 84 n'aurait plus, eu ce cas, d'utilité : il est bien évident que seule, l'Assemblée fédérale a le pouvoir législatif et peut faire une loi. Le texte implique, tout au contraire, qu'une loi ou un arrêté de l'Assemblée fédérale est nécessaire pour tout objet qui ne renti-e pas dans la compétence accordée à d'autres autorités fédérales. Ainsi, la Const. suisse, tout en établissant deux autorités spéciales, l'une executive, l'autre judiciaire, à côté de l'Assemblée fédérale, formule en faveur de cette dernière une présomption générale de compétence (V. en ce sens Fleiner, Entstehung und Wandlung nioderner Staatstheorien, p. 10). Tel étant le sens de l'art. 81, on peut dire que l'état de choses consacré par la Const. française actuelle relativement aux pouvoirs de l'Exécutif aurait pu être exprimé par les textes de 1875 dans une formule analogue à celle dontse sert le texte suisse. Il résulte, eu elïet, du système constitutionnel de 1875 que toute attribution qui ne rentre pas dans l'exécution des lois en vigueur ou qui n'a pas été conférée à l'Exécutif par un texte de la Constitution ellemême, ne peut être exercée que par les ChamTires, dont la compétence présente ainsi un caractère illimité. L'Exécutif, au contraire, n'a que les compétences qui lui ont été formellement remisses par un texte : son activité doit toujours s'appuyer à un texte qui la légitime. Peu importe que ce texte soit contenu dans la Constitution même ou dans un acte législatif : dans un cas comme dans l'autre, les pouvoirs de l'Exécutif doivent prendre leur source dans une prescription antérieure des Assemblées; c'est en ce sens qu'ils ont invariablement le caractère de pouvoirs d'exécution.

11 ressort de toutes ces observations qu'il n'existe pas, en droit public français, d'acte qui soit fondé purement sur Vimpert'um de l'Exécutif. La distinction romaine de l'acte legitimus et imperio continens ne trouve pas place en France. Tout acte de l'autorité executive est fait sur la base d'un pouvoirlégal, qu'il intervienne en vertu d'une loi ordinaire ou en vertu de la loi constitutionnelle. Il est toujours légal, légitime et, en ce sens, exécutif des lois. Lfr dualisme romain {lex-imperium),qm. impliquait deux puissances indépendantes, se concevrait actuellement en France, si, comme en Amérique, le Parlement et l'Exécutif tenaient leurs compétences respectives d'une autorité constituante spéciale, supérieure et unique, créant au-dessous d'elle le Corps législatif et

i78. — En second lieu, la doctrine qui définit îe gouvernenient comme une fonction affranchie des lois, contient une exagération. De ce que l'autorité gouvernementale tient directement de la Constitution elle-même certains pouvoirs discrétionnaires, il ne résulte pas qu'elle soit, d'une façon absolue, legihiis soliila, ni qu'elle soit, à tous égards, placée au-dessus des lois. On en trouve un exemple remarquable en matière de pouvoirs diplomatiques du Président de la République.

En principe, Fart. 8 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 187ô institue le Président organe exclusif de l'Etat français pour les négociations internationales et pour la ratification des traités. Ce texte énumcre seulement un certain nombre de traités, particulièrement importants, pour lesquels la ratification présidentielle est suliordonnée à la condition d'un vote favorable des Chambres. Mais les auteurs s'accordent en général à dire que l'énumération fournie par l'art. 8 est limitative : le Président a donc, d'après l'opinion commune, pleins pouvoirs pour négocier et ratifier par lui seul tous les traités pour lesquels ce texte n'a pas exigé l'intervention du Parlement (Esmein, Elémeals, 5" éd., p. 689;Michon, op. cit., p. 228 et s.; Barthélémy, Démocratie et politique étrangère, p. 105 et s). C'est ainsi qu'il appartient au Président de ratifier de sa seule autorité les traités d'ordre purement politique, notamment ceux d'alliance : cela résulte, de la façon la plus certaine, de la disposition de l'art. 8, qui lui permet de ne point communiquer aux Chambres les traités que « l'intérêt et la sécurité de l'Etat » commandent de tenir secrets; il est, en effet, manifeste que cette

le Gouvernement, et conférant à chacun d'eux sa puissance propre, de telle sorte qu'elle établirait ainsi entre eiLx. une franche séparation de pouvoirs. Eu France, cette sorte de séparation n'existe pas présentement. Le Parlement lui-même forme — dans son union d'ailleurs étroite avec le corps électoral — l'autorité suprême, qui, étant maîtresse de la Constitution elle-même, fonde tous les pouvoirs, y compris le sien propre. Il n'}^ a pas, dans l'État français, de compétence qui ne s'exerce en vertu et en exécution de celte volonté première et supérieure du Parlement. Il n'y a pas d'acte qui puisse être fait en vertu d'une puissance autre que celle qui découle des lois, constitutionnelles ou ordinaires, édictées par le Parlement. La puissance de l'Exécutif n'est tout entière et dans toutes ses manifestations qu'un pouvoir exr lege, et les actes qui procèdent de cette puissance, sont au fond et essentiellement des actes ex lege, légitimes et e:ïécutifs. L'une des principales transformations opérées par la Révolution dans le droit iiuhlic français a consisté à substituer partout la loi à ïiwperium, en ce sens que Y imperium n'est plus un pouvoir parallèle au pouvoir législatif, et indépendant de celui-ci, mais il n'est lui-même qu'une compétence légale qui ne peut s'exercer qu'en vertu de la loi.

636 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

disposition se rapporte avant tout aux traités politiques (Duguit, Trailé, t. II, p. 477).

Ainsi, il semble résulter de l'art. 8 que le Président possède, en tant qu'organe de l'Etat dans les relations internationales, un pouvoir général de décision et de réglementation, ([ui est bien plus large et plus énergique que celui qui lui appartient à l'intérieur, en tant que chef de l'administration. Dans le ressort de l'administration intérieure, il ne peut édicter de prescriptions et adopter de mesures quelconques qu'en exécution des lois ou en vertu d'habilitations législatives : dans les traités qu'il conclut avec les Etats étrangers, il aurait qualité pour adopter toutes règles ou mesures qui ne rentrent pas dans l'un des objets réservés spécialement par l'art. 8 à la connaissance du Parlement. L'art. 8 dérogerait donc gravement au système général de la Constitution française, qui, en principe, fait dépendre de permissions législatives les initiatives des autorités administratives.

Toutefois, ce pouvoir gouvernemental du Président comporte, d'après la doctrine et la pratique, une première et importante limitation, qui, bien que non prévue par l'art. 8, découle des principes généraux du droit public français. C'est, en effet, une règle fondamentale que le législateur seul peut apporter des modifications aux lois en vigueur. Par application de ce principe, les auteurs (Esmein, op. cit., h'' éd., p. 686; Michon, op. cit., p. 293 et s., cf. p. 222 et s.; Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 485 et s.) sont d'accord pour admettre — et la pratique est établie en ce sens — que tout traité apportant un changemenl^ou une dérogation à la législation existante, ou même se rapportant simplement à une matière déjà légiférée, nécessite une intervention de l'organe législatif.

Mais, il faut aller plus loin encore. En vertu des mêmes principes, il est logiquement nécessaire de reconnaître que le Gouvernement est tenu de demander aux Chambres un vote favorable pour tous les traités qui, même sans toucher positivement à la législation formelle en vigueur, tendent à engendrer et à rendre applicables en France des prescriptions ou des règles que le Président ne pourrait pas y édicter de sa propre puissance par la voie de règlements administratifs internes; et il y a lieu d'étendre cette conséquence des principes généraux de la Constitution française, non seulement aux dispositions des traités qui atteignent les Français dans l'un quelconque de leurs droits individuels, mais encore à celles qui concerneraient les affaires ou services administratifs de l'Etat lui-même, en tant qu il s'agirait d'adopter par

traité des mesures internes d'administration qui ne rentreraient point dans les pouvoirs exécutifs ordinaires du Président. Tout au moins, l'on a fait remarquer que des traités de cette sorte ne peuvent avoir d'efficacité en France, c'est-à-dire y recevoir leur exécution, qu'à la condition que les Chambres aient par une loi transformé leurs clauses en règles internes de droit français ou édicté à titre interne l'adoption des mesures que leurs stipulations imposent à l'Etat français (Michon, op. cit., p. 29.'} et s., 299, 304, — Cf. Laband, loc. cit.). Toutefois, cette réserve ainsi formulée ne serait pas encore suffisante. En ce qui concerne les traités dont les clauses dépassent les pouvoirs de réglementation interne de l'Exécutif, il ne saurait suffire de demander au Parlement, ultérieurement à la ratification du traité, une loi qui édicté en France les règles ou mesures que le traité a adoptées : mais, la vérité est que l'Exécutif doit, pour de telles conventions internationales, se munir de l'autorisation du Parlement dès avant la ratification, celle-ci ne pouvant avoir lieu en pareil cas que moyennant un vote préalable des Chambres. Cette nouvelle limitation a alors pour effet de restreindre considérablement les pouvoirs, si larges en apparence, que l'art. 8 confère au Président en matière diplomatique. Elle signifie qu'en dépit de sa qualité de représentant de l'Etat français à l'extérieur et malgré la compétence générale que semble lui attribuer l'art. 8, le Président ne peut en définitive, de sa seule puissance, imposer à la France, par voie d'engagement international, aucune disposition dont l'application à l'intérieur équivaudrait, de sa part, à la création de règles et de mesures excédant son pouvoir interne de simple exécution; car, de telles créations relèvent de la puissance législative et ne peuvent être opérées que par une loi. En somme, tout ceci revient à dire qu'il serait contraire au système général de la Const. de 1875 de s'attacher étroitement à l'énumération spéciale et restreinte de l'art. 8, mais qu'il faut bien plutôt s inspirer, pour l'interprétation de ce texte, du principe sur lequel repose l'énumération en question (9).

(9) La règle énoncée en ternie.s générau.x par l'art. 8 doit donc être interprétée avec prudence. Plus exacte semble la formule employée par la Const. de l'Empire allemand, art. 11 : « Toutes le» fois que les traités avec les puissances étrangères se rapportent à des matières qui sont du domaine de la législation, ils ne peuvent être conclus (par r?]mpereur) qu'avec l'assentiment du Bundesrat, et leur validité est subordonnée à l'approbation du Reichstag >> [Y. sur ce texte Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 485 et s.l. Or, d'après le droit français, le domaine de la législation comprend tous les actes ou décisions qui n'interviennent pas en exécution des lois ou en vertu d'un pouvoir

538 Ï.ES FONCTIONS DE l'kTAT.

Ce principe, c'est que le Président ne saurait, sans le concours des Chambres, faire, à titre international et au moyen d'arrange-

cxpresséiuent attribué à l'autorité executive par la Constitution Kn admettant même, d'apri^s la lettre de l'art. 8, que le Président de la République ait été habilité par la Constitution à négocier et ratifier par lui seul les traités dont il est question ci-dessus, il resterait encore certain que rien dans la Constitution ne l'autorise à promulguer les dispositions de ces traités conmie règles applicables en Fiance, ni à èdicter administrativcment les mesures propres à assurer en France leur exécution (Cf. sur l'interprétation de l'art. 8, Jèze, Le fouvoîr de conclure les traités internationaux. Revue du droit pttblic, 1012. p. 320. — Y. aussi la note 14 du n° 406, infrà).

En somme, et contrairement à l'impression première qui se dégage de la lecture de l'art. 8, il est joermis de dire que le régime français actuel de négociation des traités se rapproche assez fortement de celui établi eu cette même matière jDar la Const. fédérale suisse. Celle-ci, tout en chargeant (art. 102-8") le Conseil fédéral de re])ré.senter la Confédération dans les relations internationales et de parfaire au nom de la Suisse les actes conclus avec les Etats étrangers, spécifie (art. 85-5^) que « les alliances et les traités » relèvent de la compétence de l'Assemblée fédérale. On a pu discuter en Suisse sur le point de savoir si la formule de l'art. 85 implique que la ratification des traités est réservée à l'Assemblée fédérale elle-même, ou si elle signifie simplement que le Conseil fédéral ne peut procéder à la ratification qu'après y avoir été habilité par un arrêté de cette assemblée approuvant le traité (V. sur cette question Bossard, Das Verhàltniss zwischen Bundcsversommlung und Bundesrat, thèse, Zurich, 1909, p. 106 et s.). Mais, en tout cas, il est certain que tous les traités sans exception doivent être soumis à l'Assemblée fédérale, de la volonté supérieure de qui ils dépendent : du moins, il en est ainsi toutes les fois que le traité est de nature à faire naître des obligations à la charge de la Suisse (Burckhardt, op. cit., 2" éd., p. 689 et s.). En partant de ces constadalions, bien des auteurs ont cru pouvoir établir en cette matière une opposition nettement marquée entre la Suisse, où la Constitution subordonne, en jirincipe et d'une façon générale, la formation des traités à une décision de l'Assemblée fédérale, et la Franc*, où, dit-on, la « règle gé-néraîe » (Esmein, Éléments, 5' éd., p. 687 et 689) est qu'il appartient à l'Exécutif seul de les négocier et de les ratifier, cette règle générale ne fléchissant que par exception pour les catégories de traités limltativement énumérées par l'art. 8. Si tranchée que soit en apparence la différence entre les formules employées à cet égard par la Const. suisse et par la Const. française, l'écart réel entre les deux régimes est pourtant loin d'être aussi considérable qu'on l'a prétendu. Car, l'énumération eu termes limitatifs de l'art. 8 est dictée, au fond, par un principe qui forme lui-même une règle constitutionnelle générale, à savoir que l'Exécutif est incapable de régler à lui seul par voie de conventioninternationale ce qu'il nepourralt régler, sans une habilitation du Parlement, par voie de décrets internes. Et la jjortèe d'application de ce principe consacré par la deuxième partie de l'art. 8 est tellement large que la soi-disant « règle générale » contenue dans la première ]iartie du texte s'en trouve refoulée et restreinte, quant à son étendue d'efficar cité, au point de ne plus constituer elle-même qu'une exception ou peu s*ea faut. Par là il apparaît qu'en définitive la volonté des Chambres,, se manifes.tant par voie de décisions habilitantes, est prépondérante, en matière de traités,

ments avec des Etats étrangers, ce qu'il est incapable de faire à l'intérieur par voie de décret spécial ou réglementaire : et ceci s'étend alors à un très grand nombre de traités, et non pas seulement à quelques-uns, comme pourrait le faire croire l'énumération de l'art. 8 (V. en ce sens : Moreau, Précis de droit constitutionnel, T^éd . , n'^ 324 ; Clunet, Dn défaut de validité de plusieurs traités diplo-

aussi bien en France qu'eu Suisse. Car, à vrai dire, l'Exécutif français ne peut correctement se passer de l'autorisation parlementaire pour la ratification de,s accords conclus avec l'étranger que dans le cas où l'objet de ces accords rentre dans la catégorie des objets en vue desquels l'Exécutif possède déjà, en vertu des lois existantes, lui pouvoir exécutif de libre décision et réglementation. C'est pourquoi la seule différence bien nette entre le régime suisse et le régime français consiste en ceci que, tout au moins pour les objets de la catégorie spéciale qui vient d'être indiquée, la Const. française laisse à l'Exécutif la faculté de conclure et de ratifier des traités avec les Etats étrangers sans l'intervention des Chambres, tandis qu'en Suisse il semble bien résulter des termes absolus de l'art. 85-5° que, même pour les affaires qui se trouvent confiées au Conseil fédéral parles textes en vigueur, celui-ci ne peut passer définitivement un accord international qu'à la condition d'obtenir à cet effet une décision favorable de l'Assemblée fédérale : la compétence interne du Conseil fédéral ne parvient donc pas, en pareil cas, à réagir sur l'impuissance foncière de cette autorité à obliger, de sa seule volonté, la Suisse par voie de traités (Burckhardt, loc. cit., p. G90. — V. cependant dans Bossard, op. cit., p. 115 et s., les prétentions émises en sens contraire par le Conseil fédéral). Quant aux alliances, on verra plus loin (n» 300 in fine) que c'est à des causes politiques plutôt qu'à des raisons juridiques qu'il faut rattacher les différences susceptibles d'être relevées en cette matière entre ce qui s'est passé en France depuis 1875 et ce qui est d& règle absolue en Suisse, où l'art. 85-5f réserve expressément à l'Assemblée fédérale le pouvoir de statuer sur de tels accords.

Il résulte de ces observations que, pour un grand nombre de traités, la liberté d'action de l'Exécutif français se réduit, en réalité, à la faculté de ])rendre l'initiative de leur négociation et de leur conclusion. Sous ce rapport du moins, l'Exécutif possède, d'après l'art. 8, un pouvoir qui n'appartient qu'à' lui seul. A la différence des lois, dont l'initiative est attribuée par la Const. de 1875 concurremment au Président de la République et aux Chambres, la négociation des règles à introduire en France par voie de convention internationale, et par conséquent aussi l'initiative de leur rédaction en la forme comme au fond, dépendent uniquement de l'activité de l'Exécutif. Il ne semble pas que la Constitution ouvre aux Chambres la possibilité de libeller par elles-mêmes, au moyen de projets rédigés par articles, les clauses des accords à négocier avec les Etats étrangers. Tout au plus, les Chambres pourraient-elles, par une résolution visant un objet déterminé, inviter l'Exécutif à engager sur cet objet des pourparlers avec les Etats étrangers, en indiquant à titre d'orientation générale les mesures dont l'adoiition leur paraîtrait utile : en quoi elles exerceraient une faculté analogue à celle que les Const. de 17U1 (tit. III, ch. III, sect. l'", art. I") et de l'an III (art. 163) accordaient au roi et au Directoire en matière législative et que la Const. des États-Unis (ch. II, sect. 3, art. l"" reconnaît en cette même matière au Président de l'Union.

T)40 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

malignes, p. 10 et s.). Si les traités dits politiques échappent à l'application de ce principe, c'est en tant seulement que les engagements qu'ils consacrent, ne comportent point d'exécution immédiate, c'est-à-dire en tant qu'ils n'impliquent actuellement aucune réglementation nouvelle, ni activité spéciale, de la part et à l'intérieur de lEtat français (Esniein, loc. cit., p 690; ÎMichon,o/j. cit., p. 30()et s.).

Au surplus, il est fort utile et intéressant de relever les conditions et les formes dans lesquelles le Gouvernement soumet à l'examen des Chambres les traités pour lesquels un vote favorable du Parlement est exigé, soit expressément par l'art. 8, soit implicitement par les principes généraux du droit constitutionnel. La forme usuelle de consultation du Parlement, à l'égard des traités, consiste à demander aux Chambres le vote d'une loi ainsi conçue : « Le Président de la République est autorisé à ratifier et, s'il y a lieu, à faire exécuter la convention. » Ainsi, les Chambres ne prennent point part directement à la ratification, qui reste une attribution et un acte exclusivement présidentiels. Bien plus, elles ne donnent même pas une approbation proprement dite au traité : car, pouruneapprobation ilsuftiraitd'unesimplerésolution,non conçue en forme de loi et se bornant à attester que le Parlement est d'accord avec le Gouvernement. Mais le rôle précis des Chambres consiste, ici comme ailleurs, à émettre une loi (Cf. Règlement du Sénat, art. 73; de la Chambre des députés, art. 32); et l'objet spécial de cette loi est d'accorder au chef de l'Exécutif une autorisation \^^^',

(10) Ainsi, il est essentiel d'observer que le traité autorisé par les Chambres reste exclusivement l'œuvre du Président. Sans doute, c'est par une loi que les Chambres ont accordé au Président l'autorisation de ratifier. Mais cette loi n'a pas pour objet de ratifier par elle-même le traité; elle se borne à habiliter le Président à faire l'acte de ratification, à le faire par lui seul. 11 en résulte que cet acte n'est i)as un acte législatif et que le traité lui-même n'est pas une loi, pas plus que ne serait loi un décret rendu par le Président en -exécution d'une loi, c'est-à-dire moyennant habilitation législative. Mais la ratification du traité et le traité lui-même restent, l'un et l'autre, un acte purement administratif: l'acte est administratif^ ]iarce qu'il a pour auteur véritable une autorité administrative et parce qu'il est fait en exécution d'une loi (Cf. Laferriére, op. cit , 2* éd., t. Il, p. 50 et 51; Esmein, Éléments, 5' éd., p. 688 et 689; David, De V interprétation des traités diplomatiques, thèse, Nancy, l'.t09.p. 51 et s.). De là des conséquences importantes, soit quant au point de savoir si le Président autorisé à ratifier est tenu de procéder à cette ratification, soit quant à la question de savoir dans quelles conditions il pourra par la suite dénoncer le traité qu'ila été autorisé à ratifier (Cf. E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire. Supplément, n° 547).

c'est-à dire de lui conférer le pouvoir d'adopter, par le traité en question, des dispositions devant constituer en France des prescriptions ou des mesures que les lois précédemment en vigueur ne l'auraient point habilité à édicter par voie de décret présidentiel. Cette façon de procéder se fonde sur le système général de la Const. de 1875, suivant lequel l'activité de l'autorité executive doit être basée sur des autorisations provenant des lois; et par conséquent, cette procédure fournit aussi la preuve que ce système général s'étend même aux traités, du moins à tous ceux dont les stipulations impliquent introduction, à l'intérieur, dérègles ou mesures ne rentrant point dans la puissance executive du Président (11).

Mais, (.l'autre ])art. le traité, ayant été autorisé par le léixislateur, pourra déroger aux prescriptimis des lois en vigueur, cinime aussi engendrer en France des régies nouvelles, règles portant sur le droit des citoyens on sur d'autres objets; et en vertu des ternies de la loi d'autorisation, le Président pourra pareillement adopter, par voie de tlécrets ultérieurs, les mesures ilestinées à assurer l'exécution du traité ratifié.

(il) D'après certains auteurs (V. surtout Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 437 et s., 44U et s., 484 et s.), il convient logiquement de distinguer, relativement à la validité et à l'efficacité des traités, des conditions de deux sortes. Les unes ont trait à la formation du traité, au point de vue international; il s'agit ici de savoir comment le traité prend naissance, en tant que convention créant un lien de droit obligatoire entre les Ktats contractants, et en particulier quels organes ont compétence constitutionnelle pour parler an nom de l'Etat dans les relations internationales et pour l'engager envers les puissances étrangères. Une seconde série de conditions se rapportent à la question de l'exécution du traité, au point de vue du droit public interne de l'Etat qui s'est engagé; il s'agit ici de savoir quelle est, à l'intérieur de cet Etat, c'est-à-dire pour ses sujets ou encore pour ses autorités administratives, la valeur obligatoire des disiiositions que contient le traité définitivement conclu avec des États étrangers; les clauses du traité i)ossèdent-elles, à l'intérieur de l'Etat, la valeur et la force impérative de prescriptions obligatoires, par cela seul que le traité a été régulièrement conclu par l'organe qui a le pouvoir d'engager l'État au puint de vue international? ou faut-il, pour qu'elles acquièrent cette valeur, qu'elles aient été édictées, comme lois ou prescriptions internes de cet Etat, par ses organes législatifs ou autres?

Certaines Constitutions séparent nettement en cette matière les deux points de vue, international et interne. Ainsi, en Angleterre, le monarque est, en principe, investi du pouvoir complet de représenter l'Etat à l'extérieur et de conclure par lui seul tous les traités. Mais, d'autre part, il est également de principe en droit public anglais que le roi ne peut, de sa seule volonté et sans le concours des Chambres, ni introduire un changement dans la législation du pays, ni modifier le ilroit api)licable aux particuliers, ni imposer une charge financière nouvelle à l'Etat; par conséquent, les clauses des traités conclus par la Couronne, qui comportent de tels etl'ets, ne peuvent recevoir exécution

179. — On voit par cet exemple relatif aux traités qu'il n'est nullement exact de prétendre que les actes de gouvernement ne

interne en Angleterre que moyennant un acte législatif du Parlement. La colltiboration des Chambres, si elle n'est, en aucune mesure, nécessaire pour la formation des traités, est donc indispensable pour la mise à exécution de certains d'entre eux. 11 en a été de même en France sous les Chartes : d'après l'art. 14 de la Charte de 1814 et l'art. 13 de celle de 1830, le pouvoir de faire et de ratifier les traités résidait d'une façon illimitée et exclusive dans le roi; mais, en vertu des art. 15 et 48 de la première Charte et des art. 14 et 40 de la seconde, lorsque TeKècution du traité impliquait, soit une modification aux lois en vigueur, soit une création de taxe, il fallait une loi consentie par les Chambres pour que cette exécution devint possible (Michon, op. cit., p. 80 et s., 100 et s., 310 et s.). Actuellement, dans l'Empire allemand, il ressort, sinon de la Constitution elle-même, dont l'art. 11 n'a à cet égard qu'une portée douteuse, du moins de la pratique qui s'est établie en fait, que l'Empereur a, par lui seul, pleine qualité pour représenter l'Empire dans les rapports internationaux, et que le rôle, soit du Reichstaa:, soit même du Bundesrat, quant aux traités pour lesquels l'art. 11 précité exige l'intervention de ces assemblées, consiste uniquement à leur donner, soit l'approbation, soit la sanction, qui sont nécessaires, au point de vue interne, pour l«ur exécution : telle est, du moins, l'opinion que soutient Lahand (loc. cit., t. II, p. 401 et s., 471 et s., 487 et s.). Pareillement encore, aux États-Unis, le Président ne peut, il est vrai, conclure et ratifier des traités qu'avec l'assentiment du Sénat, et la validité, même internationale, du traité est subordonnée à cet assentiment ; toutefois, la Chambre des représentants n'a aucun rôle à jouer dans la conclusion du traité, et le besoin de son intervention ne se fait sentir que dans le cas où une loi est nécessaire, à raison du contenu du traité, pour en assurer, à l'intérieur de l'Union, l'exécution.

Ainsi, au point de vue juridique, il semble possible et même logique de distinguer entre la conclusion des traités, dont l'objet propre est de régler des relations internationales et dont l'eiïet précis s'analyse en une pure promesse faite à l'extérieur, et d'autre part, l'exécution des traités, qui est affaire de droit interne et de réglementation nationale, s'adressant aux autorités et aux sujets de Flirtât qui a promis (V. cependant la note 26 du n" 82, supra). Par suite, l'on est porté à concevoir aussi qu'en droit des conditions différentes soient requises pour la validité internationale des traités d'une part, et d'autre part pour leur efficacité à l'intérieur des Etats intéressés. Cette distinction a été défendue, en outre, à l'aide d'une considération pratique, sur laquelle Laband [loc. cit., t. II, p. 462 et s. — V. aussi Michoa, op. cit., p. 490 et s.) a fortement insisté. Cet auteur fait, en effet, remarquer que la nécessité d'un vote législatif des Chambres relativement aux traités conclus par le chef de l'État dépend de l'état actuel de la législation interne du pays. Si donc ce vote, qui forme une condition d'exécution intérieure, était aussi une condition de validité internationale du traité, les Gouvernements étrangers, avec qui le traité est négocié, devraient se livrer a des enquêtes fort compliquées, à l'effet de vérifier, pour chacune des clauses du traité, si les règles que ces clauses consacrent, relèvent de la puissance législative de l'État qui s'oblige, ou si le chef de cet État est compétent pour les décréter par lui seul. Ce serait là une source de difficultés et d'incertitudes, qui paralj:seraient les transactions internatio-

LA FONXTION ADMINISTRATIVE. 543

rentreoit pas dans la définition executive de l'administration ou échappent à l'obligation de respecter les lois. En définitive ,

nales. Il importe donc que dans les rapports internationaux le chef de l'État soit investi par La Constitution de pleins pouvoirs pour conclure les traités et les ratifier, de telle sorte que les États étrangers puissent compter avec certitude sur la validité des engagements pris par l'État qu'il représente au dehors.

Toutefois, le système qui vient d'être exposé, présente, au poLnt de vue pratique, un danger qui est très sérieux. Dans le cas, en e>lïet, où l'exécution du traité nécessite un acte de législation interne, il peut arriver que ce traité, après avoir été conclu à titre définitif par le chef de l'État en vertu de son pouvoir absolu de représentation à l'extérieur, soit ensuite désapprouvé par les Chambres, et il se peut alors que celles-ci se refusent à ériger les clauses, adoptées par voie de traité, en règles de législation interne : cette situation, qui s'analyse dans la non-exécution par l'État des engagements formellement pris par son représentant attitré au regard des puissances étrangères, peut faire aaître alors pour cet État de redoutables complications diplomatiques.

Cette objection d'ordre pratique a aussi une portée juridique : elle révèle le vice juridique du système qui [)rètend séparer les deux questions de validité externe et d'exécution interne des traités. Eu effet, ainsi que l'a nettement montré .Jellinek [Gesetz und Verordnung, p. 347 et s. — Cf. Unger, Ueber die Gultigkeit von StwaUoertràgen, Grûnhut's Zeitschrift, t. VI, p. 349 et s.), un chef d'Etat, en tant que représentant de l'État au dehors, ne peut valablement contracter par traité que les eagageinenls qu'il est capable de remplir de sa seule volonté et puissance. Si l'exécution des clauses du traité dépend de la volonté d'un autre organe, à savoir du Corps législatif, il n'est pas possible juridiquement de dire que-le chef d'Etat, à qui ajipartient le pouvoir de négocier ces clauses et d'en arrêter les termes, a aussi en cela le pouvoir d'obliger l'État envers les puissances étraugères : car, la promesse faite aux puissances conti-actantes par ce chef d'État n'a qu'une valeur conditionnelle, son efficacité reste subordonnée à la condition — tout au moins résolutoire — que les Chambres voteront les prescriptions ou mesures stipulées par le traité. Pour que le clief de l'Etat pût obliger l'Elat à l'extérieur, il faudrait qu'il eût à l'intérieur la puissance de lier par le traité qu'il i-atifie, les organes qui devront en ordonner l'exécution : or, cette puissance interne lui fait défaut. Par ces diverses raisons il faut conclure, avec un second système, que la validité des traités n'est. pas susceptiJjle de division et qu'un traité ne peut pas être valable au point de vue international, s'il doit demeurer frappé d'invalidité à l'intérieur. La doctrine qui prétend que l'État est lié à l'extérieur par les promesses de son chef, alors que les organes étatiques ne le sont pas au dedans, n'aboutit à rien moins qu'à rompre l'unité de l'État. Le raisonnement par lequel Laband s'efforce de séparer en cette matière le point de vue international et le point de vue constitutionnel ou interne, pèche d'ailleurs par la base. Car, d'où le chef de l'État tire-t-ii le pouvoir de représenter l'État à l'extérieur et -de l'engager par voie de traités? Il tire ce pouvoir uniquement de la Constitution. Donc aussi, il ne le possède que dans la mesure et sous les conditions fixées par l'acte constitutionnel. Par conséquent, dès que la Cojistitution fait dépendre la mise en vigueur, à l'intérieur, du traité de la volonté d'organes autres que le chef de l'Etat, on ne peut plus dire que ce dernier possède constitutionuellement

544 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT,

l'acle (le gouvernenient ne peut être fait qu'en vertu d'une permission de la Conslilulion. De plus, chacune de ces permissions cons-

im véritalile poinnir d'obliger l'J^'tat à titre international. A plus forte raison, ces considérations semblent-elles décisives dans un pays comme la Suisse, où la Const. fédérale, tout en remettant au Conseil fédéral le pouvoir de représenter la Confédération au dehors et de donner au nom de celle-ci la signaturc aux arrangements conclus avec les Etats étrangers (art. 102-8°), spécifie, d'autre part (art. 85-5°), que les alliances et d'une façon générale tous les traités relèvent de la compétence de l'Assemblée fédérale. Certains auteurs (Burckhardt , op. cit., 2' éd., p. 687 et s.; Bossard , op. cit., ]>. 106 et s.) ont interprété ces textes en ce sens que non seulement le rôle de l'Assemblée en cette matière se borne à autoriser le Conseil fédéral à ratifier par lui-même (ce qui exclut l'Assemblée du pouvoir de ratification proprement dite), mais encore que le traité qui aurait été indûment ratifié ]iar le Conseil fédéral, sans que ce dernier se soit pourvu au préalable de l'habilitation des Chambres, n'en serait pas moins obligatoire pour la Suisse, et cela, a-t-on dit, par le motif que, quelles que soient au point de vue interne les responsabilités constitutionnelles assumées en iiareil cas par le Conseil fédéral vis-à-vis de l'Assemblée, le Conseil fédéral avait, du moins, qualité pour engager et lier la Confédération dans les rapiJorts internationaux. Mais, c'est là précisément ce qu'il semble impossible d'admettre : du moment que la Constitution pose expressément en ]irincipe que les traités sont dans la compétence de l'Assemblée, on ne voit ])as comment il demeurerait eucore permis de soutenir que le Conseil fédéral garde le jiouvoir d'obliger, à lui seul, la Suisse envers les Etats étrangers (V. en ce sens Blumer-Morel, Handbuch des scliweiz. Bundesstaatsrechts, ?fi éd., t. III, p. 349; SchoUenberger, Koiivncntar der schweiz. Bundesverfassung, p. 164 .

La Const. de 1875 a consacré le système qui vient d'être défendu. En effet, en ce qui concerne les traités qu'elle subordonne à un vote parlementaire, l'art. 8 de la loi du 16 juillet spécifie qu'ils « ne sont définitifs qu'après avoir été votés par les deux Chambres » : cette formule même implique que l'assentiment (les Chambres est nécessaire pour la perfection du traité au point de vue international, et non pas seulement pour son efficacité au point de vue interne (Michon, op. cit., p. 199 et s., 202 et s.). Si donc le Président de la République a ratifié un traité sans l'autorisation des Chambres, dans un cas où cette autorisation était nécessaire, il a fait un acte irrégulier et n'a pu engager l'État français (Barthélémy, op. cit., p. 119). Sans doute, d'après l'art. 8, le pouvoir de négocier et de ratifier les traités réside uniquement dans le Président, en ce sens que le Prè.sident est, comme le dit M. Esmein {Éléments, 5* éd., p. 688), <' la seule autorité qui, pour la conclusion des traités, entre en relations juridiques avec les nations étrangères » ; il en est ainsi même aux Etats- Unis, où cependant la Constitution déclare formellement que la ratification des traités dépend de l'assentiment du Sénat. Mais, si les Chambres ne prennent pas une part directe à la ratification des traités, du moins les puissances étrangères qui contractent avec la France, sont-elles prévenues par l'art. 8 que d'après la Constitution française, le traité ratifié par le Président n'acquiert, même à leur égard, de valeur « définitive » qu'à la condition d'avoir reçu l'approbation des assemblées.

Maintenant, ne résulte-t-il jias de là une cause d'inceMituie et u.ie menace

titutionnelles est spéciale : elle ne comporte que le pouvoir de faire une catégorie d'actes déterminés, en sorte que le Président agit véritablement en exécution du texte constitutionnel qui lui en

de non-validité du traité pour l'État étranger, qui, après que ce traité a été ratifié par le Président, pourra se voir opposer le refus d'assentiment des Chambres françaises? Non, cette menace est atténuée par le fait que d'autre part, l'art. 8, en subordonnant la perfection internationale de certains traités à un vote parlementaire, impose par là même, d'une façon simplement implicite, mais pourtant indéniable, au Président de la République l'obligation constitutionnelle et le devoir juridique de ne procéder à la ratification de ces traités qu'après s'être assuré d'abord de l'assentiment du Parlement (Cf. Michon, op. cit., p. 202 et s., 492 et s.; Laband, loc. cit., t. II, p. 460 et 483).

Telle est aussi l'interprétation qui, conformément aux précédents nés sous la Const. de 1848 (art. 5.3) et remis en vigueur depuis 1871, a prévalu dans la pratique parlementaire après 1875. Cette pratique, qui consiste à soumettre aux Chambres un projet de loi portant autorisation pour le Président de ratifier le traité une fois conclu, repose sur l'idée que la demande d'autorisation présentée par le Gouvernement aux Chambres doit naturellement précéder la ratification présidentielle,'puisque l'habilitation législative formejuridiquement la condition de la perfection du traité. D'ailleurs, il résulte des principes mêmes que consacre l'art. 8, que cette procédure doit s'appliquer, non seulement aux traités énumèrés par ce texte, mais encore à tous ceux qui exigent pour leur exécution un acte législatif; on l'a contesté, quant à ces derniers traités, en s'appuyant sur la lettre de l'art. 8 (Michon, op. cit., p. 299 et s.); mais cela doit être admis, même quant à eux, en raison du système général établi par l'art. 8; car, ce texte implique logiquement que l'intervention parlementaire toutes les fois qu'elle est indispensable pour assurer au traité sa valeur définitive, doit se produire antérieurement à sa ratification par le Président. Grâce à cette façon de procéder, les puissances étrangères avec qui le Président échange les ratifications des traités, sont normalement en droit de compter que le chef de l'Exécutif français a agi en conformité avec les exigences de la Constitution française.

Cette sécurité toutefois n'est pas absolue. Il faut reconnaître, en effet, que le système de l'art. 8, tel qu'il vient d'être décrit, laisse suljsister une source de difficultés diplomatiques pour le cas où le Président aurait, sans consulter les Chambres, conclu et ratifié un traité dont il considérait le contenu comme relevant de sa propre compétence, alors que. d'après l'opinion qui prévaut ultérieurement dans les assemblées, certaines clauses du traité eussent présupposé un vote parlementaire. Lorsque le Gouvernement s'est ainsi trompé sur l'étendue de ses pouvoirs constitutionnels, la validité internationale de la convention fait défaut. Mais, ce n'est pas une raison pour soutenir, comme l'ont fait certains auteurs (Michon. op. cit., p. 201), que les tribunaux devraient, si cette convention venait à être invoquée devant eux, la traiter comme nulle et se refuser à l'appliquer. C'est ici que reparaît la théorie de l'acte de gouvernement. En vertu de cette théorie, les tribunaux n'ont pas à apprécier la validité des traités régulièrement promulgués, pas plus qu'ils ne sont admis à vérifier la constitutionnalité des lois. Seules, les Chambres pourraient soulever cette nullité et contraindre le Gouvernement à abroger par un décret nouveau

Carré de M.\lberi3. — T. 1. 35

546 Li:s FONCTIONS DE l'état.

fournit l'autorisation. Et quand par exception il arrive à la Constitution de conférer au Président un pouvoir général, comme celui de faire les traités, aussitôt elle restreint ce pouvoir (art. 8 précité) par la nécessité de requérir des Chambres une autorisation législative pour la ratification de la plupart des traités.

Certains auteurs insistent cependant, en faisant valoir qu'à la différence de l'acte d'administration, qui, même lorsqu'il est discrétionnaire, continue à faire l'objet de certains recours, notamment pour cause de détournement de pouvoir, l'acte de gouvernement, au contraire, est, non seulement un acte arbitraire, mais encore un acte contre lequel il ne peut être formé de recours par aucune voie juridictionnelle et pour aucune cause (Jacquelin, op. cit., p. 299 et s.). C'est ainsi que le Conseil d'Etat ne pourrait certainement pas connaître de la régularité des décrets d'ajournement des Chambres ou de dissolution de la Chambre des députés; de même, les actes diplomatiques sont soustraits à tout recours devant un tribunal quelconque (Laferrière, op. cit., 2« éd., t. II, p. 422). S'il est vrai que l'institution du recours contentieux forme la garantie même de la légalité des actes administratifs, l'absence de ce recours quant aux actes de gouvernement n'implique-t-elle pas que ces actes demeurent situés en dehors du régime de la légalité? Cette conclusion, quoique justifiée dans une large mesure, est entachée d'exagération. Il est bien vrai que les particuliers ne possèdent pas individuellement de moj^ens juridiques leur permettant d'attaquer pour cause d'illégalité les actes de gouvernement. A cet égard, l'acte de gouvernement est, comme l'acte législatif, au-dessus de la légalité. Mais d'autre part, il y a entre ces deux sortes d'actes cette différence essentielle qu'en l'absence de tout organe constitué qui soit supérieur aux Chambres, il n'existe aucun moyen de retenir le pouvoir législatif dans la légalité, tandis que l'autorité executive

le décret de promulgation qui a rendu exécutoire à Tintérieur la convention ratifiée indûment par le Président sans habilitation législative.

En fait, il a été maintes fois observé (Esmein, Éléments, 5^ éd., p. 693; Barthélémy, op. cit., p. 136 et s.) que les Chamljres n'exercent qu'avec une certaine mollesse leurs prérogatives relatives à l'autorisation de ratifier les traités. L'opinion qui a été soutenue plus haut (p. 536 et s.) et d'après laquelle le Président ne peut pas faire plus par des traités qu'il ne pourrait faire par des règlements, n'est guère confirmée par la pratique parlementaire. C'est que précisément le i^hénomène est ici le même qu'en matit»re de règlements {\. n° 228, infrà) : les Chambres laissent passer certaines sortes de traités pour les mêmes raisons qui font qu'elles laissent parfois i)asser des mesures réglementaires à l'égard desquelles une habilitation législative aurait, en principe, été nécessaire.

est subordonnée, même pour l'exercice de ses prérogatives gouvernementales, au contrôle supérieur du Parlement et aux responsabilités qui pèsent sur les ministres. A défaut de moyens juridictionnels appartenant aux administrés, il y a donc tout au moins certains moyens constitutionnels permettant d'influencer l'autorité gouvernementale et de la contenir jusqu'à un certain point dans le respect de la légalité.

Au surplus, il importe d'observer que l'exemption de contrôle juridictionnel dont jouissent les actes de gouvernement, rentre encore sous certains rapports dans le régime de la légalité : elle y rentre en ce sens qu'elle ne découle point d'une violation anarchique de l'ordre juridique établi dans l'Etat, mais qu'elle est une conséquence de cet ordre juridique lui-même, tel qu'il se trouve fixé par les lois. Ainsi que le font valoir MM. Laferrière {op. cit., 2* éd., t. II, p. 32), Hauriou(o/).c//.,8*'éd., p.77), Jacquelin {op. cit., p. 301), l'exclusion des voies de recours contre les actes de puissance gouvernementale n'est pas une création arbitraire de l'autorité executive ou de la jurisprudence; mais elle prend sa base dans des textes légaux, actuellement dans l'art. 26 de la loi du 24 mai 1872, qui reproduit à peu prés les termes de l'art. 47 de la loi du 3 mars 1849 et est ainsi conçu : « Les ministres ont le droit de revendiquer devant le Tribunal des conflits les affaires portées à la section du contentieux et qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif. » Il résulte de ce texte que, parmi les difficultés qui peuvent s'élever touchant la validité des actes faits par l'autorité administrative, il en est qui échappent à la compétence, habituelle en cette matière, du Conseil d'Etat, et cela par ce motif que la loi elle-même les place en dehors du contentieux, c'est-à-dire de la compétence des tribunaux. Tous les auteurs sont obligés d'accepter cette interprétation du texte. Quelques-uns élèvent toutefois des doutes sur le point de savoir à quelle catégorie d'actes le texte s'applique (V. Berthélemy, op. cit., 1^ éd., p. 106). Mais il convient de remarquer que précisément le législateur s'est intentionnellement abstenu de déterminer par une énumératioii rigoureuse les actes qui ne relèvent pas du contentieux administratif. Il a laissé ce soin au Tribunal des conflits, c'est-à-dire — comme l'indique M. Hauriou, loc. cit., p. 79 — à la jurisprudence administrative, décidant sous l'autorité du Tribunal des conflits. Il appartient à cette jurisprudence de reconnaître quels sont, en vertu de la Constitution, les actes de gouvernement et quelle est l'étendue des pouvoirs dont est investie, à l'égard de ces actes, l'autorité ad-

648 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ministrative. Ainsi se trouve législativement consacrée l'institution (les actes de gouvernement.