SECTION III DES RÈGLEMENTS ADMINISTRATIFS

180. — Les règlements sont, en la forme tout au moins, des actes administratifs : et cela est reconnu par la littérature contemporaine du droit public, car elle les désigne habituellement sous le nom de règlements administratifs (*). Le propre du règlement, c'est en effet qu'il est fait, non par l'organe législatif — il serait alors une loi — , mais par des autorités administratives. Et pourtant les auteurs font au règlement une place à part parmi les divers actes administratifs, ils le traitent comme une catégorie différente de l'acte administratif proprement dit, et cela principalement à raison des ressemblances qu'ils relèvent entre le règlement et la loi, telle qu'ils la définissent ordinairement.

C'est ainsi que les traités de droit public distinguent avec soin, parmi les décrets du Président de la République, des actes de deux sortes :

Il y a des décrets qui ont un caractère spécial ou individuel, en ce sens qu'ils sont rendus en vue d'un fait isolé ou d'une personne déterminée. Par exemple : un décret convoquant les Chambres, nommant un fonctionnaire, reconnaissant un établissement d'utilité publique, autorisant un changement de nom. Personne ne songe à comparer ces décrets à des lois.

Mais, à ces décrets spéciaux ou individuels l'on oppose les décrets généraux ou réglementaires. Ceux-ci ne statuent plus sur une affaire particulière; mais, disent les auteurs, ils se rapprochent à bien des égards de la loi. Ils s'en rapprochent d'abord par leur

(1) V. par exemple le titre de l'ouvrage de M. Moreau: « Le règlement administratif n. M. Hauriou {op. cit., 8' éd., p. 36 et 10i2) emploie aussi par moments cette expression. On peut tirer argument dans le même sens du terme technique « règlement d'administration publique ».

contenu. Car, ils posent des règles, comme la loi : de là leur nom même de règlements. De plus, ils statuent comme la loi par voie de disposition générale, de façon à régir abstraitement et impersonnellement tous les cas et tous les individus que leur dispositif concerne. De même que la loi encore, le règlement peut édicter des règles de droit individuel, c'est-à-dire faire naître au profit ou à la charge des citoyens des droits ou des obligations. En second lieu, les règlements possèdent devant les tribunaux la même force et valeur que les lois : ils sont appliqués et interprétés de la même manière qu'elles par les juges; même la violation d'un règlement par une décision de justice peut, tout comme la violation d'une loi, former une cause d'ouverture à cassation, et pareillement la violation d'un règlement par un acte administratif donne ouverture contre cet acte à un recours en annulation devant le Conseil d'Etat, statuant à titre juridictionnel. Enfin, le règlement est, comme la loi, susceptible d'une sanction pénale: une sanction de ce genre est écrite dans l'art. 471-15° du Code pénal, qui s'applique, d'une façon générale, à toutes les contraventions aux règlements de police, en tant du moins qu'elles ne sont pas frappées par un texte spécial d'une peine plus élevée (Sur ce parallèle entre la loi et le règlement, v. surtout Ducrocq, op. cit., 1" éd., t. I, n"' 65 et s. — V. aussi n" 112, supra). A tous ces égards, le règlement ne présente point, dit-on, de différences « matérielles » avec la loi : l'on en conclut qu'il ne diffère d'elle que par sa forme et son auteur.

La ressemblance entre la loi et le règlement avait pareillement frappé l'esprit des hommes de la Révolution : elle leur avait paru si forte que les Const. de 1791 et de l'an III, qui visaient à exclure systématiquement l'autorité executive de toute participation à la puissance législative, ont refusé à cette autorité ou, en tout cas, ne lui ont concédé que dans une mesure très restreinte le pouvoir de faire des règlements (Const. 1791, tit. III, ch. IV, sect. l"^*^^ art. 6. — Const. an III, art. 144. — V. sur ces textes : Esmein, Elémenls,5^ éd., p. 611 ; Moreau,Le règlement administratif, n°^ 48 et s.; Duguit, L'Etat, t. II. p. 293, La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, p. 23 et Traité, t. II, p, 466). C'est à partir de l'an VIII seulement que le pouvoir réglementaire est franchement reconnu au chef de l'Etat : il l'est successivement par la Const. de l'an VIII (art. 44), par la Charte de 1814 (art. 14), par celle de 1830 (art. 13), par la Const. de 1852 (art. 6). En dehors du chef de l'Etat, ce pouvoir appartient aussi, depuis l'an VIII, aux préfets et aux maires, qui font des règlements locaux pour leurs

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départements ou leurs communes par voie d'arrêtés préfectoraux ou municipaux. Les règlements du chef de l'Exécutif, au contraire, sont faits pour toute la France; et par ce motif même, c'est d'eux qu'il convient spécialement de s'occuper ici. La question qu'ils soulèvent immédiatement, est la suivante : Comment se fait-il que le chef de l'Exécutif puisse édicter des règles qui paraissent réunir tous les caractères et produire tous les effets de la loi?

Cette question ne se pose que depuis l'avènement du régime constitutionnel moderne. Dans l'ancienne monarchie absolue, la distinction de la loi et du règlement n'existait point, ou du moins ne présentait point — quoi qu'on en ait dit (V. Balachowsky-Petit, La loi et l'ordonnance dans les Etats qui ne connaissent pas la séparation des pouvoirs, thèse, Paris, 1901, p. 68 et 205) d'intérêt pratique véritable (Cf. n°' 115-116, sujorà). Lorsqu'en effet le monarque cumule dans leur plénitude les pouvoirs législatif et administratif, peu importe que les règles par lui édictées soient émises à titre de lois ou de règlements administratifs; dans les deux cas, il jouit de la même liberté indéfinie, et quant à l'initiative, et quant au contenu de la décision à prendre. La distinction de la loi et du règlement ne prend vraiment son importance que dans l'Etat constitutionnel moderne (Duguit, L'État, t. II, p. 292; Moreau, op. cit., n°42; Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 343; Jellinek, Gesetz und Ferortfnunç, p. 366; G. Meyer, op. cit., 6" éd., p. 570; Anschûtz, Gegenwdrtige Theorieen iiber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2" éd., p. 15) {''). Là en effet, le chef de l'Etat ne possède plus

(2) Il a déjà été observé (p. 345-346, suprà) que la distinction de la loi et des actes, règlements ou autres, qui par leur contenu présentent avec elle plus ou inoins de ressemblances, ne peut pleinement s'établir au point de vue juridique et ne parvient à fonctionner, en fait, d'une façon satisfaisante qu'autant que cette distinction se rattache à un dualisme d'ordre formel entre autorités (louées respectivement de puissances différentes et iné^^ales. Toute classilication fl'actes faite au point de vue constitutionnel présuppose la pluralité des autorités et la diversité de leurs pouvoirs respectifs. Si une seule et même autorité possède le pouvoir de statuer sous deux formes différentes, dont l'une est dite législative, tandis que la seconde porte un autre nom, il devient très difficile de maintenir, soit logiquement, soit pratiquement, une distinction vraiment nette entre les deux sortes d'actes qui correspondent à cette forme double ; la difficulté se trouve encore aggravée et dégénère même en impossibilité, lorsque la Constitution n'a pas précisé les objets, matières ou questions, qui relèvent .séparément de chacune des deux formes d'actes. La Suisse offre un exemple qui permet de vérifier, aujourd'hui encore, la justesse de ces observations (Sur ce point v. notamment Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen îm schiaeh. Staatsrecht, thèse, Zurich, 1891, p. 5 et s., 17, 23 et s. — V. aussi Signorel,.

le pouvoir législatif: celui-ci appartient aux assemblées. Comment s'expliquer alors qu'un monarque ou un Piésident puisse, à côté

Étude sur le référendum, p. 317 et s.). Aux termes de iart. 89 de la Con.st. fédérale, l'Assemblée fédérale, qui est avec le peuple l'organe législatif de la Confédération, peut, à côté des « lois » proprement dites, émettre des « arrêtés •>, et c'est d'ailleurs à elle-même qu'il appartient de présenter et de caractériser sous l'un ou l'autre de ces deux noms les décisions dont elle a prononcé Tadoption. A première vue, la distinction entre ces deux espèces d'actes apparaît comme otïrant un grand intérêt. Depuis 1874, en eft'et, toute décision émanée des Chambres fédérales sous le nom de loi est soumise à une possibilité de référendum ; au contraire, les arrêtés ne tombent sous l'application du référendum qu'autant qu'ils ont« une portée générale « et qu'ils n'ont pas été désignés par l'Assemblée fédérale comme possédant « un caractère d'urgence » (loi fédérale du 17 juin 1874, art. 2); et même lorsque cette double condition se trouve remplie, et lorsqu'on fait l'arrêté a subi l'épreuve de la votation populaire, il se différencie encore des lois en ce que celles-ci ne peuvent être modifiées que par un nouvel acte législatif (Burckhardt, op. cit., 2^ éd., p. 718; Hœrni, De l'état de nécessité en droit public fédéral suisse, thèse, Genève, 1917, p. 44 et s. — En sens contraire : Guhl, op. cit., p. G6 et s.), tandis que l'arrêté, même adopté par le peuple, demeure susceptible d'être abrogé par un simple arrêté nouveau, qui peut cette fois, moyennant une déclaration d'urgence, échapper au référendum. Dans ces conditions, la division constitutionnelle des décisions de l'Assemblée fédérale en lois et en arrêtés semble prendre une importance considérable (Guhl, op. cit., p. 8). Seulement, pour que cette division garde réellement son importance, il faut que Ion puisse séparer d'une façon précise les cas dans lesquels la décision [des [Chambres doit être conçue en forme de loi et ceux où elle peut être émise sous la forme d'un simple arrêté. Or, la Const. suisse ne fournit pas d'indications sur ce point (V. notamment à cet égard la démonstration de Guhl, op. cit., p. 18 et s., 37 et s.) ; et d'ailleurs, elle aurait été, sans doute, bien embarrassée d'en fournir de précises. D'autre part cependant, et bien qu'en fait il dépende de l'Assemblée fédérale elle-même de désigner ses décisions, tantôt sous le nom de lois, tantôt sous celui d'arrêtés, il n'est guère croyable que la Constitution ait entendu laisser aux Chambres fédérales, d'une façon illimitée, le pouvoir de choisir arbitrairement entre ces deux formes. En tout cas, le fait que l'art. 89 a maintenu, en principe et sauf l'éventualité d'urgence, le droit pour le peuple de statuer sur ceux des arrêtés qui ont une portée générale, suffit à prouver que la Constitution n'a pas admis que l'Assemblée fédérale pût se servir de la forme de l'arrêté pour s'afl'ranchir de l'intervention de la volonté populaire. Et par suite, il ressort aussi de l'art. 89 que l'Assemblée fédérale méconnaîtrait la Constitution, si, pour des arrêtés de cette sorte, elle recourait à la déclaration d'urgence dans le seul but d'empêcher un référendum; cette déclaration n'est licite qu'autant qu'elle est nécessitée par une urgence réelle; en ce sens, il y a lieu de tirer argument du langage de l'art. 89, qui, dans son texte allemand, parle de « dringliche Natur » : cette dernière expression marque que la déclaration d'urgence duit être fondée. sur la nature des choses, et non pas seulement sur la volonté arbitraire de l'Assemblée fédérale.

Ainsi, il serait certainement fort utile — et il semble même d'une utilité

552 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

et en dehors du Corps législatif, édicter, par voie d'ordonnances ou de décrets, des prescriptions réglementaires qui semblent cons-

pressante — de déterminer clairement la portée de la distinction entre les lois et les arrêtés, en fixant notamment la sphère d'intervention respective de ceuxci et de celles-là. Telle est aussi la tâche à laquelle se sont appliqués les auteurs suisses, mais sans que leurs efforts aient pu aboutir à un résultat positif. Un premier point est certain : l'emploi de l'une ou l'autre des deux formes ne saurait correspondre à la distinction qui a été fréquemment proposée entre les prescriptions générales et les décisions portant sur un point particulier ; l'art. 89 spécifie, en effet, que les arrêtés peuvent avoir une portée générale. On a essayé, il est vrai, de soutenir que, même parmi les décisions visant un fait spécial, il en est qui prennent une portée générale, en ce sens qu'elles présentent de l'intérêt pour la collectivité entière ; et c'est pour ce motif, a-t-on dit, que l'art. 89 réserve, quant à elles, le droit populaire au référendum (Cf. Hiestand, op. cit., p. 7, 10 et s.). Mais, à quel signe est-il possible pratiquement de reconnaître qu'une décision présente réellement un caractère de généralité en ce sens? Pour les prescriptions émises en forme de lois, leur forme législative même suffit à révéler qu'elles ont aux yeux du législateur un caractère d'importance « générale » ; mais, pour les arrêtés, comment évaluer leur degré d'importance? Au surplus, le degré d'importance ne saurait être le critérium de distinction des lois et des arrêtés, puisqu'il ressort de l'art. 89 que l'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté, édicter des dispositions d' « une portée générale». D'autres auteurs, s'appuyant sur le texte, soit allemand, soit italien, de l'art. 89, qui caractérise plus explicitement les arrêtés « d'une portée générale» en les désignant sous le nom d'arrêtés créant une obligation générale (« allgemein verbindlich» — « di carattere obligatorio générale »), déduisent de ces expressions que les prescriptions qui touchent les citoyens en général dans leur droit individuel, forment une catégorie à part et doivent être envisagées comme constituant des lois « matérielles » (Burckhardt, op. cit., 2' éd., p. 719); mais, il n'en demeure pas moins vrai que, d'après l'art. 89, ces prescriptions d'ordre à la fois général et individuel peuvent être édictées par l'Assemblée fédérale aussi bien dans la forme des arrêtés que par la voie législative : or, la question est précisément de savoir quel est constitutionnellement le domaine propre de chacune de ces deux formes. On pourrait être tenté alors de rechercher la solution de cette question dans le fait que l'Assemblée fédérale n'est pas appelée seulement à fonctionner comme organe législatif, mais qu'elle est aussi érigée par la Constitution en autorité administrative, ainsi que cela ressort notamment de l'art. 85 qui lui attribue de puissantes facultés d'administration. Ne convient-il pas, par suite, d'admettre que la distinction des lois et des arrêtés correspond à la dualité des attributions et des rôles de l'Assemblée ? La forme de loi s'imposerait ainsi pour les actes faits par l'Assemblée en vertu de son pouvoir législatif; la forme d'arrêté ne trouverait son emploi normal que pour les actes faits par elle à titre administratif (V. en ce sens : Fleiner, Zeitschrift fur schweiz. Recht, t. XXV, p. 401 ; Bossard, op. cit., p. 43, 67, 168- 169). Ainsi entendue, la distinction des lois et des arrêtés rappellerait fortement, par son fondement et sa signification, celle que la Gonst. française de 1793 avait instituée (art. 53 à 55) entre les lois et les décrets émanant du Corps législatif. Mais, ce nouveau critérium ne serait pas plus satisfaisant que les

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tituer une législation nouvelle, parallèlement à celle émanant de l'organe législatif proprement dit?

précédents : et par exemple, parmi les prescriptions entraînant certaines obligations pour les citoyens, comment discerner avec sûreté celles qui constituent proprement des lois et celles qui, étant émises par l'Assemblée en sa qualité d'autorité administrative, peuvent être créées simplement à titre de mesures d'administration et par voie d'arrêtés?

Etant données toutes ces incertitudes, on ne saurait être surpris de l'obscurité et des contradictions qui régnent dans la littérature suisse sur cette question, élémentaire cependant autant qu'importante, de la distinction des lois et des arrêtés fédéraux. Chaque auteur produit sur ce point une théorie et des définitions dififérentes (V. notamment chez Burckhardt. op. cit., 2' éd., p. 716 et s., l'exposé de quelques-unes des doctrines en présence). Les interprètes de l'art. 89 de la Const. fédérale ont bien le sentiment que l'Assemblée fédérale n'est pas absolument libre de se servir à son gré de la forme de l'arrêté, mais ils ne parviennent pas à dégager franchement le principe qui permettra de reconnaître, d'une façon certaine, les cas dans lesquels cette forme est possible et ceux dans lesquels elle est exclue. La pratique à son tour est des plus confuses (V. encore à ce sujet Burckhardt, op. cit., 2' éd., p. 720 et s. — Cf. Hiestand, op. cit., p. 12 et s., 24; Guhl, op. cit., p. 23 et s., 62-63). C'est qu'en effet la Const. suisse a voué la doctrine et la pratique à d'inextricables difficultés, en donnant à l'Assemblée fédérale le pouvoir de poser des règles sous deux formes différentes. Toutes les fois qu'une même autorité est ainsi rendue maîtresse de choisir par elle-même entre deux formes pour l'accomplissement de ses actes, il devient en réalité impossible d'établir entre ces deux formes autre chose qu'une différence de noms et de mots (Cf. SchoUenberger, Kommentarder schweiz. Bundcsverfassung,]).b2?>, qui souligne et accentue ce dernier point en prétendant que toutes les décisions de l'Assemblée fédérale, aussi bien celles rendues en forme d'arrêtés qu'en forme législative, constituent, à bien dire, des lois au sens formel). C'est pourquoi les auteurs suisses en sont réduits, pour la plupart, à admettre comme conclusion que l'Assemblée fédérale doit adiipter la forme législative pour les prescriptions les plus importantes, au moins lorsqu'il s'agit de prescriptions touchant au droit des citoyens; la forme de l'arrêté ne resterait donc possible que pour les prescriptions qui ne concernent point le droit individuel ou qui du moins ne présentent relativement aux droits des citoyens qu'un intérêt secondaire (V. en ce sens : Burckhardt, op. cit., 2" éd., p. 719; Guhl, op. cit., p. 65). Cette conclusion rappelle la tendance qu'ont souvent montrée les auteurs français à différencier les lois et les règlements par le degré d'importance de leur contenu ; la loi, disent-ils, pose les règles principales, le règlement formule les dispositions accessoires (V. p. 842, suprà)- Mais ce dernier critérium est toujours bien vague et fuyant. A quoi se mesure l'importance d'une règle de droit public ou privé ? En réalité, ce sont les Chambres fédérales qui statueront sur le degré d'importance qu'elles entendent attribuer à leurs prescriptions (ainsi que le dit expressément la loi fédérale du 17 juin 1874, concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux, art. 2); et par conséquent, la théorie qui rattache la distinction des lois et des arrêtés à la distinction du principal et de l'accessoire,

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Cette question revient à se demander quel est le fondement du pouvoir réglementaire. Mais en outre, il y a lieu de rechercher quelle est la nature intrinsèque du règlement etquelleest la portée de ses effets. Enfin, un autre problème capital est celui de savoir quelles sont les matières qui relèvent de la puissance réglementaire du chef de l'Exécutif, quelles sont celles, au contraire, qui demeurent réservées au Corps législatif : en d'autres termes, quel est respectivement le domaine de la loi et du règlement ? Toutes ces questions, bien que diverses en apparence, sont, on le verra, intimement liées entre elles. Sur chacune d'elles un désaccord complet règne parmi les auteurs ; il n'est guère de théorie, en droit public français, qui ail donné lieu à plus de divergences que celle du règlement.

Théories diverses sur le fondement et la portée du pouvoir réglementaire.

181. — A. Il y a d'abord désaccord sur le fondement du pouvoir réglementaire.

D'après une doctrine qui peut être qualifiée de doctrine traditionnelle française, le pouvoir réglementaire est une dépendance de la puissance executive et découle de la mission qu'a le chef de l'Exécutif d'assurer l'exécution des lois. Son fondement doit être recherché uniquement dans la notion de pouvoir exécutif, ce mot étant pris dans son sens littéral. Laferrière (op. cit., 2*^ éd., t. I, p. 482) résume sur ce point le sentiment de la généralité des auteurs administratifs, lorsqu'il écrit : « Le pouvoir réglementaire se rattache directement à la puissance executive : car celle-ci, chargée d'assurer l'exécution des lois, ne pourrait le faire sans édicter les prescriptions secondaires que cette exécution comporte. » On retrouve des affirmations analogues chez maints auteurs. Par

ne fait que marquer davantage encore la liberté dont jouit à cet égard l'Assemblée fédérale. En somme, tout ceci revient à dire que, parmi les réglas édictées par l'Assemblée fédérale, celles-là seulement sont inéluctablement soumises au régime du référendum éventuel, pour lesquelles l'Assemblée a décidé d'adopter la forme de loi ; ce n'est donc pas le contenu de la règle, mais sa forme législative seule, qui assure complètement au peuple la faculté de faire usage du référendum.

exemple, Ducrocq (op. cit., 7" éd., t. I, n° 65) : « Assurer l'exécution des lois, tel est le but et l'objet unique des règlements. » JLsmein(Eléments , 5"^ éd., p. 611) : « Le droit de faire des règlements pour l'exécution des lois paraît naturellement inhérent au pouvoir exécutif. » Berthéleray (op. cit., 7" éd., p. 96) : « Pour assurer l'exécution des lois, le chef de l'Etat prend des décrets réglementaires », et dans la Revue du droit public, 1904, p. 212, ce même auteur écrit : « Les administrateurs ont reçu la fonction de prendre les dispositions réglementaires, en vue de procurer l'exécution des lois. » M. Artur (op. cit., Reviie du droit public, t. XIII, p. 222) dit pareillement des règlements que « leur raison d'être est d'assurer l'exécution des lois ». Dans cette conception le règlement n'est donc, entre les mains du chef de l'Exécutif, qu'un moyen d'exécution.

182. — Contre cette doctrine traditionnelle un mouvement de réaction s'est manifesté dans une partie de la littérature actuelle, A l'opposé de la théorie du règlement tendant uniquement à assurer l'exécution des lois, il s'est formé en France une doctrine qui soutient que le pouvoir réglementaire ne s'exerce pas seulement pour l'exécution des lois, mais qu'il repose aussi sur la puissance gouvernementale du chef de l'Etat. Pourjustifiercette idée, les uns, comme MM. Moreau(o/>.cz7.,n''^105àllô), Hauriou(o/). cz7.,8''éd., p. 48), Cahen (op. cit., p. 260 et s.), invoquent la nature des choses et les nécessités du gouvernement : le gouvernement, disent-ils, deviendrait impossible, et les intérêts dont l'Etat a la garde, seraient compromis, si, à côté du Corps législatif et dans le silence des lois, le chef de l'Exécutif n'avait le pouvoir de prendre les mesures réglementaires dont le besoin peut se faire impérieusement sentir. D'autres auteurs, et en particulier M. Duguit (L'L/a/, t. II, ch. III, §§ 5 et 9), ont développé cette thèse que, dans le système constitutionnel français, le chef de l'Etat n'est pas seulement un agent ou fonctionnaire chargé d'assurer l'exécution subalterne des lois, mais il est, concurremment avec le Corps législatif, un gouvernant, un « représentant » selon le langage de la Const. de 1791, c'està-dire un organe ayant qualité pour édicter par lui-même, spontanément et à titre gouvernemental, des règlements. Ainsi, le pouvoir réglementaire est fondé, d'après cette école, sur la puissance de gouverner : il est d'une essence bien supérieure au pouvoir de simple exécution des lois. C'est ainsi que M. Moreau(op. cit., v. notamment p. 172) rattache les règlements, du moins ceux qui ne

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sont pas d'ordre exécutif, au pouvoir propre de gouvernement qui appartient au chef de l'Etat. M. Duguit (o/). cit., t. II, p. 329, 331 et s.) soutenait aussi, dans ses premiers ouvrages, que « le règlement n'est pas un acte administratif », c'est-à-dire un acte subalterne d'exécution, mais bien un acte de gouvernant, c'est-àdire un acte de puissance initiale et autonome (*). M. Hauriou (op. cit., 6" éd., p. 299; S^ éd., p. 48) déclare que « les autorités administratives tiennent leur pouvoir réglementaire de la nature même des choses, le gouvernement et l'administration étant impossibles sans Vimperiiim.... Là où ce pouvoir fonctionne, c'est par sa propre vertu.... Le règlement ne se ramène pas entièrement à l'exécution de la loi et suppose en bien des cas un pouvoir spontané. » M. Cahen (op. cit., v. notamment p. 262) défend le même point de vue : « Le Gouvernement puise en lui-même, dans sa raison d'être, le droit général d'édicter des règlements. » Orlando (Principes de droit public, éd. franc., n° 290) dit pareillement : « Le pouvoir exécutif a une volonté propre, qui trouve son expression juridique dans le droit d'ordonnance. L'ordonnance est l'expression de la volonté du pouvoir exécutif, comme la loi est l'expression de la volonté du pouvoir législatif. »

1 83. — En Allemagne, la plupart des auteurs établissent, quant au fondement du pouvoir réglementaire, une distinction entre deux sortes d'ordonnances : les unes qu'ils qualifient d'ordonnances touchant au droit (Rechtsverordnungen), les autres d'ordonnances administratives (Verwaltunrjsverordnungen). Les premières ont pour objet de créer du droit nouveau ou de modifier le droit existant : et par droit les auteurs allemands entendent ici le droit individuel, celui concernant les facultés juridiques des citoyens ; l'ordonnance de droit est donc celle qui a pour effet de modifier l'ordre juridique applicable aux citoyens, en tant qu'elle fait naître pour eux des facultés ou des obligations nouvelles. Les ordonnances administratives se meuvent dans les limites du droit en vigueur, c'està-dire qu'elles n'entraînent aucune modification à la situation juridique des particuliers; leur efficacité se renferme strictement au dedans de l'organisme administratif, elles ne s'adressent qu'aux fonctionnaires, et leur objet est uniquement de poser pour ceux-ci des règles applicables aux affaires administratives; elles

(1) On verra plus loin (note 3'i du n' 207) que dans ses ouvrages ultérieurs, M. Duguit a notablement modifié son opinion première sur ce point (Cf. n"' 301 et 406, infrà).

peuvent créer ainsi un ordre réglementaire pour l'autorité administrative, elles ne forment point un ordre juridique pour les administrés (2). D'après la doctrine allemande, ces deux sortes d'ordonnances ont un fondement bien différent. Les ordonnances administratives prennent leur source dans la puissance administrative. Ne s'adressant pas au public et n'atteignant point les citoyens, mais constituant des prescriptions obligatoires uniquement pour les fonctionnaires, elles se fondent directement sur le rapport de puissance hiérarchique qui existe à l'intérieur de l'organisme administratif entre les chefs de service et leurs subordonnés : en vertu de ce rapport de sujétion particulière, les supérieurs administratifs ont le pouvoir d'imposer aux agents subalternes, qui sont tenus de s'y conformer, toutes règles concernant l'organisation administrative, le fonctionnement des services, l'activité professionnelle des fonctionnaires. Ainsi, les ordonnances administratives émises par les chefs de service et pareillement par le chef de l'Exécutif reposent sur la puissance propre de l'autorité administrative. Au contraire, lorsqu'il s'agit d'édicter des règles opposables aux citoyens ou invocables par eux, il n'appartient pas, en principe, à l'autorité administrative de le faire par voie d'ordonnances. La puissance administrative n'a, en effet, pour sujets que les administrateurs subalternes, elle ne s'étend point aux administrés : du moins, les autorités administratives, quelles qu'elles soient, et le chef de l'Exécutif lui-même n'ont, dans le droit constitutionnel moderne, de puissance sur les citoyens qu'en vertu de l'ordre juridique établi par les lois qui déterminent les droits et les devoirs de ceux-ci. C'est pourquoi les administrateurs et le chef de l'Exécutif ne peuvent, par voie d'ordonnance, réglementer à nouveau la situation juridique des citoyens, en un point quelconque, qu'à la condition d'en avoir reçu le pouvoir spécial de la loi, soit de la loi constitutionnelle (3), soit d'une loi ordinaire. En

(2) Ainsi définie, la division des ordonnances en ordonnances touchant au droit et en ordonnances administratives est une sununa divisio, dans laquelle rentrent toutes les ordonnances possibles. C'est ainsi que Laband (loc. cit., t. II, p. 383) fait remarquer que les ordonnances d'exécution, c'est-à-dire celles qui fixent les mesures tendant à assurer l'exécution des lois, peuvent consister, soit en prescriptions de droit imposées aux citoyens, soit en prescriptions administratives s'adressant aux agents chargés d'exécuter la loi. De même, les ordonnances complémentaires, qui interviennent sur invitation de la loi même qu'il s'agit de compléter, peuvent être des ordonnances de droit ou de simples prescriptions administratives.

(3) Parmi les ordonnances qui se fondent sur la Constitution, il y a lieu de

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d'autres termes, l'ordonnance portant sur le droit prend son fondement dans une permission ou habilitation législative. Cette distinction des ordonnances administratives et des ordonnances de droit a pour principal défenseur Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 379 et s., 518 et s., 544 et s.) : elle est adoptée par la plupart des auteurs allemands (Jellinek, op. cit., p. 384 et s.; <j. Meyer, op. cit.. G" éd., p. 570 et s.; O. Mayer, loc. cit., t. I, p. 159 et s.; Anschûtz, op. cit., 2" éd., p. 62 et s., 73 et s., 92; Seligmann, Der Begriff des Gesetzes, p. 104 et s.). En France, la distinction est, en partie, acceptée par M. Cahen(o/>. cit., p. 190 et s.), qui cependant lui oppose (p. 202 et s.) certaines objections et réserves. On verra plus loin (n" 222) que cette distinction, quoique n'ayant point de base dans la Constitution française, est actuellement consacrée par la jurisprudence du Conseil d'Etat.

184. — B. Les auteurs sont pareillement divisés sur la question du domaine respectif de la loi et du règlement.

D'après la théorie allemande qui distingue les ordonnances de droit et les ordonnances d'administration, le principe de délimitation des domaines législatif et réglementaire est fourni parla Constitution même. Il découle des textes constitutionnels, tels que l'art. 62 delà Const. prussienne, l'art. 88 de la Const. wurterabergeoise, l'art. 86 de la Const. saxonne, qui exigent pour la formation de toute loi l'intervention et le consentement des Chambres. La thèse des auteurs allemands, c'est que, dans ces textes et pareillement dans l'art. 5 de la Const. de l'Empire, le mot loi a été employé parles fondateurs de ces Constitutions, et il doit être entendu

citer notamment celles destinées à assurer l'exécution des lois. En droit public prussien par exemple, ces ordonnances sont prévues et autorisées par l'art. 45 de la Const. de 1850, qui dit : » Le roi édicté les ordonnances nécessaires pour assurer l'exécution des lois », formule qui est analogue à celles de la Const. de l'an VIII (art. 44), de la Charte de 1814 (art. 14), de la Charte de 1830 (art. 13), de la Const. de 1852 (art. 6). Cette disposition constitutionnelle implique-t-elle ]e pouvoir d'émettre, en vue de l'exécution des lois, des règles de droit, s'iniposant aux citoyens, ou seulement des règles administratives, s'adressant aux agents exécutifs ? La plupart des auteurs allemands font valoir que la Constitution ne distingue pas entre les deux sortes d'ordonnances et, par suite, qu'elle légitime les unes aussi bien que les autres. En ce sens: G. Meyer, op. cit.^ G" éd., p. 573, note 8; Rosin, PoJheiverordnungsrecht, 2° éd., p. 35, note 5; ■0. Mayer, op. cit., éd. franc., t. I, p. 159; Anschûtz, op. cit., 2» éd., p. 18. — En sens contraire : BornJiak , Preussisches Staatsrecht, t. I, p. 448 €t s.; Jellinek, op. cit., p. 379 et s. Jellinek a modifié son opinion à cet égard dans VerwaUungsarchiv, t. XII, p. 2G6et s.

aussi par les interprètes dudroit allemand, dans le sens que, dit-on, il possède traditionnellement en Allemagne, c'est à-dire da ns le sens de règle de droit, ou plus précisément de règle concernant le droit des citoyens (V. n'' 102, supra). Il résulte donc des textes précités que les règles de cette sorte ne peuvent être édictées qu'avec le concours des Chambres et dans la forme de la législation : en d'autres termes, elles constituent la matière propre, le domaine réservé de la loi; elles constituent donc aussi, en ce sens et par ces raisons constitutionnelles, les lois proprement dites, les lois par l'objet auquel elles s'appliquent, en un mot les lois « matérielles ». Ainsi dégagée, la notion de loi matérielle acquiert dès lors une importance capitale : elle fournit précisément le critérium qui va permettre de distinguer les matières législatives des matières réglementaires. Etant donné en effet que l'établissement des règles de droit est réservé à la puissance législative et aux Chambres, le chef de l'Etat ne saurait, en principe, décréter de telles règles par voie d'ordonnance. En revanche, le monarque a conservé, dans le régime constitutionnel moderne, le pouvoir d'émettre par lui seul, sans l'assentiment des assemblées, donc en forme d'ordonnances, les règles qui ne concernent que l'ordre administratif de l'Etat et n'affectent point les citoyens : ces règles-là, en eiïet, ne rentrent pas dans la sphère attribuée à la législation par les Constitutions précitées; elles demeurent la matière propre des ordonnances, sous la condition bien entendu que les objets administratifs auxquels elles se rapportent, ne se trouvent point déjà réglés par une loi formelle; car, il est de principe constitutionnel qu'une simple ordonnance ne saurait modifier une loi en la forme (Cf. n" 106, siiprà).

Laband (loc. cit., t. II, p. 379 et s.) résume toute cette théorie en présentant pour les ordonnances une distinction analogue à celle des lois matérielles et formelles. De même que la loi matérielle est celle qui a pour contenu quelque règle de droit, de même aussi il y a lieu, selon Laband, déqualifier, en sens inverse, d'ordonnance matérielle celle qui, d'après son contenu, pose des règles administratives et se tient sur le terrain spécial de l'administration. La définition matérielle de l'ordonnance correspond ainsi à ce fait qu'il existe, d'après la Constitution même, un domaine de réglementation, celui concernant les affaires administratives, qui est abandonné à la libre volonté et puissance du chef de l'Etat, en tant que chef du pouvoir administratif. Mais, à côté des ordonnances matérielles, Laband signale aussi des ordonnances

560 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

formelles : ce sont celles qui contiennent des règles de droit. Au point de vue du fond et de leur contenu, elles sont des lois matérielles; mais, il s'agit ici de règles de nature législative, qui ont été établies en forme d'ordonnances. L'ordonnance formelle portant sur des points de droit est ainsi le pendant de la loi formelle portant sur des objets administratifs : cette dernière n'est en soi qu'une ordonnance matérielle. Seulement, tandis que le législateur peut toujours s'emparer des matières administratives pour les réglementer en forme législative, le chef de l'Etat n'a point, en principe, de compétence propre à l'effet de créer des règles de droit. Cette compétence, résidant exclusivement dans l'organe législatif, ne peut se communiquer au monarque qu'au moyen d'une transmission de puissance législative, consentie par le législateur lui-même, et à laquelle Laband (/oc. cit., t. II, p. 395) et Jellinek (op. cit., p. 381) donnent le nom de délégation. Cette délégation s'accomplit par la voie d'une loi habilitant le chef de l'Etat à faire des ordonnances concernant l'ordre juridique sur tel point spécial. Toute ordonnance d'ordre juridique suppose donc une loi qui l'autorise ; l'ordonnance administrative ou matérielle peut, au contraire, être faite privter legetn, il suffit qu'elle n'agisse pas contra legem. Telle est la doctrine générale soutenue par la plupart des auteurs allemands (Laband, loc. cit., t. II, p. 260 et s., 377 et s, ; Jellinek, op. cit., p. 254 et s., 373 et s. ; G. Meyer. op. cit., p. 560 et s., 571 et s.; O. Mayer, loc. cit., t. I, p. 158 et s.; Seligmann, op. cit., p. 103 et s., 113 et s. ; Anschûtz. op. cit.. p. 15 et s., et les auteurs cités ibid., p. 22)W. Parmi les dissidents, il faut surtout citer Arndt, qui,

(4) Certains auteurs allemands ont prétendu que le droit iiositif français est dominé par des principes identiques. Ainsi, Jellinek {op. cit., p. 77 et 99) dit que le domaine de la législation, par opposition à celui du règlement, a été fixé dès le début de la Révolution par la Déclaration de 1789, dont les art. 4, 5, 8, 10, 11, impliquent que la loi seule peut déterminer, quant à leurs conditions d'exercice, ou restreindre les droits individuels de liberté, propriété ou sûreté des citoyens. 0. Mayer {loc. cit., t. I, p. 93, texte et note 13) dit de même que la véritable portée pratique de la Déclaration des Droits de l'homme a été d'exclure, en ce qui concerne les restrictions à apporter à ces droits, toute intervention du pouvoir réglementaire, et de rendre une loi nécessaire toutes les fois qu'il s'agit de toucher à l'un d'eux. Mais ces auteurs oublient qu'à cette époque, il n'était à peu près pas question de pouvoir réglementaire. Le chef de l'État n'était pas admis à faire des règlements, « mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en ordonner ou en rappeler l'exécution » (Const. 1791, tit. III, ch. IV, sect. 1'% art. 6). — Le système actuel du droit français,. en cette matière, a été, au contraire, très exactement comjiriset

dans ses divers écrits (V. notamiiient Verfassangsurkunde fiir den preussischen Staal, 6" éd., p. 241 et s.), soutient que le domaine de la législation ne comprend que les objets, ou déjà légifères, ou réservés à la loi par un texte constitutionnel ou législatif, et que, pour le surplus, le chef de l'Etat a gardé le pouvoir de faire de la réglementation par ses propres ordonnances.

185< — Le contraste que les auteurs allemands ont cru trouver dans leurs Constitutions entre les ordonnances, qui ont pour objet propre les prescriptions administratives, et les lois, qui ont pour matière la réglementation du droit individuel, a ce grand avantage qu'il leur a permis de tracer une ligne de démarcation précise, aussi bien au point de vue pratique que théorique, entre le domaine de la loi et celui du règlement. En France, la doctrine est plus hésitante : à vrai dire, elle manque entièrement de fermeté et de précision.

A l'heure présente, il n'y a en France qu'un seul auteur qui dégage nettement l'idée qu'il existe un domaine propre de la loi et du règlement : c'est M. Hauriou ( op. cit., 8" éd., p. 37, 46-47, 54), qui adopte sur ce point un principe analogue aux conceptions allemandes. Il enseigne que la loi a pour matière propre « toute condition nouvelle imposée à l'exercice d'une liberté et toute organisation importante pour la garantie d'une liberté », c'est-àdire en somme toute règle qui atteint dans leurs capacités juridiques les citoyens. Par application de cette idée, cet auteur range dans le domaine de la loi les règles organiques des pouvoirs publics et celles organiques des libertés individuelles et des droits privés relatifs au statut et au patrimoine des personnes, les règles pénales, les règles organisant, soit des autorités juridictionnelles, soit des autorités administratives ayant des pouvoirs de commandement sur les administrés. Le règlement, au contraire, a, d'après M. Hauriou (6" éd., p. 29(S, note 2), « un objet propre qui est d'assurer le fonctionnement de l'administration )>, ce qui correspond à l'ordonnance administrative des auteurs allemands. M. Hauriou admet pourtant aussi que le règlement pourra imposer des obliga-

expriiné par Arndt, qui déclare à diverses reprises {Das selbstdndi(je Verordnungsrecht, p. 18, 242-24.3, 279) qu'en France les autorités administratives et le chef de TKtat lui-même ne peuvent émettre [d'autres règlements que ceux qui prennent leur point d'appui et leur habilitation dans une loi ou dans la Constitution, et cela sans distinction entre les règlements d'ordre juridique et les règlements administratifs.

Carré de Malberg. — T. I. 36

562 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

tions aux administrés, mais seulement en tant qu'il s'agit de « maintenir l'ordre public », ce qui est d'après cet auteur son second objet propre.

Dans son livre sur L'État (t. II, p. 333, 291 et s., 298) M. Duguit professait la même opinion. Il admettait qu'il existe des « matières sur lesquelles il peut être légiféré en la forme réglementaire » : « ce sont toutes celles qui ne touchent pas directement aux droits individuels des citoyens ». Aujourd'hui, cet auteur a abandonné ce point de vue (Traité, t. II, p. 451) : « On a essayé — dit-il — de faire une distinction entre les matières dites législatives et les matières dites réglementaires. Mais, quand on a voulu déterminer un critérium général de distinction des matières législatives et réglementaires, on a été dans l'impossibilité absolue de le faire. »

La doctrine de M. IMoreau est incertaine et contradictoire. D'une part, cet auteur soutient (op. cit., n"* 109 et 13(î) que le chef de l'Exécutif a un pouvoir propre de règlement, qui ne consiste pas seulement à exécuter la loi, mais qui, dérivant de sa qualité d'administrateur suprême, embrasse « les matières administratives, l'organisation des services publics et de leurs dépendances », toutes matières qui »< offrent au règlement autonome un domaine immense » (p. 219), par opposition aux matières de droit privé qui forment le domaine spécial de la loi. Et par là M. Moreau semble suivre la distinction allemande des matières juridiques et administratives. D'autre part cependant, cet auteur déclare (n"^ 137 et 33) que « la distinction des matières naturellement législatives ou naturellement réglementaires est dépourvue de fondement et même de sens » (p. 220) (5).

M. Cahen (op. cit., v. notamment p. 296, cf. p. 255 et 299) déclare se rallier à la thèse de Arndt, suivant laquelle le chef de l'État peut par décret poser des règles sur toutes matières, à l'exception seulement de celles qui sont expressément réservées au législateur par la Constitution ou par une loi.

186. — Les autres auteurs français, c'est-à-dire la grande majorité, netrouvantpas dans la Constitution de texte qui puisse, comme en Allemagne, s'interpréter dans le sens d'une distinction franche-

(5) Cf. le Manuel de droit administratif de M. Moreau, où il est dit, d'un côté (p. 206), qu'eu sa qualité de chef de l'administration, le Président de la République est appelé à organiser les services publics, et d'autre part cependant (p. 14), que les domaines respectifs de la loi et du règlement sont indéterminés.

ment marquée entre la sphère d'action du pouvoir législatif et celle du pouvoir réglementaire, cherchent un refuge dans la formule banale qui consiste à dire que le règlement ne peut servir qu'à l'exécution des lois. Telle est l'idée qu'exprime M. Esmein (Eléments, 5'' éd., p. 474) : « Le règlement est simplement une prescription qui a pour but d'assurer l'exécution de la loi ; » par suite (p. 611), « il ne peut que développer et compléter dans le détail les règles qu'elle a posées ». M. Ducrocq (op. cit., 7° éd., t. I, p. 84) dit que le règlement trouve dans l'exécution des lois « la raison d'être et en même temps la limite de son action ». M. Artur (Revue du droit public, t. XIII, p. 225) dit de même : « Le pouvoir réglementaire ne doit réglementer que pour l'exécution des lois : s'il sort de ce domaine de l'exécution, il usurpe la fonction législative. »

Mais, ainsi présentée, cette notion du règlement exécutif demeure fort obscure, et elle laisse dans l'indécision le point capital du sujet, qui est précisément de savoir quelles sont les mesures et prescriptions auxquelles pourra recourir le chef de l'Exécutif pour développer et compléter la loi, en vue d'en assurer l'exécution. Le règlement exécutif doit-il se borner à régler les détails d'application des dispositions consacrées par le texte législatif, ou peut-il ajouter à la loi des prescriptions qu'elle ne contient pas, mais qui sont propres à en assurer l'exécution? en particulier, peut-il imposer aux citoyens, pour l'exécution des lois^ des obligations autres que celles mises à leur charge par ces lois elles-mêmes?

Sur tous ces points, la théorie régnante du règlement, acte exécutif, laisse planer de grandes incertitudes touchant l'étendue du domaine réglementaire et de la compétence réglementaire des autorités administratives. La généralité des auteurs se trouve cependant d'accord pour préciser que la puissance réglementaire comporte, en tout cas, les quelques limitations suivantes : 1° Un règlement ne saurait édicter de peine : l'art. 4 du Code pénal, reproduisant un principe déjà consacré par l'art. 8 de la Déclaration de 1789, spécifie, en effet, que les peines ne peuvent être établies que par la loi ; il suit de là, en particulier, que le règlement ne peut se donner à lui-même sa sanction pénale, il ne peut tirer cette sanction que d'un texte législatif. 2° Un impôt ne peut davantage être créé par un règlement. C'est, en effet, un principe général du droit public français — et ce principe formulé par la Const. de 1791 (tit. III, ch. III, sect. V\ art. l"-3 ), puis confirmé par la loi sur les finances du 25 mars 1817 (art. 135), se trouve depuis 1817

564 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

reproduit, chaque année, dans le dernier article de la loi de finances — qu'aucun impôt ou taxe ne peut être perçu, s'il n'a été établi par une loi. 3" Il est de principe encore, en vertu de la loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire (tit. II, art. 17. — Cf. Const. 1791, tit. III, ch. V, art. 4), que l'ordre juridictionnel et la compétence des tribunaux ne peuvent être déterminés que par des lois : un règlement ne pourrait donc créer une autorité juridictionnelle (V. sur ces divers points : Moreau, Règlement administratif, n*"* 132 et s.; Hauriou, op. cit.. H'' éd., p. ()1 en note; Berthélemy, Traité, 7" éd., p. 98 et s., et Le pouvoir réglementaire du Président de la République, Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 325 et s. — Cf. Cahen, op. cit., p. 265 et s.). 4° Enfin, il va de soi que le pouvoir réglementaire ne saurait s'exercer, ni sur les matières pour lesquelles la Constitution exige une loi (6), ni sur celles qui ont été expressément réservées par une loi à la puissance législative, ni même sur celles qui, en fait, forment déjà l'objet d'une loi; du moins, quant à ces dernières, le règlement ne peut que développer les prescriptions de la législation en vigueur.

Pourtant, d'après quelques auteurs, même ces dernières limitations de la puissance réglementaire ne sont pas absolues : on a prétendu, en effet, qu'elles ne s'appliquent pas aux règlements dits d'administration publique. Dans son acception stricte, le règlement d'administration publique est celui qui non seulement a été délibéré en Conseil d'Etat, mais encore qui a été spécialement et expressément prescrit par une loi, soit que cette loi ait chargé le Président de la République de compléter par un décret ses propres dispositions à l'effet d'en assurer l'exécution détaillée, soit qu'elle lui ait donné le pouvoir de réglementer en entier une matière dont elle-même s'abstient de poser les principes et sur laquelle la législation antérieure n'a pas davantage statué. Or, suivant une opinion qui — on le verra plus loin (n° 197) — est adoptée à la fois par la jurisprudence et par une notable partie de la doctrine, le règlement fait dans ces conditions se distingue des autres décrets réglementaires en ce qu'il se fonde, non plus seulement sur le pouvoir général d'exécution des lois que la Constitution confère au chef de l'Exécutif, mais sur une délégation spéciale

(6) On a déjà vu (n° 122, suprà) que le nombre des textes constitutionnels qui exigent une loi pour une matière déterminée, est insignifiant et que ces textes ne désignent comme matières législatives que quelques rares objets.

faite à ce dernier par le législateur dans la loi même qui a prescrit un tel règlement. En d'autres termes, le chef de l'Exécutif est, dit-on, investi, pour cette catégorie de règlements, de la puissance législative elle-même : le règlement fait en vertu d'une pareille délégation se soude à la loi qui l'a ordonné, et il en acquiert la valeur et les effets; les règlements d'administration publique forment ainsi, suivant l'expression consacrée, une « législation secondaire », qui participe de la force propre à la législation prin- <^ipale. Il en résulte — et c'est là l'intérêt capital de cette théorie — que le chef de l'Exécutif peut, en ce cas, prendre par règlement toutes les dispositions que pourrait édicter une loi proprement dite : délégué du Corps législatif, il peut établir des peines et des impôts, comme aussi il a le pouvoir de déroger aux lois existantes et de les modifier; le tout, bien entendu, sous la condition que ces pouvoirs exorbitants découlent des termes de la délégation spéciale faite au Président par le législateur. Telle est la doctrine de MM. Laferrière (op. cit., t. II, p. 11), Ducrocq (op. cit., t. I, p. 85), Moreau (op. cit., p. 186 à 190), Cahen (op. cit., p. 265 et s.); M. Hauriou (op. cit., 8® éd., p. 67), sans adopter l'idée de délégation législative, propose une théorie qui semble se rapprocher de celle de la délégation, dans son principe, sinon dans ses conséquences. M. Duguit (L'Etat, t. II. p. 345) avait d'abord adopté ces conséquences : il s'est rangé maintenant à l'opinion contraire (Traité, t. II, p. 463 et s.), qui est aussi celle de MM. Esmein (Eléments, o" éd., p. 618) et Berthélemy (Traité, 7" éd., p. 98 et s.).

187. — C. On ne sera pas surpris, après toutes les divergences qui viennent d'être indiquées, de constater que le désaccord règne pareillement parmi les auteurs touchant la nature propre et les cai'actères intrinsèques de l'acte réglementaire.

Les auteurs allemands font intervenir, ici comme ailleurs, d'une part, leur distinction habituelle entre les points de vue matériel et formel, et d'autre part, leur division des ordonnances en ordonnances créatrices de droit et en ordonnances administratives. Les premières, dit Laband (loc. cit., t. II, p. 381), sont bien des actes administratifs en la forme; mais, en raison de leur contenu, elles constituent, au point de vue matériel, des lois : car, elles créent, tout comme la loi matérielle, des règles de droit. Quant aux ordonnances administratives, ce sont à touségards.enlaformeet au fond, des actes administratifs, et Laband les étudie (t. II, p. 544 et s.) parmi les actes qui font partie de l'administration; par contre,

566 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

une loi formelle, contenant de la réglementation administrative, n'est, en dépit de sa forme législative, qu'une ordonnance matérielle. Jellinek (op. cit., p. 385) définit de même l'ordonnance de droit une loi matérielle affectant la forme propre aux actes administratifs. G. Meyer {op. cit., Q" éd., p. 550 et s.) développe la même doctrine, qui est aussi présentée par Anschûtz (op. cit., 2" éd.. p. 15 et s.), par Seligmann (o/>. cit., p. 103 et s.) et, dans la littérature française, par M. Cahen (op. cit., p. 220, 189 et s.).

188. — En France, il existe sur cette question deux doctrines principales. La première a pour représentant M. Duguit. Cet auteur se rapproche de l'école allemande, en ce qu'il s'inspire, comme elle, de la distinction des lois matérielles et formelles, et en ce qu'il croit devoir chercher dans le contenu de l'acte réglementaire les éléments qui serviront à caractériser cet acte. Mais il se sépare des auteurs allemands en ce que, pour distinguer la législation et l'administration, il s'attache, non point à la portée juridique ou administrative, mais uniquement à la portée générale ou particulière, abstraite ou concrète, de la décision prise. La généralité de la disposition, sa conception objective et non subjective, tel est, d'après ^L Duguit, le critérium de la loi. Or, le règlement a pour contenu une règle générale : au point de vue matériel, et quelle que soit sa valeur formelle, il est donc essentiellement un acte législatif. En le qualifiant ainsi, M. Duguit ne veut pas seulement marquer qu'il présente, quant à son contenu, de grandes ressemblances avec la loi. Ces ressemblances sont relevées par presque tous les auteurs français. M. Ducrocq (op. cit., 1" éd., t. I, p. 57) dit à ce sujet : « Les règlements ont pour trait distinctif de présenter les mêmes caractères que la loi : ils ont, comme elle, la généralité de la disposition, la réglementation de l'avenir, etc.. ». M. Berthélemy (op. cit., 7' éd., p. 96) signale pareillement que « les décrets réglementaires sont, comme les lois, impératifs et généraux » ; et cet auteur ajoute que l'utilité du règlement est d' « alléger le travail législatif en permettant de n'inscrire dans la loi que les principes fondamentaux », ce qui revient à dire que les règlements renferment une portion de la législation. De même, M. Moreau (op. cit., p. 50) : « Le règlement et la loi, semblables en ce qu'ils contiennent une disposition générale, ont la même nature intrinsèque. » M. Esmein (Eléments, 5'= éd., p. 474), tout en rejetant l'assimilation du règlement et de la loi, cherche à démontrer que la puissance réglementaire des

LA FONXTIOX ADMINISTRATIVE. 567

administrateurs ne porte pas atteinte à la séparation des pouvoirs, et cette préoccupation chez cet auteur révèle qu'il considère bien la puissance réglementaire comme impliquant à certains égards une participation à la fonction législative. Mais M. Duguit ne se borne pas, comme le font ces divers auteurs, à relever certaines similitudes entre le contenu de la loi et celui du règlement : il prétend qu'au point de vue matériel les deux sortes d'actes s'identifient. « Une ordonnance par voie générale est toujours une loi au sens matériel » (UEtat. t. II, p. 296). — « Le règlement administratif contient une disposition ayant en soi le caractère législatif» (ibid., p. 377). — « Toute décision statuant par voie générale est une loi. Les règlements du chef de l'Etat sont des lois proprement dites. De même que le Parlement, en faisant iin acte individuel, fait un acte qui n'est pas une loi, de même le chef de l'Etat, en portant un règlement par voie générale, fait une loi » (t. I, p. 508. — V. aussi Traite, t. I. p. 196, 202 et s., t. II, p. 377 et s., 451-452). D'après cette doctrine, il se produit donc, dans l'Etat moderne, un partage de la puissance législative entre le Corps législatif et le chef de l'Exécutif. Et M. Duguit a même soutenu que ce partage ne peut s'expliquer que par des causes historiques. Tout au moins dans les pays monarchiques, le pouvoir réglementaire du chef de l'Etat ne serait qu'un fragment et un vestige de son ancienne puissance absolue et indéfinie de légiférer C^) : « ce qu'on appelle le pouvoir réglementaire du roi, c'est la part de son pouvoir législatif qu'il a conservée malgré la formation à côté de lui d'un Parlement » (L'Etat, t. II, p. 296 et s. — Cf. Jellinek, op. cit., p. 124). En résumé, la distinction entre la loi et le règlement est d'ordre purement formel; au point de vue matériel, il n'y a entre ces deux actes aucune différence.

189. — La plupart des auteurs français estiment, au contraire, que le règlement diffère, par sa nature même, de la loi. Sans

(7i Si ce point de vue était exact, la conséquence en serait que le pouvoir réglementaire du chef actuel de TExécutif est appelé à disparaître peu à peu. Or, bien loin d'aller en déclinant, l'usage des règlements ne fait, au contraire, que croître. Ce phénomène est relevé, quant aux règlements du Président de la République, par M. Berthélemy [Revue politique et parlementaire, t. XY, p. 6) et par M. Duguit lui-même [Traité, t. II, p. 452). En Angleterre, où la législation est plus détaillée et l'emploi des règlements plus restreint, il a été reconnu que ce régime présente des inconvénients. M. Dicey [Introduction à l'étude du droit constitutionnel, éd. franc., p. 46) recommande la pratique des règlements et en souhaite l'extension conformément à ce qui se passe dans les États du continent.

568 LES FONCTIONS DE l'kTAT.

doute, les dispositions que renferment ces deux sortes d'actes, sont analogues par leur généralité; toutefois, cette généralité ne constitue, à bien dire, qu'un trait de ressemblance externe et quasi formelle entre eux : quant au fond , c'est-à-dire quant à leur contenu lui-même, il y a entre eux, selon l'opinion commune, cette grande différence que non seulement le règlement est hiérarchiquement subordonné à la loi, mais encore que ses dispositions ne peuvent consister qu'en mesures d'exécution. En cela, la puissance réglementaire apparaît comme étant certainement d'une autre essence que le pouvoir législatif, et c'est pourquoi le règlement ne peut être qualifié de loi. Aussi, la doctrine de M. Duguit sur l'identité matérielle de la loi et du règlement est-elle demeurée à peu près isolée : presque tous les auteurs qualifient le règlement d'acte administratif par opposition à la loi. C'est ainsi que M. Laferrière (op. cit., 2''éd.,t. I, p. 482), après avoir nettement posé la question de savoir si les règlements sont des « actes administratifs proprement dits » ou des « actes législatifs », répond que le règlement « n'est nullement d'essence législative; il se rattache directement à la puissance executive ». M. Esmein {Eléments. 5* éd., p. 475 et 610) dit de même : « Les règlements sont des actes administratifs », et encore : « Le règlement n'est pas la loi : fait en exécution de la loi, il lui est complètement subordonné. » M. Berthélemy se prononce nettement dans le même sens : « Nous ne voj'^ons dans les règlements d'administration publique que des actes administratifs semblablesaux règlements ordinaires »(T'raf7e, 7" éd., p. 98), et (Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 9) : « Les règlements ne peuvent rien faire qui sorte de la sphère normale des actes de leur catégorie, c'est-à-dire des actes administratifs. » Il est suivi par M. Jèze (Principes généraux du droit administratif , p. 31 et 56, et Le règlement administratif, Revue générale d'administration, 1902. II, p. 7) : « La loi est différente, par sa nature, du règlement. — Le point de différence est la subordination absolue de l'acte l'églementaire à l'acte législatif. » M. Hauriou, qui dans ses premières éditions enseignait que, selon le droit positif français, la loi et le règlement ne diffèrent que par leur forme (op. cit., 3" éd., p. 37 et s.), a bientôt abandonné ce point de vue, et dans ses éditions plus récentes (V. actuellement 8" éd., p. 36 et s., 46 et s., 54). il donne au règlement une définition distincte de celle de la loi, tant au point de vue matériel que formel. '^) M. Moreau (op. cit., n° 45)

(8j M. Hauriou (8" éd., p. 37) s'appuie notamment .sur «la théorie de l'illégalité des règlements » pour allirmer quela loi et le règlement n'ont pas même matière.

adopte une opinion mixte : il considère le règlement comme ayant même nature que la loi sous le rapport de la généralité de la prescription, mais il reconnaît aussi que le règlement est un acte administratif à raison de son origine et de sa subordination à la loi; par suite, il dit c[ue l'on doit, en tenant compte de ce double caractère, lui appliquer distributivement les règles qui fixent, soit la portée des lois, soit celle des actes d'administration. M. Jacquelin (op. cit., p. 89) dit pareillement : « Les règlements, malgré leur caractère général, ne sauraient être assimilés aux lois : accomplis par les agents du pouvoir exécutif, ce sont toujours des actes administratifs. »

L'intérêt qui s'attache à cette conception, est considérable. Si le règlement s'analyse en un acte administratif d'exécution des lois, il faut aussitôt en déduire qu'il est sujet aux mêmes recours que les autres actes d'administration, et notamment au recours en annulation devant le Conseil d'Etat à raison de chacun des vices constitutifs de l'excès de pouvoirs. Telle est aussi la conséquence dégagée par MM. Laferrière (op. cit., 2" éd., t. II, p. 8), Esmein (Éléments, ô"^ éd.. p. 614 et 618), Berthélemy (Traité, 7" éd., p. 98 et s., et Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 9 et 333), Hauriou (op. cit., 8*" éd., p. 60 et s.), Moreau (op. cit., n°' 192 et s.), Cahen (op. cit., p. 408 et s.). La doctrine qui définit le règlement un acte législatif, conduit, au contraire, à admettre que, de même que la loi, il échappe à tout recours contentieux. C'est ainsi que M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 330 et s.) avait d'abord exprimé l'opinion que les règlements présidentiels sont soustraits à tout contrôle des tribunaux : cette opinion cadrait bien avec sa thèse sur le caractère législatif de la puissance réglementaire; de plus, elle s'appuyait sur l'idée que le Président a reçu de la Const. de 1875, au moins pour certaines de ses attributions, le caractère et la puissa^vCe d'un « représentant » de la nation; et précisément, M. Duguit soutenait que le pouvoir réglementaire du chef de l'Exécutif est, comme le pouvoir législatif, une puissance de nature représentative, impliquant que le Président fait les règlements en

Mais la portée qu'il donne à cet argument, est contestable. La <■ théorie de l'illégalité » prouve bien que le règlement et la loi ne sont pas des actes de même nature; elle ne prouve i)as que leur matière soit difi'érente. Ce qui rend le règlement illégal, ce n'est pas le fait qu'il a touché à telle ou telle matière, c'est seulement le fait qu'il y a touché sans que soii auteur eût reçu à cet eliet un pouvoir légal. La « théorie de Tillégalité » n'est pas une théorie d'ordre matériel, mais bien d'ordre IVirmel.

570 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

qualité de représentant et non point d'autorité executive. Actuellement, M. Duguit a renoncé à cette façon de voir : il reconnaît (Traité, t. II, p. 461, 464, 468, 473) que les règlements présidentiels sont susceptibles de recours, notamment du recours en annulation pour cause d'excès de pouvoirs.

A ce pi'incipe du recours possible il a été toutefois apporté pendant longtemps une restriction notable par la jurisprudence et par certains des auteurs précités. Si, en général, les règlements ne sont que des actes administratifs et relèvent comme tels du contentieux administratif, les arrêts du Conseil d'Etat antérieurs à 1907 ont cru devoir traiter différemment, à cet égard, les règlements dits d'administration publique. La raison alléguée, c'était que les règlements de cette sorte sont faits en vertu d'une délégation de puissance législative et, par suite, participent de la nature de la loi. Le Conseil d'Etat en déduisait cette conséquence que les règlements d'administration publique demeurent affranchis du recours en annulation, et il ne faisait fléchir cette solution de principe que dans le cas où les dispositions contenues dans ces règlements auraient manifestement excédé la portée de la délégation opérée par la loi. Cette jurisprudence était approuvée par M. Laferrière (op. cit., 2^ éd., t. II, p. 11-12, 422). M. Hauriou pareillement la défendait (5" éd., p. 32) : dans sa 6*^ édition encore (p. 308), il l'exposait sans la combattre. On verra plus loin (n° 207) qu'elle est aujourd'hui abandonnée par le Conseil d'Etat. Dès avant ce revirement jurisprudentiel, la plupart des auteurs — soit parce qu'ils rejettent la théorie de la délégation législative, comme MM. Berthélemy (Traité, 7" éd., p. 98), Duguit (Traité, t. II, p. 464 et s.), Esmein {Eléments, i)"" éd., p. 618), soit même qu'ils se rallient àcetteidée de délégation, comme MM. Moreau(o/>. cit., n° 195) et Cahen (op. cit., p. 408 et s.) — ont assimilé, au point de vue des recours possibles, les règlements d'administrat.j.5 n publique aux autres règlements administratifs.

Autre intérêt de la question de la nature du règlement : Si les prescriptions contenues dans les actes réglementaires devaient être considérées comme des lois, il faudrait en déduire que l'autorité administrative ne peut, ni modifier, ni rapporter, ses propres règlements. On verra (n° 208, infrù) que, sur ce point encore, le règlement n'a pas le caractère de loi.