‹ Contribution à la théorie générale de l'état, spécialement d'après les données fournies par le Droit constitutionel françaisChapitre 56 sur 67 · II · texte numérisé non relu

II

La vraie notion du règlement administratif selon le droit positif français.

190. — Parmi les multiples théories divergentes qui viennent d'être exposées touchant le fondement, le domaine et la nature du règlement, et quoique certaines d'entre elles contiennent une plus ou moins large part de vérité, il n'en est aucune qui dégage d'une façon pleinement satisfaisante le véritable point de vue où il faut se placer pour apprécier et définir juridiquement, soit les rapports, soit le contraste, qui existent entre la loi et le règlement.

Dès l'abord, il est certain que ce point de vue doit être recherché dans la Constitution elle-même. Quand, par exemple, M. Duguit (Traité, t. I, p. 202) prétend justifier l'assimilation de la loi et du règlement en faisant valoir que « rationnellement on ne peut voir dans les règlements, au point de vue matériel, que des actes législatifs », ce raisonnement demeure sans valeur : car, assurément, il ne s'agit pas pour le juriste de construire la théorie rationnelle, mais bien de dégager la théorie juridique, c'est-à-dire constitutionnelle, du règlement.

Or, de ce point de vue strictement juridique, on constate que la Constitution française condamne également les deux idées principales, autour desquelles se groupent les diverses doctrines qui ont été ci-dessus passées en revue. De ces doctrines les unes traitent les règlements comme une sorte d'actes profondément différents des autres actes administratifs, et cela évidemment parce qu'elles sont dominées par l'idée que le règlement est plus ou moins semblable, par son contenu, à la loi. En sens inverse, un second groupe de théories, établissant entre l'acte législatif et l'acte réglementaire une opposition absolue, admet que ces deux: actes ne se différencient pas seulement par la puissance qu'ils tirent respectivement de leur origine, mais encore par leur domaine propre, en ce sens tout au moins qu'il y aurait des objets qui demeureraient essentiellement réservés à la législation. On va voir que ni l'une ni l'autre de ces deux idées ne peut se justifier,

191. — A. En premier lieu, c'est à tort que les auteurs, et même ceux qui reconnaissent la nature administrative du règlement.

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font à celui-ci une place à part parmi les actes d'administration et le présentent comme un acte d'une espèce à part. C'est ainsi que M. Ducrocq (op. cit., 7" éd., t. I, p. 86) ne compte pas moins de huit différences entre les règlements et les autres actes administratifs. En tout cas, la plupart des auteurs étudient séparément le l'èglement, comme s'il formait une catégorie spéciale et extraordinaire. M. Berthélemy (Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 9) est à peu près seul à déclarer que les règlements rentrent purement et simplement dans la catégorie ordinaire des actes administratifs.

Pourtant rien n'autorise les auteurs à faire une telle distinction. Bien au contraire, il est fort remarquable qu'en ce qui concerne notamment le chef de l'Exécutif, la Const. de 1875 ne lui confère pas expressément le pouvoir réglementaire. Elle se borne à dire (loi du 25 février, art. 3) que le Président» surveille et assure l'exécution des lois » ; et c'est de cette formule — qui n'est que la reproduction de celle de l'ait. 49 de la Const, de 1848 — que les auteurs déduisent le droit présidentiel de règlement : tous, en effet, s'accordent à dire que ce texte implique naturellement et nécessairement le pouvoir pour le Président de prendre toutes les mesures et d'émettre toutes les prescriptions qui tendent à l'exécution ou qui constituent l'exécution d'une loi (V. en ce sens : Laferrière, op. cit., 2" éd., t. II, p. 9 et note 1 ; Esmein, rLléments, 5' éd., p. 613, et De la délégation du pouvoir législatif, Revue politique et parlementaire, t. I, p. 212; Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 48, note 3; Berthélemy, Traité, 7" éd., p. 96; Moreau, op. cit., n° 81 ; Duguit, Traité, t. II, p. 466 et s.). Si telle est la portée du texte, sa disposition présente, pour la théorie constitutionnelle du règlement, une importance considérable. En effet, parla même qu'il embrasse et confond dans une commune et identique formule tous les actes administratifs d'exécution, y compris les actes réglementaires, l'art. 3 implique d'une façon certaine que le règlement n'est pas autre chose, à tous égards, qu'un acte administratif pur et simple et proprement dit. Ce qui est très frappant dans ce texte, c'est, en effet, qu'il n'établit point deux catégoi'ies d'actes administratifs : d'une part, ceux consistant en mesures particulières; et d'autre part, ceux portant réglementation. D'après le droit positif français, le règlement ne procède pas d'un pouvoir spécial de l'autorité administrative : mais, il est une conséquence du pouvoir administratif en général. Il rentre, d'après le texte même de la Constitution, dans la formule et la définition générales de l'admi-

nistration. En vérité, on ne saurait mieux dire que ne l'a fait l'art. 3, que l'acte réglementaire est, de tout point, un acte exclusivement administratif. C'est là une conclusion qui ressort irréfragablement de la Constitution.

Pour corroborer cette conclusion, il importe de remarquer que, depuis la restauration en l'an VIII du pouvoir réglementaire du chef de l'Etat, la distinction qui avait d'abord été marquée par la Constitution entre le règlement et les autres actes administratifs, a été sans cesse en s'atténuant et a fini par disparaître complètement dans les textes constitutionnels. La Const. de l'an VIII (art. 44) s'occupait spécialement de l'acte réglementaire en disant que <( le Gouvernement fait les règlements nécessaires pour assurer l'exécution des lois » ; à cette épo(iue, en effet, un texte exprès était nécessaire pour établir franchement le pouvoir réglementaire, qui jusque-là n'avait pas été véritablement reconnu au chef de l'Exécutif par les Constitutions révolutionnaires. La Charte de 1814 (art. 14) vint ajouter aux règlements pour l'exécution des lois ceux « nécessaires pour la sûreté de l'Etat » : ce qui impliquait pour le roi un pouvoir de réglementation dépassant la simple exécution des lois en vigueur. La Charte de 1830 (art. 13) et la Const. de 1852 (art. 6) revinrent à la formule de l'an VIII. Tous ces textes présentaient donc la puissance réglementaire comme un pouvoir spécial du chef de l'Etat, ou. en tout cas, comme un pouvoir qui méritait une mention spéciale. La Const. de 1848 (art. 49), au contraire, se borne à dire que le Président « surveille et assure l'exécution des lois »; et toutefois, en son art. 75, elle posait certaines règles spéciales en ce qui concerne ceux des règlements d'administration publique à l'égard desquels l'Assemblée législative viendrait à donner au Conseil d'Etat « une délégation spéciale « lui permettant de les faire par lui seul. Dans la Const. de 1875 (art. 3 précité. — Cf. loi du 31 août 1871, art. 2) on ne trouve plus qu'une formule unique, comprenantindistinctement les actes réglementaires et les autres actes administratifs du chef de l'Exécutif; et cette formule, qui marque le terme de toute l'évolution (1)

(Ij Ce qu'il y a de significatif dans cette évolution constitutionnelle, c'est le travail d'épuration qui s'est fait, au sujet du règlement, de l'an VIII à 1875. Kn nommant séparément le pouvoir réglementaire, les Constitutions anciennes permettaient, jusqu'à un certain point, de considérer les règlements comme une catégorie d'actes à part. La Const. de 1875 ne prononce même plus le nom du règlement : elle ne fait plus ressortir, à cet égard, que l'idée d'exécution des lois; cette idée subsiste seule à la base du pouvoir réglementaire.

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accomplie en cette matière, signifie clairement que le réglementa mêmes fondement, nature et effets que n'importe quel autre acte de puissance administrative fait par le Président.

C'est donc bien à tort que, dans un si grand nombre d'ouvrages de droit public, il est parlé du règlement comme d'un acte d'une espèce à part. En cela les auteurs se montrent bien peu logiques avec eux-mêmes : tous, en effet, font découler la compétence réglementaire du Président du texte constitutionnel qui le charge d'exécuter les lois, et cependant beaucoup d'entre eux présentent le règlement comme un acte de nature et de puissance législatives. Cette façon de traiter le règlement provient directement de la conception qui consiste à voir dans la généralité de la prescription ou dans son caractère de règle de di'oit le critérium de la loi. Le règlement étant général ou pouvant contenir des prescriptions qui touchent au droit individuel, on veut y voir un acte à part, ayant avec la loi plus ou moins d'analogie. Ce point de vue est absolument contredit par la Constitution. Par la formule précitée de l'art. 3 se trouve, en effet, consacrée cette notion que la fonction administrative comporte les mêmes procédés de décision que la fonction législative : tout comme la législation, elle comporte le pouvoir de poser des règles, règles générales ou règles de droit. Seulement ces règles, n'étant pas édictées en forme législative et à titre législatif, n'ont point la valeur de lois : elles ne valent que ce que peut valoir un acte d'administration. En outre, le règlement, étant l'œuvre de l'autorité administrative, ne possède point la puissance d'initiative qui appartient à la loi et à son auteur, le Parlement. Sous ce double rapport, la qualification de « législation secondaire », qui a été si souvent appliquée par les auteurs aux règlements en général ou tout au moins aux règlements d'administration publique (Aucoc, Des règlements d'adminislration publique. Revue critique de législation, 1871-72, p. 75 et s. ; Ducrocq, op. cit., 1" éd., t. I, p. 83; Moreau, op. cit., p. 61; Esmein, Eléments, 5- éd., p. 610), est entièrement contraire à la Constitution : les règlements ne constituent, à aucun degré, de la législation : car, en tant qu'actes administratifs, ils sont entièi-ement dépourvus de la puissance, des caractères et des effets, qui forment le trait propre de la loi au sens constitutionnel de ce mot. Les différences essentielles entre la loi et le règlement se ramènent à trois :

192. — a. Le règlement et la loi, s'ils peuvent avoir le même contenu, n'ont pas la même puissance d'effets. Comparée avec le

règlement, la loi se caractérise comme un statut, c'est-à-dire comme une règle d'essence supérieure, qui s'impose au respect de toutes les autorités étatiques autres que le législateur, en tant que toutes les décisions émanant de ces autorités subalternes ne pourront être prises que sous la condition de respecter l'ordre général établi par les lois. Le règlement n'a point cette valeur statutaire : il n'est qu'une source de droit inférieur; non seulement il ne s'impose pas au législateur, car il va de soi que le droit statutaire domine et abroge le droit simplement réglementaire; mais encore il ne lie point les autorités administratives, en ce sens que celles-ci demeurent naturellement maîtresses de modifier leurs propres règlements (2). Dans le même ordre d'idées, il faut ajouter que le règlement n'a point la seconde force caractéristique de la loi, qui est de pouvoir, dans un cas individuel, déroger à l'ordre général en vigueur : non seulement il n'a pas le pouvoir de déroger à l'ordre supérieur créé par la législation, et cela en raison de sa subordination à la loi; mais encore l'autorité administrative ne pourrait, en se servant de la voie l'églementaire, prescrire à titre exceptionnel des mesures qui violeraient, au détriment des administrés, l'ordre juridique général résultant de ses propres règlements.

193. — b. Le règlement n'a pas la même puissance d'initiative et de libre disposition que la loi. Tandis que le pouvoir législatif s'exerce d'une façon initiale et inconditionnée, le règlement est, comme tout acte administratif, un acte subalterne, qui, en principe et par définition même, ne peut intervenir qu'en exécution des lois. C est là un trait essentiel du règlement, qui est fortement

(2) De même que la forme de la loi est, en tant que manifestation d'un pouvoir prépondérant, réservée à l'Etat à l'exclusion de la province, de la commune ou de toute autre collectivité territoriale subalterne (V. p. 166 et s., 177, 190, suprà), de même aussi la faculté de se servir de cette forme et le pouvoir d'imprimer par ce moyen la valeur législative à une prescription ou décision étatique n'appartient dans l'Etat qu'à celui des organes constitués qui a été appelé à y exprimer la volonté la plus haute. Seuls, les actes émanant de cet organe pourront recevoir le nom de lois. Ceux émanés d'une autorité moins haute devront, alors même qu'ils seraient identiques à la loi par leur contenu, prendre une dénomination ditfèrente, règlement, ordonnance, arrêté, attendu qu'ils ne sont que la manifestation d'une volonté moindre et l'œuvre d'une puissance hiérarchiquement inférieure (V. p. 346 et s., suprà). La même règle acquiert donc le caractère et les effets de loi ou de règlement selon son auteur.

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marqué par la Conslilulion, puisqu'elle comprend le pouvoir réglementaire dans l'activité générale qui consiste à exécuter les lois. Il en résulte que non seulement le règlement est soumis à la loi et contenu intrà legem, en ce sens qu'il ne peut, ni aller à rencontre des lois, ni aborder une matière que le législateur a faite sienne en statuant sur elle par voie législative; mais encore, en tant qu'acte exécutif, le règlement ne peut se concevoir qu'à la suite de la loi, il la présuppose et il est un acte secundam legem, en ce sens qu'il n'est licite et valable qu'autant qu'il se fonde sur la loi ou du moins se rattache à un texte législatif appelant à sa suite de l'exécution {•^).

194. — c. La conséquence de ce caractère exécutif, c'est enfin qu'à la différence de la loi, le règlement est sujet aux mêmes recours que les autres actes administratifs. Dans le système français de l'Etat légal, le fait même que le règlement ne peut être créé qu'en exécution des lois, implique sur cet acte un contrôle de légalité, à l'effet de vérifier s'il se tient correctement dans les limites de la loi à exécuter. Ce contrôle s'exerce notamment

(3) Du caractère exécutif des décrets réglementaires il y a lieu de déduire que leur efficacité ne peut commencer à se produire qu"à partir de l'entrée en vigueur de la loi à laquelle ils se rattachent; et inversement, l'abrogatiim de cette loi entraînerait du même coup celle des règlements qui se rapportent à son exécution. Bien plus, il convient d'observer que le règlement ne peut, en principe, être décrété qu'après la promulgation de la loi : car, le pouvoir d'exécuter une loi déterminée ne peut légitimement commencer à exister et à se mettre en mouvement qu'à partir du moment où cette loi est devenue elle-même exécutoire, c'est-à-dire à partir de sa promulgation. Le règlement, étant exécutif, ne ]ieut prendre naissance qu'à la suite de la loi : il est chronologiquement postérieur, non seulement à l'acte législatif, mais à la promulgation même de cet acte. — On a vu, il est vrai, que, dès avant sa promulgation, la loi possède une certaine force exécutoire vis-à-vis du chef de l'Exécutif (p. 422, suprà). Toutefois, il importe de remarquer que cette force exécutoire, qui s'attache d'emblée à l'acte législatif par le seul fait de l'adoption de la loi par les Chambres, ne saurait aller jusqu'à permettre à l'Exécutif de mettre immédiatement à exécution les diverses dispositions qui forment le contenu de cet acte : à l'égard du public, celles-ci ne peuvent entrer en exécution qu'à dater de la promulgation. Or, le fait par le Président de la République d'émettre, en vertu d'une loi, les mesures réglementaires auxquelles celle-ci l'habilite expressément ou implicitement, constitue de la part de l'Exécutif un acte d'exécution du contenu de l'acte législatif. Un tel acte d'exécution n'est susceptible de se produire qu'à la suite de la promulgation. C'est pourquoi un décret portant réglementation pour rexéculion d'une loi ne doit pas prendre date antérieurement au décret promulguant cette loi elle-même (Cf. sur ces questions la note 26, p. i28. suprà).

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par la voie juridictionnelle. Si le règlement a été fait sans pouvoir légal ou s'il a pris des mesures qui dépassent les pouvoirs résultant pour l'autorité administrative de la loi, la partie intéressée a, pour faire cesser cette illégalité, deux moyens, l'un d'attaque, 1 autre de défense. Elle peut attaquer le règlement en annulation pour excès de pouvoirs devant le Conseil d'Etat. En cela, le règlement est soumis aux mêmes recours que les autres actes administratifs. Mais en outre, il y a contre lui une voie spéciale : la partie intéressée peut méconnaître le règlement illégal; et, lorsqu'elle sera poursuivie pénalement pour cette violation du règlement, elle se défendra en invoquant l'illégalité de celui-ci; l'art. 471-10" du Code pénal spécifie, en effet, que Je juge saisi de la poursuite ne doit appliquer au contrevenant la peine d'amende qu'après avoir vérifié la légalité du règlement "violé. Par là l'art. 471 apporte une notable dérogation à la règle générale, suivant laquelle les autorités judiciaires ne peuvent connaître des difiicultés s'élevant au sujet de la validité des actes de l'autorité administrative. On se demande comment certains auteurs (Ducrocq, op. cit., 7" éd., t. I, p. 83, t. III, p. 291) ont pu prétendre expliquer cette dérogation par la raison que les règlements ont en soi le caractère législatif. Si cette considération était fondée, il en résulterait, au contraire, que les tribunaux judiciaires ne pourraient pas plus vérifier la régularité des règlements qu'ils ne peuvent contrôler la constitutionnalité des lois; et il en résulterait, en outre, que le Conseil d'Etat ne pourrait pas davantage être saisi du recours en annulation. 13'autres auteurs ont soutenu que la dérogation consacrée par i'art. 471 est motivée uniquement par les principes relatifs à l'exercice de la justice pénale. Mais il a été montré plus haut (note 28, p. 373) que le pouvoir de vérifier la légalité des règlements ne se restreint pas au cas où un tribunal de répression est saisi d'une contravention punissable : ce pouvoir s'étend à tous les règlements qui peuvent être invoqués devant un tribunal judiciaire quelconque, en tant du moins qu'il s'agit de règlements dont les prescriptions créent du droit applicable aux particuliers. Et précisément, le motif de la dérogation établie par l'art. 471 doit — on la vu à la môme place — être recherché dans cette considération que, pour tous les règlements de cette sorte, il incombe aux juges chargés de leur application d'apprécier, non seulement en quel sens ils doivent être appliqués, mais encore et avant tout s'ils sont applicables, c'est-à-dire légalement faits. Carri; de Malberg. — T. I. 37

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i95t — B. II faut maintenant s'attacher à la seconde idée qui' s'est fait jour dans la doctrine, c'est-à-dire à cette théorie, si répandue en Allemagne et même en France, d'après laquelle le règlement et la loi se distingueraient l'un de l'autre par leurs objet, matière et domaine respectifs. Cette théorie se trouve pareillement contredite par la formule constitutionnelle qui rattache le pouvoir réglementaire uniquement à la fonction d'exécution des lois. Ainsi que l'a observé M. Moreau (op. cit., p. 195 et 220) et que le reconnaissent actuellement la plupart des auteurs (Duguit, Traité, t. II, p. 451 ; Jèze, Revue du droit public, 1906, p. 678 et 1908, p. 50; Raiga, Pouvoir réglementaire du Président de la République, thèse, Paris, 1900, p. 152; Cahen, op. cit., p. 247), il est très remarquable que ni l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, ni aucun autre texte de la Constitution, ne détermine les matières qui sont de la compétence du législateur, par opposition à celles qui sont de la compétence réglementaire de l'autorité administrative ; et la Constitution ne contient pas davantage de principe général, qui implique une distinction quelconque entre les matières législatives et les matières réglementaires. D'ailleurs, on ne saurait dire qu'il existe, naturellement et par définition, des matières législatives en soi et des matières qui soient par elles-mêmes d'ordre réglementaire; car, la législation et l'administration, poursuivant au fond les mêmes buts, n'ont pas des objets essentiellement différents ^ ; ce qui les distingue, ce sont — on l'a vu(n"' 162 et s., suprà) — uniquement les pouvoirs inégaux que comportent respectivement ces deux fonctions pour atteindre leurs buts communs.

C'est précisément sur ce terrain des pouvoirs que se place l'art. 8 de la loi du 25 février 1875 pour poser le principe unique, qui détermine et délimite, dans le droit positif actuel, la sphère d'ac-

(4) Dans son Discours iiroliminaire sur le Gode civil (Fenet, Travaux préparatoires du Gode civil, t. I, p. 478), Portalis essayait cependant de déterminer le rôle respectif de la loi et du règlement, en dégageant à cet égard le principe suivant : « C'est aux lois à poser dans chaque matière les règles fondamentales et à déterminer les formes essentielles. Les détails d'exécution, les précautions provisoires ou accidentelles, les objets instantanés ou variables sont du ressort du règlement. » Mais ce passage souvent rappelé ne veut pas dire que le règlement se caractérise juridiquement et se distingue de la loi par sa matière et par la nature de son contenu. L'affirmation de Portalis sur ce point n'a pas, en effet, la portée d'une règle de droit positif : elle n'a que la valeur d'un conseil ou d'une recommandation d'ordre politique (Cf.'. p. 342, suprà).

tion et l'étendue de puissance du règlement comparé à la loi. Ce principe, c'est que le règlement, assimilé en cela par Part. 3 aux autres actes administratifs, est un acte de puissance subalterne, qui non seulement ne peut être accompli que sous l'empire statutaire de l'ordre général créé par les lois et sous l'observation de toutes les décisions émises à titre législatif, mais encore qui ne peut, conformément au système général du droit public français, intervenir qu'en exécution des lois. Exécuter les lois, tel est donc le seul et invariable domaine du pouvoir réglementaire. Ceci revient à dire qu'il n'existe pas, pour le règlement, de matières qui lui appartiennent en propre. Ou du moins, si l'on tient absolument à parler de matières réglementaires, il faut dire que la matière dii règlement, c'est de l'exécution : en sens inverse, est matière législative toute règle qui n'a pas pour objet d'exécuter les prescriptions des lois en vigueur (&).

(5) Dans d'autres Constitutions, le pouvoir réglementaire de l'Exécutif a une base plus large. En Suisse notamment, il a déjà été observé (note^ 7, p. 495) que^ le Conseil fédéral, outre son rôle d'exécution, tient de la Constitution (art. 102) des compétences générales, qui impliquent qu'il est appelé à jouer dans divers domaines un rôle parallèle, encore qu'inférieur en puissance, à celui de l'Assemblée fédérale. Ces compétences impliquent pour le Conseil fédéral un pouvoir réglementaire correspondant. Quand on lit' dans l'art. 102-12" (V. aussi art. 102-15") que le Conseil fédéral « est chargé de toutes les branches de l'administration qui appartiennent à la Confédération », il y a lieu da déduire de là qu'il est habilité directement par la Constitution elle-même, et dès avant toute invitation lui venant des assemblées législatives, à poser par voie d'ordonnance les régies destinées à assurer le fonctionnement des diverses branches d'administration fédérale dont il a la direction et aussi la responsabilité. Les ordonnances de cette première sorte ne concernent, il est vrai, que la marche interne des services et ne s'adressent qu'aux fonctionnaires. Mais, il y a dans l'art. 102 d'autres textes, qui impliquent à leur tour pour le Conseil fédéral le pouvoir d'émettre des ordonnances créant des règles obligatoires pour les citoyens. Par exemple et notamment, l'art. 102-10" lui impose le devoir de « veiller à la sûreté intérieure de la Confédération, au; maintien de la tranquillité et de l'ordre » ; on ne voit pas comment le Conseil fédéral. pourrait s'acquitter de ce devoir constitutionnel, s'il ne possédait point la faculté d'édicter, outre les mesures particulières appropriées à des cas isolés, certaines prescriptions générales s'adressant à l'ensemble de la collectivité. Les auteurs suisses s'accordent à reconnaître qu'il appartient au Conseil fédéral de prendre de sa propre initiative les ordonnances qu'ils qualifient d'administratives CVerwaltungsverordnungen), c'est-à-dire celles qui ne visent que la conduite à tenir par les agents administratifs et qui ne doivent produire leur effet qu'à l'intérieur du service. S'agit-il, au contraire, d'édicter des ordonnances de droit (Rechtsverordnungen), qui créent des obligali ns pour les citoyens eux-mêmes, la doctrine est plus h'^sitante. Un certain nombre d'au-

f>80 I-KS FONCTIONS 1)K i/kTAï.

196. — Il faut d'ailleurs se rappeler (Cf. n"^ 159 et 166, suprù) (jue ce mot d'exécution doit être entendu dans un sens relativeleurs eslimeni que le Conseil fédéral n'a pas compétence, en principe, pour émettre des ordonnances de cette seconde sorte : celles-ci, morne quand elles interviennent en vue d'assurer la mise en œuvre de dispositions législatives, •présupposent, si elles doivent créer du droit, une habilitation venue de l'Assemblée fédérale, ou plus exactement une " délégation », soit formelle, soit au moins tacite (V. v. Salis, Schweiz. Bundesrecht, 2' éd., t. II, p. 180; Blumer-Morel, np. cit., 2* éd., t. III, p. 89; Burckhardt, op. cit., 2' éd., p. 683-084; Guhl, op. cit., p. 71 et s., 85-80, 91-92, 102 et s. — Cf. Iliestand, op. cit., p. 81). Le (Conseil fédéral lui-même semble s'être rangé à cette première façon de voir : on a, en efl'et, fait remarquer (Guhl, op. cit., p. 84, 80, 92 et 10.3) que le Conseil fédéral présente en général ses ordonnances comme des mesures d' « exécution » des lois (Vollziehungsverordnungen); et même, quand elles contiennent des règles obligatoires pour les citoyens, il prend soin, pour mettre sa compétence à l'abri de toute discussion, non seulement de rattacher son ordonnance à une loi déterminée, mais encore de viser dans cette loi l'article spécial auquel il rattache son intervention réglementaire et dans lequel il montre ainsi qu'il croit trouver le fondement de sa délégation. Malgré la réserve ainsi observée sur cette question par une partie de la doctrine et par la pratique, il semble préférable de s'attacher à une seconde opinion (Schollenberger, Bundesslaatsrfcht der Schweiz, p. 254 et Kommentar der schwciz. Bundescerfassung, ]). 548; Bossard, op. cit., \\. 165 et s., 176-177), suivant laquelle les ]iouvoirs de réglementation du Conseil fédéral ne se déduisent pas seulement de la fonction d'exécution des lois qui incombe à cette autorité, et ne se réduisent pas non plus h la faculté de régler la marche interne des services en vertu de la puissance directoriale qui est assignée au Conseil fédéral sur toutes les branches de l'administration, mais comprennent aussi et naturellement le pouvoir d'émettre des ordonnances créant du droit applicable aux citoyens, en tant que ces ordonnances interviennent dans des buts dont le Conseil fédéral se trouve, pour sa part, chargé par la Constitution d'assurer la réalisation. La théorie de la délégation doit être repoussée. Outre que l'idée de délégation est inconciliable avec les principes du droit public suisse aussi bien qu'avec ceux du droit constitutionnel français (V. sur ce point les objections spéciales de Bossard. op. cit.. p. 171 et s.), il convient d'observer que cette idée est superflue : point n'est besoin d'une délégation consentie par l'Assemblée fédérale, toutes les fois que la Const. fédérale elle-même a chargé le Conseil fédéral d'agir : et tel est le cas notamment en ce qui concerne les mesures de sûreté intérieure, ainsi qu'on l'a vu plus haut sous l'art. 102-10°. 11 est bien vrai — comme le rappelle Burckhardt, op. cit., 2* éd., p. 683 — que, d'après l'art. 10 de la Const. fédérale, le maintien de la tranquillité et de l'ordre appartient en première ligne aux cantons et non pas à la Confédération ; le pouvoir d'ordonnance du Conseil fédéral se trouve réduit d'autant. Il n'en demeure pas moins certain que ce pouvoir peut encore trouver certaines occasions de s'exercer. La pratique offre des exemples d'ordonnances, réglant les facultés juridiques des citoyens, dont le Conseil fédéral a pris l'initiative sans qu'aucune délégation l'y eut habilité (V. notamment les cas rapportés par Guhl, op. cit., p. 87-88). On trouverait surtout des exemples de ce genre dans la récente jiériode de la guerre, jièriode qui, il est vrai, a été régie par

ment large. Selon la tradition constitutionnelle, la notion de règlement exécutif ne signifie point que le règlement devra se borner à assurer l'exécution de dispositions déjà décrétées par le législateur lui-même; mais, par ses règlements, l'autorité administrative peut, elle aussi, statuer d'une façon qui, en un certain sens, est initiale, c'est-à-dire sur des matières qui n'ont été réglées précédemment par aucune loi. Seulement, elle ne peut le faire qu'en vertu d'un texte législatif lui en conférant le pouvoir. En pareil cas, le règlement ne forme point le prolongement ou le complément d'une loi antérieure : intervenant sur une matière qui n'a pas été légiférée, il n'a pas pour objet de compléter la loi en prescrivant les mesures de détail propres à assurer l'exécution de règles déjà posées par elle. Les règlements de cette sorte ne saule système des « ])leins pouvoirs », mais au cours de laquelle il semble ([ue le Conseil fédéral aurait eu, même en l'absence de ses pouvoirs extraordinaires, ([ualité pour prendre, au-dessus des cantons, certaines mesures de sûreté externe ou interne dans l'intérêt de la Confédération. — \. en ce sens l'arrêté du Conseil fédéral du 12 juillet 1018, concernant « les mesures à prendre par les Gouvernements cantonaux pour le maintien de la tranquillité et de l'ordre » ; il est à observer, dans le texte de cet arrêté, que le Conseil fédéral s'appuie, pour le prendre, non seulement sur les pouvoirs spéciaux qu'il possède depuis le 3 août 1914, mais encore et en première ligue sur ceux qui lui viennent de l'art. 102-9° et 10" de la Const. fédérale. — Ainsi et en résumé, la compétence régulatrice du Conseil fédéral ne se borne pas au pouvoir de faire des ordonnances ayant ua caractère strictement exécutif, c'est-à-dire édictées à la suite et en vertu <rune prescription législative de l'Assemblée fédérale; elle s'analyse aussi, pour certaines matières, en un pouvoir propre et initial de réglementation, qui est inhérent à la nature même des attributions dont le Conseil fédéral est investi par la Constitution, soit dans la sphère des services administratifs, soit même au regard des citoyens : jjouvoir réglementaire, qui a toutefois un caractère de subordination, en ceci que les ordonnances du Conseil fédéral doivent, bien entendu, respecter normalement, outre la Constitution, les lois et arrêtés émanant de l'Assemblée fédérale. Finalement, l'ou voit que la comparaison, sur ce point, de la Cunst. fédérale suisse avec la Const. française de 1875 a pour résultat de faire ressortir le fondement étroit et la nature purement executive du pouvoir réglementaire du Président de la Répulilique en France. Dans la Const. de 1875 il n'existe aucun texte qui fournisse au Président la base d'une faculté « matérielle » de réglementation, comparable aux compétences qui, en vertu de l'art. 102 de la Const. suisse, permettent au Conseil fédéral d'émettre si)ontanénu3nl des nrdcinnances concernant l'administration ou liant les citoyens. Le seul texte qui ait pu être invoqué par les auteurs français pour fonder le pouvoir réglementaire du Président, c'est la disposition de l'art. .3 de la loi du 25 février 1875, qui le charge d'exécuter les luis. La Const. de 1875 ne crée pour le chef de l'Exécutif aucun pouvoir indépendant et initial de réglementatitm : elle ne l'habilite qu'à faire des règlements consécutifs à une loi et qui soient l'exécution de cette loi.

582 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

raient donc être qualifiés d'actes exécutifs au sens littéral de ce mot (Duguit, Traité, t. II, p. 458). Et pourtant, le règlement fait dans ces conditions reste, au point de vue constitutionnel, un acte exécutif, en tant qu'il est: fait par l'autorité administrative en .vertu d'une invitation ou injonction législative, et qu'il prend ainsi son point de départ et le fondement de sa légitimité dans une loi dont il forme, en ce sens tout au moins, l'exécution (6-7).

(6) On dira peut-être que ce mot d'exécution n'exprime pas d'une façon exacte le rapport de dépendance . qui existe entre le règlement et la loi. Souvent, en effet, la loi donne au chef de l'Exécutif un large pouvoir de prendre par décret les mesures réglementaires qu'il jugera utiles. En pareil cas, a-t-on dit, le chef de l'Exécutif, s'il rend le décret, n'exécute point la loi; la vérité est qu'il use d'un pou%'oir légal. Il a déjà été répondu (p. 497, suprà)k cette objection. En caractérisant le règlement comme un acte d'exécution, la Constitution française a entendu marquer bien clairement que le Président de la République ne peut user de son pouvoir réglementaire que dans la mesure des permissions législatives : en d'autres termes, l'art. 3 (loi du 25 février 1875) signifie que le pouvoir réglementaire n'est pas seulement limité par les lois en vigueur en ce sens qu'il ne peut aller contra legem, mais encore qu'il est

.conditionné par la loi. Conditionné, non point certes en ce sens que le règlement ne puisse contenir que des mesures déjà décrétées par une loi ; car, fréquemment le Président a reçu de la loi le pouvoir de déterminer par luimême les mesures convenables. Mais du moins, le règlement est conditionné par la loi, en ce sens qu'il doit toujours avoir à sa base une loi qui l'autorise ou dont il assure la mise en application.

(7) L'interprétation donnée ci-dessus à l'art. 3 de la loi du 25 février 1875 et la conception du pouvoir réglementaire qui s'en dégage, ont été contestées. Le règlement, a-t-on dit, a pour rôle de procurer l'exécution des lois, en ce sens qu'il développe les prescriptions délibérées et adoptées législativement par le Parlement de façon à en assurer la mise en œuvre, mais non pas en ce sens qu'il prend la place de la loi en statuant sur des objets que le Corps législatif n'a pas abordés. Cette objection a été formulée notamment par M. Larnaude, au cours d'une discussion qui a eu lieu à la Société générale des Prisons au sujet de la disposition, déjà citée (p. 477), de l'art. 38 de la loi de finances du 17 avril 1906. Par ce texte le Parlement chargeait le Président de la République de fixer par un règlement d'administration publique les garanties spéciales de capacité professionnelle pour les candidats aux fonctions judiciaires et d'instituer pour les magistrats un tableau d'avancement. M. Larnaude reproche d'abord à ce texte de consacrer une « abdication du pouvoir législatif, impuissant ou incapable, entre les mains du pouvoir exécutif » ; c'est là une appréciation d'ordre politique, à laquelle il n'y a pas lieu de s'arrêter ici. Mais surtout, M. Larnaude attaque au point de vue juridique le procédé employé en cette circonstance par le Parlement, en alléguant que dans l'espèce, la loi de finances n'ayant édicté par elle-même aucune disposition sur les conditions de nomination et d'avancement dans la magistrature, il n'y avait pas place pour un règlement exécutif, par la raison que ce règlement ne trouvait rien à exécuter, La loi en question « ne dit rien, ne prescrit rien qu'il faille exécuter :

On voit par les observations qui précèdent, que la Constitution n'a défini l'activité administrative en général, et l'activité réglementaire en particulier, ni par son but, ni par la nature des .dispositions que comporte le règlement, ni par les matières sur lesquelles il peut intervenir : mais elle définit le règlement uniquement par sa subordination aux lois, subordination poussée, d'après l'art. 3 précité, à un point tel que l'autorité administrative ne peut rien entreprendre par voie réglementaire qu'à la suite ou en vertu d'une loi. Le trait dominant du règlement, ce n'est donc pas qu'il réglemente des détails, ni qu'il statue sur certains objets constituant son domaine spécial par opposition au domaine législatif: mais, ce qui caractérise essentiellement le règlement, c'est qu'il statue à la suite et en exécution de la loi. Et sous ce rapport, il'art. 3 précité ne distingue nullement entre les prescripliotts -ayant trait aux affaires administratives et celles qui concernent les citoyens. Cette distinction, admise par tant d'auteurs, est « arbitraire », comme le dit M. Duguit (Traité, t. II, p. 471), qui ajoute que, quant aux règlements statuant sur le fonctionnement des services administratifs, « on ne peut pas fonder la compétence du Gouvernement sur l'art. 3 de la loi du 25 février 1875 ». En toute matière, eu effet, ce texte ramène la compétence régleraen-

on n'exècvite pas le néant ». Cette objection méconnaît la portée véritable de la notion d'exécution. Exécuter la loi, c"est non seulement mettre en œuvre les principes qu'elle a pu énoncer sur une matière qui se trouve ainsi déjà légiférée, mais c'est encore obéir aux injonctions que la loi peut avoir adressées à l'autorité executive. Ici, le Président devait exécuter la loi de finan(;es, en •émettant le règlement qu'elle lui avait enjoint de prendre en Conseil d'État. C'est d^ailleurs ce que dit expressément l'art. 38 : « Un règlement d'administration publique, rendu en exécution de la présente loi, dans les trois mois qui suivront sa promulgation, fixera... ». Mais alors, si tel est le sens de l'art. 38, M. Larnaude déclare que ce texte contient « une véritable disposition anticonstitutionnelle ». 11 faut répondre, et on vérifiera plus loin (n"' .201 ets.), que rien dans la Constitution française ne s'oppose à ce que le Parlement charge le Président de la République de statuer par la voie réglementaire sur une matière quelconque : or, ce qui n'est pas défendu par la Constitution au législateur, lui demeure permis, et l'usage que le législateur fait de cette liberté, ne saurait, par suite, être considéré comme inconstitutionnel. Reste seulement la question de savoir si le Conseil d'État et le Président pouvaient, par leur règlement, déroger ou porter atteinte aux lois précédemment en vigueur, qui ont fixé certaines conditions de nomination aux fonctions judiciaires : sur ce point, il faut répondre négativement, attendu que la loi de Nuances de 1906 ne leur conférait aucun pouvoir spécial de cette nature (V. les observations de M. Larnaude dans le Bulletin de la Société générale des .Prisons, t. XXX, p. 1004 et s. — Cf. ibid., p. 906 et s., 1001 et s.).

584 I.KS l'ONCïION'S DE l'ÉTAT.

taire à la mission d'exécuter les lois. En d'autres termes, la Constitution a entendu réserver à la loi, môme pour les matières dites, administratives, le pouvoir initial de statuer par elle-même ou d'habiliter l'autorité administrative à statuer à la place du législateur. En vain allègue-t-on ([ue le Président de la République est rendu compétent par sa qualité même de chef de l'administration pour édicter spontanément les règlements portant sur les services administratifs. Ce raisonnement n'est pas justifié : car, d'après la Constitution, la puissance du Président, en tant que chef de l'administration, consiste simplement à assurer l'exécution des lois C^).

Mais d'autre part, il est non moins important de constater que l'art. 3 ne limite aucunement le champ d'intervention du règlement. La Constitution rie dit nulle part que la compétence régle-

(8) La théorie contemporaine qui distingue les règles de droit, matière propre de la loi, et les règles concernant les affaires administratives de l'Etat, lesquelles, peuvent être matière de règlements aussi bien que de lois, se rattache en bonne partie aux doctrines de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs. Celles-ci visaient essentiellement à garantir contre l'arbitraire des autorités étatiques «la vie et la liberté des citoyens » ainsi que leur >< sûreté » {Esprit des lois, liv. XI, ch. vi): et dans ce but, Montesquieu émettait l'idée que les prescriptions concernant les droits des citoyens ne peuvent être édictées par les autorités executives ou judiciaires, elles ne doivent être établies que par le Corps législatif, statuant à titre de loi et par voie de règle générale. Ainsi, la doctrine de Montesquieu implique que la législation ne comprend, comme objet pro{)re, que les règles relatives au droit individuel. Le principe dô la séparation des pouvoirs se l'onde sur un concept suivant lequel les citoyens ne peuvent prétendre à la protection résultant du régime de la légalité et ne méritent en quelque sorte cette protection que dans la sphère et dans la mesure de leurs intérêts privés. Au contraire, pour tout ce qui dépasse cette sphère, c'est-à-dire pour tout ce qui concerne la chose publique, les affaires de l'Etat, ses services administratifs, ses relations avec les Etats étrangers, l'Exécutif redevient maître de prendre par lui seul les mesures qu'il juge utiles et de poser les règles qui gouverneront son activité à cet égard. L'intérêt des citoyens est considéré comme n'ayant rien à voir ici : l'intérêt de l'P^tat seul est en jeu. — Ces vues de Montesquieu, qui servent aujourd'hui encore de principe conducteur dans des monarchies intégrales telles que celles des Etats allemands, ne résistent pas à un examen attentif. Il a déjà été montré (n» 107, suprà) que les citoyens ne sont pas intéressés seulement à la sûreté de leurs droits privés : les mesures concernant le fonctionnement des affaires publiques ont des répercussions qui peuvent atteindre chacun d'eux de la façon la plus sensible dans leurs intérêts individuels et, en tout cas, dans leurs sentiments ou aspirations civiques. Oa s'ex|jlique ainsi que le droit constitutionnel des peuples lijjres fasse rentrer, en principe, dans la législation, aussi bien les règles relatives aux affaires administratives de l'Etat que celles concernant le droit des citoyens : le rôle normal de l'Exécutif se borne à exécuter c^s deux espèces de règles.

LA FONCTION ADMINISTUATIVK. 585

mentaire de l'autorité administrative se restreigne à une sorte de matières ou à un ordre de prescriptions déterminés. Sous la seule réserve de la nécessité de l'autorisation législative, le domaine du règlement est indéfini. La seule délimitation qui puisse être établie entre le domaine de la loi et celui du règlement, résulte du principe qui subordonne l'initiative réglementaire à la condition d'une permission de la loi; mais pour le surplus, il n'existe point de différence « matérielle » entre ces deux domaines. En un mot, si le règlement ne peut rien faire sans une habilitation législative, il peut tout faire moyennant cette habilitation (9) . C'est à ce point de

(9) La formule pruposée ci-dessus et suivant laquelle le règlement, à la condition d'être habilité, peut tout faire, paraîtra sans doute, à première vue, singulièrement absolue : elle a rencontré bien des adversaires. Assurément, eu temps normal, on ne comprendrait guère que le Parlement, abdiquant ses droits, s'abandonne aux initiatives de l'Exécutif. Mais, il peut surgir telles circonstances graves où il devient utile, et même nécessaire, que les compétences réglementaires de l'Exécutif soient plus ou moins largement accrues et fortifiées. C'est dans ces moments-là que le principe constitutionnel, qui permet au Parlement de conférer législativement au Gouvernement des habilitations indéfinies, trouve sa légitime application.

Les événements de la guerre inundiale ont à cet éganl fourni d'intéressants. enseignements. A la date du 4 août 1914, il a été voté une séri(! de lois, par lesquelles les Chambres autorisaient le Président de la République à statuer par des décrets sur de nombreuses matières de droit public, de droit civil ou commercial, de droit financier, etc. (loi relative à l'état de siège; loi relative à la ])rorogation des échi'ances des valeurs négociables, art. 2 et 3; loi portant augmentation de la faculté d'émission de la Banque de France, art. 1 et 2; loi relative au cumul delà solde militaire avec les traitements civils dans le cas de mobilisation, art. 8; loi modifiant la loi du 14 décembre 1879 sur les crédits supplémentaires et extraordinaires à ouvrir par décrets pour les besoins de la défense nationale; loi relative à l'admission des Alsaciens-Lorrains dans l'armée française, art. 3). Par ces lois d'habilitation le Parlement s'est efl'acé devant l'Exécutif, dont il renforçait considérablement les pouvoirs. Mais en cela, il n'a aucunement méconnu la Constitution, ni suspendu son application. Car, les lois constitutionnelles de 1875 lui jjermettaient d'agir de cette façon.

La position dans laquelle s'est trouvée l'Exécutif à la suite du vote de ces lois, a été nettement caractérisée dans la Déclaration présentée aux Chambres ])ar le Gouvernement dans la séance du 22 décembre 1914. « Le Gouvernement — disait cette Déclaration — a usé du droit que lui avait remis le Parlement de régler toutes matières. » Ces paroles impliquent que l'habilitation conférée à l'Exécutif par les lois peut s'étendre à toute espèce d'objets. Le Gouvernement acquiert ainsi une puissance d'action des plus fortes : il est appelé à jouer. à la place du Parlement, un rôle qui semble pouvoir devenir prépondérant. Et toutefois, la même Déclaration ajoute, un peu plus loin, que, même dans ces conditions et si ample que soit l'extension des pouvoirs extraordinairement conférés à l'Exécutif, la situation de celui-ci au regard du Parlement ne se trouve point modifiée dans son essence. Le Parlement reste et se sent le maître, et cela non

586 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

vue qu'il est vrai de dire, comme le font maints auteurs, par exemple M. Moreau {op. cit., p. 50), que la loi et le règlement peuvent avoir un contenu identique, et que la même prescription s'appellera règlement ou loi. suivant qu'elle a pour auteur le chef de l'Exécutif ou le Corps législatif. M. Raiga (op. cit.., p. 85) exprime très exactement la même idée en disant que le Corps législatif, lorsqu'il pose des règles par la voie législative, et le Président de la République, lorsqu'il exerce son pouvoir réglementaire, « peuvent être considérés, comme deux organes exerçant la même fonction, l'un à titre principal, en maître, l'autre à titre auxiliaire, en subordonné » ; et la subordination, ajoute cet auteur (ibid., p. 180), consiste en ce que « le Président, organe auxiliaire, attend de l'organe directeur, le Corps législatif, la permission d'agir dans tel cercle que celui-ci veut bien lui tracer » (Cf. pour la Suisse, Hiestand, op. cit., p. 80; Guhl, op. cit., p. 74).

pas seulement parce qu' « il sait que le Gouvernement accepte avec déférence son contrôle nécessaire », mais surtout parce qu' « il sait que, demain comme hier, sa souveraineté sera obéie ». Ainsi, alors même que le Gouvernement semble prendre la place du Parlement et l'éclipser, il ne possède, avec la qualité d'Exécutif, qu'un pouvoir subalterne; car, indépendamment du fait qu'il ■est soumis, quant à l'usage qu'il fait <:le ses habilitations, au contrôle des Chambres et à la nécessité de garder leur confiance, on peut dire qu'en exerçant ses pouvoirs réglementaires, si élargis soient-ils, il ne fait encore et toujours •qu' « obéir » .au Parlement, et exécuter la volonté, législative de celui-ci.

On a émis l'opinion que la guerre mondiale avait pris la Constitution française au dépourvu; les lois de 1875, a-t-on prétendu, n'avaient pas prévu le cas de guerre et n'avaient pas songé à la nécessité qu'il peut y avoir, en pareille cir- -constance, de fortifier les pouvoirs du Gouvernement. Cette appréciation n'était pas justifiée (Cf. Barthélémy, Prohlènies de politique et finances de guerre. p. 110). La Constitution de 1875 s'est trouvée suffisamment à hauteur des événements. Elle contenait, en effet, un principe qui, à cet égard, fournissait le «loyen de faire face à toutes les exigences exceptionnelles de la situation. Ce principe, c'était justement celui de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, qui laisse au Parlement la possibilité d'étendre, aussi loin que les ■circonstances le réclameront, les facultés réglementaires du Président de la République (Cf. la note 2.3, p. 602, infrà). Il faut reconnaître, en effet, qu'en définissant le règlement présidentiel par une simple idée d'exécution des lois, la Constitution a assuré au Parlement une prérogative qui le rend maître de déterminer par ses propres lois le domaine variable du règlement présidentiel. La Constitution a fait preuve, en cela, d'une réelle discrétion : elle s'est abstenue dérégler par elle-même la matière des règlements, elle a laissé ce soin au Parlement seul. Elle a fait preuve aussi d'une grande souplesse, et c'est la souplesse même de sa méthode relative à la fixation de l'étendue du pouvoir réglementaire, qui permet de soutenir qu'elle était capable, sous ce rapport, de s'adapter' aux circonstances et aux besoins extraordinaires de la guerre.

De toutes ees observations il ressort que la distinction de la loi et du règlement est d'ordre essentiellement formel (V. n"' 115 et s., saprà) : elle découle, non point d'un dualisme établi par la Constitution entre des matières, dont les unes seraient législatives et les autres réglementaires, mais uniquement de la hiérarchie existant entre deux sortes d'autorités, dont l'une, inférieure en puissance, ne peut agir qu'en exécution de décisions; préalables de l'autre.

1 97. — C. En résumé donc, le système du droit public français, en ce qui concerne le pouvoir réglementaire du chef de l'Exécutif, consiste dans la combinaison suivante: le Président reçoit de la Constitution elle-même une puissance générale et non limitée de faire des règlements sur toute espèce d'objets, et ces règlements peuvent aussi édicter des prescriptions de toutes sortes ; seulement, la Constitution fait dépendre l'exercice de cette puissance, illimitée quant à son objet, d'une condition d'exécution des lois, en ce sens que, en toute matière, le règlement présuppose une loi, soit une loi dont il vient développer les prescriptions pour en assurer l'application, soit une loi qui ait invité ou obligé le chef de l'Exécutif à user, pour un objet déterminé par elle, de son pouvoir constitutionnel de réglementation.

De là découle la solution de la question, fort controversée, qui s^'est élevée entre les auteurs touchant la nature juridique de la disposition législative qui, par voie de permission, d'invitation ou d'injonction, habilite le Président de la République à faire un règlement, soit pourcompléter une loi antérieure, soit pour régler par décret une matière non encore légiférée.

D'après une doctrine fort répandue, les règlements ainsi faits ■en vertu d'une habilitation conférée par un texte législatif formel prendraient leur fondement dans une délégation de puissance législative, faite par le Corps législatif au chef de l'Exécutif. L'habilitation, en effet, aurait la valeur d'une telle délégation.

Cette idée de délégation législative est couramment adoptée par les auteurs allemands. Selon la théorie allemande, le chef de l'État peut bien, dans le domaine des affaires administratives, faire des règlements de sa propre puissance, c"est-à-dire en vertu de la puissance administrative qu'il tient directement de la Constitution «lle-mème. Mais il n'a pas, en principe, compétence pour édicter par lui seul et sans le concours des Chambres des régies de droit applicables aux citoyens. Le pouvoir d'édicter de telles régies

588 I.ES FONCTIONS I)K l'kTAT.

rentre, d'après la Constitution, dans la puissance législative; il ne peut être communiqué au chef de l'Etat que moyennant une concession de cette puissance, émanant du législateur. Laband (op. cit., éd. franc., t. IL p. ;}94), Jellinek (op. cit., p. 381), O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 158), G. Meyer (op. cit., 6" éd., p. 573) et autres nombreux auteurs admettent sans difficulté que, la Constitution n'ayant pas limité à cet égard la liberté du législateur, celui-ci peut faire des délégations à l'autorité administrative de sa puissance législative (Cf. les auteurs suisses cités en la note 5, p. 580, suprà) (1").

En France, il ressort de la doctrine généralement admise qu'il y a lieu d'établir, sous ce rapport, une distinction entre deux sortes de règlements. Il y a d'abord des règlements qui interviennent dans le but de fixer simplement les détails d'application des lois en vigueur, à l'effet d'en assurer l'exécution. En un sens, ces règlements ont bien pour effet de compléter la loi à laquelle ils se rapportent; toutefois, ils n'y ajoutent rien de vraiment nouveau, car ils se bornent à développer les conséquences des prescriptions non douteuses qu'elle a édictées (Moreau, op. cit., n" 120; Duguit, Traité, t. Il, p. 467). Les auteurs sont d'accord pour admettre que les règlements de cette sorte sont faits par le Président en vertu du pouvoir réglementaire qu'il tient de la Constitution, c'est-à-dire de l'art. 3 précité (V. notamment en ce sens Duguit, loc. cit., p. 462, 465 et s.). Aussi, le Président peut-il faire ces règlements spontanément, sans que la loi qu'ils complètent, ait fait appel à son activité réglementaire. Au contraire , s'agit-il d'édicter des règles qui ne se rattachent à aucune loi préexistante, ou qui, se rattachant à une loi en vigueur, y ajoutent des prescriptions qui ne s'y trouvaient point contenues en germe, s'agit-il notamment d'imposer aux citoj'ens des obligations qui excèdent celles mises à leur charge par la loi, les mesures de cette sorte ne rentrent plus dans le pouvoir de réglementation executive défini par l'art. 3; elles exigent une habilitation légale. L'effet de cette habilitation est, dit-on, de conférer au Président une compétence qu'il n'avait pas reçue de la Constitution; elle lui confère un pouvoir qui, selon la Constitution, n'appartient, en principe, qu'au législateur; elle s'analyse donc en une délégation

(10) Jellinek {op. cit.. p. 383) ajoute que cette possibilité de délégation de la part du législateur est illimitée et que, par suite, il n'est pas, au point de vue juridique, d'objet qui ne puisse être réglementé par les ordonnances aussi bien que par les lois.

<le puissance législative. Il se produit une délégation de ce genre, toutes les fois ({u'une loi remet au chef de l'Exécutif le pouvoir d'édicter des règles qui ne se bornent point à développer dans leurs détails d'application les dispositions de lois existantes.

Cette théorie de la délégation législative, qui est admise par la Cour de cassation et par le Conseil d'Etat (V. encore () décembre 1907, affaire Compagnies de l'Est, du Midi, du Nord, etc.), qui a été longtemps soutenue par l'unanimité des auteurs administratifs (Aucoc, Conférences sur le droit administratif, 3" éd., t. 1, n" 54; Ducrocq, op. cit., 7' éd., t. I, p. <S5; Laferrière, op. cit., 2" éd., t. II, p. 10 et s. — (^f. Hauriou,o/>. cj7.,8'éd.,p. 66-67), etqui aété reprise et défendue à nouveau par M. Moreau (op. cit., p. 138 et s., 18.") et s.) et par M. Cahen {op. cit., p. 240 et s.), a été construite surtout en vue des règlements dits d'administration publique. Ces règlements interviennent dans des circonstances de deux sortes. Tantôt ils ont été ordonnés par une loi qui, après avoir établi elle-même des règles pour une matière sur laquelle elle légifère, prescrit au Président de la République de compléter ses dispositions par un décret, à l'effet notamment de fixer les mesures auxiliaires propres à assurer l'application des principes que cette loi a formulés; en pareil cas, a-t on dit, le législateur délègue au chef de l'Exécutif sa puissance législative à titre complémentaire; et par ce motif, le règlement qui se place ainsi à la suite d'une loi, fait corps avec elle, il en devient partie intégrante, legis vicem optinet, il a la même puissance et valeur que la loi à laquelle il se rattache. Tantôt encore les Chambres autorisent ou invitent, facultativement ou obligatoirement, le Président à statuer sur une matière , touchant laquelle elles s'abstiennent de légiférer par elles-mêmes, touchant laquelle même il n'existe peut-être, dans la législation en vigueur, aucun commencement de réglementation ; dans ce cas comme dans le précédent, on a soutenu que le Parlement concède et transfère au chef de l'Exécutif, pour la matière en question, son pouvoir législatif, et l'on en conclut que le règlement fait en vertu de cette délégation participe de la nature et de la force de la loi.

198. — Selon les partisans de la théorie de la délégation législative, l'intérêt que présente cette théorie, est considérable. Si, en effet, les règlements d'administration publique édictent fréquemment des dispositions identiques à celles qu'en principe le législa-

590 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

teur seul peut prendre, s'ils imposent aux citoyens des obligations nouvelles, s'ils vont jusqu'à créer destaxesoudes peines, si encore ils apportent parfois dès modifications ou dès dérogations à une loi formelle, cela tient, a-t'on dit, à ce qu'ils sont faits surle fondement d'une commission législative, octroyée au Président par les Chambres. Délégué du Corps législatif, le Président exerce dans leur plénitude les pouvoirs du législateur : succédané de la loi, le règlement d'administration publique peut ordonner tout ce qu'aurait pu prescrire en la matière la législation formelle ellemême. Telle est l'explication que donnent de la puissance propre à cette sorte de règlements MM. Laferrière (op. cit. . 2* éd., t. II, p. 11), Moreau (o/j. cit., p. 186 et s.), Cahen (op. cit., p. 265 et s.), Fuzier-Herman (Séparation des pouvoirs, p. 382 et s.).

Mais ce n'est pas là le seul intérêt de cette doctrine. S'il est vrai que le règlement d'aditiinistration publique soit fondé sur un mandat législatif émanant du Parlement, il faut en déduire, avec M. Laferrière (loc. cit. — Cf. Hauriou, o/). cit^, 8" éd., p. 67), qu'il échappe au recours pour excès de pouvoirs, et c'est aussi ce qu'a longtemps décidé la jurisprudence du Conseil d'Etat (20 décembre 1872, affaire Fresneau; l''"' avril 1892. affaire commune de Montreuilsous-bois; 8 juillet 1892, affaire ville de Chartres). En vain a-t-on allégué (Moreau, op. cit., p. 290 et s. — Cf. Cahen, op. cit., p. 305, 408 et s.) que le règlement, même lorsqu'il est fait en vertu d'une délégation législative, reste l'œuvre d'une autorité administrative et, par suite, demeure, comme tel, exposé aux recours qui peuvent être formés contre tous les actes de cette sorte d'autorité (loi du 24 mai 1872, art. 9). Ainsi que l'observe très justement M. Jèzc (Revue du droit public, 1908, p. 47), ce raisonnement n'est pas concluant : car, « il ne suffit pas, pour que le recours pour excès de pouvoirs soit recevable, que l'acte émane d'une autorité administrative, il faut encore qu'il soit l'exercice d'un pouvoir soumis au contrôle juridictionnel du Conseil d'Etat »; or, comme délégué du Corps législatif, le Président est investi d'une puissance, dont les manifestations sont soustraites à tout contrôle juridictionnel.

Enfin, la théorie de la délégation législative implique logiquement pour le règlement d'administration publique une autorité et une stabilité analogues à celles delà loi; en raison de son caractère législatif, il ne pourra, à la différence'dès règlements ordinaires, être modifié ou abrogé que par une loi formelle, ou tout au moins

moyennant une nouvelle délégation législative (M'oreau, op. cit., p. 220, note 6) (11;.

199. — L'idée de délégation législative est aujourd'hui rejetée par la très grande majorité des auteurs (Esmein, Eléments, 5^ éd., p. 616 et s., et De la délégation du pouvoir législatif, Revue politique et parlementaire, t. I, p. 200 et s.; Berthélemy, Traité, 7" éd., p. 98 et s., et Le pouvoir réglementaire du Président de la République, Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 323 et s.; Duguit.L'TJ/a/, t. Il, p. 296, 337 et s., et Traité, t. II, p. 459 et s.; Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 49; Jèze, Le règlement administratif. Revue générale d'administration, \W2, t. lï, p. 14. — Cf. Raiga, ojo. cz7.,p, 180), qui n'admettent pas qu'une telle délégation soit constitutionnellement possible (12 . MM. Esmein (Eléments, 5'' éd., p. 618) et Berthélemy (Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 9 et 322) en déduisent notamment que le Président ne peut, par un règlement d'administration publique, rien ordonner de plus que ce qu'il pourrait dé-

(11) Dans la séance de la Chambre des députés du 9 novembre 1906, M. le ministre Briand, examinant la question de savoir si un règlement d'administration publique peut être modifié par le Gouvernement, sous la condition, d'ailleurs, d'une nouvelle délibération en Conseil d'Etat, asouteiiuque le règlement de cette sorte est fait « en vertu de la loi, c'est-à-dire par une délégation du pouvoir législatif» et qu'il « fait partie intégrante de la loi, tant qu'il n'aura pas été modifié ». Et par suite, le ministre ajoutait : « Personnellement j'incline à croire qu'un décret délibéré en vertu d'une délégation législative ne devrait être revisé que par une loi » {Journal officiel du 10 novembre 1906, Débats parlementaires. Chambre des députés, p. 2460).

(12) Sur la nature juridique de l'acte par lequel les Chambres chargent le Président de la République de faire un règlement d'administration publique, il convient de remarquer tout d'abord que, même s'il était établi que cet acte s'analyse en une délégation en ce sens qu'il contient une transmission de pouvoirs, on ne pourrait point, en tout cas, y voir une délégation au sens contractuel du mot mandat. Tout mandat suppose un accord de volontés entre deux parties dont l'une choisit librement son mandataire, tandis que l'autre accepte librement le mandat qui lui est proposé : à la suite de cet accord, le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant. Les Chambres, en faisant appel à un règlement d'administration publique, ne font pas de choix de personne : elles ne peuvent faire la prétendue délégation législative qu'au Présisident. Celui-ci, de son côté, n'est pas maître de décliner la mission dont il est chargé : l'appel adressé au Président est, de la part des Chambres, un acte de puissance unilatérale et dominatrice. Enfin, le Président ne fait pas le règlement demandé, au nom des Chambres, mais au nom et pour le compte de l'Etat : il exerce la puissance de l'État, et non celle du Parlement, en sorte qu'à ce point de vue déjà, il est difficile de concevoir qu'il tienne sa compétence réglementaire d'une délégation de pouvoirs venue des Chambres.

créter par un règlement ordinaire : en tout cas, il ne peut édicter, ni taxe, ni peine, ces matières étant réservées à la puissance législative.

Il est certain, en effet — et M. Esmein {Revue politique et parlementaire, t. I, p. 202 et s.) l'adémontréd'une façon décisive — que les principes généraux du droit public français s'opposent à la possibilité d'unedélégationde pouvoir législatif faite par les Chambres au chef de l'Exécutif. Car, dans le système français de la souveraineté nationale, le Corps législatif n'a pas la propriété de la puissance législative, il n'en a que l'exercice au nom et pour le compte de la nation, seule souveraine : il ne peut donc pas en disposer. On peut exprimer la même idée en disant que le Parlement ne lire pas de lui-même sa puissance législative, mais il la tient de la nation parl'intermédiairede la Constitution. Or, la Constitution, en déférant aux Assemblées l'exercice du pouvoir législatif (loi du 25 février 1875, art. P'), les érige en organes législatifs de la nation : elle leur confère, non un droit dont elles soient maîtresses de disposer, mais une compétence constitutionnelle (Duguit, Traité, t. II, p. 459). Userait contraire à la Constitution que l'organe désigné par elle pour l'exercice d'une fonction pût se décharger de sa tâche en se substituant un autre organe qu'il désignerait lui-même. Préposées par la Constitution nationale à l'exercice delà puissance législative, les Chambres doivent remplir cette fonction dans les formes et conditions fixées par la Constitution elle-même : elles ne peuvent donc point déléguer leur compétence à un autre organe de leur choix. Seule, la nation pourrait faire une telle délégation par un acte de pouvoir constituant (13 .

200. — Ces principes sontincontestables, et ils ont même trouvé dans un texte constitutionnel leur consécration expresse 1'*). Mais,

(1.3) Pour établir que l'ordre constitutionnel des compétences ne peut être ti'oublé par des actes de volonté contraire des autorités étatiques, on fait valoir habituellement que la puissance d^s organes constitués est inférieure à celle de l'organe constituant. Mais il y a aussi un autre motif dont il faut tenir compte: c'est que la Constitution, en sa qualité de règle statutaire, est, par défînitiim même, une règle fixe, tracée d'avance, et qui, une fois instituée, ne peut plus, sous peine de perdre son caractère de Constitution, dépendre de modifications arbitraires (Gf pour le droit public suisse, Burckhardt, op. cit., 2^ éd., p. 55 : <■ Les règles de la Constitution sur la répartition des compétences sont du zwingendes Recht. »

(14) Gonst. an III, art. 45 : » En aucun cas le Corps législatif nepeut déléguer à un ou ])lusieurs de ses membres, ni à qui que ce soit, aucune des fonctions

LA FONCTION AiniIMSTRATIVE. 593

à vrai dire, il était superflu de les rappeler en ce qui concerne les règlements d'administration publique, attendu que la question de savoir si, en principe, une délégation de puissance législative est ou non possible, ne présente point, quant à ces règlements, d'intérêt. La véritable et unique raison pour laquelle la théorie de la délégation législative doit être rejetée en cette matière, c'est que les règlements du chef de l'Exécutif, quel que soit leur objet ou leur contenu, n'exigent et n'impliquent aucune délégation de ce genre.

En effet, selon le droit public français, le Président n'a nullement besoin d'une concessionde puissance législativepour statuer par décret sur un objet quelconque : il tient sa puissance à cetefTet de la Constitution même. Car, celle-ci n'a point limité le champ d'intervention du règlement, ni les matières sur lesquelles le règlement peut porter. Elle s'est contentée de subordonner le règlement à la condition qu'il existe un texte de loi appelant le Président à statuer. Cette condition étant remplie, c'est-à-dire lorsqu'il existe une loi invitant le Président, soit à émettre telle prescription spéciale, soit à prendre d'une façongénérale toutes les mesures qu'il jugera utiles en une matière déterminée, le règlement qui intervient dans ces circonstances, se fonde juridiquement, non point sur la loi particulière qui l'a provoqué, mais sur le pouvoir d'exécution des lois que le chef de l'Exécutif tient de la Constitution même, car c'est la Constitution elle-même qui l'a chargé d'exécuter les lois.

Sans doute, pour qu'il y ait lieu à règlement, il faut qu'il préexiste une loi à exécuter : sous ce rapport, la loi conditionne le règlement, et c'est en ce sens aussi qu'on peut dire quelle l'autorise. Mais, cela ne signifie pas que le règlement, même celui d'administration publique, soit fondé sur une délégation spéciale du législateur. En faisant appel à l'activité réglementaire du Président, la loi ne fait que mettre en mouvement la puissance réglementaire propre, que le chef de l'Exécutif possédait dès avant cette loi et qui lui vient d'une délégation î^'^] générale de la Constitution.

qui lui sont attribuées par la présente Constitution » (V. sur ce texte Esniein, Revue politique et parlementaire, t. I, p. 203-204). Une prohibition expresse de ce genre eût été inutile dans la Gonst. de 1875. La formule de l'art. 1" de la loi du 25 février 1875, qui po.se en principe que « le pouvoir lég:islalif s'exerce par deux Assemblées, la Chambre des députés et le Sénat », suffit par elle seule à exclure rigoureusement toute possibilité de délégation du pouvoir législatif, puisqu'elle attribue ce pouvoir spécialement et exclusivement aux Chambres.

(15) Le mot délégation doit être entendu ici sous les reserres qui ; e^^ont indiquées au n° 378, infrà.

Carré de Malberg. — T. L .38

594 I.KS FONCTIONS DE i/htAT,

L'idée de délégation législative suppose que le Parlement, en prescrivant un règlement, transférerait au Président de la République un pouvoir nouveau, que celui-ci ne tenait pas encore de la Constitution. Or, lorsqu'une loi vient charger le Président de régler par décret une matière quelconcjue, le Président, qui exécute cette loi en édictant le règlement qu'elle prescrit, ne fait en cela qu'exercer la fonction et la puissance executives qu'il a reçues delà Constitution (art. 3 de la loi du 25 février 1875} : il n'y a pas là création, ni exercice d'un pouvoir nouveau (16).

Ainsi, l'habilitation donnée au Président par la loi ne s'analyse point en une délégation de pouvoir. Le rôle de la loi en cette matière consiste purement à donner ouverture à l'exercice de la puissance réglementaire, en fixant les cas et les objets pour lesquels le Président pourra ou devra user de son pouvoir constitutionnel de réglementation. La loi donne donc à ce pouvoir une occasion de s'exercer, elle réalise la condition à l'événement de laquelle son usage a été subordonné par la Constitution; mais, si c'est elle qui légitime l'exercice de l'activité réglementaire, ce n'est pas elle qui fonde le pouvoir auquel se rattache cette activité. C'est pourquoi il faut conclure que tout règlement, bien que présupposant essentiellement une loi à exécuter, procède, en définitive, directement de la Constitution (1^1.

(16) L'idée exacte est la suivante : La l(ii qui charge le Président de faire un règlement sur un objet qu'elle attribue à sa compétence, ne lui confère pas un pouvoir nouveau, puisqu'il possède déjà, en vertu de la Constitution ellemême, le pouvoir d'exécuter toutes les prescriptions des lois; cette loi attribue seulement à la puissance executive du Président un objet nouvzau : elle fait rentrer dans la sphère de sa compétence executive, laquelle est, d'après la Constitution, susceptible d'une extension indéfinie, une catégorie de matières nouvelles.

11 convient, au surplus, de remarquer que ces ol)servati<>ns ne s'appliquent pas seulement au cas où le Président est habilité par une loi à prendre des mesures d'ordre général et réglementaire. Si, en eftet, la théorie de la délégation législative était exacte, elle devrait logiquement s'étendre même aux mesures particuUcres que les lois peuvent charger le Président de prendre par voie de décret; du moins, elle devrait être étendue à celles de ces mesures qui, en l'absence d'un texte formel d'habilitation législative, n'auraient pu être décrétées spontanément ]iar le chef de l'Exécutif et seraient demeurées réservées à la compétence de l'organe législatif. Il peut paraître surprenant que la théorie de la délégation légi.slative nait été mise eu circulation et dévelopjtée que pour les règlements : cela tient toujours à la même cause (V. p. 574, suprà), c'est-àdire à l'influence prédominante de cette idée traditionnelle que le règlement, en tant qu'il a pour contenu des iirescriptions générales, est un acte à part, un acte de nature législative.

(17) 11 y a donc lieu en droit français d'étendre à tous les décrets réglemen-

C'est, en effet, la Constitution elle-même, quia, par avance, conféré à l'Exécutif les pouvoirs qui lui sont éventuellement nécessaires à l'effet de remplir les tâches ou d'accomplirles ordres qui lui seront imposés parles lois. Elle lui a conféré ces pouvoirs, en leur donnant la qualiGcation de pouvoirs d'exécution des lois: et par là, elle a clairement marqué qu'ils ne peuvent entrer en action que moyennant un acte de volonté préalable de l'organe législatif. Mais, sous cette réserve, elle a pris soin d'investir par elle-même l'F^xécutif de toute la puissance dont il pourrait, en chaque circonstance, avoir besoinpourassurer l'exécution des prescriptionslégislatives. Lors donc que l'organe législatif donne à l'Exécutif une injonction ou une tâche, il n'est nullement indispensable et l'on ne concevrait même pas que le législateur ait à communiquer au Président de la République, pour l'exécution de ses ordres, une puissance que celui-ci possède d'oies et déjà : le Parlement, en pareil cas, se borne à utiliser et à faire entrer en action la puissance executive que le chef de l'Exécutif a reçue, dès le principe, de la Constitution même (18).

faires les observations que tait en droit allemand Jeliinek iiour caractériser spécialement celles des ordonnances qu'il qualitie d'ordonnances d'exécution, et parla il entend uniquement les ordonnances qui interviennent à la suite des lois pour en développer et compléter les prescriptions :« L'ordonnance se fonde sur un pouvoir qui a sa source dans la Constitution ; seulement, elle est conditionnée dans chaque cas particulier par une loi spéciale » {op. cit., p. 12(j), — « Le fondement juridique de Tordonnance réside, non [las dans la loi spéciale qu'elle est destinée à exécuter, mais bien dans le pouvoir attribué par la Constitution même au Gouvernement » {ibid., p. 378). — « Ce n'est point le fondement de l'ordonnance, mais seulement son existence et son efficacité qui sont déterminées par la loi spéciale à laquelle elle se rattache » {ibid., p. 379). — « Les ordojinances supposent assurément une loi spéciale: pourtant, elles sont émises en vertu d'un pouvoir réglementaire général, qui est antérieur à cette loi sjn'ciale » {ibid., p- 381). — Cf. pour le droit public suisse Guhl, op. cit., p. 171 : « L'exécution des lois (sous forme de règlements] intervient à la suite d'une loi à laquelle elle se rattache, mais elle s'opère en vertu d'un pouvoir consacré par la Constitution. » D'où Guhl conclut qu'il faut écarter la tlièorie du règlement fondé sur une délégation législative.

(18) Tout cela rappelle jusqu'à un certain point la marche suivie à Rome par plusieurs sènatus-oonsultes, le Macédonien, le Velléien, le Trébellien, pour parvenir à leurs fins. Ces sénatus-consultes ne prenaient point par eux-mêmes les mesures qui devaient assurer la réalisation de la volonté sénatoriale; ilg se bornaient à faire appel à l'activité du magistrat, en l'invitant à user des moyens qui dépendaient de sa propre puissance pour atteindre le but visé et défini par le Sénat. C'est ce qui ressort notamment de la formule du Velléien : « Arbitrari Senatum recte atque ordine facturos ad quos de eà re in ;ure aditum erit, si dederint operam ut in eà re senatus vohmtas servetur » (iV. 2, § 1,

596 LES FONCTIONS DE I.'kTAT.

20i. — En somme, tout ceci revient à dire, que la Constitution elle-même donne à l'autorité administrative le pouvoir de faire tout

Dig., ad senatusconsultum Velleianutn, XVI, 1). A la suite de cette invitation, les mesures édictées par le préteur en vue de déférer au désir du Sénat avaient le caractère de mesures prétoriennes : les actions ou défenses créées par rÉdit en conformité avec les postulats du Sénat étaient, non point des actions ou des défenses civiles, mais Lien des actions honoraires et des exceptions. La situation dans laquelle se trouve aujourd'hui l'Exécutif à la suite d'une loi lui enjoignant de prendre des mesures par voie de règlement, présente de réelles analogies avec ce qui vient d'être dit du préteur romain. Sans doute, il existe entre les deux cas cette grande différence que l'Exécutif moderne ne possède, en aucune matière, de puissance réglementaire initiale, comparable au jus edicendi qui permettait au magistrat romain de s'emparer d'une question de droit pour la traiter spontanément. Le chef de l'Exécutif ne peut, en effet, émettre de prescriptions réglementaires qu'à la suite d'une injonction ou hahilitation contenue dans une loi. Sous ce rapport, le règlement, celui d'administration juiblique en particulier, ne procède pas d'un pouvoir initial de l'Exécutif : on pourrait même dire qu'en émettant ce règlement, l'Exécutif fait, à certains égards, onivre légale, et même légitime au sens romain du mot, puisqu'il agit en vertu et eu exécution d'une loi. Et toutefois, l'Exécutif ne fait pas en cela acte de puissance législative. Mais, de même qu'à Rome les mesures prises par le magistrat en conformité avec les sènatus-consultes précités gardaient le caractère de mesures prétoriennes, de même aussi les actes réglementaires entrepris aujourd'hui par l'autorité executive conformément à une prescription de la loi ne constituent en soi que des actes de puissance executive, de simples décrets, et non des actes législatifs. Si, en effet, ils présupposent essentiellement une loi qui les provoque, et s'ils sont, en ce sens, dominés par un principe de légalité, d'autre part cependant il est capital d'observer que la loi qui fait appel au règlement, s'appuie au texte de la Constitution qui a conféré à l'Exécutif le pouvoir d'exécution des loi^; elle met ainsi en branle un pouvoir que l'Exécutif a reçu de la Constitution même. L'habilitatio'n donnée à l'Exécutif par im texte législatif en vue de faire un règlement a tout justement pour but et pnur effet de permettre ou de provoquer à sa suite une exécution de la loi : en sorte que l'acte réglementaire qui intervient par après, rentre exactement dans la formule de l'art. 3 de la loi du 25 février 1873: il vient « assurer l'exécution des lois »,il fait de l'exécution. Ainsi, même ceux des règlements qui sont faits en exécution d'une loi qui a chargé le Président de la République de statuer par ses propres décrets sur une matière déterminée, ne tirent pas leur force obligatoire de cette loi, ils ne sont pas créés en vertu d'une délégation venue du législateur; mais, bien qu'ils soient cimditionnés par la loi, sans laquelle ils n'auraient pu être édictés spontanément, ils sont créés en vertu du pouvoir d'exécution des lois que la Constitution elle-même a conféré à l'Exécutif. Et par conséquent, en ce sens-là, le règlement, même celui d'adm'inistration publique, est édicté, comme naguère à Rome l'actio ou Vexceptio Sfnatusconsulti, en vertu d'un pouvoir propre à son auteur : il reste un acte exécutif, c'est-à-dire un acte fondé sur une compétence que rExécutif possède en propre et qui lui vient, non point du Corps législatif, mais directement et uniquement de la Constitution. Ainsi, lorsque Jes Chambres renvoient une question à un règlement d'administration publi-

ce à quoi les lois linviteront. Mais, objectera-t-on, n'est-ce pas jouer sur les mois que de caractériser de la sorte le système du droit français relativement au pouvoir réglementaire? De deux choses l'une : ou bien l'on admet que le Corps législatif est maître de conférer par ses lois au Président la compétence qui va permettre à celui-ci de poser des règles, qui, sans cette habilitation, ne pourraient être édictées que par une loi formelle : et alors, il faut reconnaitre franchement que cette attribution de compétence se ramène, au fond, à une véritable délégation de puissance législative '1-'). Ou, au contraire, l'on prétend s'en tenir au principe de l'impossibilité juridique des délégations législatives : mais en ce cas, la logique s'oppose à ce que l'on admette pour le Parlement une faculté indéfinie de charger le chef de l'Exécutif de faire des règlements sur toute espèce d'objets ; tout au moins, faut-il reconnaitre que les Chambres ne sauraient jamais confier au Président le soin de prendre les mesures que la Constitution a réservées normalement à la législation. Ce dernier point de vue est celui de M. Esmein (Klcments, 5" éd.. p. 018), de M. Berthélemy (Traité, 7^ éd., p. 98 et s., et Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 322 et s.), ainsi que de M. Jèze (Revue du droit public, 1908, p. 50 en note. — Cf. E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire. Supplément, n" 51).

que, iiii peut dire que jiar ce renvoi elles passent la main à l'Exécutif, non pas seulement au point de vue matériel, en tant qu'elles lui ouvrent un champ nou\eau d'activité réglementaire, comprenant tel objet de plus à traiter par décrets, mais encore au ])oint de vue formel, en tant qu'elles substituent à l'empldi delà voie législative, pour l'objet visé, l'emploi de la voie executive et qu'elles chargent l'Exécutif de pourvoir à la réglementation de cet objet par ses propres moyens constitutionnels, c'est-à-dire par des décrets fondés sur sa puissance subalterne d'exécution des lois. En un mot, l'Exécutif, en prenant les mesures ordonnées par la loi, fait œuvre executive et non législative, tout connue à Rome le magistral, en obéissant à l'impulsion des sénatus-consultes, faisait du droit honoraire et non du droit civil.

(19) M. Moreau {op. cit., p. 195) donne à entendre qu'entre ces deux idées, délégation législative ou détermination par la loi de la compétence réglementaire du chef de l'Exécutif, il n'y a pas grande diliV-rence. M. Duguit (Traité, t. II, p. 459 et s.) indique, au contraire, des diûerences considérables, par exemple au puint de vue de la recevabilité du recours pour excès de pouvoirs, lequel peut se concevoir contre le règlement fait en vertu d'une détermination de c )mpétence, tandis qu'il ne se concevrait pas contre ce même règlement fait en vertu d'une délégation de pouvoir législatif. D'autre part cependant, M. Duguit reconnaît [eod. loc.) que les objections d'ordre constitutionnel qui militent contre la théorie de la délégation législative, peuvent être opposées avec tout autant de force à l'idée de détermination de compétence.

Pouf justifier sa doctrine à cet égard. M. Esmein s'appuie d'abord sur cette considération que les lois qui prescrivent un règlement d'administration publique, se bornent à faire appel au pouvoir propre de réglementation que le Président tient déjà de la ('onstitution : par conséquent, le règlement d'administration publique, n'étant que l'exercice du pouvoir réglementaire babituel du Président, ne peut rien contenir de plus que les règlements présidentiels ordinaires et spontanés. Mais surtout, cet auteur tire argument d'un principe qui a été bien souvent invoqué comme l'une des bases du droit public français, le principe de la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués : « Sous nos Constitutions nationales et rigides, les divers pouvoirs constitués ne tirent leur existence et leurs attributions que de la Constitution elle-même. Ils n'existent qu'en vertu de cette Constitution, dans la mesure et dans les conditions qu'elle a fixées... Par cela même que la Constitution a établi des pouvoirs divers et distincts et réparti entre diverses autorités les attributs de la souveraineté, elle interdit, implicitement, mais nécessairement, que l'un des pouvoirs puisse se décharger sur un autre de sa fonction... Ce serait substituer momentanément, pour la durée de la délégation, une Constitution nouvelle à la Constitution existante » (Revue politique et parlementaire, t. I, p. 203). En d'autres termes, le principe de la séparation entre pouvoirs constituant et constitués ne met pas seulement obstacle — comme il a été dit plus haut. p. 592 — à ce que le Corps législatif fasse à qui que ce soit une délégation de puissance législative; mais encore il s'oppose à ce que le Parlement puisse déterminer à son gré, soit sa propre compétence, soit celle des autres autorités créées par la Constitution. Qu'en Angleterre le Parlement puisse tout faire, cela s'explique par ce motif qu'il n'existe au-dessus de lui, ni un organe constituant qui le domine, ni une Constitution rigide qui l'enchaîne. En France, où les autorités constituées sont subordonnées à la Constitution qui les a instituées et qui a fixé supérieurement leurs attributions respectives, il est inadmissible que le Corps législatif, organe constitué, se fasse le répartiteur des compétences constitutionnelles et s'érige ainsi en organe constituant.

202. — Ce n'est pas ici le lieu de discuter dans son ensemble la question de la séparation du pouvoir constituant (V. sur cette question n"^ 447 et s., infrà); il suffira de remarquer que la Cons-

titution n'a établi à l'encontre du Corps législatif aucune séparation de cette sorte, en ce qui concerne la détermination des compétences respectives du Parlement, statuant par voie de loi formelle, et du Président, statuant par voie de règlement. L'argumentation soutenue par M. Esmcin serait décisive, si la Constitution française avait elle-même distribué entre le Parlement et le chef de l'Exécutif, les attributions, soit législatives, soit réglementaires, et si surtout elle avait indiqué les matières qu'elle aurait entendu réserver spécialement au législateur. En ce cas, il est certain que les Chambres ne pourraient point prescrire au Président de régie" menter les objets qui ne lui ont pas été rendus accessibles par un texte constitutionnel : ce serait là, de la part du Parlement, troubler l'ordre des compétences établi par la Constitution ; ce serait aussi, de sa part, s'arroger un pouvoir constituant qui ne lui appartient pas. Mais précisément, l'un des traits caractéristiques de la Constitution française, c'est de n'avoir point déterminé ratione materidp la sphère des deux pouvoirs législatif et réglementaire (V. n"* 121 à 123, supra) : elle ne délimite pas la législation et l'administration par leur matière propre, mais uniquement par leur degré de puissance respective, en tant que l'administration ne peut s'exercer qu'en exécution des lois ; et en outre, la Constitution établit au profit du Corps législatif une prépondérance telle sur l'autorité executive que celte dernière est tenue de se conformer aux lois édictées par les Chambres et de les exécuter. Par là même, la Constitution se trouve avoir accordé à l'organe législatif une sorte de pouvoir constituant, en ce sens qu'elle lui a laissé la liberté et la puissance de régler par lui-même les tâches de l'Exécutif. Le Parlement devient ainsi le régulateur des compétences matérielles de l'autorité administrative : la Constitution lui remet le soin de fixer législativement, dans ses rapports avec l'Exécutif, la sphère d'intervention et d'action respectives de la loi et du règlement. D'une part, en effet, le Parlement demeure maître de charger le Président de faire en une matière quelconque un règlement; et certes, en prescrivant ce règlement, il fait bien, en un sens, au Président une attribution de compétence matérielle; mais, du moins, il ne lui délègue pas de la puissance législative, et cela par la raison que la compétence qu'il lui confère, n'a pas été spécialement réservée par la Constitution à l'organe législatif. Ainsi, en invitant le Président à statuer sur tel ou tel point quelconque, le Corps législatif ne s'enlève rien à lui-même de sa compétence constitutionnelle attitrée, il ne délègue rien au Président,

il se borne à habiliter celui-ci. D'autre part, il est à remarquer t[ue ces attributions de compétence trouvent dans la Constitution même leur base de légitimité : par là même, en effet, que la Constitution a ramené la fonction réglementaire du Président de la République à une mission d'exécution des lois, elle a autorisé par avance et en quelque sorte fait siennes toutes les habilitations que le législateur pourra conférer au Président par une loi lui prescrivant de faire un règlement.

On répète trop souvent que la France possède une Constitution « rigide ». Ce n'est pas exact : la Constitution française est actuellement bien trop laconique pour qu'il soit possible de parler de sa rigidité. En tout cas, cette rigidité fait complètement défaut en ce qui concerne la détermination des objets législatifs exclusivement réservés au Parlement. Il est exact, sous ce rapport, de parler de Constitution rigide dans les pays où les textes constitutionnels ont eux-mêmes pris soin de définir les tâches et objets de réglementation qui doivent demeurer affectés en propre à l'organe législatif. La Const. des Etats-Unis (ch. i'^', sect. 8) et la Const. fédérale suisse (art. 84 et 85) (2*^') contiennent des textes de ce genre. Les premières Constitutions françaises (Const. 1791, tit. III, ch. III, sect. 1". — Const. 1793, art. 54) énuméraient pareillement, d'une façon expresse et détaillée, les fonctions législatives et elles spécifiaient (Const. 1791, loc. cit., art. 1") que « la Constitution délègue exclusivement au Corps législatif ces fonctions ». Sous de telles Constitutions, il est certain que l'organe législatif ne saurait par une loi transférer à aucune autre autorité les compétences matérielles qui lui ont été ainsi réservées ; il faudrait pour ce déplacement de compétences un

(20) Dans un pays ctuiune la Suisse, où les assemblées n'exercent la puissance législative que sous réserve du référendum populaire, il semble qu'il y ait un autre motif encore de leur dénier la faculté d'élargir par une loi le domaine d'activité réglementaire du Conseil fédéral. Car, l'on a fait remarquer (Bos- .sard, op. cit., p. 173) que les ordonnances du Conseil fédéral ne sont jias soumises au référendum et que, par suite, l'api^el à un arrêté réglementaire du Conseil fédéral aurait pour effet, en substituant l'ordonnance à la loi, d'éluder les pouvoirs législatifs du peuple. Mais, il va lieu de répondre avec Burckbardt {op. cit., 2' éd., }). 684) que la loi babilitant le Conseil fédéral tombe elle-même sous le coup du référendum et que, par conséquent, l'extension de compétence qu'elle tend à réaliser au profit du Conseil fédéral, ne peut définitivement s'opérer que moyennant le vote favorable ou, du moins, l'absence de réclamation du peuple, qui demeure, ici comme ailleurs, l'organe législatif suprême et le jnaitre des compétences.

acte supérieur de nouvelle délégation constituante, c'est-à-dire une procédure de revision constitutionnelle. Tout autre est la situation dans l'étatactuel de laConstitution française: par cela seul qu'elle s'est abstenue d'exiger une loi pour telles ou telles matières, elle a laissé aux assemblées la latitude de confier ces matières au règlement du cbef de l'Exécutif. En agissant ainsi, les Chambres n'opèrent aucune transmission de puissance législative, puisque le domaine objectif de cette puissance n'a point été défini par la Constitution (21) ; elles n'opèrent pas non plus un déclassement de matières, puisqu'il n'y a pas de classement établi supérieurement par la Constitution. Et d'ailleurs, le pouvoir qu'a le Parlement français de déterminer par ses lois la compétence réglementaire du Président, se trouve encore renforcé par la disposition constitutionnelle qui impose au Président le devoir d'assurer l'exécution des lois.

Il est intéressant de remarquer que M. Esmein lui-même a dû incidemment reconnaître la justesse du point de vue qui vient d'être exposé. Dans son étude sur « La dclcgalion du pouvoir législatif » (Revue politique et parlementaire, t. I, p. 213 à 218), cet auteur examine certaines lois qui sont venues remettre à l'autorité executive, par exemple en matière d'aliénation des domaines nationaux et en matière d'état de siège, des attributions qui précédemment appartenaient, en vertu de lois plus anciennes, au Corps législatif. On a prétendu qu'en se dessaisissant ainsi au profit du chef de l'Exécutif, le législateur avait fait à celui-ci une délégation de sa puissance (Ducrocq, Personnalité civile de FEtat d'après les lois civiles et administratives de la France, p. .30). Mais, M. Esmein critique avec raison cette faconde caractériser la dèvolutit)ndc compétence faite à l'autorité executive par les lois en question : il

(21) Sur ce piiint la doctrine de M. Moreau se c(inniij.se de deux ]iropositiuns, qu'il n'est pas aisé de cuordunner l'une avec l'autre. D'une part, cet auteur soutient (op. cit., v. notamment p. 195) que la Constitution n'a pas classé et distingué les matières législatives et les matières réglementaires; et il reconnaît, par suite, qu'il appartient au législateur d'opérer ce classement et d'effectuer la répartition entre le règlement et la loi. D'autre part, quand le législateur remet une matière au règlement d'administration publique, M. Moreau voit d.'uis cette remise une délégation de puissance législative. Mais, du moment que la remise porte sur des matières qui n'ont pas été spécialement classées par la Constitution dans la législation, on ne peut pas dire qu'elle nécessite une délégation de pouvoir législatif. 11 y n'a même point place, dans ces conditions, pour l'idée de délégation : celle-ci ne se concevrait que si les Chambres, au lieu d'opérer une simple répartition de matières, faisaient passer à l'Exécutif une compétence qui, d'après la Constitution, leur ajjpartiendrait en propre.

602 LES PONCTIONS DE LÉTAT.

montre très bien que cette dévolution ne s'analyse nullement en une délégation de pouvoir législatif; et la raison péremptoire qu'il en donne, c'est qu'à l'époque où ces lois sont intervenues, les règles de compétence relatives à l'aliénation des biens nationaux et à l'état (le siège étaient « non pas constitutionnelles, mais simplement législatives »; or, il va de soi qu'une règle simplement législative peut toujours être modifiée ou abrogée par une loi nouvelle. Ainsi, il dépend des lois d'attribuer au Gouvernement toutes les compétences qui ne leur ont pas été réservées à elles-mêmes par un texte de la Constitution : telle est la conclusion qui se dégage de la démonstration fournie par M. Esmein. Mais alors, comment concilier avec cette démonstration cette autre affirmation du même auteur, à savoir qu' « une loi ne saurait conférer, même pour un objet déterminé, au pouvoir exécutif l'exercice d'aucun droit qui rentre dans les attributions du pouvoir législatif » (Eléments^ ô*" éd., p. 618)? La vérité est qu'actuellement, la Constitution étant à peu près muette sur les matières réservées à la compétence législative du Parlement, celui-ci a liberté pleine et entière, ou peu s'en faut (22), pour déférer au chef de l'Exécutif toute espèce de compétences réglementaires [-'■'>].

(22; Il faut simplement réserver les quelques oljjets, bien peu nombreux — tels que l'amnistie ou la cession de territoire — pour lesquels on a vu plus haut (p. 360, suprà) que la Const. de 1875 exige une loi.

(23) Au cours de la guerre, le Cabinet Briand avait été amené à déposer aux Chambres un projet de loi, daté du 14 décembre 1916 et ainsi conçu : «Jusqu'à la cessation des hostilités, le Gouvernement est autorisé à prendre, par des décrets rendus en Conseil des ministres, toutes mesures qui, par addition ou dérogation aux lois en vigueur, seront commandées par les nécessités delà défense nationale, en ce qui concerne la production agricole et industrielle, l'outillage des ports, les transports, le ravitaillement, l'hygiène et la santé publique, le recrutement de la main-d'œuvre, la vente et la répartition des denrées et produits, leur consommation. » Le projet ajoutait : « 11 pourra être appliqué à chacun de ces décrets des pénalités à fixer dans des limites qui ne dépasseront pas six mois d'emprisonnement et dix raille francs d'amende. »

Des objections très vives furent élevées contre ce projet, notamment dans le rapport présenté le 29 décembre 1916 au nom de la commission de la Chambre des députés, chargée d'en faire l'examen (V. le Journal officiel du 21 janvier 1917, Annexes, p. 1858 et s.) : elles étaient de deux sortes.

C'étaient d'abord des objections d'ordre politique, sur lesquelles il n'y a pas lieu d'insister ici, encore qu'il semble l)ien qu'elles aient occupé une place prépondérante parmi les mobiles qui ont incité les membres du Parlement à accueillir défavorablement la demande du Gouvernement et finalement à tenir cette demande en échec. Du point de vue politique, on reprochait au projet du Gouvernement d'amoindrir singulièrement le rôle des Chamb-res et de fortifier à l'excès la puissance de l'Exéculif, en tant que celui-ci allait être habilité à

203. — Au surplus, la théorie qui dénie au Parlement la faculté de s'en remettre au règlement d'administration publique sur toute

statuer par lui-même sur une série de questions, assurément fort importantes et de plus fort nombreuses, qui étaient de nature à donner lieu de sa part à des initiatives et à des mesures se développant, par voie de décrets, dans des proportions quasi indéfinies. En cela, on peut dire que les Chambres auraient subi, sinon quant au contrôle, du moins quant à l'initiative et à la décision, un considérable dessaisissement de fait. IL est bien clair que ce dessaisissement ne pouvait leur être imposé contre leur gré. Le Parlement est le maître absolu de toute loi portant des autorisations de ce genre. Dans quelle mesure convientil, notamment eu temps de guerre, que les Chambres passent la main à l'Exécutif pour telle ou telle catégorie de décisions ou prescri])tions? C'est là, dans l'état de la Constitution française, une question d'appréciation politique et surtout de' confiance, dont le Parlement seul reste souverainement juge.

Mais, outre ces objections politiques, le rapport précité formulait contre le jirojet d'autorisation des arguments d'ordre juridique et constitutionnel, qui gravitaient autour de l'affirmation que l'adoption d'un tel projet eût «constitué une violation formelle de la loi constitutionnelle du 25 février 1875» (V. dans le même sens Barthélémy, Revue politique et parle^nentaire, 1917, t. XCI, p. 8 et s.). Or, il est permis de répondre à cette affirmation qu'elle méconnaît les principes essentiels et, pourrait-t-on ajouter, le génie pro])re de la Const. de 1875.

Toute l'argumentation dirigée par le ra])])ort contre la demande d'autorisation procède de l'idée que l'octroi par les Chambres de cette autorisation se serait analysé juridiquement en une délégation de pouvoir législatif au profit de l'Exécutif (V. déjà en ce sens les premiers mots du rapport), et cela en raison du fait, bien certain, qu'en l'absence de l'habilitation légale accordée à l'Exécutif pour les matières visées ]>ar le jirojet gouvernemental, ces malièreîi n'auraient ](u être traitées, en principe, que par une loi. En partant de cette observation, le rapparteur n'hésite pas à qualifier, à maintes reprises, de « décretslois » les actes de réglementation qui, à la suite de l'autorisation émanant du Parlement, auraient pu intervenir sur les divers objets énumèrès par le projet; il établit même une similitude entre ces décrets-lois et ceux qui, au cours de certains interrègnes du droit constitutionnel, ont été édictés en Erance, en 1848, en 1851-52, en 1870 71, par des Gouvernements de circonstance, cumulant lespouvoirs législatif et exécutif ; en un mot, il soutient que l'habilitation sollicitée par le Cabinet Briand en vue de l'élargissement du pouvoir présidentiel de réglementation aurait eu pour effet de constituer, pour la durée de la guerre, « deux autorités législatives», l'une, le Parlement, continuant à légiférer dans la forme prévue par la Const. de 1875, l'autre, qui aurait été l'Exécutif, statuant par voie de décrets,, décrets autorisés, mais qui n'en auraient pas moins formé, ratione materix, de.s décrets-lois.

Or, poursuit le rapport, il n'est pas contestable qu'une telle délégation de puissance législative et un tel dualisme d'autorités appelées à légiférer sont inconciliables avec les principes fondamentaux du droit public français. D'une part, les concepts qui depuis 1789 viennent se résumer dans l'idée d« souveraineté nationale, excluent d'une façon absolue toute possibilité d'une délégation de compétence opérée par un organe constitutionnel en faveur d'une autre autorité (V. no 199, suprà). D'autre part, l'art, i"' de la loi constitutionnelle du

■604 I.KS l'OXCTIOXS DE l'ÉTAT.

malière quelconque, vient se heurter à une objection capitale, qui infirme toute l'argumentation sur lacjuclle cette théorie se fonde.

25 février 1875 spécifie que le pouvoir l(''y;islutil' est attribué et réservé aux Chambres : celles-ci formeut seules l'urgane de la législation; pour déroger h ce texte et pour instituer, à côté des Chambres, une seconde autorité législative, une simple loi ne pouvait suffire, il aurait fallu de toute nécessité une revision proprement dite delà Constitution. Encore une telle dualité, alors même qu'elle eût été réalisée par la voie constituante, serait-elle demeurée, en pratique, pleine de dangers : le ]iarallélisme des compétences législatives n'aurait pu que susciter entre le Parlement et l'Exécutif de graves conflits, pour le cas o ù ces deux autorités ne se seraient pas trouvées d'accord sur la régularité et l'opportunité des mesures adoptées en forme de décrets tenant lieu de lois. La difficulté insurmontable qu'il y aurait eu, en pareil cas, à concilier la compétence législative de l'Exécutif avec la prépondérance générale et, en iiarticulier, la prépondérance législative normale du Parlement, aurait fatalement engendré 1-e chaos et l'anarchie. Le projet de loi déposé par le Gouvernement ne se heurlait donc pas seulement à des impossibilités juridiques, mais l'application de ses dispositions aurait aussi rencontré, en pratique, des empêchements qui en auraient rendu le fonctionnement irréalisalde.

Ainsi raisonne le rajiport. Mais, en vérité, les arguments juridiques qu'il invoque, avec une vivacité accrue par des préoccupations politiques hautement déclarées, ne répondent, ni aux textes positifs de la Gonst. de 1875, ni surtout au régime de répartition des compétences qui se dégage actuellement de ces textes. Le rapporteur de la Chambre des députés raisonne comme si la Constitution avait déterminé d'une façon principielle les matières qui forment l'objet spécial de la compétence législative. C'est oublier qu'à ce point de vue «matériel », la Const. de 1875 n'est point une Constitution rigide, mais au contraire une Constitution d'une remarquable souplesse. Elle ne définit point la sphère d'activité régulatrice qui appartient respectivement au Parlement et à l'Exécutif, par un principe de compétence délimitée rationc materix; mais elle la définit uniquement par un principe formel de subordination de l'une des autorités à l'autre, en ce sens que l'Exécutif ne peut agir qu'à la suite et en vertu d'une loi. En toute matière, l'initiative et l'impulsion première doivent venir du Parlement : telle est la condition capitale qui domine toute l'activité réglementaire de l'Exécutif; mais, cette condition étant remplie, l'Exécutif peut, à .son tour, statuer en toute matière pour laquelle il a reru une autorisation législative; car, au point de vue matériel, la Constitution n'assigne aucune restriction à sa faculté d'action CV. n° 196, suprà).

A ce premier égard, le projet gouvernemental ne iiorlait donc nullement atteinte à la compétence législative du Parlement, telle qu'elle se trouve établie par l'art. 1" de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Il est bien vrai que, d'après ce texte, la puissance de légiférer ne réside que dans les Chambres : mais, l'art, l-'' doit être immédiatement complété par l'art. 3 in fine de la même loi, duquel il résulte que le pouvoir réglementaire, pourvu qu'il intervienne en ■exécution d'une loi, est lui-même, quant à sa matière éventuelle, illimité. Du point de vue matériel, on ne peut donc pas dire que l'octroi de l'autorisation demandée aux Chambres par le Gouvernement eût impliqué aucunement une délégation de pouvoir législatif : la demande contenue dans le dépôt du projet

l.A FONCTION ADMINISTRATIVE. 605'

D'après MM. Esmein, Berthélemy, Jèze(/oc. cil.,\. p. 597, siiprà), il est des prescriptions que les Chambres ne sauraient abandonner

de loi était, au cuiitraire, pleinement conforme au mécanisme constitutionnel étaltli parla loi du 25 février 1875.

Mais, à côté du point de vue matériel, il y a le point de vue formel. Faut-il dire, à ce second égard, que la demande d'autorisation adressée aux Chambres impliquait une délégation de pouvoir législatif? Pas davantage.

En principe, rhalnlitatiou accordée par une loi à TExécutif à l'effet de lui permettre de statuer par lui-même sur une matière déterminée, quelle que soit d'ailleurs cette matière, quelles que soient aussi la nature et l'étendue desmesures qui pourront être décrétées en vertu de l'Jiabilitation, ne peut faire naître en la personne du Président de la République un dmit de puissance législative ou une qualité de législateur. C'est là un point (jui ressort clairement de l'art, l" de la loi du 25 février 1875. On a pu donner à ce texte des significations diverses; mais, en t<iut cas, il signifie que seules, les Chambres peuvent créer une loi, au sens formel «lu mot. Si l'art. 1"' ne réserve aux Chambres aucune matière comme dépendant exclusivement d'elles, du moins leur réservet-il, d'une façon abs(due et rigoureuse, la jiuissance organique de faire acte de législation. Seul, l'acte fait en la forme législative par le Parlement possèdeles propriétés formelles, qui sont le signe spécifique de la loi en droit public français. De la combinaison de l'art, l"' avec l'art. ;■! i[ui confère à l'Exécutif une faculté indi-finie de faire des règlements en exécution des lois, il résulte donc que les Chambres peuvent bien habiliter le Président de la République à prendre des décrets réglementaires sur toutes sortes de matières : mais il y a une habilitation qu'elles ne peuvent lui conférer, c'est celle d'édicter un règlement qui acquerrait la valeur et la force constitutionnelles ]>ropres à la loi. L'acte par lequel l'Exécutif émet des prescriptions régulatrices en exécution d'une loi d'autorisation, ne peut dune en aucune mesure être un acte législatif, pas plus au point de vue formel qu'au point de vue matériel : il n'est, par sa forme, par les conditions dans lesquelles il intervient, et surtout i)ar son origine organique et par la force constitutionnelle qui découle de cette dernière, qu'un pur acte exécutif, un décret proprement dit, un décret qui ne vaut point loi, qui ne possède aucune des vertus caractéristiques inhérente.'^ à l'acte législatif. Notamment il ne saurait dans l'avenir lier le législateur, c'est-à-dire le Parlement, qui reste toujours maître de reprendre, pour la traiter en forme de loi, la matière pour laquelle il avait habilité l'Exécutif à une action réglementaire, et qui, pareillement, garde le pouvoir d'édicter des mesures législatives qui primeront les règlements déjà faits par l'Exécutif en vertu d'une habilitation antérieure.

C'est donc bien a tort que le rapiiort présenté à la Chambre des députés^ applique aux actes réglementairespour lesquels une autorisation était demandée au Parlement, le nom de décrets-lois. En accordant l'habilitation demandée, le Parlement ne se serait nullement substitué l'Exécutif comme organe de législation : il n'aurait fait que mettre en mouvement le pouvoir qui appartient à l'Exécutif en vertu de la Constitution elle-même, le piiuvoir d'exécution des lois. Il n'y aurait eu là aucune délégation de puissance législative. Le Parlement, lorsqu'il se dessaisit au profit de l'Exécutif d'une matière à réglementer, ne délègue pas plus en cela la puissance législative au Président de la République que l'Assemblée natÎDnale n'a délégué aux Chambres la puissance constituante,

606 LES FONCTIONS DE l'kTAT.

à la puissance réglementaire, parce que, disent ces auteurs, •ces prescriptions rentrent rigoureusement clans le domaine de la

lorsque par la loi de royision du 14 août 1884 elle a prononcé la dèconstitutionnalisation des art. 1" h 7 de la loi du 24 février 1875 sur le Sénat, déconstitutionnalisation qui a eu pour effet de placer toute la matière de l'organisation du Sénat dans la oonipétence législative ordinaire des Chambres. De même que la loi organique sur l'élection des sénateurs, qui, à la suite de cette ■extension de la compétence matérielle du Parlement, est intervenue le 9 décembre 1884, n'a été qu'une loi pure et simple, dénuée de tout caractère constituant, ■encore qu'elle ait statué sur un objet qui, jusqu'en 1884, avait relevé de la compétence constituante, de même aussi les actes réglementaires émanant de l'Êxècutif à la suite et en vertu d'une loi d'habilitation ne constituent que de simples décrets, auxquels il n'est nullement permis d'attribuer le nom d'actes législatifs ou de décrets-lois. C'est là un point qui, pour les règlements d'administration publique, a été reconnu de longue date par la doctrine et, depuis 1907, par le Conseil d'Etat lui-même : alors même que les règlements de cette sorte sont autorisés par la loi en vertu de laquelle ils sont pris, à statuer sur -des questions qui précédemment ne pouvaient être traitées que parla voie législative, il a été reconnu qu'ils ne possèdent que le caractère de décrets exécutifs. Le fait que, d'après le projet de loi du 14 décembrs 1916, les prescriptions réglementaires à émettre dans l'intérêt de la défense nationale devaient être édictées par des actes «rendus en Conseil des ministres», ne change rien à cette situation. C'est d'ailleurs ce qui est spécifié par le projet de loi lui-même : il y est dit que les mesures à intervenir seront prises " par des décrets», et l'on vient de voir les raisons qui démontrent la parfaite correction de cette dénomination.

Des observations qui précédent, se dégage cette conséquence qu'il n'est point ■exact de prétendre — comme l'a fait le rapport sur le projet de loi — que l'habilitation demandée aux Chambres aurait eu pour eliet de susciter des conflits aigus et insolubles entre le Parlement et l'Exécutif, érigés tous deux en autorités législatives parallèles et rivales. Non, il ne saurait ici se ijroduire de Téritable conflit, au sens juridique et constitutionnel de ce mot : car, il n'y a pas, ■dans le système du projet de loi, un véritable dualisme d'organes législatifs. Même ■après l'octroi de l'autorisation demandée, le Parlement aurait seul gardé cette puissance initiale, primordiale, prépondérante, qui est le propre de l'organe législatif : d'une part, les décrets pris dans un but de défense nationale auraient reposé sur sa volonté première, puisqu'ils auraient été rendus en vertu de son autorisation législative ; d'autre part, le Parlement serait toujours demeuré libre de révoquer l'autorisation par une loi nouvelle mettant un terme à l'exercice des pouvoirs précédemment conférés. Quant au Gouvernement, il serait, en sens inverse, demeuré à son rang subalterne d'autorité executive : non seulement il n'aurait agi qu'en exécution de la loi qui l'avait habilité; mm seulement aussi les décrets intervenant en raison de l'habilitation seraient restés soumis au contrôle et à l'appréciation parlementaires, s'exerçant par voie d'interpellation avectoutesles éventualités que cettedernière comporte; mais surtout, ces décrets n'auraientpu, nis'imposer au législateur de l'avenir, ni entrer en rivalité avec les lois futures, attendu que la loi aurait toujours gardé cette supériorité essentielle et irrésistible, qui fait qu'elle prime et abroge les actes n'aj-ant que la qualité de décrets, toutes les fois qu^elle entre en contradiction avec ces derniers (Cf.

législation, sans pouvoir jamais en sortir. Si donc une loi charvgeait le Président d'édicter des prescriptions de cette sorte, cette

Barihélemj', loc. cit., p. 9). 11 ne peut donc pas être question d'un dualisme législatif véritable, ni d'un conflit proprement dit entre lois et décrets. Les décrets doivent toujours céder devant les lois. Et parla les Chambres sont toujours -assurées d'avoir le dernier mot. En particulier, l'octroi de l'habilitation à régler tel ou tel objet ne saurait signifier qu'elles s'interdisent de légiférer dans un sens qui contrarierait les mesures prises d^jà par les décrets autorisés. Aussi est-il impossible d'accepter sur ce point la doctrine du raiiport précité, qui, après avoir caractérisé l'iiabilitation comme une délégation de puissance législative, soutient que cette habilitation s'analysait, tout au moins, en une «ratification anticipée». Cette dernière affirmation est certainement erronée au point de vue juridique. Les Chambres peuvent bien autoriser des décrets à apporter des changements ou des dérogations à la législation préexistante; mais, en aucun cas et sous aucune forme, elles ne peuvent conférer à ces décrets la puissance de tenir en échec ou même simplement de concurrencer les lois à venir. La prépondérance du Parlement exclut, par conséquent, tout dualisme ou conflit de compétences.

Sous ce dernier rapport encore, il est uianifeste que les décrets faits en vertu d'habilitations législatives, si larges que soient celles-ci, ne peuvent à aucun degré être envisagés comme tles décrets-lois. Le régime des décrets lois suppose avant tout, comme en 1848, en 1851 et en 1870, l'absence de Constitution régulière, et pareillement l'absence de Corps législatif, supérieur au Gouvernement; et il implique, par conséquent, le cumul, entre les mains d'une autorité unique ■et maîtresse, des pouvoirs exécutif et législatif, ou plutôt il a pour effet d'abolir la distinction entre ces deux pouvoirs (V. en ce sens p. .349, suprà). La caractéristique de ce régime, c'est que l'autorité unique, investie de tels pleins pouvoirs, est capable tout à la fois d'étendre de sa seule volonté sa compétenc* matérielle à tous les objets sur lesquels elle prétend édicter des règles, et en outre d'imprimer à ces règles, portées par décrets, une force formelle égale à celle que possèdent les lois dans un régime constitutionnel normal : d'où alors le nom de décrets-lois, qui signifie surtout qu'entre les décrets et les lois il n'y a plus de difïirence vraiment essentielle. Tout autre aurait été la situation qui serait résultée de l'octroi par les Chambres des pouvoirs demandés par le Cabinet Briand. Le point capital à observer ici, c'est que cet octroi, se produisant sous l'empire de la Const. de 1875 et en conformité avec les dispositions de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, n'aurait nullement eu pour effet d'éliminer le Parlement ou de le mettre hors fonction. A cet égard déjà, il est incontestable que les décrets qui seraient intervenus en vertu des ijouvoirs octroyés, n'auraient pu être qualifiés lois : du moment que le Parlement subsistait, lui seul aurait gardé la puissance de faire les lois proi^rement dites. En •outre, lesdits décrets n'auraient pu être en soi que des actes exécutifs, puisqu'ils auraient été faits en vertu d'une autorisatioii législative, c'est-à-dire en exécution d'une volonté préalable du Parlement. L'exercice du pouvoir réglementaire n'eût été, dans ces conditions, que l'application du droit commun, et le principe constitutionnel suivant lequel le Parlement seul est le régulateur des compétences réglementaires, serait demeuré intact. Enfin, l'octroi de l'habilitation aurait laissé subsister intégralement pour l'avenir la supériorité indélébile du Parlement; et par là encore, se serait trouvée maintenue intacte la distinction

608 l.F.S FONCTIONS I)K l'ÉTAT.

loi serait sûrement inconstitutionnelle; et, par suite, le décret fait en vertu de cette loi serait lui-même dénué de valeur (En ce sens V. notamment Berlliélemy,/îeyuepo/i7/çue et parlementaire, t. XV, p. 324). Mais il convient de répliquer que ni les tribunaux administratifs, ni les tribunaux judiciaires ne seraient compétents pour

hiérarcliique entre les deux pouvoii's et les deux sortes d'actes, législatifs et exécutifs. Quelque effort que l'on fasse pour établir, à raison de la matière, un rapprochement entre les lois et les décrets rendus à la suite d'autorisations législatives, il y a une considération décisive qui s'oppose à ce que ces derniers puissent être caractérisés comme des actes d'essence lègistative : ils ne sont que de simples décrets, pour ce motif que leur destinée demeure toujours subordonnée aux volontés législatives d'un Parlement, qui reste en somme le maître suprême et dont l'Exécutif, quelles que soient ses habilitations actuelles, ne jHiurra ultérieurement, ni éluder, ni méconnaître, les manifestations de supériorité.

Finalement donc, lorsqu'on pose la question de la portée de l'habilitation sur le terrain des principes juridiques, il faut conclure que le Parlement, en habilitant l'Exécutif, n'abandonne aucune de ses prérogatives, il n'abdique rien de sa puissance législative : le voulût-il d'ailleurs, il ne pourrait pas se dépouiller de sa suprématie. D'un autre côte cependant, il faut bien admettre que, jDUr l'iictroi d'une telle habilitation, le Parlement manifeste l'intention d'assurer, en fait, à l'Exécutif une certaine liberté d'action. Tout en se réservant la prépondérance qui leur appartient essentiellement, les Chambres ne sauraient, lorsqu'elles accordent au Gouvernement des autorisations plus ou moins amples, se préparer, en même temps et par avance, à contrecarrer son œuvre. A côté de la question de droit pur, il y a, dans tout ceci, une question politique, qui naît du fait que l'octroi d'une large autorisation, comme celle demandée par le projet de loi du 14 décembre 1916, aurait impliqué, de la part des Chambres, un réel esprit de conciliation, d'accommodement et, pour tout dire, de dessaisissement consenti au moins conditionnellement. La Ci.nst. de 1875 s'est montrée très souple, en tant qu'elle a laissé au Parlement la faculté d'étendre à son gré et d'une façon presque indéfinie la compétence réglementaire de l'Exécutif: mais, la Const. de 1875 exige aussi, pour le maniement de cette partie de son système organique, une grande souplesse mutuelle de dispositions d'esprit et de savoir-faire dans les relations entre le Gouvernement et les Chambres. Il appartient aux Chambres d'apprécier, selon les circonstances, la mesure dans laquelle il peut convenir de remettre à des décrets telle ou telle question que le Gouvernement semble plus particulièrement apte à régler par lui-même. Réciproquement, il incombe au Gouvernement, investi de pareilles autorisations de se tenir dans une ligne, qui soit conforme à l'attente des Chambres et de savoir trouver des mesures qui obtiennent leur approbation. Par dessus tout, la mise en œuvre du système des habilitations, tel qu'il se trouve fondé par la Const. de 1875, implique que le Gouvernement possède à un degré suffisant la confiance du Parlement. La question de savoir jusqu'où pourra aller cette confiance, ne relève point des théories juridiques. Au point de vue juridique, il suffit d'avoir montré que rien dans la Const. de 1875 ne se serait op- ])Osé à l'adoption par les Chambres du projet de loi déposé en décembre 1916 ]>ar le ministère Briand.

connaître de cette sorte spéciale d'illégalité. La raison en est que dans le système du droit public français, il n'appartient pas aux tribunaux d'apprécier la constitutionnalité des actes du Corps législatif : or, selon la remarque trèsjudicieuse d'un auteur (Raiga, op. cit., p. 272 et s.), la décision de justice qui viendrait contester la régularité d'une mesure réglementaire autorisée par une loi formelle, n'équivaudrait à rien moins qu'à la critique et à la contestation delà validité de cette loi elle-même. C'est là un point qui est évident. Que le Conseil d'Etat puisse annuler pour cause d excès de pouvoirs le règlement présidentiel, même prescrit par une loi, lorsque ce règlement a dépassé les limites des habilitations que cette loi accordait au Président, cela se justifie aisément parce motif que l'annulation, en pareil cas, frappe exclusivement l'acte présidentiel, et non pas la loi qui avait provoqué cet acte. Mais, lorsque le règlement s'est tenu dans les limites fixées par la loi qu'il exécute, si le Conseil d'Etat pouvait annuler le décret présidentiel comme empiétant sur un domaine qui échappe à la puissance réglementaire, l'annulation, cette fois, atteindrait la loi même sur laquelle ce décret se fonde, et elle impliquerait ainsi pour la justiceadministrative le pouvoir de statuer sur la validité d'un texte législatif et de tenir en échec la volonté formelle du législateur. En Amérique, les Cours de justice possèdent ce pouvoir, et c'est là aussi l'un des aspects sous lesquels s'affirme le caractère «rigide» de la Constitution des Etats-Unis. Le système américain, en cela, est d'ailleurs parfaitement coordonné : de même que la Constitution détermine le domaine qui appartient en propre à la législation, de même aussi elle assigne au pouvoir des assemblées certaines limites que celles-ci ne doivent pas franchir, et ces limitations sont sanctionnées par l'institution du contrôle judiciaire sur la constitutionnalité des lois. En France, ce contrôle n'existe pas, et cela montre précisément que la France ne possède point, à cet égard, de Constitution rigide. Du reste, les divers éléments du système français, relativement à l'étendue de la puissance législative, s'enchaînent non moins logiquement que les éléments correspondants du système américain, mais dans le sens de la non-rigidité, c'est-à-dire de la liberté d'action quasi indéfinie du Parlement. Dans ces conditions, il ne sert à rien de soutenir, avec les auteurs précités, que les lois ne peuvent accroître par des habilitations spéciales le domaine naturel et propre de la fonction réglementaire : quand encore la doctrine de ces auteurs serait fondée en principe, elle demeurerait dénuée d'uti- Carré de Malberg. — T. I. 39

610 LES FONCTIONS DK l'ÉTAT.

lité pratique, puisqu'elle manque de sanction constitutionnelle (24).

(24) Si larges que puissent être les habilitations conférées par les lois à l'Exécutif, il semble du moins qu'en principe même, les Chambres ne sauraient aller jusqu'à autoriser le Président de la République à modifier par décret des dispositions énoncées par l'acte constitutionnel; et par conséquent, elles ne doivent pas pouvoir non plus l'habiliter à déroger à un texte de la Constitution.

Ce n'est pas sans surprise que l'on relève, en Suisse, l'affirmation d'une doctrine contraire parmi les considérants émis par un arrêt de la Cour pénale du Tribunal fédéral du 14 décembre 1915, à l'occasion d'une poursuite intentée en vertu de l'ordonnance du Conseil fédéral du 2 juillet 1915 « sur la répression des outrages envers les peuples, chefs d'Etat et Gouvernements étrangers ». Cette ordonnance est l'une de celles, fort nombreuses (on en trouvera la liste, jusqu'à février 1917, dans Hœrni, De l'état de nécessité en droit public fédéral suisse, thèse, Genève, 1917, p. 203 et s.), qui ont été rendues par le Conseil fédéral en raison des événements ou des exigences de la guerre et qui se sont fondées sur ce que l'on a appelé en Suisse les « pleins pouvoirs » accordés au Conseil fédéral par l'arrêté de l'Assemblée fédérale du 3 août 1914. L'art. 3 de cet arrêté spécifie que « l'Assemblée fédérale donne pouvoir illimité au Conseil fédéral de prendre toutes les mesures nécessaires à la sécurité, à l'intégrité et à la neutralité de la Suisse... ». Pour l'application de l'ordonnance du 2 juillet 1915, le Tribunal fédéral s'est trouvé amené à apprécier la portée de l'arrêté initial de 1914 lui-même, et notamment à examiner si « l'Assemblée fédérale avait pu autoriser le Conseil fédéral à s'affranchir des règles constitutionnelles qui, en temps ordinaire, s'imposent à l'observation des autorités ». L'arrêt de la Cour pénale fédérale déclare qu' « il n'est pas douteux que, lorsque, par suite de circonstances exceptionnelles, le Conseil fédéral est chargé de prendre toutes les mesures exceptionnelles nécessaires pour le bien public menacé, il ne saurait être lié par la Constitution dans cette œuvre indispensable ». Ainsi, le Tribunal fédéral invoque, avant tout, la nécessité de conjurer les dangers qui peuvent menacer le bien public. L'arrêté du 3 août 1914 a eu, en effet, pour but d'assurer, ainsi que le dit son art. 3, le maintien de la sécurité et de la neutralité du pays, et le Conseil fédéral a été autorisé, d'une façon indéfinie, à prendre toutes les mesures propres à la réalisation de ce but. Les exigences du salut du pays doivent donc primer toute autre considération. Si les circonstances rendent indispensables des mesures exceptionnelles conçues en dehors ou à l'encontre des prescriptions constitutionnelles, l'intérêt de l'État devra l'emporter sur le respect de la Constitution ; et l'arrêt précité du Tribunal fédéral ajoute même que, dans cette voie extra ou anti-constitutionnelle, « il est manifestement impossible de prescrire au Gouvernement de s'arrêter à un point déterminé, si le salut du pays exige qu'il aille au delà ». Au fond, toute cett* argumentation tourne autour de l'idée, qui a été maintes fois exprimée sous cette forme brutale : « Nécessitèn'a point deloi. »Etil faut bien reconnaître, en effet, sur le terrain des réalités pratiques, que, dans certaines circonstances, la gravité des intérêts nationaux mis en péril ne permet pas aux Gouvernements de s'en tenir au respec^' intégral des principes juridiques, fûssent-ils d'ordre constitutionnel. Aussi, n'est-il pas d'usage, en ces moments-là, de s'adresser aux juristes pour les consulter sur la légitimité des mesures à prendre. Mais, si l'on pose cette question de légitimité sur le terrain du droit

204. — On ne saurait donc s'étonner que la Const. de 1875 se soit développée, en fait, dans le sens de la liberté pour les

proprement dit — et c'est bien sur ce terrain spécial qu'elle doit être examinée, lorsqu'elle se trouve portée devant une autorité juridictionnelle, telle que la Cour de Lausanne — il devient difficile de souscrire au raisonnement adopté par le Trilnnial fédéral.

Déjà, ce raisonnement ne pourrait guère se soutenir en France, où cependant il suffit, au fond, de la concordance des volontés des deux Chambres pour que la revision devienne possible et soit même assurée de sa réalisation. Mais, la thèse du Tribunal fédéral soulève une objection bien plus forte encore, en ce qui concerne la Suisse : car, il est de princii')e, en ce pays, que la Constitution, qui doit sa perfection originaire à la sanction populaire, ne peut aussi être retouchée ou modifiée qu'avec le concours et moyennant l'approbation du corps des citoyens. On a, il est vrai, fait valoir que les arrêtés par lesquelsl'Assemblée fédérale autorise le Conseil fédéral à prendre, exceptionnellement et durant une période de crise, des mesures dérogeant à la Constitution, n'ont pas pour etfet de modifier intrinsèquement cette dernière : ils ne font que suspendre momentanément son empire. Toutefois, il convient d'observer que cette suspension momentanée implique, au fond, un changement ai)porté à l'ordre constitutionnel en vigueur : cet ordre constitutionnel se trouve mis de côté pour un temps, c'est-à-dire dans une certaine mesure et, par conséquent aussi, pour partie. L'acte qui vient suspendre la Constitution, équivaut ainsi à l'acte qui opère une revision partielle : les deux actes sont bien de même nature, ils supposent chez leur auteur le même pouvoir; car, l'idée de revision partielle se trouve réalisée, aussi bien lorsque les textesconstitutionnels sont frappés d'une mise hors fonction jiour une durée limitée que lorsque l'un d'eux est remplacé par un texte nouveau. Toucher à la force supérieure de la Constitution dans le temps, c'est encore lui porter partiellement atteinte (Cf. Bossard, op. cit., p. 137 et s.). Or, selon les art. 121 et 123 de la Const. suisse, l'acte constitutionnel est intangible à rencontre de l'Assemblée fédérale, en ce sens que sa revision, même partielle, ne peut devenir parfaite que lorsqu'elle a été acceptée par la majorité des citoyens. Aucun texte de la Const. fédérale ne prévoit, même en cas de nécessité exceptionnelle, la possibilité d'une autre procédure pour changer quoi que ce soit au régime constitutionnel existant. Si donc l'Assemblée fédérale est incapable de modifier la Constitution ou de déroger momentanément à ses prescriptions, comment concevoir juridiquement qu'elle ait ]iu habiliter le Conseil fédéral à l'exercùce d'un pouvoir qu'elle ne possède pas elle-même ?

Ces objections d'ordre organique et en quelque sorte technique peuvent être présentées sous une seconde forme, qui les rend plus pressantes encore. Dans une démocratie comme la Suisse, la doctrine qui prête à l'Assemblée fédérale, et subsidiairement au Conseil fédéral, le pouvoir de s'affranchir momentanément du respect des règles constitutionnelles, ne heurte pas seulement le texte de la Constitution, comme on vient de le voir, mais elle semble, en outre, inconciliable avec l'esprit de cette dernière, c'est-à-dire avec les principes, les tendances et les traditions, qui forment la base même de tout le régime constitutionnel. Au point de vue juridique aussi bien qu'au point de vue politique, la caractéristique et la condition essentielle de la démocratie, c'est que le peuple y forme l'organe suprême de l'État, «t cette suprématie organique du peuple se manifeste notamment en ce que la Constitution ne peut être, ni créée, ni

612 LES FONCTIONS DK LÉTAT.

Chambres d'attribuer, en toutes matières, compétence au règlement dit d'administration publique. Le seul fait que ce développe-

revisée, sans l'intervention et l'assentiment du corps des citoyens : à tout le moins, la sanction du peuple est-elle indispensable pour la perfection jde toute opération d'ordre constitutionnel. En Suisse, l'esprit démocratique du régime constitutionnel ressort spécialement de ce fait que, même en ce qui concerne les Constitutions particulières des cantons, la Const. fédérale (art. 6) exige qu'elles soient soumises à l'acceptation formelle du peuple cantonal et ratifiées par celui-ci. La Constitution forme ainsi, dans la démocratie helvétique, la loi {lopulaire par extelience, celle, en effet, par laquelle le peuple limite la puissance de ses gouvernants, et qui détermine, par suite, dans l'Etat la sphère d'action réservée, à l'intérieur de laquelle rien ne peut être entrepris sans le concours delà volonté pojjulaire. On conçoit, même dans la démocratie suisse, que l'Assemblée fédérale ait pu être habilitée par la Const. (art. 89 et loi fédérale du 17 juin 1874, art. 1"' et 2) à soustraire, par le moyen d'une déclaration d'urgence, certains de ses arrêtés généraux à l'éventualité d'une demande de votation populaire; mais, ce qui est admissible pour les simples arrêtés, ne se conçoit plus pour les décisions ayant une portée constituante. Que dirait-on d'un État monarchique, où les assemblées élues émettraient la prétention de modifier ou de suspendre la Constitution en dehors de toute intervention du monarque? On dirait avec raison qu'une telle initiative des assemblées, par cela seul qu'elle porte atteinte à la plus essentielle des prérogatives du monarque,, ébranle les fondements mêmes de la monarchie. Il est permis d'en dire autant de l'arrêt précité par lequel le Tribunal fédéral a admis que l'Assemblée fédérale pouvait affranchir le Conseil fédéral du respect des règles constitutionnelles en vigueur dans la Confédération : en tant que cet arrêt attribue aux autorités fédérales le pouvoir de déroger à la Constitution en se passant de toute consultation populaire, il introduit dans la démocratie suisse une innovation, qui ne tend à rien moins qu'à la modifier foncièrement et même à la détruire, puisqu'il substitue, en un point caj^ital, le principe du gouvernement représentatif au régime du gouvernement populaire direct.

Mais ce n'est pas tout. L'iimovation résultant de la jurisjirudenceda Tribunal fédéral ne trouble pas seulement l'équilibre démocratique de la Suisse : elle rompt, en outre, un autre équilibre, non moins essentiel en ce pays, celui qui y est établi par les textes constitutionnels et par un long passé historique entre la Confédération et les cantons. La Const. fédérale, en efi'et, ne repose pas seulement sur la volonté populaire : elle prend aussi son origine dans la volonté des cantons et elle dépend essentiellement de cette dernière. Aux termes de l'art. 123, aucune modification, aucune atteinte ne peut être apportée au régime constitutionnel de la Confédération sans le consentement de la majorité des cantons. Dès lors, on ne voit pas comment les Chambres fédérales, qui sont organes de la Confédération et non des cantons, pourraient, de leur seule puissance, écarter ou suspendre l'application des textes constitutionnels en vigueur. Admettre que l'Assemblée fédérale puisse prendre une telle initiative, c'est méconnaître le caractère fédéraliste qui s'attache essentiellement à la Constitution suisse en raison de ses origines, de son contenu formel et de son esprit tout entier ; c'est substituer purement et simplement l'étatisme unitaire au fédéralisme. En cela encore, la jurisprudence consacrée par l'arrêt en question paraît grosse de conséquences.

LA FONXTION ADMINISTRATIVE. 613

ment a pu se réaliser sans obstacles, suffit à prouver que la Constitution n'a pas limité, àcet égard, la puissance de l'organe législatif.

En vain a-t-on essayé, pour échapper à ces objections fondamentales, de faire valoir (V. v. Waldkirch, Die Notverordnungen im schioeiz. Bundesstaatsrecht, thèse, Berne, 1915, p. 21 et s., 71 et s.) que la Gonst. fédérale, en son art. 2, assigne à la Confédération et, par suite, aux autorités fédérales, comme « but » essentiel, le maintien de « l'indépendance de la patrie contre l'étranger », le maintien de « la tranquillité et de l'ordre à l'intérieur »; d'où cette conséquence qu'en temps de crise et en cas de nécessité majeure, les autorités fédérales sont fondées à jirendre librement toutes les mesures extraordinaires dont l'adoption s'impose pour le salut externe et interne du pays ; alors même que ces mesures de salut public seraient en opposition avec certaines dispositions spéciales de l'acte constitutionnel, les autorités fédérales, en les prescrivant, ne se mettent pas au-dessus de la Constitution ; bien au contraire, a-t-on dit, elles ne font en cela que se conformer fidèlement à la Constitution elle-même et elles se tiennent strictement dans les limites de leur puissance constituée, puisqu'elles traraillent à maintenir par das moyens appropriés la sûreté du pays, qui, d'après la Constitution même, forme le but suprême de la Confédération et de l'activité étatique fédérale. Ain.si, selon cette doctrine, l'art. 2 précité, envisagé comme le point culminant de la Constitution, dominerait de la supériorité de son importance tous les autres textes constitutionnels, et ceux-ci ne formeraient vis-à-vis de lui que des prescriptions subalternes, en ce sens que leur apiilication serait conditionnée par la nécessité de donner, avant tout, satisfaction intégrale au principe de l'art. 2 et de telle sorte que leur efficacité se trouverait refoulée et suspendue, toutes les fois que des circonstances exceptionnelles, engageant les intérêts vitaux du pays, rendraient indispensable le renforcement ou l'élargissement des pouvoirs normalement conférés par la Constitution aux autorités fédérales.

A toute cette argumentation il y a lieu de répondre qu'elle dénature la portée de l'art. 2, en tant qu'elle prétend faire de ce texte une source de pouvoirs constitutionnels effectifs, alors que l'art. 2 se borne à définir les fins politiques en vue desquelles ont été créées la Confédération et sa Constitution (Cf. Burckhardt, op. cit., 2" éd., p. 45 et s.). Certes, la disjjosition de l'art. 2 présente une importance principielle, en ce qui concerne la détermination des tâches qui incombent aux autorités fédérales : le texte fixe, en effet, les directions maîtresses dans iesquelles doit s'orienter l'accomplissement de ces tâches. Mais, pour le suryjlus, l'art. 2 ne saurait être isolé de l'ensemble de la Constitution, au début de laquelle il a été placé ; et cet ensemble constitutioiniel forme, en Suisse comme ailleurs, un tout indivisible, en ce sens que les buts essentiels assignés par la Constitution aux autorités étatiques doivent être poursuivis et atteints par les voies, dans les formes et — comme le disait la Const. française de 1791, tit. VII, art. l"' — « par les moyens pris dans la Constitution même ». La théorie qui prétend distinguer, dans l'acte constitutionnel, des textes, dont les ims seraient destinés à exercer un empire prépondérant et absolu, tandis que les autres n'auraient qu'une valeur subalterne et conditionnelle, parait en soi bien aventureuse. Mais, en tout cas, et même si la possibilité d'établir une telle hiérarchie des textes était démontrée, il resterait encore incontestable, pour ce qui concerne la Suisse, que les dispositions constitutionnelles qui font dépendre de la volonté expresse du peuple et de

C'est là, du reste, une con statation qui trouve maintenant son expression de plus en plus fréquente dans la littérature. Même les auteurs

celle des cantons toute modification à apporter à la Constitution fédérale, doivent être considérées comme des parties essentielles et fondamentales del'ordre juridique absolu établi ])ar cette Constitution et ne sont point suscejitibles, par conséquent, d'être reléguées parmi les textes de seconde classe qui, prétend-on, sont appelés à fléchir, en cas de nécessité, devant le principe majeur de l'art. 2.

Il y a lieu d'opposer les mêmes objections à une autre doctrine, soutenue en Suisse par des hommes politiques et par certains juristes (Burckhardt, Politisches Jahrbuch der schiceîs. Eidgenossenschaft, t. XXVIII, p. 10. — Cf. Jèze, Revue du droit public, 1917, p. 228, 412 et s.) et qui consiste à rechercher les bases de justification du régime illimité des pleins pouvoirs dans les textes c<jnstitutionnels qui déterminent les compétences des autorités fédérales, notamment dans l'art. 85-6* (jui charge l'Assemblée fédérale de prendre « les mesurespour la sûreté extérieure ainsi que pour le maintien de l'indépendance et de la neutralité de la Suisse », et dans l'art. 102-8" et 9» qui confie au Conseil fédéral une tâche analogue. Ces textes ne se prêtent pas plus que l'art. 2 à une interprétation qui tendrait à déterminer leur portée par voie d'exégèse isolée et abstraction faite du reste de la Constitution fédérale. Ils ne signifient point que les autorités fédérales puissent indéfiniment prescrire toute espèce de mesures, par cela seul que ces mesures répondent, d'une façon plus ou moins utile ou pressante, aux exigences de la sûreté du pays. Mais, tout naturellement, les textes en question doivent, pour leur interprétation, être maintenus dans le cadre des institutions générales de la Constitution et appréciés dans leurs rapports avec ces dernières. En attribuant à l'Assemblée fédérale et au Conseil fédéral les compétences énumèréespar les art. 85 et 102, la Constitution a entendu, comme une chose qui allait de soi, que ces compétences seraient exercées sous les conditions et, par conséquent aussi, dans les limites résultant des institutions organiques essentielles de la Confédération suisse. Il appartient bien aux autorités fédérales d'assurer la sécurité de la .Suisse, mais par des procédés qui ne soient pas en contradiction avec l'ordre constitutionnel en vigueur. L'art. 102 prend même soin de s'en expliquer en ce qui concerne le Conseil fédéral : avant d'énumérer les compétences conférées à cette autorité, il spécifie que les « attributions et obligations du Conseil fédéral » qui vont être indiquées dans la suite du texte, ne peuvent s'exercer que « dans les liinites de la présente Constitution ». Et quant à l'Assemblée fédérale, si l'art. 85, qui fixe ses compétences, ne rappelle pas expressément le respect dû par elle à l'ensemble de la Constitution, il y a du moins un texte qui suffirait, à lui seul, à trancher impérieusement la question examinée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité et qui était de savoir si l'Assemblée fédérale peut, à titre de mesure extraordinaire de sûreté, conférer au Conseil fédéral des pleins pouvoirs allant jusqu'à permettre à ce dernier de s'affranchir de l'observation des règles posées par la Constitution fédérale. Ce texte,. c'est l'art. 71, qui, placé en tête de toute la section où la Const. de 1874 traite de l'Assemblée fédérale, pose en principe que cette Assemblée, bien qu'érigée en autorité suprême parmi les autorités fédérales, ne peut néanmoins exercer sa puissance supérieure que « sous réserve des droits du peuple et des cantons ». Or, parmi les droits réservés par l'acte constitutionnel au peuple et

qui répugnent à admettre que les lois puissent habiliter le règlement à tout faire, se rapprochent singulièrement de cette consta-

aux cantons, figure notamment celui d'être consultés pour toute modificatiun et, par conséquent aussi, pour toute dérogation à apporter à la Constitution fédérale. Les compétences attribuées aux Chambres fédérales par l'art. 85 ne peuvent donc s'exercer que sous réserve du principe de l'art. 71, qui domine tout le système constitutionnel de la puissance de l'Assemblée fédérale et qui fixe la limite infranchissable de cette puissance. L'art. 71 détermine ainsi la portée de l'art. 85-60 : de la combinaison de ces deux textes il résulte que la faculté conférée à l'Assemblée fédérale de prendre toutes les mesures de circonstance nécessitées par les besoins de la sécurité de la Suisse ne peut se mouvoir que dans les limites de la Constitution en vigueur, parce que l'Assemblée violerait les droits du peuple suisse et des cantons si elle prétendait, de sa seule volonté, mettre de côté ou frapper de suspension des règles constitutionnelles qui ne peuvent être modifiées qu'avec leur concours. Dans ces conditions, il devient certain, pareillement, que l'Assemblée fédérale ne peut habiliter le Conseil fédéral à se mettre au-dessus de la Constitution fédérale. L'Assemblée fédérale peut bien remettre au Conseil fédéral des pleins pouvoirs par rapport à elle-même, attendu qu'il dépend d'elle, d'après la Const. (art. 102-5") de lui assigner par ses lois ou arrêtés l'exécution de tâches qui, à défaut de loi expresse ou d'arrêté formel, relèveraient de sa propre compétence ; en ce sens, elle peut élargir les compétences du Conseil fédéral; mais elle n'est pas capaltle d'investir le Conseil fédéral de pleins pouvoirs par rapport à la Constitution, attendu que la Constitution ne dépend plus d'elle seule, mais aussi du peuple et des cantons.

En définitive, ni l'art. 2, ni aucune des dispositions des art. 85 et 102, ne peut servir de base à la doctrine qui prétend qu'en temps de crise, l'Assemblée fédérale peut s'exonérer elle-même ou exonérer le Conseil fédéral de l'observation de la Constitution. Ce point a été reconnu tout au moins par un auteur (Hoerni, op. cit., p. 23 et s.). Il a été reconnu par le Tribunal fédéral luimême, qui, dans l'arrêt précité du 14 décembre 1915, avoue que « la Constitution ne contient pas de disposition formelle dans ce sens », c'est-à-dire dans le sens de la théorie des pleins pouvoirs illimités au regard de la Constitution. Le Tribunal fédéral aurait pu aller plus loin encore : il aurait dû reconnaître que la Constitution renferme un texte qui exclut la possibilité de pleins pouvoirs susceptibles de s'exercer en méconnaissance des dispositions qui figurent dans l'acte constitutionnel et qui y forment l'expression de la volonté suprême du peuple et des Etats cantonaux : ce texte, ainsi qu'on l'a vu plus haut, c'est l'art. 71. Il est à remarquer d'ailleurs que la thèse des pleins pouvoirs illimités, telle qu'elle a été admise par le Tribunal fédéral, se trouve condamnée par l'énormité même des conséquences auxquelles son application pourrait logiquement conduire. S'il était vrai, comme le dit l'arrêt du 14 décembre 1915, que par l'octroi des pleins pouvoirs l'Assemblée fédérale ait pu habiliter le Conseil fédéral à s'affranchir de la Constitution, il résulterait de là que la puissance acquise par le Conseil fédéral se serait trouvée absolument sans bornes d'ordre juridique : et par exemple, on a dit plaisamment qu'à ce compte le Conseil fédéral aurait pu user de l'habilitation qui lui était conférée par l'Assemblée, pour congédier les Chambres et pour se constituer en la seule autorité subsistant encore dans l'Etat. Comment croire que l'octroi des pleins pouvoirs ai*

616 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

tation, lorsqu'ils avouent, comme M. Jèze (Revue du droit public, 1908, p. 50), que « nulle part la loi constitutionnelle n'énumère les

pu posséder une telle significati<jn? En somme, on demeure placé devant le dilemme suivant: Ou bien l'arrêté créant les pleins pouvoirs a eu pour effet de mettre le Conseil fédéral au-dessus des règles constitutionnelles, qui pourraient gêner son action; et en ce cas, il faut en venir à dire que la Constitution suisse tout entière s'est trouvée, pour le temps de guerre, mise de côté. Ou, au contraire, la création des pleins pouvoirs n'a pu avoir la portée d'un pareil bouleversement constitutionnel; mais alors, pour sauver la Constitution fédérale en l'une quelconque de ses parties, il faut reconnaître que le Conseil fédéral n'a pu, en aucune mesure, être dégagé de son observation. En d'autres termes, le seul moyen de limiter la puissance du Conseil fédéral àcet égard, c'est d'admettre que l'Assemblée fédérale n'a point pu, sous le nom de pleins pouvoirs, lui conférer d'autres facultés que celles qu'elle tenait elle-même de la Constitution en vigueur (Cf. Jèze, loc. cit., p. 232). [Le Conseil fédéral lui-même semble s'être rangé parfois à ces raisons. C'est ainsi qu'en 1915, pour l'établissement de l'impôt de guerre, en tant qu'impôt fédéral direct, le Conseil fédéral a renoncé à se servir de ses pleins pouvoirs. Dans son message du 12 février 1915, il s'est expliqué à ce sujet, en rappelant que « la Constitution fédérale n'autorise pas la Confédération à percevoir des impôts directs... fût-ce même sous la forme d'une contribution de guerre, levée une fois pour toutes à titre exceptionnel » ; et par suite, il a reconnu que la voie normale pour l'introduction de cet impôt était celle d'une revision constitutionnelle, par laquelle serait conféré à la Confédération le droit de percevoir un impôt direct de guerre et qui impliquerait nécessairement la coopération du peuple suisse et des cantons. Cette revision, consistant dans l'insertion, à cet effet, dans la Constitution fédérale d'un nouvel article 42 bis, a été consommée par la votation j)opulaire du 6 juin 1915. On peut dire que la méthode suivie dans cette circonstance par le Conseil fédéral a été un hommage rendu à la saine doctrine juridique, qui limite l'étendue des pleins pouvoirs par le respect dû aux règle.s fondamentales de la Constitution.

En faveur de cette doctrine limitative, il est permis d'observer que même celles des Constitutions contemporaines, qui prévoient et autorisent, en temps de crise, l'exercice par certaines autorités étatiques d'un pouvoir exceptionnel de « Notverordnung », prennent soin d'imposer à ce pouvoir une limitation, consistant dans l'obligation de respecter, du moins, les règles constitutionnelles en vigueur. Tel est le cas notamment en Autriche, où le fameux art. 14 de la loi constitutionnelle du 21 décembre 1867 sur la représentation de l'Empire, prévoyant la survenance de « circonstances urgentes » accordait à l'Empereur la faculté de prendre, par voie d'ordonnances et sans le concours du Reichsrat, les mesures que ces circonstances rendraient « nécessaires » ; mais, le texte spécifiait que l'adoption de ces mesures serait subordonnée « à la condition qu'il ne soit apporté aucune modification aux lois constitutionnelles >> (Dareste, Les Constitutions modernes, 3* éd., t. I, p. 437).

A plus forte raison, cette dernière restriction doit-elle s'appliquer en Suisse; car là, l'institution même des ordonnances dites de nécessité est, en principe, complètement inconnue de la Const. fédérale. Ce nouveau point, qui a été mis en lumière par Hcprni, loc. cit., mérite d'être relevé. La Const. de 1874 — bien qu'elle ait su à certains égards })révoir les nécessités inhérentes aux périodes

matières législatives et les matières réglementaires : par conséquent, il appartient au Parlement de dire si telle matière est lé-

de crise (V. par exemple l'art. 30, en son dernier alinéa relatif au temps de guerre) — n"a nulle part organisé, pour les autorités fédérales, de pouvoir spécial de Notverordnung pour le cas d'événements exceptionnels. Il y a cependant une faculté qui est reconnue en tout temps à l'Assemblée fédérale par l'art. 89 de la Const. D'après ce texte, l'Assemblée est admise à .statuer par Yoie, soit de lois, soit d'arrêtés : et ces derniers, quelle qu'en soit la portée générale ou concrète, peuvent, à la différence des lois, être soustraits à la rotation du jieuple, lorsqu'ils ont un caractère d'urgence : l'art. 2 de la loi fédérale du 17 juin 1874, concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux, sjiécifie, en outre, que c'est à l'Assemblée fédérale qu'il appartient de déclarer si Tarrêtè qu'elle a adopté, revêt le caractère d'urgence. Il ressort de ces textes que, dans des circonstances troublées exigeant l'adoption de mesures rapides. l'Assemblée fédérale est armée du pouvoir de prendre ces mesures, générales ou particulières ; et d'après l'art. 89, ce pouvoir de l'Assemblée se développe à rencontre du peuple, qui, en pareil cas, ne peut pas demander à faire entendre sa voix. Certains auteurs suisses ont cru pouvoir déduire de là que l'art. 89 consacre implicitement l'institution des Notverordnnngen en faveur de l'Assemblée, qui devient ainsi, selon eux, le titulaire spécial du droit d'émettre les ordonnances de nécessité (Bossard, op. cit., p. 140 et s.; Hiestand, op. cil., p. 86 et s.; Guhl, op. cit., p. 93. — V. cependant Burckhardt, op. cit., 2" éd , p. 719, qui soutient que la faculté pour l'Assemblée fédérale de décider qu'un arrêté possède un cafactère d'urgence, ne doit pas servir à soustraire . d'une façon détournée , au référendum les prescriptions qui, d'après leur nature intrinsèque, c'est-à-dire en raison de leur « portée générale », doivent y demeurer soumises). Toutefois, il importe d'observer que le pouvoir de déclarer un arrêté urgent n'est pas réservé à l'Assemblée fédérale pour le cas seulement d'événements exceptionnels : c'est une faculté qui lui est ouverte en ttiutes circonstances. Par là même, il apparaît que ce pouvoir ne saurait être rattaché à l'institution des Notverordnungen : car, celle-ci, comme son nom même l'indique, n'a été admise en certains pays que i:>our fonctioimer dans des circonstances extraordinaires; au contraire, la faculté attribuée par l'art. 89 à l'Assemblée fédérale présente les caractères d'un pouvoir normal, et non d'une compétence exorbitante du droit commun. Cette dernière observation offre un grand intérêt, quant à la question de savoir si l'Assemblée fédérale peut, en cas de crise, émettre des arrêtés qui suspendraient certains articles de la Constitution. En efl'et, du moment que l'art. 89 est pris comme base des arrêtés urgents qui peuvent intervenir en temps exceptionnel, il est certain que ce texte ne fournit pas à l'Assemblée fédérale, pour ce temps spécial, plus de pouvoirs qu'il ne lui en confère en temps ordinaire, car le texte ne fait aucune distinction de ce genre. Or, en temps normal, personne ne songerait à prétendre que l'Assemblée puisse, sous prétexte d'urgence, édicter des arrêtés qui dérogeraient aux règles de la Constitution ou qui en suspendraient l'aiiplication. L'art. 89 délie bien les arrêtés déclarés urgents de la condition du référendum, il ne les délie pas du respect des autres règles ou institutions constitutionnelles. Il faut en conclure qu'en temps de crise, l'art. 89 ne permet pas davantage à l'Assemblée fédérale de prendre par arrêté, même à titre exceptionnel, des mesures qui porteraient atteinte à la Constitution ou

618 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

gislative ou réglementaire ». D'autres auteurs admettent franchement qu'en l'absence de textes constitutionnels traçant une

qui paralyseraient momentanément la viy:ueur de ses dispositiurts.On se trtiuve ainsi ramené, sur le terrain de l'art. 89, aux conclusions qui, dans la première partie de la présente note, ont déjà été dégagées, contrairement à l'arrêt précité du Tribunal fédéral, des principes généraux du droit public de la Suisse. — Ces conclusions se trouvent d'ailleurs corroborées par l'art. 121 de la Constfédérale, qui prescrit que toute modification à la loi constitutionnelle doit être opérée « dans les formes statuées pour la législation fédérale », ce qui exclut pareillement en cette matière l'emploi par l'Assemblée fédérale de la forme d'arrêté (Sur ce dernier point, v. cependant en sens contraire, Burckhardt, ioc. cit.,]). 818; Guhl, op. cit., p. 22, 26 et 41). — Toujours sur le terrain de l'art. 89 et pour des raisons analogues à celles exposées plus haut, il convient d'ajouter que l'Assemblée fédérale ne trouverait pas non plus dans la Gonst. fédérale de disposition qui lui permette de modifier une loi fédérale par la voie d'arrêtés déclarés urgents et affranchis, comme tels, de l'éventualité d'un référendum. En principe, c'est-à-dire en temps habituel, la faculté ouverte à l'Assemblée de statuer, tantôt en forme de lois, tantôt en forme d'arrêtés, doit être entendue, et est efl'ectivement entendue par les auteurs (Burckhardt, loc. cit., p. 718; Hœrni, op. cit., p. 41 et s. — V. cependant Guhl, op. cit., p. 68), en ce sens qu'une loi fédérale ne peut être correctement modifiée que par une loi nouvelle; ce qui a été statué dans la forme législative, c'est-à-dire avec la sanction expresse ou tacite du peuple, ne peut recevoir de changement ou de dérogation qu'au moyen d'un acte législatif proprement dit, imjjliquant à son tour la sanction populaire. Si donc l'on voulait déduire de l'art. 89 le pouvoir pour l'Assemblée fédérale d'émettre, par voie d'arrêtés déclarés urgents, des Notverordnungen, il faudrait reconnaître que ces arrêtés ne peuvent pas plus aller à rencontre des lois fédérales en vigueur qu'ils ne peuvent porter atteinte aux règles de la Constitution ; car, ni l'art. 89, ni davantage aucun autre texte de la Constitution, ne prévoit, pour le cas de nécessités extraordinaires, de dérogation au principe normal de la subordination des arrêtés, même urgents, aux lois. — Enfin, il reste à observer, au sujet de l'art. 89, que la Constitution suisse ne contient, en vue des cas d'urgence, de dispositions spéciales qu'eu ce qui concerne les arrêtés émanant de l'Assemblée fédérale. Quant au Conseil fédéral, aucun texte ne prévoit, pour les cas extraordinaires, d'élargissement des pouvoirs qui lui appartiennent régulièrement en matière d'ordonnances (V. pourtant l'art. 102-11°). Malgré les efforts tendancieux qui ont été faits en Suisse pour établir l'existence d'un droit de Notverordnung au profit du Conseil fédéral (v. Waldkirch, op. cit., p. 20 et s.), il faut donc dénier à ce dernier tout pouvoir spécial de cette sorte. Notamment, le Conseil fédéral n'est pas habilité par la Constitution à se prévaloir du cas de nécessité pour prendre, par «es propres arrêtés, des mesures qui sont du ressort de l'Assemblée fédérale. U ne pourrait prendre de telles mesures qu'en exécution d'une loi ou d'un arrêté par lequel l'Assemblée fédérale l'y aurait habilité. Et bien entendu, l'Assemblée fédérale ne saurait, par ses lois ou arrêtés, conférer au Conseil fédéral le pouvoir, qu'elle ne possède pas elle-même, de se mettre au-dessus de la Constitution.

Ainsi, non seulement il n'existe pas de texte qui permette à l'Assemblée fédérale ou au Conseil fédéral d'émettre, en cas de crise et à titre exceptionnel.

ligne de démarcation quelconque entre le domaine réservé en propre à la législation et celui des décrets réglementaires, le Parle-

des Notverordmiiigen, qui seraient affranchies de l'observation de la Constitution, mais encore l'institution même des ordonnances de nécessité ne possède, en réalité, aucune base dans la Constitution fédérale. On ne saurait en être surpris, car cette institution n'est pas de celles qui peuvent aisément trouver leur place dans un Etat démocratique tel que la Suisse (V. cependant lesConst. du canton de Berne, art. 39, et du canton de Thurgovie, art. 39-9°). La théorie des Notverordnungen s'est développée en Allemagne, où elle prend son point d'appui dans les principes du droit monarchique allemand. En accordant au monarque le pouvoir d'édicter, par lui seul et sans le concours du Parlement, des ordonnances de nécessité, les Constitutions des États allemands ne font, après tout, que renforcer le pouvoir d'un chef de l'Etat, qui est normalement déjà, d'après le droit constitutionnel établi dans ces pays, l'organe suprême, capable d'émettre la volonté étatique la plus haute : il se produit ainsi un accroissement exceptionnel et momentané de puissance au profit du monarque, mais il n'y a pas de changement dans la qualité en laquelle le monarque exerce son pouvoir. Bien différente est la question du pouvoir de Notverordnung dans la démocratie : là, il ne s'agit de rien moins que de déposséder le peuple de sa puissance constitutionnelle; car, l'autorité investie de la faculté d'édicter, en temps de crise, des ordonnances fondées sur sa seule volonté est érigée ainsi, pour ce temps, en organe suprême, au lieu et place du corps des citoyens; d'où un bouleversement complet, encore que passager, dans l'édifice constitutionnel de la démocratie.

A défaut d'une base constitutionnelle, onaprétendujustilier juridiquementle système des pleins pouvoirs attribués au Conseil fédéral eu 1914 par u ne argumentation fondée sur ce que l'on a appelé r<< état de nécessité». Cette théorie de l'état de nécessité a été développée en Suisse par Hœrni {op.cit.,j). 7 et s.). Il y a état de nécessité, suivant cet auteur (p. 12), quand des circonstances de force majeure mettentrEtatdansl'impossibilité de se conformer aux exigences de l'ordre constitutionnel en vigueur i^our effectuer, dans le droitpositif, des modifications que ces circonstances mômes rendent indispensables. En pareil cas, les intérêts supérieurs de l'État ne peuvent être sacrifiés à des questions d'observation des formes ; il en est ainsi surtout, quand l'État se trouve menacé jusque dans sa conservation. De la nécessité même naît pour l'État un droit de prendre les mesures de sûreté commandées par les événements {ibid., p. 8). Peu importe que ce droit ait été ou non consacré par la Constitution et que celle-ci ait pris soin ou omis d'en régler les conditions d'exercice ou de désigner les organes qui auront à le mettre en oeuvre. Ce droit de nécessité existe indépendamment de toute prévision dans les lois écrites. 11 est, en effet, inhérent à l'existence même de l'État (p. 18). C'est un droit de légitime défense, et à ce titre même « un droit naturel » {ibid). Dans la Confédération suisse notamment, où il n'a pas été organisé de « droit de nécessité constitutionnel », il est légitime de faire intervenir et d'appliquer, en cas d'état de nécessité, le « droit de nécessité naturel » (p. 50). — A la condition de mettre de côté les préoccupations d'ordre strictement juridique, cette argumentation est assurément fort sensée. Personne ne peut dénier à l'État, en cas de péril grave, la ressource d'user, pour sa conservation, de moyens qui soient à la hauteur des circonstances. Seulement, il convient de reconnaître que l'emploi de ces moyens se développe sur un terrain.

620 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ment est maître de régler, comme il l'entend, les habilitations qu'il confère au Président à l'égard des matières qu'il renvoie à

qui n'est jtlus celui du droit proiiremeiit dit. Alors même qu'en pareille occurrence les organes de l'Etat s'appliqueraient à ne recourir aux moyens irrég\iliers que dans la mesure la jilus réduite et s'efforceraient, pour le surplus, de maintenir l'ordre juridique préétabli, il n'en reste pas moins certain que, dans la mesure même où leurs initiatives se déploient en dehors ou à l'encontre des prescriptions constitutionnelles ou législatives en vigueur, ces initiatives, quelle que soit la gravité des événements qui les ont rendues indispensables, sont dénuées de régularité juridique et perdeni, dés lors, le caractère de moyens de droit pour revêtir exclusivement le caractère de moyens de fait ou de nécessité. Droit et nécessité sont deux termes qui s'excluent, en ce sens que la nécessité, si elle suffit à justifier en fait le recours à des moyens improvisés, ne suffit pas à leur conférer la correction et la valeur de moyens légaux. Dans la sphère de l'activité des individus, il est bien vrai qu'à raison de l'état de nécessité, certains moyens de sauvegarde, ordinairement interdits, prennent, sous le nom de légitime défense, le caractère de moyens de droit; mais, ce qui fait de la légitime défense un procédé juridique, c'est précisément qu'elle est autorisée et légitimée, en certains cas exceptionnels, par les prescriptions de la loi positive. De même, dans le système moderne de l'Etat de droit, il ne peut se concevoir comme moyens de droit pour la défense des intérêts étatiques que ceux qui sont mis à la disposition des autorités constituées par la Constitution ou par les lois. Pourquoi donc vouloir s'obstiner à décorer d'une couleur juridique ce qui n'est qu'expédients de fait imposés par des nécessités inéluctables? Plutôt que de se dépenser ainsi en vains efforts pour démontrer la possibilité d'un « droit » étatique, existant en marge et même à l'encontre du droit véritable, ne ferait-on pas mieux de reconnaître simplement qu'il est des cas où le droit organique de l'État est condamné à subir une éclipse ou un refoulement, parce que ses prescriptions ne fournissent pas toujours et indéfiniment des moyens réguliers permettant de faire face à toutes les éventualités et parce que les faits sont parfois plus forts que les principes constitutionnels? Là où le droit en vigueur ne suffit plus à pourvoir à des besoins qu^il n'a pas su prévoir, il ne saurait non plus prétendre imposer son empire d'une façon irrésistible.

Tel semble aussi avoir été le sentiment du peuple suisse dans la question des pleins pouvoirs. Si peu conforme que fut le régime des pleins pouvoirs à l'esprit et aux traditions de la démocratie helvétique, l'opinion générale a, non seulement toléré, mais en somme ratifié tacitement, par son attitude au regard des décisions prises, l'octroi des pleins pouvoirs, résultant de l'arrêté du 3 août 1914, et, dans une large mesure, l'emploi qui en avait été fait par le Conseil fédéral (Hœrni, op. cit., p. 66 et s.; Jèze, loc. cit., p. 266 et s., 404 et s.). Le peuple suisse a estimé, sans doute, que, devant la gravité des risques nés pour lui de la guerre européenne et en raison de l'insuffisance des moyens offerts par la Constitution aux autorités fédérales pour parer à ces risques, la considération du salut public devait, dans la mesure des nécessités du moment, l'emporter sur les arguments, d'ordre simplementformel, qui se dégageaient du droit positif en vigueur. Si le peuple suisse a pu, pour ces raisons, s'accommoder d'un régime de quasi-dictature, il n'appartient pas au juriste de lui en remontrer sur ce point; car, après tout, dans une affaire qui mettait enjeu à un si haut degré ses intérêts politiques, c'est ce peuple lui-même qui était encore 1&

ce dernier (Moreau, op. cit., p. 195; Hauriou, note sous Conseil d'État, 6 décembre 1907, Sirey, 1908. 3. 2; Cahen, op. cit., p. 247

meilleur juge des sacrifices de libertés constitutionnelles qu'il lui convenait de consentir pour la sauvegarde de ces intérêts. Envisagée sous ce dernier aspect, la question des pleins pouvoirs, delà légitimité de leur octroi, de l'opportunité des mesures prises en vertu de cet octroi par le Conseil fédéral, apparaît comme une question d'ordre politique bien plus que juridique. Le Tribunal fédéral semble, lui aussi, s'être rallié, dans une certaine mesure, à cette façon de voir. Si la thèse juridique adoptée par l'arrêt précité du 14 décembre 1915 demeure fragile, en revanche il est difficile de méconnaître la justesse de ceux des considérants de cet arrêt, dans lesquels le Tribunal fédéral, envisageant la question de savoir « si en l'espèce le Conseil fédéral avait des raisons suffisantes pour sortir du cadre tracé par la Constitution », répond que, sur un tel problème, « l'autorité judiciaire ne peut s'arroger le droit de décider », mais que « c'est l'autorité politique seule ^c'est-à-dire, en dernière analyse, l'Assemblée fédérale, agissant eu vertu de son pouvoir de contrôle, consacré par l'art. 5 de l'arrêté du 3 août 1914), qui est juge de la nécessité des mesures » ordonnées. Ainsi, en raison de la nature politique du problème posé, le Tribunal fédéral se récuse.

Il est une dernière question, d'ordre franchement juridique celle-là, qui a été prise en considération, et d'ailleurs résolue négativement par l'arrêt du 14 décembre 1915 : c'est celle de savoir s'il appartient au Tribunal fédéral d'apprécier la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral, lorsque celles-ci ont été édictées en vertu de pouvoirs illimités conférés par l'Assemblée fédérale. Aux termes de l'art. 113 de la Const. fédérale, le Tribunal fédéral doit « appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette Assemblée qui ont une portée générale » : ceci implique qu'il n'a pas à rechercher si ces lois ou arrêtés sont ou non conformes à la Constitution. Sans avoir besoin de faire intervenir ici l'idée de délégation de i:)uissance législative (comme le fait l'arrêt du 14 décembre 1915), ou peut donc déduire de l'art. 113 que le Tribunal fédéral n'a pas davantage le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des mesures prises par le Conseil fédéral, lorsque ces mesures sont édictées en vertu et conformément aux termes des habilitations qui lui ont été accordées par une loi ou un arrêté général de l'Assemblée fédérale : car, ainsi qu'il a été dit ci-dessus (p. n09), l'examen de la constitutionnalité de l'acte fait dans ces conditions par le Conseil fédéral équivaudrait à mettre en question la validité des jirescriptions et autorisations émises par l'Assemblée fédérale elle-même. Telle est aussi la conclusion à laquelle s'attache, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral. Ainsi, d'après cette première doctrine, le rôle de l'autorité judiciaire, en pareil cas, consisterait simplement à s'assurer que l'arrêté rendu par le Conseil fédéral à la suite d'une habilitation venue de l'Assemblée fédérale ne dépasse pas les pouvoirs contenus dans cette habilitation.

Il est à remarquer cependant que cette première opinion n'est pas celle qui, antérieurement à 1914, avait prévalu dans la littérature suisse. Les auteurs s'en étaient tenus au texte formel de l'art. 1 13, qui, en ne prononçant l'e.xclusion du contrôle juridictionnel du Tribunal fédéral qu'à l'égard des lois et arrêtés généraux votés par l'Assemblée fédérale, donne clairement à entendre que les arrêtés ou ordonnances du Conseil fédéral demeurent, au contraire.

622 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

et s. ; Raiga, op. cit., p. 152 et s.)- Enfin, M. Duguit (Traité, t. II, p. 461) reconnaît qu'en fait il est de « règle » aujourd'hui, en droit

soumis à ce contrôle. C'est ainsi que Burckbardt (op. cit. ,2° éd., p. 803) déclare, d'une façon absolue et sans réserve, que les ordonnances du Conseil fédéral ne lient pas le Tribunal fédéral, celui-ci ayant le pouvoir d'examiner si elles sont conformes à la Constitution (Cf. Schollenberger, Konimentar der schweiz. Bundesverfassung, p. 563; Hœrni, op. cit., p. 151). Dans le même sens, Bossard {op. cit., p. 172-173) fait observer, non sans logique, que la Constitution suisse a établi un certain parallélisme entre les principes consacrés par l'art. 113 et les conditions dans lesquelles fonctionne l'institution du référendum. On s'explique que les actes législatifs ou les arrêtés généraux de l'Assemblée fédérale échappent à tout examen de constitutionnalité devant le Tribunal fédéral : car, les uns et les autres — sauf pourtant le cas d'urgence, en ce qui concerna les arrêtés généraux — se sont, du moins, trouvés .soumis au référendum facultatif et ont ainsi reçu l'agrément du peuple, maître suprême en matière constituante. On ne peut plus en dire autant des ordonnances du Conseil fédéral, surtout lorsque — comme dans le cas visé par l'arrêt précité — ces ordonnances ont été rendues en vertu d'un arrêté de l'Assemblée fédérale, qui avait été luimême soustrait à la possibilité d'une votation populaire. Le fait que, dans un cas de ce genre, la garantie du référendum et la garantie d'une vérification juridictionnelle de constitutionnalité font toutes deux défaut, ne semble pas de nature à rendre facilement acceptable la solution admise sur ce point particulier par l'arrêt dont il s'agit.

Malgré ces objections, il y a lieu cependant de reconnaître le l)ien-fondé de cette solution. Non pas. comme on l'a prétendu (v. Waldkirch, op. cit., p. 101- 102: Hœrni, op. cit., p. 153 et s.), parce que l'arrêté sur les pleins pouvoirs du 3 août 1914 aurait eu pour effet, en substituant le Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, de conférer aux ordonnances du Conseil fédéral la nature de loi, ce qui ferait bénéficier ces dernières de l'exemption de contrôle juridictionnel assurée aux lois par l'art. 113. Cette explication, qui n est qu'une variante de celle tirée de l'idée de délégation de puissance législative, ne résiste pas à une observation, qu'il est à la fois capital et élémentaire de rappeler ici et qui se déduit de la notion même de la loi. Quelque effort que l'on fasse, en effet, pour assimiler à des lois les ordonnances rendues par le Conseil fédéral en vertu de pouvoirs <> délégués », si larges qu'on les suppose, on n'arrivera pas à démontrer qu'un acte du Conseil fédéral puisse être un acte législatif. Car, la loi, d'après la Const. suisse (art. 85-2° et 89), ne peut, par définition même, émaner que de l'Assemblée fédérale; et quant au Conseil fédéral, il lui est impossible de créer autre chose que des arrêtés ou des ordonnances. L'Assemblée fédérale peut bien, en vertu de l'obligation qu'a le Conseil fédéral d'exécuter ses commandements législatifs (art. 102-5°), habiliter ce dernier à statuer sur des matières qui, sans cette habilitation, auraient été de la compétence de l'organe législatif : il ne dépend pas d'elle, et il lui est même radicalement impossible, de faire que les décisions prises dans ces conditions parle Conseil fédéral, quels qu'en soient l'objet et le contenu, soient des actes émanant de l'autorité législative et acquièrent la nature propre aux actes qui sont l'œuvre de cette autorité. De ce point de vue donc, les actes faits en vertu des pleins pouvoirs restent, en dépit de leur contenu matériel, des arrêtés ou

public français, que « le législateur peut toujours, dans une matière quelconque, donner au Gouvernement compétence pour faire un règlement » (25).

Quant aux influences qui poussent les assemblées à s'en remettre de plus en plus au règlement, et spécialement au règlement d'administration publique, elles tiennent à des causes multiples. C'est d'abord le phénomène, maintes fois signalé (Berthélemy, loc. cit., t. XV, p. 6), de l'accroissement si considérable de la réglementation étatique : ne pouvant, à lui seul, suffire à cette réglementation, devenue si abondante et si minutieuse, le Parlement a dû, dans des cas sans cesse plus nombreux, faire appel au pouvoir réglementaire du chef de l'Exécutif et se décharger sur ce dernier de tâches qu'il ne parvenait point à remplir lui-même. D'autre part, il y a dans la réglementation contemporaine, à raison même de son développement minutieux, certains détails techniques, dont la fixation exige des connaissances professionnelles que le Parleordonnances du Conseil fédéral, qui, comme tels, devraient tomber sous l'appréciation du Tribunal fédéral.

La vraie raison de soustraire ces actes à l'esainen juridictionnel du Tribunal fédéral, c'est celle qui a été développée ci-dessus (p. 609) : elle se tire du caractère illimité des ]ileins pouvoirs, en vertu desquels ces actes ont été faits. Du moment que le Conseil fédéral a reçu de l'arrêté du 3 août 1914 des habilitations qui excluaient indéfiniment toute espèce de limitation, il est clair qu'aucune des mesures par lui prises à la suite de cet octroi ne peut être attaquée comme excédant ses pouvoirs. Le Tribunal fédéral n'aurait pu prononcer la non-applicabilité de l'une de ces mesures qu'à la condition de prouver que l'Assemblée fédérale elle-même avait outrepassé ses pouvoirs en accordant des autorisations qui ne réservaient même pas l'intangibilité de la Constitution. En d'autres termes, il n'était pas possible d'attaquer la décision du Conseil fédéral, sans attaquer du même coup l'arrêté du .3 août 1914, en exécution duquel cette décision avait été prise. Or, l'arrêté initial du 3 août 1914 était l'un de ces arrêtés émanant de l'Assemblée fédérale et ayant une portée générale, au sujet desquels l'art. 113 spécifie qu'il est interdit d'ouvrir une discussion critique devant le Tribunal fédéral. C'est dire qu'il ne subsistait aucune possibilité de recours devant le Tribunal fédéral contre les décisions émises par le Conseil fédéral eu vertu de ses pleins pouvoirs (Cf. Hœrni, op. cit., p. 155).

(25) M. Duguit(/oc. cit.) présente cette « règle >> comme le résultat d'une « évolution » qui, dit-il, « se produit actuellement dans notre droit constitutionnel ». En réalité, cette règle n'est pas une nouveauté, elle n'est pas davantage le produit d'une évolution qui se serait opérée en dehors et, par conséquent, à rencontre de la Const. de 1875. Elle n'est que la conséquence normale et le développement naturel des principes posés par la Constitution elle-même ; elle découle notamment de ce que la Constitution n'a déterminé la matière éventuelle des règlements présidentiels que par l'idée d'exécution des lois.

624 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ment ne possède qu'imparfaitement; il est donc naturel de remettre l'élaboration de ces règles spéciales aux agents et bureaux administratifs compétents : ceux-ci prépareront un projet de règlement, qui sera ensuite décrété par le chef de l'Exécutif. Enfin, il se pourrait bien que l'une des causes profondes de la multiplication des règlements d'administration publique dût être recherchée — comme l'observe très justement M. Hauriou (note précitée, Sirey, 1908. 3. 2) — dans ce fait que, sous la Const. de 1875, le Conseil d'État ne participe plus guère à la confection des lois; et pourtant, l'intervention de cette haute assemblée dans l'examen des questions de législation, son concours pour la rédaction délicate de certains textes, ne sont pas moins désirables actuellement que par le passé; il semble que le Parlement l'ait senti et que ce soit là l'un des motifs pour lesquels il fait si souvent appel au règlement d'administration publique, délibéré en Conseil d'Etat.

Certains auteurs, pour expliquer le développement qu'a pris dans la pratique le règlement d'administration publique et aussi pour déterminer le rapport constitutionnel qui existe entre cette sorte de règlement et la loi, ont prétendu que cette pratique se fonde sur une idée de collaboration et d'association entre le Parlement et le Gouvernement. Cette idée est, dit-on, conforme à l'es» prit du régime parlementaire, qui est essentiellement un régime d'entente entre l'organe législatif et l'organe gouvernemental, et aussi un régime impliquant leur coopération à des tâches communes. C'est ainsi que le Gouvernement participe à la confection de la loi par linitiative et par le rôle qu'il joue dans sa discussion. De même, les Chambres collaborent au règlement par l'invitation qu'elles adressent au Président en vue de sa rédaction, et par les attributions de compétence qu'elles lui consentent à cet effet. Tel est le point de vue qu'expose M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 343 et s.), et qui est défendu pareillement par M. Hauriou (Pre'c/s, G^éd., p. 309. — Cf. 8" éd., p. 67,et note précitée dans Sirey, 1908) (2<3): ce dernier auteur résume sa doctrine, à cet égard, en disant que le règlement d'administration publique est, comme la loi, « le résultat à'unpacte » entre le législateur et l'Exécutif. Mais, ces théories ont le défaut de demeurer dans le vague et elles n'élucident pas, juridiquement, la nature du lien qui relie le règlement à la loi. Sans

(26) En sens contraire, Moreau, op. cit., p. 2uy : « La loi e.'^t faite avec la collaboration du Gouvernement.... Le règlement n'est fait que par une seule des autorités publiques.... Il est l'œuvre exclusive du Gouvernement. »

compter que l'idée de pacte entre le Gouvernement et le Corps législatif, qui sont organes d'une seule et même personne juridique, l'Etat, est, en droit, d'une correction plus que douteuse (V. n" 279, infra). Au point de vue juridique, l'idée essentielle qu'il convient de mettre en relief, n'est pas celle de collaboration ou de commune entente, mais bien d'habilitation donnée supérieurement par la loi au Président. Et d'ailleurs, en ramenant les pouvoirs du Gouvernement à un rôle général d'exécution des lois, la Constitution française, bien loin de s'orienter dans le sens d'une association égalitaire entre le Gouvernement et les Chambres, s'est bien plutôt rapprochée du régime gouvernemental qui fait du Parlement l'organe suprême et prépondérant, imposant hautement ses volontés à l'Exécutif (Cf. n*^^ 297 et s., infrà).

205. — Du moins, sous la condition de se fonder sur une loi qu'il exécute, c'est-à-dire moyennant une habilitation consacrée par un texte législatif, le règlement peut adopter toute espèce de mesures, il peut faire tout ce qu'aurait pu faire la loi elle-même; car, la Constitution ne limite point la puissance réglementaire en soi. Il fautbien s'entendre, d'ailleurs, sur la portée de cette affirmation. Assurément, elle ne signifie point que, par cela seul que le Président a été chargé de faire un règlement d'administration publique sur un objet déterminé, il acquière de plein droit, pour la réglementation de cet objet, tous les pouvoirs qui appartiennent au Corps législatif : et par exemple, de ce que la loi aurait fait appel à un règlement destiné à créer du droit applicable aux citoyens, il ne s'ensuivrait pas que le décret pris en exécution de cet appel puisse sanctionner les obligations qu'il imposerait aux particuliers, par des pénalités qu'il établirait de sa propre initiative. (27). Mais, lorsque la loi, en même temps qu'elle prescrit un règlement sur une matière déterminée, spécifie que ce règlement pourra édicter des mesures policières, pénales, fiscales ou autres, le chef de l'Exé-

(27) C'est en ce sens, mais en ce sens seulement, que M. l)uguit (Traité, t. II, p. 463-464) a raison de dire que « l'invitation expresse adressée au Gouvernement de faire un règlement d'administration publique n'augmente eu rien les pouvoirs du Gouvernement : par suite, il ne peut inscrire^dans ce règlement que les dispositions qui auraient pu figurer dans un règlement complémentaire fait spontanément ». Il faut entendre parla que l'invitation au règlement n'est pas, à elle seule, pour 1? Président la source d'un accroissement de pouvoirs. Autre serait le cas où à cette invitation s'ajouteraient des habilitations spéciales à prendre telles ou telles mesures dépassant la compétence habituelle du chef de l'Exécutif.

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626 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

cutif devient compétent pour prendre les mesures que le texte législatif a ainsi autorisées, encore que ces mesures fussent, en principe, du ressort de la législation.

Cette idée que le règlement d'administration publique peut créer des peines ou des impôts, est envisagée par M. Berlhélemy (loc. cit., p. 824) comme une sorte de monstruosité constitutionnelle. Si, dit cet auteur, la Constitution avait vraiment admis la possibilité pour le législateur d'babiliter le Président à édicter (les peines ou des taxes, elle n'aurait pas manqué d'assigner, tout au moins, certaines bornes à la puissance présidentielle en pareille matière. Comment croire, en effet, dans le système général du droit français, que le Président puisse indéfiniment créer des impôts nouveaux ou édicter des pénalités? serait-il admissible, par exemple, qu'il édictàt des peines privatives de liberté?

Il est certain, en eÊFet, que les traditions politiques établies en France depuis 1789 mettraient obstacle à ce que le Gouvernement puisse exercer normalement des pouvoirs aussi considérables; et d'ailleurs, il n'est guère vraisemblable que les Chambres consentent à lui accorder de telles prérogatives. Mais, d'autre part, il est incontestable aussi que les textes constitutionnels en vigueur n'excluent nullement la possibilité juridique d'habilitations législatives portant sur des peines ou des taxes. Et en outre, s'il n'est pas désirable que le Gouvernement reçoive des habilitations allant jusqu'au pouvoir de décréter l'emprisonnement ou de modifier le régime des impôts, il peut être utile parfois que la loi l'autorise à régler ou à instituer certaines taxes et à sanctionner par quelques pénalités certaines dispositions de ses règlements. Or précisément, la pratique offre un certain nombre d'exemples de règlements d'administration publique qui ont établi des taxes ou des peines. M. Berthélemy (/oc. cz7., p. 325 et s.) conteste qu'aucun décret présidentiel aitjamais contenu de telles prescriptions, et il s'efforce de démontrer que certains règlements, dont l'on dit communément qu'ils ont créé des taxes ou des peines, n'ont pas eu réellement cette portée. Mais, en dehors des espèces que discute cet auteur, il en est bien d'autres, dans lesquelles il demeure indiscutable que les lois ont autorisé le chef de l'Exécutif à émettre des dispositions fiscales ou pénales. C'est ainsi que M. Duguit (Traité, t. II, p. 457-458) cite différents cas, dans lesquels le Gouvernement a pu établir des taxes par décret; M. Moreau (op. cit., p. 186 et s.) énumère un grand nombre de textes législatifs, qui ont autorisé le chef de l'Exécutif à créer des taxes ou des peines; MM. Cahen

(op. cit., p. 265 et s.) et Raiga (op. cit., p. 164 et s.) signalent des exemples du même genre. Et d'une manière générale, sans qu'il soit besoin d'entrer dans l'examen spécial de telle ou telle de ces espèces, il est reconnu aujourd'hui par l'ensemble de la doctrine qu'en principe, rien dans la Constitution ne s'oppose à ce que le règlement d'administration publique puisse, si telle a été la volonté exprimée par le législateur, édicter des dispositions fiscales ou pénales (Laferrière, op. cit., 2- éd., t. II, p. 11; Ducrocq, Cours de droit administratif, 7- éd., t. I, p. 85; Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 61-62).

Cette opinion, qui avait déjà été consacrée par deux arrêts, souvent rappelés, de la Cour de cassation du 12 août 1835, semble bien aussi être adoptée par le Conseil d'Etat. Celui-ci, en effet, dans son arrêt précité du 6 décembre 1907, déclare que les règlements d'administration publique « comportent l'exercice, dans tonte leur plénitude, des pouvoirs qui ont été conférés par le législateur au Gouvernement ». Et, dans les conclusions présentées sur l'affaire qui a motivé cet arrêt, M. le commissaire du Gouvernement Tardieu avait, de son côté, dit, de la façon la plus catégorique, en prenant soin d'opposer sur ce point sa thèse à celle de MM. Berthélemy et Esmein : « Toutes les fois que le législateur, en enjoignant au pouvoir exécutif de faire un règlement pour compléter une loi déterminée, dispose en termes exprès que, dans ce règlement, le Gouvernement pourra fixer des pénalités, poser des règles de compétence, établir un impôt, toutes choses qu'il ne pourrait faire en vertu de ses pouvoirs normaux, nous estimons que cette disposition s'impose et doit êtreol)éie. » M. Tardieu en donne une double raison : d'une part, l'autorité gouvernementale est tenue d'exécuter les injonctions qu'elle reçoit de la loi; d'autre part, les tribunaux, n'ayant pas à discuter les lois, sont pareillement tenus d'appliquer toutes les dispositions prises par décret en exécution d'un texte législatif (V. les conclusions de M. Tardieu dans Sirey, 1908. 3.4).

Ces deux motifs sont l'un et l'autre exacts. Mais, la principale raison qu'il convient de mettre en avant pour démontrer la possibilité d'habilitations législatives autorisant le règlement à édicter des taxes ou des peines, c'est que, dans l'état actuel des textes constitutionnels, ces matières ne se trouvent point réservées par la Constitution au pouvoir législatif. Sans doute, ce sont bien des matières législatives : mais, ainsi que le remarque M. Moreau (op. cit.., p. 209. — Cf. Cahen, op. cit., p. 266 et s.), elles sont lé-

628 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

gislatives en vertu des lois, et non en vertu de la Constitution. En ce qui concerne les peines, le seul texte qui présentement en réserve l'établissement à la législation, est l'art. 4 du Code pénal : « Nulle contravention, nul délit, nul crime ne peuvent être punis de peines, qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis. » Cet article ne fonde qu'une règle législative, il n'a pas la valeur de texte constitutionnel. Il en est de même de la règle qui exige un vote des assemblées législatives pour l'établissement des impôts et contributions publiques. Cette règle, dit M. Esmein {Éléments, 5* éd., p. 897-898) est « l'un des points essentiels de la liberté moderne » ; mais, cet auteur constate qu'elle n'est plus inscrite aujourd'hui dans les lois constitutionnelles. Elle y a longtemps été formulée expressément. La Const. de 1791 la consacrait par deux fois : « Les contributions publiques seront délibérées et fixées chaque année par le Corps législatif » (tit. V, art. l*')- — <* La Constitution délègue exclusivement au Corps législatif les pouvoirs et fonctions... d'établir les contributions publiques, d'en déterminer la nature, la quotité, la durée et le mode de perception » (tit. III, ch. III, sect. 1'", art. 1"). La Charte de 1814 (art. 48) disait pareillement : « Aucun impôt ne peut être établi ni perçu, s'il n'a été consenti par les deux Chambres » (Cf. Acte additionnel de 1815, art. 35 et Charte de 1830, art. 40) (28). Actuellement, cette règle n'a, au point de vue des textes, d'autre base que la disposition annuellement reproduite, depuis 1817, à la fin de chaque loi de finances et qui est ainsi conçue : « Toutes contributions directes et indirectes autres que celles qui sont autorisées par la (présente) loi de finances, à quelque titre ou sous quelque dénomination c^u'elles se perçoivent, sont formellement interdites... ». Ce n'est plus là qu'une règle d'ordre législatif (2-'). Ainsi, soit en matière de peines, soit en matière de

(28) La Const. de 1848 (art. 16) emploie une formule plus large; elle se borue à dire qu' « aucun impôt ne peut être établi, ni perçu, qu'en vertu de la loi'>. Un impôt créé par un règlement, qui a été autorisé par une loi à faire celle création, est un impôt établi « en vertu de la loi ».

(29) M. Duguit [Traité, t. II, p. 381 et s.) soutient que cette règle, bien qu'avant disparu de la Goastitution française, a gardé son ancien caractère constitutionnel, en ce sens tout au moins qu'elle fait partie du droit constitutionnel coutumier de la France. Sans entrer dans l'examen de ce point de vue, il suffit d'observer, quant à la question traitée ci-dessus, que la coutume constitutionnelle, n'ayant point la forme de Constitution écrite, n'en a pas non jilus la force : elle peut être modifiée, et il peut y être apporté des dérogations, sans procédure spéciale de revision et par la voie simjjlement législative. —

taxes, la réserve établie en faveur du pouvoir législatif n'a d'autre fondement que les prescriptions de la loi elle-mèrae. Or, le législateur peut toujours déroger à ses propres lois. C'est pourquoi le règlement, en particulier celui dit d'administration publique, peut être habilité à édicter une peine ou une taxe (30). Pour les mêmes

Cette observation s'appliquerait aussi, en ce qui concerne les peines, à Tart. 8 de la Déclaration de 1789, qui dit : « Nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi » : du moins, elle doit être étendue à ce texte, s'il est vrai — comme on le dit habituellement — qu'à défaut de la valeur constitutionnelle formelle qu'ils avaient reçue en 1791, les principes de la Déclaration de 1789 {.'ardent aujourd'hui encore la valeur qui s'attache à la coutume constitutionnelle.

(30) C'est ainsi que le projet de loi du 14décembre 19i6(cité en lanote 23, p. 002, suprà), par le dépôt duquel le Cabinet Briand demandait aux Chambres d'autoriser le Gouvernement à prendre jiar décrets, pendant la guerre, tout un ensemble de mesures répondant à certaines nécessités de la défense nationale, avait pu, sans s'écarter des principes constitutionnels, spécifier que les décrets, pour lesquels l'habilitation parlementaire était sollicitée, seraient admis à porter pour leur sanction « des pénalités à fixer dans des limites qui ne dépasseront pas six mois d'emprisonnement et dix mille francs d'amende ». D'après ce texte, les peines auraient été créées par les décrets eux-mêmes, la loi d'autorisation se bornant à fixer la limite des pénalités à édicter.

La loi du 10 février 1918, « établissant des sanctions aux décrets rendus pour le ravitaillement national », a procédé d'une façon différente. Après avoir décidé en son art. 1" que « pendant la durée de la guerre, des décrets pourront réglementer ou suspendre, en vue d'assurer le ravitaillement national, la production, la fabrication, la circulation, la vente, etc.... des denrées servant à l'alimentation de l'homme ou des animaux », cette loi prescrit (art. 2) : « Les infractions aux décrets pris par application de l'article précèdent seront punies de seize francs à deux mille francs d'amende et de six jours à deux mois d'emprisonnement ou de l'une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, la peine d'amende sera de deux mille à six mille francs et la peine d'emprisonnement de deux mois à un au. » Par ce texte, les Chambres ne confèrent plus à l'Exécutif le pouvoir de créer par ses propres décrets des pénalités, dont le maximum seul est limité par la loi : mais, c'est ici la loi elle-même qui établit par avance les sanctions pénales destinées à atteindre les infractions commises en violation de décrets à venir. En cela, le Parlement n'abandonne donc' plus à l'Exécutif le pouvoir d'édicterdes peines.

Toutefois, il convient d'observer que, dans le système de cette loi, il appartient à l'Exécutif de créer, par ses décrets concernant le ravitaillement, les obligations dont la violation entraînerait ultérieurement l'application des peines portées par la loi. Si l'Exécutif ne crée pas la peine, il crée le délit ; et sous ce rapport, il continue à jouer un rôle important en matière de pénalités, puisque c'est lui qui fixe par ses seules prescriptions réglementaires les faits punissables. Il est à remarquer, d'ailleurs, que cette situation ne constitue pas une nouveauté en droit public français. L'art. 21 de la loi du 15 juillet 184.5 sur la police des chemins de fer avait déjà opéré delà même manière : il avait établi une amende de seize à trois mille francs, comme sanction des contra-

O.'W LES FONCTIONS t)E l'ÉTAT.

motifs, les lois qui chargent le Président de faire un règlement, peuvent l'autoriser à apporter par décret des changements ou des exceptions à la législation existante, comme aussi à modifier le droit légal applicable aux citoyens et à imposer à ceux-ci des ohligations nouvelles : on en a signalé dans la pratique maints exemples (Moreau, op. cit., p. 187 à 193; Duguit, Traité, t. II, p, 458); et cette pratique s'explique tout naturellement par la raison que la Constitution française n'a pas différencié la loi et le règlement par leur domaine matériel, mais uniquement par leur puissance formelle (31;.

206. — De ce que les règlements, en particulier ceuxd'administration publique, sont fondés, non sur une délégation de puissance législative, mais sur le pouvoir exécutif que le Président tient de la Constitution elle-même, il résulte que l'acte réglementaire demeure, à tous égards, un pur acte administratif. C'est un acte administratif, non seulement — comme on le dit d'ordinaire — par ce motif qu'il émane d'une autorité administrative, mais encore et surtout parce qu'il est en soi un acte d'exécution des lois, c'est-à-dire un acte de fonction administrative, telle que cette fonction est définie par la Constitution. Et sous ce dernier rapport, il n'y a pas à distinguer entre les règlements que le Président fait en vertu d'une disposition spéciale de la loi et ceux qu'il édicté spontanément. Que les mesures contenues dans un règlement aient pu être prises par le Président de sa propre initiative, parce qu'elles se bornaient à mettre en œuvre et à développer des décisions déjà adoptées par la loi même à laquelle le décret se rattache, ou, au contraire, que ces mesures réglementaires aient dû êti-e spécialement autorisées par un texte de loi exprès, parce qu'elles dépassaient les pouvoirs normaux du chef de l'Exécutif,

ventions aux ordonnances royales qui interviendraient dans l'avenir jjour régler la police, la sûreté et l'exploitation des chemins de fer. L'art. 471 du Code pénal frappe, de même, d'une amende légale les infractions qui naîtroat de la violation des prescriptions à venir des arrêtés municipaux ou préfectoraux.

V. pour la Suisse, dans l'ouvrage déjà cité de v. Waldkirch, p. 47 et s., une liste d'ordonnances par lesquelles le Conseil fédéral a créé des délits nouveaux et des peines, en vertu des pleins pouvoirs qui lui avaient été accordés ]iar l'arrêté de l'Assemblée fédérale du 3 août 1914, à l'effet de prendre toutes les mesures nécessaires pour le maintien de la sûreté et de la neutralité du pays.

(31) Dans le cas où une loi autorise le Président de la République à abroger ses dispositions dans l'avenir par un décret réglementaire, il demeure encore vrai de dire que, même en abrogeant cette loi, le Président l'exécute : il l'exécute, puisqu'il agit en vertu d'une prescription de la loi qu'il abroge.

dans un cas comme dans l'autre, le Président ne fait qu'exécuter une loi. Lorsqu'une loi d'intérêt local vient habiliter une commune à faire un acte déterminé, ou lorsqu'une loi autorise d'une façon générale les communes à prendre, notamment par la voie réglementaire, telles ou telles mesures, l'acte qui est accompli par les organes municipaux en vertu de l'autorisation législative, est incontestablement un acte administratif : de même, le règlement présidentiel qui a été provoqué, autorisé ou ordonné, par un texte de loi spécial, ne devient pas pour cela un acte législatif, il n'est invariablement qu'un acte d'exécution administrative. C'est ici que les observations précitées (p. 598, siiprà) de M. Esmein sur l'impossibilité dune délégation de puissance législative trouvent leur place : dans le droit public français, le Parlement peut, d'une façon presque indéfinie, accroître les compétences du règlement présidentiel, parce que la Constitution n'a point délimité le domaine matériel propre de la législation; mais, ce que les Chambres ne sauraient faire sans modifier la Constitution et sans se transformer elles-mêmes en organe constituant, ce que la Constitution ne leur permet pas de faire, ce serait de décider que les actes réglementaires du Président de la République vaudront comme lois, qu'ils auront la force et l'autorité d'actes législatifs ; car, ceci serait véritablement une délégation de puissance légistive et, de la part du Parlement, une emprise sur le pouvoir constituant.

207 . — Du caractère administratif du règlement d'administration publique découlent, notamment, les deux conséquences suivantes :

En premier lieu, ce règlement est exposé aux mêmes recours que les autres décrets réglementaires : en particulier, il peut être attaqué en annulation pour cause d'excès de pouvoirs. C'est là un point qui est aujourd'hui admis par presque tous les auteurs (Ducrocq, ojD. cit., 1^ éd., t. III, p. 142 en note; Esmein, Eléments, 5^ éd., p. 618; ^QTihé\eu\y , Revue politique et parlementaire., t. XV, p. 333et s. ; Moreau,o/). cit., p. 291 ets.;Nézard, Le contrôle juridictionnel des règlements d'administration publique, p. 46 et s., 56 et s.; Jèze, Principes généraux du droit administratif, p. 114 en note; Cahen, op. cit., p. 408 et s.; Raiga, op. cit., p. 182 et s. — Cf. Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 67; Duguit, Traité, t. II, p. 452, 461, 464-465) (32). Et tel est aussi le principe auquel

(32) M. Duguit n'a pas toujours été du même avis sur ce point. Il avait commencé par soutenir {L'État, t. II, p. 330 et s. — Cf. n» 182, suprà)q\ie le règle

s'est enfin rallié, après une longue résistance, le Conseil d'État, par l'arrêt précité du 6 décembre 1907 (affaire Compagnies de chemins de fer).

On a dit de cet arrêt que le revirement de jurisprudence qu'il consacre, était depuis longtemps attendu et préparé. Il n'en est pas moins vrai que cette jurisprudence nouvelle présente, au point de vue de la théorie générale du règlement d'administration publique, une importance capitale : car, en admettant la recevabilité du recours en annulation, le Conseil d'Etat a, en réalité, aboli la seule différence essentielle qui séparait cette sorte de règlement des autres règlements présidentiels (V. n°' 213-214, infrà).

Pendant longtemps, le Conseil d'fCtat s'est refusé à admettre que les règlements, quels qu'ils soient, du chef de l'État puissent faire l'objet d'aucun recours contentieux. C'est seulement vers le milieu du xix" siècle que le recours pour excès de pouvoirs a commencé à être déclaré recevable en ce qui concerne les décrets réglementaires; mais, le Conseil d'Etat continua dans cette seconde phase, et il a continué jusqu'à 1907, à opposer une fin de non-recevoir aux recours formés contre les règlements d'administration publique, et cela par la raison que ces règlements, envisagés comme reposant sur une délégation législative, devaient, comme les lois, échapper à tout recours, ou du moins à tout recours tendant directement à leur annulation. A partir de 1872. en effet, le Conseil d'État apporta à sa jurisprudence un notable tempérament, consistant à distinguer entre le recours direct et les contestations qui peuvent s'élever touchant la légalité d'un règlement d'administration publique à l'occasion de l'application de ses dispositions aux admi-

nient présidentiel est un acte de puissance gouvernementale, c'est-à-dire un acte fait par le Président en qualité de gouvernant et en vertu de ses pouvoirs de représentant de la nation ; et par suite, il prétendait, à cette époque, que le règlement — en tout cas, celui d'administration publique — échappe, comme la loi, au recours pour excèsdepouvoirs. Dans lai" édition de son Manuel de droit constitutionnel, p. 1026-1027, M. Duguit en était déjà arrivé à modifier son opinion à ce sujet; et il déclarait qu'il avait dû la modifier, parce qu'il avait reconnu entre temps que, sous la Const. de 1875, le chef de l'Exécutif « perd de plus en plus son caractère d'organe de représentation pour devenir autorité administrative », d'où il résulte que le règlement ne peut être considéré comme un acte de gouvernant, ni comme un acte de puissance représentative, mais seulement comme un acte fait à titre administratif et en vertu d'un pouvoir administratif. Aujourd'hui, cet auteur n'hésile pas à dire dans son Traité [loc. cit.) que, pour ce motif même, le règlement d'administration publique est, comme tous les règlements quelconques, sujet au recours pour excès de pouvoirs.

nistrés. Quant au recours direct, les arrêts persistaient à le déclarer irrecevable; mais, ils admettaient les parties intéressées à discuter les mesures individuelles, prises en exécution du règlement, et à se pourvoir contre ces mesures, en raison de l'illégalité du règlement dont elles étaient l'application l-^-^) (Moreau, op.cit., p. 284 et s.; Jèze, oo. cit., p. 111 et s.). L'arrêt de 1907 a achevé l'évolution en accueillant le recours direct {3'»).

Il l'accueille en ces termes : « Si les actes du chef de l'Etat portant règlement d'administration publique sont accomplis en vertu d'une délégation législative, ils n'échappent pas néanmoins, en raison de ce qu'ils émanent d'une autorité administrative, au recours prévu par l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872; dès lors, il appartientau Conseil d'Etat, statuant au contentieux, d'examiner si les dispositions édictées par le règlement d'administration publique rentrent dans la limite des pouvoirs conférés par le législateur au Gouvernement. » Ainsi, l'arrêt maintient la théorie de la délégation de puissance législative, et il fonde l'admission du recours direct uniquement sur cette considération que le Président de la République, même lorsqu'il statue comme délégué du législateur, garde personnellement son caractère d'autorité administrative; or, d'après l'art. 9 précité, les « actes des autorités administratives » sont sujets au recours pour excès de pouvoirs. Cette argumentation n'est que la reproduction de celle soutenue par MM. Moreau, Cahen et Raiga (loc. cit.), qui s'étaient efforcés de concilier l'idée de délégation avec l'ouverture du recours en annulation.

Il est fâcheux que le Conseil d'Etat se soit attardé à cette idée de délégation. Elle est certainement inexacte; et d'ailleurs, elle n'est pas du tout en harmonie avec les principes énoncés par l'arrêt. La preuve que le règlement d'administration publique ne

(33) Grâce à ce détour, le Conseil d'État évitait de s'attaquer directement au règlement d'administration publique. Il le laissait intact; et en cela, il agissait comme les tribunaux judiciaires, qui, même dans le cas où ils reconnaissent l'illégalité d'un règlement, ne peuvent en prononcer l'annulation. Mais d'autre part, en annulant les mesures individuelles prises en vertu du règlement d'administration publique entacbéd excès de pouvoirs, le Conseil d'Etat, statuant comme les tribunaux judiciaires par voie de décision d'espèce, refusait au règlement contesté la possibilité de s'appliquer et l'empêchait ainsi, en définitive, de produire ses effets.

(34) Le Conseil d'Etat a confirmé cette jurisprudence par un second arrêt du 7 juillet 1911 (affaire Omer Decugis). Ce nouvel arrêt fait même plus que celui de 1907 : celui-ci se bornait à admettre, en principe, la recevabilité du recours pour excès de pouvoirs; l'arrêt de 1911 prononce, pour cause d'excès de pouvoirs, l'annulation d'une disposition d'un règlement d'administration publique.

634 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

se fonde pas sur une délégation législative, c'est précisément que

— comme l'affirme l'arrêt de 1907 — le Président ne peut, par ce règlement, adopter d'autres mesures que celles rentrant dans les pouvoirs qui lui ont été conférés par la loi. Qui dit puissance législative en droit français, dit puissance libre, large, quasi indéfinie. Si le Président avait reçu du Parlement une délégation de puissance législative, il pourrait, de ce chef, ordonner toutes sortes de mesures, tout comme le législateur. Le fait même qu'il ne peut rien décréter au delà des autorisations que lui a implicitement ou explicitement accordées la loi à laquelle le règlement fait suite, suffit à prouver que ce règlement est un acte, non de puissance législative, mais bien d'exécution des lois et par conséquent de puissance administrative. Donc, le vrai motif juridique, pour lequel le règlement d'administration publique est sujet au recours pour excès de pouvoirs, ce n'est pas seulement — comme le dit l'arrêt de 1907 et comme l'avait soutenu dans ses conclusions M. le commissaire du Gouvernement Tardieu (Sirey, 1908. 3. 5)

— que le règlement est l'œuvre d'une autorité administrative (35 : le vrai motif, c'est surtout que ce règlement est, de sa nature même, un acte exécutif et administratif 30).

(35) M. Duguit {Traité, t. II, p. 464 , tout en rejetant l'idée de délégation législative, fonde aussi la possibilité du recours sur la considération exclusive tirée du caractère d'autorité administrative du Président.

(36) Au fond, le Conseil d'État, en admettant la possibilité du recours en annulation contre le règlement d'administration publique, n"a fait que consacrer tardivement une conséquence logique de la distinction entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. En d'autres pays, les conséquences qu'entraîne au point de vue juridictionnel cette distinction, ont été dégagées, au moins en partie, par la Constitution elle-même. C'est ainsi que la Const. fédérale suisse spécifie, dans le dernier alinéa de son art. 113, que seuls les actes législatifs des Chambres, ainsi que leurs arrêtés ayant une portée générale, échappent à tout contrôle juridictionnel du Tribunal fédéral. Ce texte implique, en sens inverse, que les ordonnances du Conseil fédéral sont soumises à ce coutrôle, tant au point de vue de la vérification de leur constitutionnalité qu'au point de vue de l'appréciation de leur légalité (Burckhardt, op. cit., 2' éd., p. 803; Guhl, op. cit., p. 105-106; Bossard, op. cit.. p. 169 et 172. — Cf. pour les Const. belge et allemande, la note 28 in fine dn n» 129, suprà). Toutefois, comme il n'existe pas jusqu'à présent de tribunal administratif en Suisse, il y a lieu de remarquer que les ordonnances du Conseil fédéral ne sauraient faire l'objet d'un recours juridictionnel direct à fin d'annulation. Le Tribunal fédéral, même au cas d'inconstitutionnalité ou d'illégalité reconnue, n"a pas le pouvoir de les mettre à néant : il ne peut qu'écarter leur application, à l'occasion de chacune des espèces dont il est saisi, et sa décision occasionnelle ne produit d'efi'et que pour l'espèce particulière, au sujet de laquelle la question de régularité de l'ordonnance s'est trouvée incidemment soulevée. La position du Tri-

208. — Cecaractèreadrainistratif du règlementd'administration publique implique, comme seconde conséquence, la faculté pour le Président de la République d'en abroger ou d'en modifier les

bunal fédéral, à cet égard, est analogue à celle qui est faite en France àl'auturité judiciaire vis-à-vis des règlements taxés d'illégalité ; elle n'est point comparable à la position du Conseil d'Etat français. En somme, <m constate qu'à l'heure actuelle, la Suisse en demeure encore au point où se trouvait avant 1907 la jurisprudence française, relative aux recours contre les règlements d'administration publique : les ordonnances du Conseil fédéral, de même que les règlements d'administration publique français jusqu'à 1907, peuvent être déclarées illégales et, comme telles, inapplicables par l'autorité juridictionnelle; mais elles ne sont pas susceptibles d'être attaquées par la voie d'un recours proprementdit, c'est-à-dire tendant àfaireprononcer leur invalidité. Lesauteurs suisses {Y. en particulier Guhl, op. cit., p. 102 et s., 106 et s.) expriment cette situation en distinguant en cette matière la question d'applicabilité de l'ordonnance (Verbindlichkeit) et la question du recours (Anfechtung). — Cf. sur ce dernier point la note 28, p. 375, suprà, où il a déjà été montré que le pouvoir de vérification de légalité, qui appartient aux tribunaux judiciaires sur les règlements, se déduit, non pas de ce que ces tribunaux auraient, en principe, com. pétence pour connaître des recours contentieux dirigés contre les actes vicieux de l'autorité executive, mais bien plutôt du fait qu'ils sont appelés à appliquer les règlements comme les lois, d'où cette conséquence qu'en cas d'opposition entre le règlement et la loi, ils sont amenés naturellement à faire prévaloir la loi sur le règlement. — A défaut de tribunal administratif, quelques auteurs suisses ("V. V. Salis, Schioeiz. Bundesrecht, 2' éd., t. II, p. 6; Guhl, op. cit., p. 108 et s.) ont S(jutenu que les particuliers qui se prétendent lésés par une ordonnance du Conseil fédéral dans des droits qu'ils tiennent de la Constitution ou de la législation fédérales, peuvent élever un recours contre cette ordonnance devant l'Assemblée fédérale elle-même. Mais, cette opinion est devenue difficile à défendre depuis que la Const. de 1874 s'est abstenue de reproduire la disposition de sa devancière, qui, en 1848, reconnaissait aux Cliambres fédérales, dans son art. 74-15°, le pouvoir de statuer sur les réclamations élevées contre les arrêtés du Conseil fédéral. En outre, s'il était vrai que les ordonnances du Conseil fédéral peuvent être attaquées devant l'Assemblée fédérale pour cause de violation de la Constitution ou de la loi, on ne voit pas pourquoi les décisions ou mesures prises par le Conseil fédéral dans un cas individuel ne pourraient pas, de même, être portées par la partie intéressée devant les Chambres, lorsqu'elles sont entachées du vice d'illégalité ; or, la doctrine suisse est aujourd'hui fixée en ce sens que les arrêtés .individuels du Conseil fédéral ne sont pas susceptibles de recours devant l'Assemblée fédérale (V. sur ces divers points : Burckhardt, op. cit., 2" éd., p. 732 et s., 744-745; Bossard, op. cit., p. 25 et s., et les auteurs cités à ces diverses places). On aperçoit combien, dans ces conditions, est regrettable la lacune résultant en Suisse de l'absence d'un tribunal administratif, et l'on s'explique, par suite, le mouvement qui s'y est produit, soit dans les milieux politiques, soit dans la littérature juridique, en vue de combler cette lacune par la création d'un tribunal, qui soit capable de statuer sur les recours intentés contre les actes du Conseil fédéral et des autres autorités administratives fédérales (Burckhardt, loc. cit., p. 734).

63<i I>KS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

dispositions par des décrets nouveaux, sous la condition seulement que ceux-ci aient été pareillement délibérés en Conseil d'Etat. Des doutes ont parfois été élevés à ce sujet. D'une part, dans la conception qui traite le règlement d'administration publique comme un acte de législation, il était logique de prétendre que cet acte législatif ne peut être rapporté ou refait par l'autorité executive que moyennant une nouvelle délégation de puissance législative. D'autre part, on a fait valoir que, lorsque le législateur charge le Président de régler une matière déterminée, celui-ci épuise son pouvoir en signant un premier décret et ne peut, par conséquent, revenir sur ce premier règlement par des décrets ultérieurs (Cf. note 11, p. 591, supra). Ces objections sont sans valeur : pour les réfuter, il suffit d'observer qu'à raison de son caractère d'acte administratif, le règlement peut, comme tous les actes de cette espèce, être librement abrogé ou corrigé par l'autorité administrative de qui il émane. A cette considération d'ordre juridique s'en ajoute une autre d'utilité pratique : l'une des raisons qui déterminent le Parlement à confier au Gouvernement la réglementation de certaines matières, c'est précisément que les prescriptions émises en forme de décret peuvent plus facilement que celles contenues dans des textes de lois être amendées et rectifiées, de façon à s'adapter aux circonstances variables et aux besoins actuels révélés par l'expérience; à ce point de vue encore, il importe que le Gouvernement conserve sans cesse le pouvoir de modifier ses l'èglements. Ce pouvoir lui a été formellement reconnu par l'arrêt précité de 1907 i^~'}. Conformément aux conclusions du commissaire du Gouvernement, le Conseil d'Etat déclare qu'à moins d'une exception résultant, soit de la nature même de l'objet à réglementer, soit d'une disposition expresse de la loi qui a fait appel au règlement, celui-ci peut toujours être modifié par le Président, de qui dépendent ainsi sa création primitive et sa destinée ultérieure (V. dans le même sens : Moreau, op. cit., p. 368; Raiga, op. cit., p. 191) .3^).

(37) Un arrêt delà Cuur de cassation du 11 janvier 1837 (Sire}', 1837. 1. 640) avait déjà décidé qu' « un règlement d'administration pul)lique est susceptible d'être modifié par ordonnance royale ».

(38) M. Ri'Wand (Revi/-e du droit public. 1911, p. 397) résume les raisons pour lesquelles le Président « peut toujours modifier par un règlement d'administration publique un règlement précédemment pris sous la même forme », dans cette formule très nette et très exacte : « Il le peut, parce qu'il n'agit pas alors comme un législateur, mais comme un administrateur, et parce que son décret n'est qu'un acte administratif. »

§ in

Diverses espèces de règlements présidentiels.

209. — En un sens, il n'existe qu'une seule espèce de règlements présidentiels, à savoir des règlements d'exécution des lois. Cela résulte des ternies mêmes dans lesquels la Constitution fonde implicitement le pouvoir réglementaire : l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 comprend, en efl'et, ce pouvoir dans la mission générale qu'a le chef de l'Exécutif d' « assurer l'exécution des lois ». Il est vrai que cette exécution comporte des règlements de deux sortes : Tantôt le Président édicté, soit sur l'invitation du législateur, soit de sa propre initiative, des prescriptions complémentaires, destinées à procurer l'application de dispositions déjà consacrées par des lois, et qui ne sont que le développement de ces dispositions, auxquelles elles n'ajoutent rien d'entièrement nouveau : c'est ici de l'exécution au sens strict du mot. Tantôt aussi les décrets réglementaires portent sur des matières non légiférées ou introduisent dans le droit en vigueur des principes complètement nouveaux. Mais, même en ce cas, le règlement intervient en exécution de la loi : car le Président ne peut édicter de règlements de cette sorte qu'à la condition de s'appuyer sur une loi qui l'en ait chargé. En ce sens, tout règlement présuppose une loi qu'il exécute.

De même que tous les règlements sont des actes exécutifs, de même aussi tous prennent leur fondement dans la Constitution, en ce sens qu'ils reposent indistinctement sur la puissance réglementaire qui a été conférée par la Constitution elle-même au chef de l'Exécutif. Sans doute, les règlements qui tendent à ajouter à la législation des règles nouvelles, ne peuvent être édictés qu'en exécution d'une loi spéciale, qui les ait provoqués ou ordonnés. Mais, ce n'est pas cette loi qui fonde la puissance en vertu de laquelle va être fait le règlement qu'elle a suscité. C'est la Constitution même qui prescrit au chef de l'Exécutif d'exécuter les lois et qui lui confère le pouvoir de faire les règlements prévus ou ordonnés par elles. Par conséquent, c'est en réalité sur la Constitution que se fonde, même en ce cas, la puissance réglementaire. Il n'est donc pas possible d'admettre en droit français la doctrine

638 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

allemande — exposée notamment par Jellinek (Geset: und Verordniiuij, p. 372 et s.) — qui distingue des ordonnances fondées sur la Constitution et des ordonnances fondées sur les lois (V. n° 200, siiprù). A ce point de vue encore, il n'existe, selon le droit public français, qu'une seule espèce de règlements, à savoir des règlements faits en vertu de la Constitution et du pouvoir exécutif qu'elle attribue au Président.

210. — Cependant, les auteurs ont voulu établir parmi les règlements certaines distinctions. La plupart présentent, comme distinction principale, la division en règlements d'administration publique, décrets en forme de règlement d'administration publique et règlements ordinaires (Laferrière, op. cit., 2" éd., t. II, p. 9 et s.; Ducrocq, op. cit., 7^ éd., t. I, p. 82 et s.; Hauriou, op. cit., 8' éd., p. 50; Berthélemy, Traité, T éd., p. 97 et s. — Cf. Moreau, op. cit., ch.iv et v). C'est là une distinction traditionnelle et classique. Elle n'a pourtant guère de valeur, ainsi qu'on va le voir.

Il est à remarquer d'abord que l'expression « règlement d'administration publique » n'a en soi aucun sens ; tout au moins, elle n'a pas de sens précis. Elle a été introduite dans la terminologie par les art. 52 et 54 de laConst. de l'an VIII; mais ces textes ne disent pas en quoi le règlement d'administration publique diffère des autres règlements (Moreau, op. cit., p. 132). Si le terme règlement d'administration publique est destiné à marquer que ce règlement est un acte de la fonction administrative, ce terme devrait s'étendre à tous les règlements, car tous sont des actes administratifs. De même, cette dénomination ne peut pas être entendue en ce sens que certains règlements ont trait aux affaires intérieures de l'administration : car, tout règlement, quelle que soit sa forme, peut s'appliquer à un tel objet. Ainsi, le mot même de règlement d'administration publique ne correspond à aucune idée précise. C'est déjà un indice que la distinction et la mise à part de cette sorte de règlements ne doivent pas avoir un fondement bien solide : en droit, quand les mots en usage sont équivoques, c'est généralement que les concepts qu'ils recouvrent, manquent aussi de consistance et de netteté.

211. — Ces premiers soupçons se trouvent amplement confirmés par les incertitudes et les contradictions qui régnent, actuellement encore, dans la littérature touchant la caractéristique propre des diverses espèces de règlements. De même que

LA FONCTION ADMINISXKATIVE. 639

les dénominations qui leur sont appliquées, demeurent obscures, de même les auteurs ne sont pas parvenus à se mettre d'accord sur les définitions respectives à donner de chacun d'eux.

Il y a désaccord, en premier lieu, touchant la notion du règlement d'administration publique. On rencontre dans les traités de droit public jusqu'à quatre définitions différentes pour cette sorte dérèglements. Ainsi, M. Laferrière (op. cit., 2- éd., t. II, p. 9) admet que, dans son sens large, « cette expression désigne tous les règlements que le chef de l'Etat fait pour assurer l'exécution des lois ». sans distinction entre ceux qu'il fait par lui seul et ceux qui sont délibérés en Conseil d'Etat 1). D'après une seconde théorie, qui est celle deM. Dugini(Mannelde Droit constilniionnel, V éd.. p. 1020 et Traite, t. II, p. 462. —Cf. Ducrocq, op. cit., 7^ éd., t. I, p. 82), le nom de règlement d'administration publique doit être réservé aux décrets réglementaires qui ont fait l'objet d'une délibération en assemblée générale du Conseil d'Etat, mais d'ailleurs sans qu'il y ait à distinguer si le règlement a été fait spontanément ou sur invitation du législateur : pour qu'un règlement soit règlement d'administration publique, il suffit qu'en fait, il ait été rendu après avis du Conseil d'Etat. Cette définition semble toutefois inconciliable avec les textes. La loi du 19 juillet 1845 (art. 12) disait déjà et la loi du 24 mai 1872 (art. 8) redit aujourd'hui qu'en dehors des projets de décret qui peuvent lui être soumis par le Président et pour lesquels la consultation n'est que facultative, « le Conseil d'Eltat est appelé nécessairement à donner son avis sur les règlements d'administration publique ». En s'exprimant ainsi, ce texte donne clairement à entendre que la notion du règlement d'administration publique se trouve réalisée dès avant toute délibération en Conseil d'Etat; d'après l'art. 8, en effet, l'intervention du Conseil d'Kltat est exigée relativement à certains règlements, parce qu'ils sont en soi des règlements d'administration publique, et non pas pour qu'ils deviennent des règlements d'administration publique; donc, ce n'est pas la délibération du Conseil d'Etat qui, à elle seule, fait le règlement d'ad-

(1) On peut ftljserver, dans le niènie sens, que dans les textes — tels que la loi du 10 août 1871 (art. 47 et 88) et la loi du 5 avril 1884 (art. 63) — qui parlent de recours en annulation pi ur « violation d'un règlement d'administration publique », les auteurs n'hésitent pas à déclarer que l'expression règlement d'administration publique désigne, non pas seulement les règlements délibérés en assemblée générale du Conseil d'État, mais de la façon la plus large « tous les règlements émanés du pouvoir central » (Laferrière, loc. cit., t. II, p. 537; Hauriou, op. cit., 6' éd., p. 459 en note, 8" éd., p. 464-465).

640 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

niinistration publique (2). Aussi, les auteurs ont-ils cherché à dégager, en dehors du fait de l'intervention du Conseil d'Etat, le trait distinctif de cette catégorie de règlements. De là une troisième définition, la plus répandue; le règlement d'administration publique, c'est celui qui est fait en vertu d'un texte de loi spécial, c'est-à-dire celui qui a été ordonné ou au moins formellement autorisé par une loi(Moreau, op. cit., p. 132 ;Berlhélemy, op. cit., 1" éd., p. 97). Toutefois, cette définition paraît encore trop large à M. Hauriou(ojo. cit.. S*" éd., p. 50 et 66. — Cf. Laferrière, /oc. cit., t. II, p. 10), qui présente une quatrième définition, fondée sur une subdivision que cet auteur établit entre les règlements faits en vertu d'un texte spécial de loi. Parmi ces règlements, les uns sont destinés à compléter la loi mêmequi les ordonne : ils en sont le prolongement; d'autres, au contraire, sont appelés par une loi à régler une matière, dont cette loi elle-même ne pose point les règles; ils ne se bornent donc plus à compléter la législation, mais la vérité est qu'ils sont substitués à la loi et en prennent la place. D'après M. Hauriou, les premiers seuls sont des règlements d'administration publique; les seconds sont simplement des « règlements en forme de règlements d'administration publique ». Les uns et les autres doivent d'ailleurs être examinés par l'assemblée générale du Conseil d'Etat.

La notion des actes en forme de règlements d'administration publique n'est pas moins contestée que celle des règlements d'administration publique. On vient de voir la signification qu'attache M. Hauriou {loc. cit.., p. 50-51) à cette expression technique. D'après l'opinion commune, au contraire, il n'existe point de règlements en forme de règlements d'administration publique, mais seulement des décrets qui sont pris en cette forme (argument en ce sens de la loi du 24 mai 1872, art. 8). Cette catégorie ne s'applique pas en effet aux règlements, mais uniquement aux actes individuels faits par le Président. Parmi ces derniers, on nomme décrets en forme de règlements d'administration publique ceux qui sont rendus sur avis du Conseil d'Etat délibérant en assemblée générale ; et cette dénomination même indique suffisamment qu'il s'agit d'actes qui n'ont des règlements que la forme, et dont le contenu n'a en soi rien de réglementaire (Ducrocq, op. cit.,

(2) M. Berthéleiiiy {op. cit., 7* éd., p. 100 en note) dit très justement à ce propos : « Ce n'est pas le fait qu'on a consulté le Conseil d'État, qui donne a un décret sa valeur particulière de règlement d'administration publique, c'est le fait qu'on a été obligé de prendre cette consultation. »

7" éd., t. I, p. 89 et s., et Revue générale d'administration, 1878, 1. 1, p. 232 et s.; Moreau, op. cit., p. 144; Berthélemy, op. cit., 1" éd., p. 100; Duguit, Manuel de droit constitutionnel, V^ éd , p. 1020 et Traité, t. IL p. 432).

On voit par ces indications combien la notion du règlement d'administration publique est indécise dans la doctrine. Les textes eux-mêmes contribuent à augmenter cette incertitude : tantôt ils qualifient de règlements d'administration publique de simples décrets individuels, tantôt encore ils dénomment décrets en forme de règlements d'administration publique des règlements qui sont de véritables règlements d'administration publique. Maints exemples de pareilles confusions sont relevés par les auteurs (Ducrocq, Cours, 1" éd., t. I, p. 90; Moreau, op. cit., p. 145).

212. — D'où vient donc cette distinction entre le règlement d'administration publique et les autres règlements? Ses origines sont elles-mêmes entourées d'une certaine obscurité : on est d'accord cependant pour reconnaître qu'elles se placent dans la période monarcbique qui va de 1814 à 1848 (Laferrière, loc. cit., t. II, p. 10; Bertbélemy, Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 15 en note; Moreau, op. cit., p. 132 et s.). Sous le Consulat et l'Empire, la distinction des deux sortes de règlements demeure très confuse dans les textes, et surtout l'idée que le chef de l'État puisse faire les règlements d'administration publique en qualité de fondé de pouvoir du législateur, ne se fait jour à aucun degré : cette idée ne pouvait germer à une époque où, même en matière de législation, le Gouvernement dominait le Corps législatif de toute la supériorité de sa puissance. C'est seulement sous la Restauration qu'une ligne de démarcation a été tracée entre les règlements d'administration publique et les autres ; et il semble, d'ailleurs, que la distinction qui commence à s'établir entre les deux sortes de règlements, soit née de la défaveur politique où était tombé le Conseil d'Etat au cours de cette période. En effet, tandis que sous l'Empire un grand nombre de règlements avaient été élaborés par le Conseil d'Etat, le Gouvernement de la Restauration, s'efforçant de restreindre l'influence de cette assemblée, s'abstint de prendre son avis, même pour les ordonnances royales ayant un objet important l3)> et il se borna à demander cet avis

(3) Parmi les ordonnances qui ont été ainsi faites sans le concours du Conseil d'État, il est classique de citer celle, particulièrement considérable, du l" août 1827 ijour l'exécution du Gode forestier.

Carcé de Malbïïiîg. — T. T. 41

642 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

dans les cas où il avait été spécifié par la loi prescrivant le règlement que celui-ci serait un « règlement d'administration publique. W » Ainsi se dégageait la notion que les règlements d'administration publique forment une catégorie à part; et le trait distinctif de cette sorte de règlements, c'était qu'ils doivent être rendus en Conseil d'Etat. Sous la monarchie de Juillet, la distinction se consolide. D'une part, elle est consacrée par la loi du 19 juillet 1845 (art. 12) : « Le Conseil d'h^tat peut être appelé à donner son avis sur les projets d'ordonnances. Il est nécessairement appelé à donner son avis sur toutes les ordonnances portant règlement d'administration publique. » D'autre part, la distinction prend un sens nouveau, qui vient s'ajouter à sa signification antérieure : les progrès de l'autorité des Chambres, dans les rapports de celles-ci avec la roj^auté, font naître, en effet, cette idée que le législateur, lorsqu'il prescrit un règlement d'administration publique, confère en cela un mandat au Gouvernement et lui délègue pour l'accomplissement de cette tâche un fragment de sa propre et supérieure puissance. Cette conception se manifeste pour la première fois en 1844 dans le Cours de droit administratif {t. I, p. 48 et s., t. II, p. 628) de Macarel, qui caractérise le règlement d'administration publique comme une ordonnance faite en vertu d'une délégation législative. Il suffit, pour révéler le succès qu'a eu immédiatement cette idée, de rappeler qu'elle a trouvé son expression dans la Const. de 1848 (art. 75) et dans la loi du 3 mars 1849 (art. 4) : ces textes font reposer sur une « délégation » ceux des règlements d'administration publique qu'une loi spéciale aura chargé le Conseil d'Etat d'édicter par lui seul ; et il n'est guère douteux que, dans la pensée des auteurs de la Const. de 1848, cette idée de délégation ne s'appliquât aussi aux règlements d'administration publique décrétés par le chef de l'Exécutif (V. cependant Esmein, Eléments, 5" éd., p. 618).

213. — Telles sont les origines de la tradition en vertu de laquelle l'unanimité des auteurs et des arrêts a, pendant la seconde moitié du xix" siècle, envisagé le règlement d'administration publique comme un acte de puissance législative, et par suite admis, entre autres conséquences de ce concept, qu'il échappe au recours

(4) En se soumettant dans ce cas au contrôle du Conseil d'Etat, le Gouvernement se conformait littéralement au principe iiosé par la Const. de l'an 'VIII, art. 52 : « Un Conseil d'Etat est chargé de rédiger les règlements d'administration publique... ».

pour excès de pouvoirs. Que reste-t-il aujourd'hui de ce point de vue traditionnel ?

Il n'en reste plus grand'chose. La distinction du règlement d'administration publique et des règlements ordinaires est en train de s'effacer : elle a déjà perdu la plus grande partie de son importance. Au point de vue théorique, toute l'importance de cette distinction résidait dans l'idée que le règlement d'administration publique est basé sur une délégation législative : or, cette idée n'est pas soutenable, on l'a vu plus haut (n°^ 197 et s.), et M. Hauriou (note précitée dans Sirey, 1908. 3. 2) reconnaît que, par son arrêt du 6 décembre 1907, le Conseil d'Etat lui-même a « tué » cette idée. Au point de vue pratique, l'intérêt capital de la distinction était d'affranchir les règlements d'administration publique du recours pour excès de pouvoirs : or aujourd'hui, le Conseil d'Etat admet qu'ils y demeurent soumis comme les autres règlements. L'intérêt de la distinction, c'était encore — selon une certaine doctrine — que par ses règlements d'administration publique le chef de l'Exécutif peut, en tant qu'il est investi d'une véritable puissance législative, faire tout ce que pourrait faire le législateur lui-même : or, cette doctrine est sûrement erronée, et le Conseil d'Etat, toujours par le même arrêt (V. p. 634, siiprâ), a constaté que, si le législateur peut charger le Président de la République d'édicter par règlement toutes sortes de mesures, d'autre part cependant, le Gouvernement ne peut par cette voie décréter d'autres prescriptions que celles rentrant dans les limites des habilitations qu'il tient de la loi.

A tous ces égards, la distinction traditionnelle des règlements d'administration publique et des règlements ordinaires est aujourd'hui abandonnée. Aussi, dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 6 décembre 1907, le commissaire du Gouvernement a-t-il dû avouer qu'il est devenu difficile, dans ce nouvel état de choses, de différencier entre eux les deux sortes de règlements : M. Hauriou, à son tour (loc. cit.), fait le même aveu. Sans doute, il subsiste entre eux cette différence que l'avis du Conseil d'Etat est nécessaire pour les règlements d'administration publique, facultatif pour les règlements ordinaires. Mais, quelle que soit pratiquement (5) l'im-

(5; Quant à l'importance juridique de l'intervention du Conseil d'État dans la confection des règlements d'administration publique, il est essentiel — pour l'apprécier correctement — de ne pas perdre de vue que cette intervention consiste à donner simplement un avis, qui ne lie pas en droit le Gouvernement. Bien que le règlement d'administration j^ublique doive nécessairement être soumis

644 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

portance de l'intervention du Conseil d'État, ce n'est là qu'une ditïérence procédurale, qui n'atteint pas la nature intrinsèque de ces divers règlements, c'est-à-dire qui ne modifie point le degré de puissance dont ils sont indistinctement doués.

214. — La vérité est, en effet, que le règlement d'administration publique n'est pas d'une autre essence que le règlement ordinaire. Comme le dit M. Berthélemy (Revue politique et parlementaire, t. XV, p. 9, 15, 322. — cf. Cahen, op. cit., .p. 303-304), entre ce règlement et les règlements simples il y a « seulement une ditïérence de formes », et pour le surplus « aucun texte ne fait allusion à la différence de portée qui pourrait exister entre eux ». En particulier, le règlement d'administration publique ne comporte pas par lui-même des pouvoirs plus étendus que le règlement ordinaire. Pour s'en convaincre, il suffit de considérer le cas où une loi prescrit au Président de faire un règlement d'administration publique complémentaire pour assurer la mise en application des régies qu'elle énonce : à supposer que la loi n'ait rien ajouté de plus, le Président, en pareil cas, n'aura pas plus de pouvoirs que s'il avait fait de sa propre initiative le

à l'assemblée générale du Conseil d'État, il garde donc pour auteur spécial' le chef de l'Exécutif : ou ne peut pas le considérer comme l'œuvre de cette assemblée. Cette confusion a pourtant été commise devant les Chambres par le président du Conseil des ministres, lors du débat qui y eut lieu en mars et avril 1911 à propos de la revision du décret du 17 décembre 1908 délimitant la Champagne viticole. Au cours de ce débat, le chef du Cabinet alllrma, à plusieurs reprises, que la disposition par laquelle le législateur fait appel à un règlement d'administration publique, s'analyse en une délégation législative : délégation, disait-il, qui est donnée au Conseil d'Etat et en vertu de laquelle celui-ci est appelé à statuer souverainement sur la question qui lui est ainsi renvoyée (V. sur l'argumentation exposée à cet égard par le président du Conseil en 1911, Rolland, Le Conseil d'État et les règlements d'administration publique, Revue du droit public, 1911, p. 380 et s.). M. Rolland montre que cette thèse était entièrement erronée. La délégation — si c"en est une — n'est pas adressée au Conseil d'État, qui n'est consulté que comme donneur d'avis; elle s'adresse au Gouvernement, qui est liljre de suivre ou non l'avis donné et qui prend la responsabilité du décret rendu par le Président de la République. M. Rolland se demande, toutefois, s'il ne conviendrait pas de modifier sur ce point le système du droit actuel, et il semble incliner vers un régime dans lequel le Gouvernement serait lié en cette matière par les avis du Conseil d'État, qui deviendrait ainsi le véritable auteur des règlements d'administration publique [lac. cit., p. 389 et s.). Mais on n'aperçoit guère, dans l'état de la Constitution française, la possibilité d'une telle réforme, qui n'aboutirait à rien moins qu'à faire d'une assemblée irresponsable le chef du Gouvernement ou qui, en tout cas, la rendrait, dans une large mesure, maîtresse de ce dernier.

règlement exécutif en question '^). Donc, ce n'est pas parce que le règlement ordonné par la loi est un règlement d'administration publique, que le Président a, dans certains cas, de larges pouvoirs réglementaires; mais la vraie raison de ces pouvoirs larges, c'est qu'ils ont été conférés au Président par un texte législatif spécial et formel. En sens inverse, on pourrait parfaitement concevoir qu'une loi charge le Président d'attributions réglementaires considérables, sans pour cela que cette loi prescrive un règlement d'administration publique; en fait, cela ne se produira guère, car l'une des raisons qui encouragent le Parlement à confier au Gouvernement la mission de prendre par règlement de puissantes mesures, c'est précisément que ces mesures seront discutées et fixées par le Conseil d'Etat; mais, en droit, il n'est nullement impossible que la loi attache à un règlement ordinaire le pouvoir de créer, par exemple, du droit nouveau applicable aux administrés (^'. De toutes ces observations il faut donc dégager la conclusion suivante : le fait qu'un règlement est ou n'est pas règlement d'administration publique demeure indifférent quant à l'étendue de la puissance réglementaire.

Quelques auteurs ont cru trouver un trait particulier du règle-

(6) V. notamment en ce sens Duguit, Traité, t. II, ji. 46.S : «L'invitation expresse adressée au Gouvernement de faire un règlement d'administration publique complémentaire d'une loi n'augmente en rien les pouvoirs du Gouvernement; par suite, il ne jieut inscrire dans ce règlement d'administration publique que les dispositions qui auraient pu (igurer dans un règlement complémentaire fait spontanément. »

(7) On sait en effet que, lorsqu'une loi ordonne un règlement, cela n'implique pas nécessairement l'intervention du Conseil d'Etat : il faut, pour que cette intervention soit obligatoire, que la loi ait exigé un règlement d'administration publique. Certains auteurs ont soutenu qu'il serait utile «que tous les règlements émanés du chef du pouvoir exécutif, sans distinction, soient soumis à l'examen du Conseil d'Etat » (Aucoc, Des règlements d'administration publique et de l'intervention du Conseil d'Etat dans la rédaction de ces règlements, Reloue critique de législation et de jurisprudence, 1872, et Le Conseil d'État avant et depuis 1789, p. 154; Cahen, op. cit., p. 361 et s.); tout au moins, on a dit que cette intervention devrait s'imposer pour tous les règlements prescrits par une loi; ou encore, on a émis le vœu qu'elle fût rendue nécessaire pour les règlements présidentiels ayant un caractère permanent. Une proposition en ce sens fut faite à l'Assemblée nationale en 1872, lors delà discussion de la loi organique sur le Conseil d'État : elle fut rejetée. L'art. 8 de la loi du 24 mai 1872 a, selon les paroles mêmes de son rapporteur, consacré la tradition, suivant laquelle le chef de l'Etat « n'est tenu de prendre l'avis du Conseil d'État que lorsque la loi lui en fait un devoir» (Moreau, op. cit., p. 140).

ment d'administration publique dans ce qu'ils appellent son caractère obligatoire et forcé. MM. Bertliélemy (loc. cit., t. XV, p. 324), Duguit (Traité, t. II, p. 463), Calien (op. cit., p. 301, 304-305), Jèze (Revue du droit public, 1908, p. 48) insistent sur ce point que le Gouvernement, lorsqu'il est chargé par une loi de prendre un règlement de cette sorte, est tenu de le faire : il y a là pour lui un ordre auquel il doit se conformer. D'autres auteurs préfèrent s'en tenir à l'idée qu'il y a là une simple invitation (Hauriou. note précitée dans Sirey, 1908. 3. 3). D'autres encore hésitent entre l'idée d'invitation et celle d'injonction (Esmein, Eléments. 5" éd., p. 617). A dire vrai, la question de savoir si l'appel fait au règlement par la loi engendre pour le Gouvernement une obligation ou une faculté, ne comporte pas de réponse absolue : tout dépend ici des intentions du législateur, ou plutôt des termes dans lesquelles il a formulé ses intentions. En principe, lorsque la loi prescrit un règlement d'administration publique, cette prescription équivaut à un ordre: l'idée qu'il faut y voir un ordre, est conforme au caractère exécutif, qui est commun à tous les règlements. Mais, même pour les règlements d'administration publique, la loi qui les prescrit, a pu déclarer que le Gouvernement demeurera juge de l'opportunité qu'il pourra y avoir à les édicter (Moreau, op. cit., p. 150), auquel cas ces règlements sont purement facultatifs. D'autre part, il est à remarquer que le règlement ordinaire peut, tout aussi bien que celui d'administration publique, être prescrit par la loi d'une façon obligatoire : la rédaction obligatoire ne constitue donc pas une particularité spéciale au règlement d'administration publique. Enfin, même s'il fallait admettre que tout texte législatif faisant appel à un règlement d'administration publique s'analyse en un ordre donné au Gouvernement, cette constatation n'aurait pas pour eflet de modifier la notion qui a été développée plus haut touchant la nature intrinsèque de cette sorte de règlement.

215. — En résumé, il ressortde toutes les observations qui précèdent, que, sauf la nécessité de la délibération en Conseil d'Etat, il n'y a point de différence essentielle entre les règlements ordinaires et ceux d'administration publique. C'est donc à tort que les traités de droit public présentent cette distinction comme la division capitale à établir entre les règlements présidentiels. Dans la littérature récente, certains auteurs mieux inspirés ont relégué

cette division à l'arrière-plan : M. Moreau {op. cit., ch. iv et v) a donné l'exemple, en adoptant comme distinction principale celle des« règlements spontanés», d'une part, et, d'autre part, des « règlements rendus en vertu d'une loi » ; M. Duguit (Traité, t. II, n""" 160-161) établit sur la même base une classification détaillée, dans laquelle il n'assigne, comme M. Moreau, à la distinction des règlements d'administration publique et autres qu'une importance secondaire.

C'est, en efifet, dans cette voie qu'il faut entrer pour étudier les diverses espèces de règlements présidentiels. La distinction essentielle à établir entre eux découle de cette observation fondamentale que, d'après la loi constitutionnelle du 25 février 1875 (art. 3), l'activité réglementaire du Président se ramène invariablement à r « exécution des lois ». En partant de ce principe, on constate que le chef de l'Exécutif peut, par voie de règlement, exécuter les lois de deux façons : Il lui appartient d'abord d'en procurer l'exécution, en prenant à cet effet les mesures réglementaires propres à assurer l'application usuelle et détaillée des prescriptions adoptées par la loi elle-même : en tant que ces mesures ne sont que la mise en œuvre des prescriptions mêmes de la loi, elles rentrent au premier chef dans la puissance exécutrice; et par conséquent, le Président a le pouvoir de les édicter spontanément. S'agit-il, au contraire, d'édicter des règles sur des matières que le législateur n'a pas traitées, ou encore d'ajouter aux règles consacrées par les lois en vigueur quelque prescription nouvelle qui ne se borne point à assurer l'application des principes posés par le législateur même, le Président ne saurait de sa seule puissance prendre une telle initiative, car il sortirait ainsi de sa fonction de simple exécution. Mais, s'il ne peut faire spontanément les règlements de cette seconde sorte, il devient compétent pour les édicter, dès qu'une loi l'en a chargé : il suffit, en eflet, qu'un texte législatif ait prescrit ou permis un décret réglementaire sur un objet quelconque, pour que le Président se retrouve sur le terrain que la Constitution a assigné à sa compétence, c'est-à-dire sur le terrain de l'exécution des lois.

En se plaçant à ce point de vue, on est amené à reconnaître que les règlements doivent être divisés en deux groupes principaux : 1° Ceux que le Président peut faire spontanément; 2° Ceux qu'il ne peut faire qu'à la condition d'en avoir été chargé par un texte spécial de loi. C'est ce que les auteurs expriment souvent en distinguant, d'une part, des règlements faits en vertu de la Constitution

648 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

et, d'autre part, des règlements faits en vertu des lois. Cette façon de parler n'est pas absolument incorrecte, puisqu'il est certain que les règlements de la seconde sorte présupposent une habilitation législative ; toutefois, elle a le tort d'être équivoque, en tant qu'elle pourrait éveiller l'idée qu'il y a pour le chef de l'Exécutif une compétence réglementaire qui repose purement sur les lois et qui n'a pointde base dans la Constitution : on retomberait ainsi dans la théorie de la délégation législative. Or, cette idée serait absolument fausse : tous les règlements, qu'ils soient faits spontanément ou « en vertu » dune loi spéciale, prennent essentiellement leur fondement dans l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 : car, c'est ce texte qui confère au Président le pouvoir, et aussi qui lui impose le devoir, d' « exécuter » les lois qui le chargent de faire un règlement quelconque. Sans doute, les règlements de la seconde catégorie diffèrent des règlements spontanés, en ce que ceux-ci se relient exclusivement à la Constitution, tandis que pour ceux-là il y a, entre eux et la Constitution, un intermédiaire indispensable, la loi. Mais les uns et les autres reposent, en définitive, surla puissance d'exécution que lePrésidenttientdirectement delà Constitution. Il n'est donc pas exact de dire — comme le fait. M. Hauriou (Sirey, 1908. 3. 2) — que le chef de l'Exécutif exerce « deux compétences réglementaires, l'une qu'il tient des lois constitutionnelles, l'autre des lois ordinaires ». Si ce point de vue devait être admis, il faudrait en conclure qu'à côté des règlements constitutionnels, il en existe d'extra-conslitutionnels, c'est-à-dire, en dernière analyse, inconstitutionnels. La vérité est qu'il n'y a qu'une compétence réglementaire unique, celle découlant de l'art. 3 précité ; seulement, elle s'exerce dans des conditions de deux sortes : tantôt d'une façon spontanée ; tantôt à la suite et sous la condition d'une habilitation législative, on peut même dire « en vertu d'une loi » si l'on y tient, mais en vertu d'une loi qui se borne à mettre en mouvement les facultés réglementaires que la Constitution a elle-même attribuées au Président.

Maintenant, les règlements faits en exécution d'une prescription législative spéciale peuvent, à leur tour, être subdivisés en des catégories diverses. Parfois, la loi les a impérativement prescrits : parfois, elle s'est contentée de les autoriser. D'autre part, la loi peut faire appel à la puissance réglementaire du Président, soit en le chargeant de compléter des règles qu'elle-même vient d'énoncer, soit en le chargeant de régler de toutes pièces une matière sur laquelle la législation en vigueur n'a pas encore statué. Enfin,

si, en fait, la plupart des lois qui prescrivent des règlements, exigent des règlements d'administration publique, il en est aussi qui ordonnent ou permettent des règlements ordinaires, c'est-à-dire des règlements qui n'auront pas besoin d'être délibérés en assemblée générale du Conseil d'Etat : et en droit, il importe de remarquer que, même en ce dernier cas, le législateur peut autoriser le Pi'ésident à prendre, par ces règlements ordinaires, des mesures qui ne pourraient pas être prescrites par des règlements spontanés. La pratique en offre divers exemples (Moreau, op. cit., p. 199- 200). Voilà donc, parmi les règlements faits à la suite d'une habilitation législative, de multiples sous-distinctions. Mais ces sousdistinctions ne répondent pas à des différences essentielles entre ces diverses catégories : elles proviennent, au contraire, de ce que tous les règlements faits sur habilitation législative ont pour trait commun d'être régis par la loi qui les a prévus, en sorte que soit leur forme, soit leur contenu éventuel, sont déterminés par cette loi, et cela sans qu'il y ait un rapport de dépendance nécessaire et constant entre cette forme et ce contenu.

La seule distinction principale à établir entre les règlements présidentiels est donc celle des règlements spontanés et des règlements qui présupposent une habilitation législative.

2i6. — En vertu de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 (art. 3), le Président de la République a d'abord le pouvoir de faire spontanément les règlements qui ont pour objet d'assurer l'exécution des lois en réglant les détails d'application des prescriptions édictées par elles. Cette tâche rentre, en effet, directement dans la fonction executive : même la Const. de 1791, qui, en principe, refusait au roi le pouvoir de faire des règlements, lui reconnaissait, comme une faculté inhérente aux devoirs.de sa fonction, le pouvoir de « faire des proclamations conformes aux lois, pour en ordonner ou en rappeler l'exécution » (tit. III, ch. iv, sect. V, art. 6). Il suit de là que le chef de l'Exécutif peut en tout temps faire de tels règlements, sans qu'il lui soit nécessaire pour cela d'invoquer une invitation ou une habilitation formulée par un texte législatif.

Mais aussi, ces règlements, auxquels les auteurs donnent le nom de complémentaires et qui ont le caractère d'actes additionnels à la loi, ne peuvent prescrire d'autres mesures que celles dont le principe se trouve contenu, implicitement au moins, dans la loi même à laquelle ils viennent s'ajouter. Le rôle de ces règle-

()50 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

nicnts est double : D'une part, ils ont pour objet de faire vivre les dispositions des lois et, au besoin, d'en remettre l'application en vigueur, si cette application avait une tendance à fléchir : en un mot et selon l'expression de 1791, ils rappellent l'exécution des lois, et ils empêchent celles-ci de tomber dans l'oubli. D'autre part, ils assurent l'exécution de la loi, en déterminant, soit pour les agents administratifs, soit pour les citoyens eux-mêmes, les conditions dans lesquelles elle recevra son application. Mais, sous ce rapport, le règlement ne peut que développer les conséquences des règles établies par la loi : il ne fait que paraphraser la loi, ou encore il en accommode l'application aux circonstances variables, mais sans jamais pouvoir, ni ajouter aucun principe nouveau à ceux qu'elle consacre, ni à plus forte raison contrarier ou faire dévier ses dispositions (Moreau, op. cit., p. 202 et s.; Duguit, Traité, t. II, p. 467-468; Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 383; Jellinek, op. cit., p. 378-880). Comme le disent ces auteurs, le règlement spontané pourra, par exemple, préciser les conditions d'accomplissement des formalités prescrites par une loi, mais sans ajouter de formalités nouvelles à celles que cette loi a prévues, et aussi sans qu'il puisse résulter de ce règlement complémentaire une aggravation d'obligations formalistes pour les citoyens. Si le règlement ne peut pas aggraver les conditions de forme fixées parles lois, à plus forte raison ne saurait-il modifier les conditions de fond déterminées par les textes législatifs.

Bien que le Président de la République puisse faire de sa propre initiative les règlements de cette première espèce, il arrive très fréquemment que les lois elles-mêmes prennent soin de spécifier qu'elles seront complétées, sur tel ou tel des points que leur texte règle, par un règlement d'administration publique. L'efl'et de cette injonction législative est double. En premier lieu, la confection du règlement complémentaire, au lieu de dépendre de l'initiative de l'Exécutif, devient, pour le Président, obligatoire. Secondement, le Président sera tenu de prendre l'avis du Conseil d'Etat, tandis que pour les règlements spontanés cet avis n'est que facultatif. Mais, à tous autres égards, il n'y a point de différence à établir entre le règlement complémentaire ordonné par une loi et celui qui est fait librement parle chef de l'Exécutif. Notamment, l'invitation ou injonction législative n'a pas, en pareil cas, pour effet d'augmenter les pouvoirs réglementaires du Président. C'est ici qu'il est vrai de dire — comme le font MM. Esmein (Eléments, 5' éd., p. 616ets.)etBerthélemy (rra/7e, 7" éd.,p. 98ets.)— quele

règlement d'administration publique ne comporte pas de pouvoirs plus étendus que le règlement spontané (Cf. Duguit, Traité, t. II, p. 463; Jèze, Revue du droit public, 1908, p. 48). Et ceci prouve bien que le règlement d'administration publique n'est pas en soi d'une autre essence que les règlements ordinaires. Mais, si le simple appel à un règlement d'administration publique n'a pas, à lui seul, pour effet d'accroître les pouvoirs du Président, il y a lieu d'admettre — contrairement à la doctrine de MM. Esmein et Berthélemy — que ces pouvoirs demeurent toujours susceptibles de recevoir une extension spéciale : ils prendront cette extension, lorsque la loi qui renvoie au règlement complémentaire, aura formellement prescrit que par ce règlement — qu'il soit ou non d'administration publique — le Président peut adopter telles ou telles mesures qui excèdent sa puissance normale de réglementation spontanée. En ce cas, le décret réglementaire appartient à la seconde catégorie de règlements exécutifs, dont il va maintenant être parlé.

217. — Le règlement, étant essentiellement un acte exécutif, présuppose toujours une loi. S'agit-il de régler par un décret complémentaire les détails d'exécution d'une loi, le chef de l'Exécutif— on vient de le voir — peut le faire de son propre mouvement, parce que c'est là, de sa part, une activité foncièrement executive. Au contraire, pour que le Président puisse statuer par décret sur des matières non légiférées, ou encore pour qu'il puisse créer, touchant une matière déjà légiférée, des règles nouvelles qui sortent de la sphère de la simple réglementation complémentaire, il faut qu'il y ait été invité ou au moins autorisé par un texte législatif spécial, texte dont le règlement sera la suite et l'exécution. A côté des règlements spontanés qui sont faits pour l'exécution des lois, se placent donc les règlements faits en exécution des lois, ou, comme le disent certains auteurs, en vertu d'une loi, c'est-à-dire moyennant une permission ou invitation expresse du législateur (8). Il convient de remarquer que le Gouvernement

(8) La distinction ci-desisus établie entre les règlements faits pour rexécution des lois et ceux émis en exécution des lois correspond à la distinction générale qui a déjà été notée précédemment (note 9, p. 498) entre deux sortes d exécutions. On a vu, en eflet, que le terme pouvoir exécutif a deux sens : il désigne, non seulement l'activité subalterne, consistant simplement à procurer la réalisation effective de prescriptions déjà formulées par les lois elles-mêmes, mai^ encore l'activité créatrice, qui consiste à déduire, en les développant par

lui-même peut provoquer de telles autorisations : il lui sutïit, pour cela, (le déposer aux Chambres un piojet de loi, contenant l'habilitation qu'il recherche.

La question capitale qui se pose au sujet des règlements de ce second groupe, est de savoir dans quels cas cette habilitation est nécessaire : quels sont les règlements qui ne peuvent être faits spontanément par le Président et pour lesquels il faut une loi qui les autorise ? La réponse à cette question, c'est qu'en principe le Président ne peut décréter de sa propre initiative que des règles qui soient le développement de celles portées par les lois : toute réglementation qui dépasse ces limites, ne peut êtreentreprise par l'autorité gouvernementale qu'en vertu d'un texte qui ait chargé le Gouvernement de cette tâche. Cependant, beaucoup d'auteurs mettent à part, comme échappant à ce principe et comme relevant de la propre puissance du chef de l'Exécutif, les règlements de police et les règlements concernant l'organisation et le fonctionnement des services publics. Il importe d'étudier spécialement ces deux catégories de mesures réglementaires.

218. — De nombreux auteurs affirment, comme une chose allant de soi, que le Président delà République a le pouvoir de faire spontanément, c'est-à-dire sans qu'il soit nécessaire qu'une loi l'y ait préalablement invité ou autorisé, les règlements aj'ant un but de police. Cette affirmation se fonde sur l'idée que le Gouvernement a pour l'une de ses principales tâches d'assurer sur tout le territoire le maintien du bon ordre : or, il ne peut s'acquit-

voie de mesures appropriées et librement choisies, les conséquences d'une volonté législative, qui ne s'est manifestée que par la détermination de la tâche à remplir ou des buts à atteindre. Ces notions s'appliquent pareillement aux règlements. Les règlements sont tous exécutifs, mais il ne le sont pas tous de la même façon. Les uns ne font qu'assurer la mise en œuvre détaillée et le fonctionnement technique des prescriptions législatives en vigueur : c'est ici de l'exécution au sens le plus modeste. D'autres impliquent chez l'autorité qui est appelée à les édicter, un pouvoir plus ou moins large de libre disposition : le mot d'exécution ici veut surtout marquer la dépendance spéciale, dans laquelle se trouve placé le règlement vis-à-vis de la loi. Les règlements de celte seconde sorte sont exécutifs, en ceci qu'ils ne peuvent intervenir qu'à la condition d'avoir été provoqués et suscités par une loi : en ce sens, ils se déduisent de la loi, mais par ailleurs ils peuvent avoir une portée novatrice considérable. — Une distinction analogue a été présentée dans la littérature suisse par Guhl, op. cit., p. 82 et s., et Atfolter, Grundzûge des schweiz. Staatsrecht, p. 166, qui divisent les règlements en VoUziehungsverordnungen et Ausfûhrungsverorduungen.

LA FONCTION' ADMIXISTHATIVE. 653

ter de cette tâche sans des pouvoirs de police, et notamment sans le pouvoir de faire des règlements de police.

Telle est lidée que soutient M. Hauriou(o/>. cit., &- éd., p. 298, texte et note 2) (5) j « Le règlement a en soi un objet propre, qui est d'assurer l'ordre public... : cela ne se ramène pas entièrement à l'exécution de la loi et suppose, en bien des cas, un pouvoir spontané » ; et cet auteur déclare aussi que le règlement a une « matière propre », qui comprend notamment le « maintien de l'ordre public ». De même, M. Moreau (op. cit., p. 164 et s.) se refuse à admettre que le chef de l'Exécutif soit « réduit à la seule exécution des lois » ; à côté du pouvoir réglementaire exécutif, il existe, selon cet auteur, un « pouvoir réglementaire autonome » ; entre autres règlements qui peuvent être faits spontanément par le Président et qui n'ont point besoin de prendre leur appui dans une loi, M. Moreau cite ceux qui « se réfèrent à l'ordre général de la société » et qui « s'expliquent par un but de police ». M. Cahen (op. cit., p. 262) admet, comme thèse générale, que « le Gouvernement puise en lui-même, dans sa raison d'être, le droit général d'édicter des règlements de droit », et qu' " il ne fait qu'accomplir sa mission, quand il supplée au silence du législateur » (p. 312) : par suite, il lui appartient de prendre, entre autres mesures réglementaires, toutes celles qui tendent à la conservation de l'ordre (p. 190 et s., 260 et s., 310 et s.).

Cette doctrine trouve sa confirmation dans le fait que, depuis comme avant 1875, le chef de l'Exécutif a fréquemment édicté des règlements de police, qui n'avaient d'autre fondement que sa propre puissance administrative. Les auteurs citent notamment le décret du 2 octobre 1888 relatif aux étrangers résidant en France (Cf. la loi sur le même objet du 8 août 1893), le décret du 10 mars 1894 sur l'hygiène des travailleurs, celui du 13 novembre 1896 sur la surveillance des vagabonds, ceux du 10 mars 1899 et du 10 septembre 1901 sur la circulation des automobiles, etc.... Parmi les décrets ayant un tel objet de police, les uns n'invoquent aucune

(9) Dans sa S'' édition, p. 54, M. Hauriou dit de même : » La matière propre du règlement réside dans son esprit Cet esprit consiste à poser des règles qui sont pour l'organisation et le maintien de Tordre, et à les poser selon les vues autoritaires du pouvoir politique. — Ainsi, le contenu des règles réglementaires est déterminé a priori par la nécessité de procéder à l'organisation hâtive de certains rapports sociaux ou par celle de mettre rapidement fin à certains troubles qui menacent l'ordre social. Ces règles improvisées sont laènétrèes de l'esprit d'autorité qui est propre au pouvoir politique... ».

654 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT. .

loi qui les autorise et dont ils constituent l'exécution ; d'autres visent quelque texte législatif, auquel ils prétendent se rattacher; mais, dans ce dernier cas, la relation entre le règlement présidentiel et la loi invoquée est souvent tellement lointaine et problématique qu'il vaut autant reconnaître franchement que le décret a, en réalité, un caractère purement spontané (Moreau, op. cit., p. 167 ; Duguit, Traité, t. II, p. 472).

Les auteurs qui admettent ainsi pour le chef de l'Exécutif l'existence d'un pouvoir réglementaire autonome en matière de police, ont dû préciser l'étendue de ce pouvoir. Suivant l'opinion commune, il y a lieu de s'en tenir, à cet égard, à la définition que donnait déjà de la police générale la loi du 14 décembre 1789 (art. 50), qui ramenait celle-ci, d'après son but, à ces trois termes : assurer la tranquillité, la sûreté et la salubrité publiques. La loi des 16-24 août 1790 (tit. XI, art. 3) a déduit de ce triple chef une énumération des objets qui rentrent dans les fonctions de police des autorités municipales : ce texte se trouve aujourd'hui remplacé par l'art. 97 de la loi municipale du 5 avril 1884, qui fournit une énumération analogue et d'ailleurs non limitative. C'est à l'aide de ces textes mêmes que les auteurs ont défini la puissance réglementaire du chef de l'Exécutif, quant à la police, en disant qu'il lui appartient de décréter, pour l'ensemble du territoire, les mesures réglementaires de police que l'art. 97 précité habilite les maires à édicter, par voie d'arrêté municipal, dans les limites de leurs communes. On reconnaît, d'ailleurs, que le chef de l'Exécutif ne peut, pas plus que le maii'e, créer des peines pour la sanction de ses règlements de police : à défaut de sanction établie par une loi spéciale, ces règlements comporteront uniquement la sanction générale de l'art. 471-15" du Code pénal (V. en ce sens Dalloz, Codes annotés. Lois administratives, v" Lois constitutionnelles, t. I, n°' 291 et s.).

2i9, — Ainsi, il existerait pour le Président de la République, et en tant qu'il s'agit de mesures de police applicables sur toute l'étendue du territoire, une compétence réglementaire correspondante à celle dont la loi a investi l'autorité municipale statuant à titre local. Mais cette doctrine soulève une objection décisive. Elle n'a aucune base dans les textes. Il y a bien des textes particuliers, comme la loi du 21 juin 1898 sur le Code rural (art. 57) ou la loi du 15 février 1902 relative à la protection de la santé publique (art. 8), qui pour des matières spéciales — police sani-

LA FONCTION ADMINISTHATIVE. C55

taire des animaux à la frontière, police sanitaire des personnes en cas d'épidémie — confèrent au Président le pouvoir de prendre, par voie de règlement, des mesures de salubrité. Mais on ne trouve dans la législation française aucun texte qui donne au chef de l'Exécutif un pouvoir de police générale, en vertu duquel il puisse faire des règlements destinés à assurer, dans toute la France, la sécurité, la salubrité et la tranquillité (10). Et il importe de remarquer que cette lacune dans la législation ne doit pas être imputée simplement à une négligence du législateur. L'absenced'un texte attribuant au chef de l'Exécutif un pouvoir de police générale s'explique par cette considération que les mesures à prendre relativement aux trois objets généraux de la police doivent nécessairement varier selon les endroits, et que, par suite, il ne serait pas possible, d'ordinaire, de déterminer ces mesures par la voie d'une réglementation uniforme et nationale (Cf. G. Meyer, op. cit.. G*" éd., p. 575). C'est pourquoi les lois du 14 décembre 1789 et des 16-24 août 1790 plaçaient sous la vigilance des autorités municipales le triple objet, salubrité, sûreté, tranquillité, qu'elles faisaient rentrer dans la notion générale de police; et la loi de 17(S9 précisait sa pensée à cet égard, en spécifiant que la tâche de veiller à ces objets forme une « fonction propre au pouvoir municipal » (11). Aujourd'hui encore, le pouvoir de faire les règlements ayant pour objet la police générale est remis par l'art. 97 de la loi de 1884, en principe, aux autorités locales.

Il suit de là qu'en l'absence de tout texte lui conférant un pouvoir général de police, le Président de la République ne peut émettre des règlements de police que dans le cas où une loi spéciale l'y a habilité pour un objet déterminé. Les décrets posant une règle de police, qui invoquent pour leur légitimation une loi antérieure, ne font que rendre hommage à ce principe : il en est

(10) C'est ce que reconnaît M. Hauriou lui-même {op. cit., 8" éd., p. 50).

(11) Ainsi entendue, cette expression, qui a soulevé tant de discussions, se justifie pleinement. Sajustesse devient, au contraire, fort contestable, lorsqu'on veut l'interpréter en ce sens que la commune possède des pouvoirs originaires, qui ne lui viennent que d'elle-même et ne reposent en aucune mesure sur les lois de l'État (V. n»» 65 et 66, suprà). — 11 convient cependant d'ajouter qu'en vertu de la loi des 22 décembre HSO-janvier 1790 (sect. 3, art. 2-9"), les préfets sont pareillement chargés de pourvoir « au maintien de la salubrité, de la sûreté et delà tranquillité publique »,ce qui — d'après la doctrine et la jurisprudence — implique pour eux le pouv(jir de prendre sur ce triple objet des mesures réglementaires.

656 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ainsi, alors même qu'en fait, la loi visée ne contient nullement rinibilitation que le décret en question prétend y puiser.

Cependant les auteurs qui admettent la possibilité de règlements de police spontanés, insistent en faisant valoir que, sous les Constitutions antérieures à celle de 1875, le pouvoir de faire de tels règlements a été constamment exercé par le chef de l'Etat et ne lui a jamais été contesté. Il n'est pas croyable que la Const. de 1875 lui ait enlevé cette compétence traditionnelle (JNIoreau, op. cit., p. 170 et 178). Mais il convient de répliquer par cette obser- , vation, déjà faite précédemment (p. 494-495), que la Const. de 1875 a limité bien plus étroitement que ses devancières les pouvoirs du chef de l'Exécutif. Celles-ci lui accordaient des prérogatives diverses impliquant en lui une puissance autonome et indépendante de celle du Corps législatif: on s'explique, dès lors, que le chef de l'Etat ait pu sous ces Constitutions user de son pouvoir autonome, en l'exerçant notamment sous forme de réglementation spontanée U'-). La Const. de 1875, au contraire, réduit, en principe, la fonction présidentielle à une fonction d'exécution des lois : il en résulte qu'en matière de police, tout spécialement, c'est-à dire dans une matière où il s'agit d'imposer des obligations aux citoyens, le Président ne peut faire de règlements de sa propre autorité. Cela ne veut pas dire qu'il ne soit point très utile et même indispensable que le Gouvernement possède en cette matière certains pouvoirs de réglementation : mais il faut que ces pouvoirs lui aient été attribués par des lois. On remarquera en ce sens que, même dans des monarchies, notamment en Prusse, la Couronne n'a point de pouvoir autonome de réglementation policière : l'art. 136 de la loi prussienne sur l'administration générale du 30 juillet 1883 dit expressément que les autorités cen-

(12) C'est ainsi qu'en Belgique, où la Const. de 1851 s'inspire, à cet égard des conceptions monarchiques des Chartes françaises de 1814 et 1830, la pratique et la doctrine admettent, malgré les termes en apparence contraires des art. 67 et 68 de cette Constitution, que le roi possède, en tant que chef de l'administration générale, le droit « d'arrêter les mesures réglementaires que réclame le maintien de la tranquillité et de la salubrité publiques » (Giron, Le droit administratif de la Belgique, 2' éd., t. I, n° 77), ce qui imi^lique pour le monarque le pouvoir de faire des règlements de police sjiontanés. V. cependant Errera, Traité de droit public belge, p. 207 : « On s'est demandé si, en matière de police, le roi n'avait pas une compétence générale. Les art. 67 et 78 de la Constitution, enfermant le pouvoir exécutif tout entier dans les limites que lui trace la loi, interdisent au roi de faire des règlements en matière de police, à moins qu'une loi ne l'y habilite. »

traies du royaume ne peuvent édicter, sous des sanctions pénales, des règlements de police qu'autant qu'un texte formel de loi les en a chargées touchant des objets déterminés (Rosin, Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2" éd., p. 185 et s.; G. Meyer, loc. cit., p. 576; Anschùtz, Begriff der geselzgebenden Geivalt, 2" éd., p. 145-146) (13).

Il ne faut donc pas hésiter à dire que les règlements présidentiels de police, lorsqu'ils sont faits spontanément, c'est-à-dire lorsqu'ils n'interviennent pas en exécution d'une loi qui les autorise, sont dénués de valeur et contraires à la Constitution (1*). C'est aussi ce que reconnaît franchement M. Duguit (Traité, t. II, p. 472). En principe, dit cet auteur, « les dispositions de police qui doivent être les mêmes pour le pays tout entier, devraient certainement, d'après le droit constitutionnel, être établies par une loi formelle ». Si, en fait, le Président de la République édicté parfois des règlements de police spontanés, il ne faut voir là, ajoute M. Duguit, qu'une institution constitutionnelle « coutumière », qui s'est formée « sous l'empire des besoins de la pratique » et qui est fondée sur la tradition des régimes antérieurs. Autrement dit, cette institution coutumière n'a point de base dans la Constitution véritable, c'est-à-dire écrite. Le témoignage de M. Duguit concorde précisément avec la démonstration qui a été présentée ci-dessus. Et la vérité est, en définitive, que le cadre — trop étroit, sans doute — de la Const. de 1875, qui n'avait prévu que des règlements exécutifs, a été forcé.

220. — La question de savoir dans quelle mesure le Président de la République peut, par des décrets spontanés, réglementer l'organisation et le fonctionnement des services publics, est des plus délicates. Lorsqu'on aborde cette question, on se heurte, en effet, à

(13) M. Ilauriou [op. cit., 8" éd., p. 48 et 54), en se l'ondant sur cette affirmation que le " Gouvernement a la mission de maintenir l'ordre », soutient que le Président a, en matière de isolice, un pouvoir de réglementation propre et spontanée. Cela n'est guère croyable. Si la Constitution avait entendu lui conférer un tel pouvoir, elle n'aurait pu se dispenser d'en fixer les limites. Comment concevoir qu'elle ait reconnu au Président la faculté indéfinie d'imposer des obligations aux citoyens par voie de mesures de police, alors que, même dans des États monarcliiques comme la Prusse, le mo*narque ne peut, en principe, sans une habilitation législative, faire aucune ordonnance, de police ou autre, qui crée du droit applicable aux sujets?

(14) C'est naturellement aux tribunaux qu'il appartient de vérifier à ce point de vue la régularité et la validité des règlements présidentiels de police.

Carré de Malberg. — T. I. 42

658 LES roxcTioxs de l'état.

la dillicullé de concilier entre eux les deux principes suivants : D'une part, la Constitution charge le Président d'assurer l'exécution des lois en vigueur, et par là même, il semble qu'elle lui donne implicitement compétence pour décréter de sa propre initiative toutes les règles concernant l'organisation ou l'activité des autorités administratives, en tant que ces règles tendent à assurer l'exécution des prescriptions législatives. D'autre part cependant, la Constitution réduit, d'une façon générale, la fonction présidentielle à un simple « pouvoir exécutif »; et par conséquent, elle exclut, même eii matière de réglementation des services publics, la possibilité de décrets autonomes, qui reposeraient exclusivement sur la puissance du Président, c'est-à-dire qui seraient édictés par lui en dehors d'une habilitation législative.

221. — Les auteurs semblent ne s'être aucunement arrêtés à cette dernière considération : ils admettent, sans hésiter, que le Président peut, sans le secours d'aucune loi qui 1'}' habilite, statuer en forme réglementaire sur la composition du personnel administratif ou sur la conduite qu'auront à tenir les agents chargés d'exercer l'administration. Parmi les défenseurs les plus décidés de cette opinion, il faut signaler M. Hauriou (op. cit., 6" éd., p. 307, texte et note) : « Les règlements ont un objet propre, qui est de créer des organisations publiques. Cela est sous le contrôle de la loi, mais ce n'est pas nécessairement dans la limite de la loi, c'est pour assurer l'accomplissement de la fonction administrative, ce qui n'est pas la même chose » (^5). Aussi, parmi les « principales attributions » du Président, M. Hauriou [op. cit., 8^ éd.. p. 220) place-t-il la compétence suivante : « Il organise, en principe, les services publics. » M. Moreau {op. cit., p. 171) n'est pas moins catégorique : « Personne n'oserait refuser au chef de l'Etat le droit de faire des règlements relatifs à l'organisation des services publics. » M. Esmein {Eléments, 5" éd., p. 631) a dit pareillement : « On peut considérer comme une règle de notre droit public que le titulaire du pouvoir exécutif peut, en principe,

(15) Dans sa 8° édition, M. Hauriou fait même entrer cette idée dans la définition principale qu'il donne du règlement présidentiel : « Le règlement peut être défini : une règle qui tend à Y organisation et au maintien de l'ordre dans l'État... » (p. 47). Il dit aussi {ibid., p. 54 et 65), que, d'après son « esprit », le règlement a pour « matière » les « règles qui sont pour l'organisation », et que, outre son « rôle de coadjuteur de la loi », le règlement « a un autre rôle qui lui est propre et qui est de parer aux nécessités de l'organisation ».

créer les fonctions et emplois, et les supprimer quand ils n'ont pas été consacrés par une loi. » M. Cahen {op. cit., p. 318) soutient que les décrets réglementaires créant des organes administratifs sont « rendus en vertu du droit d'initiative qui appartient et doit rester au Gouvernement ». Quant au fondement de ce pouvoir présidentiel, nombre d'auteurs le l'echerchent dans la mission qu'a le Président d'exécuter les lois. Telle est l'explication que fournit notamment M. Esmein pour justifier les règlements portant création de fonctions ou emplois (loc. cit.) : « C'est au titulaire du pouvoir exécutif qu'il incombe de faire exécuter les lois : il est naturel qu'il ait les pouvoirs nécessaires pour assurer ce résultat. » M. Jèze {Revue du droit public, 190-i, p. 97) se place au même point de vue. Dans ses conclusions sur une affaire qui a amené le Conseil d'Etat à examiner la question des règlements organiques relatifs aux services publics, le commissaire du Gouvernement, M. Romieu, disait pareillement : « La compétence générale du pouvoir exécutif pour tout ce qui concerne le personnel, peut être rattachée au droit qu'il tient de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 pour assurer l'exécution des lois » (4 mai 1900, affaire Babin). Ainsi, le pouvoir d'organisation et de réglementation des services publics n'est, d'après cette conception, qu'une conséquence immédiate et nécessaire de la puissance executive. Chargé d'exécuter les lois, il faut que le chef de l'Exécutif puisse créer et diriger les autorités par qui cette exécution sera procurée. Le pouvoir exécutif comprend donc en soi, et cela « en principe » même, le droit d'instituer des fonctions administratives et d'en déterminer les organes, de fixer entre ceux-ci la répartition des compétences et de régler le mode de leur activité, enfin d'édicter toutes les prescriptions relatives au statut organique, et même personnel (V. cependant la note 27 du n" 227, infrà), des fonctionnaires de l'ordre exécutif. Ce pouvoir principal d'organisation n'échappe au chef de l'Exécutif que dans le cas où le Corps législatif se l'est approprié, en réglant par ses propres lois un service administratif déterminé.

222. — Les auteurs allemands admettent semblablement, pour les chefs monarchiques des Etats compris dans l'Empire et pour l'Empereur lui-même, le droit d'émettre des ordonnances d'organisation administrative; mais, en général, ils motivent ce droit d'une tout autre façon. Selon la doctrine qui prévaut dans la littérature allemande, le pouvoir de régler par voie d'ordonnances

660 LES FONCTIONS UK l'ÉTAT.

l'organisation et le fonctionnement des services publics découle spécialement et directement du rapport de supériorité et de subordination hiérarchiques, qui se trouve établi entre les autorités administratives et qui implique, pour les agents subalternes, le devoir juridique de se conformer aux prescriptions de leurs chefs, en tant du moins que celles-ci ont trait au service. Il résulte de là que les supérieurs administratifs ont le pouvoir d'émettre, à titre de commandements s'adressant à leurs subordonnés, toutes les prescriptions, individuelles ou réglementaires, qui concernent, soit l'activité du personnel, soit la marche des affaires de l'administration. La force juridique de ces prescriptions repose sur la propre puissance interne de l'autorité administrative; et par suite, elles peuvent être édictées en dehors de toute loi, spéciale ou générale, d'habilitation. Il résulte de là aussi que le pouvoir d'édicter de telles prescriptions par voie d'ordonnances appartient, non seulement au monarque, en tant que chef suprême de l'administration, mais encore aux ministres en leur qualité de chefs d'un département d'affaires publiques, aux autorités provinciales supérieures, et, d'une façon générale, à tout chef de service. En ce qui concerne particulièrement le monarque, son pouvoir de réglementation administrative se fonde, en outre, sur le fait que les Constitutions de l'Allemagne, d'après l'interprétation qu'en donnent la plupart des auteurs de ce pays, n'exigent l'assentiment législatif du Parlement que pour les règles qui forment matière de loi, pour les lois matérielles, c'est-à-dire pour les règles qui touchent au droit individuel des citoyens : tel est le sens que donnent les auteurs allemands à l'art. 62 de la Const. prussienne notamment; dès lors, il y a lieu d'admettre inversement que le monarque pourra décréter par lui seul, sans le concours des Chambres, donc en forme d'ordonnance, les prescriptions réglementaires, qui ne constituent point du droit applicable aux administrés (16), mais qui régissent uniquement le personnel et la conduite des administrateurs (V. sur ces divers points les n"^ 101

(16) 11 faut ajouter, toutefois, que la disposition des Constitutions allemandes, qui donne au roi le pouvoir d'èdicter « les ordonnances nécessaires iiour l'exécution des lois » (V. par exemple la Const. prussienne, art. 45), est interprétée par la plupart des auteurs comme autorisant le monarque à édicter, pour cette exécution, non seulement des ordonnances administratives, mais aussi des ordonnances « de droit », venant ajouter des obligations nouvelles à celles que la loi à exécuter a elle-même imposées aux citoyens (V. sur ce point la note 3, p. 557, suprà).

et S., n° 157, n° 170, n°' 183-184, siiprà, et les auteurs cités à ces diverses places).

En partant de ces principes, la doctrine allemande a été amenée à opposer aux ordonnances créant du droit (Rechtsverordnungen), qui présupposent une habilitation législative, les ordonnances d'administration (Verwaltungsverordnungen), qui dépendent de la libre initiative des chefs de l'administration. Selon celte théorie, qui — on l'a vu plus haut(n" 183) — est devenue classique en Allemagne (V. encore, dans la littérature récente d'avant-guerre, l'exposé de la théorie des Verwaltungsverordnungen présenté par Anschùtz dans VEnzyklopadie der Rechtswissenschaft de Holtzendorfï", 7'' éd.. t. IV, p. 161 et s.), l'ordonnance administrative a pour caractère distinctifde s'adresser uniquement aux agents administratifs et de ne produire ses effets qu'au dedans de l'organisme administratif. Elle ne concerne que les affaires intérieures de l'administration. Aussi, Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 520) et Jellinek (op. cit., p. 38()) la comparent au règlement que peut établir un propriétaire privé pour l'exploitation de ses domaines, pour le fonctionnement de ses usines ou pour la gestion de ses affaires. Il n'en demeure pas moins certain, d'après l'opinion qui a cours en Allemagne, que cette sorte d'ordonnances a un champ d'application très étendu. Par ses ordonnances, le chef de l'Etat peut, d'abord, organiser l'administration, c'est-à-dire créer des emplois et des fonctionnaires : du moins, l'ordonnance d'organisation a la nature d'une ordonnance administrative, lorsque les autorités qu'elle institue, ne sont point appelées à exercer de puissance impérative sur les administrés (Laband, loc.cit., t. II, p. 324; Jellinek, op.cit.,p.'SH7 ; G. Meyer, op. cit., 6'^ éd., p. 571, note 5, et les auteurs cités en cette note. — En sens contraire : Hânel, Studien zum deutschen Slaatsrecht, t. II, p. 223 et s., 284 et s. ; Arndt, Das selbstàndige Verordnungsrecht, p. 159 et s.; Preuss, Hirtli's Annalen, 1903, p. 525, qui considèrent les règles d'organisation comme des règles essentiellement créatrices de droit). En second lieu, il faut ranger parmi les ordonnances administratives celles qui règlent le recrutement, la «arrière et les devoirs d'état des fonctionnaires : de telles prescriptions constituent, en effet, des mesures d'organisation interne du personnel administratif. Enfin, rentrent dans cette catégorie tous les règlements relatifs à la répartition des attributions administratives, et toutes les prescriptions de nature instructionnelle, qui tracent aux fonctionnaires la ligne deconduite et la procédure

()()2 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

quils auront à suivre pour l'accomplissement des actes de leur seivice : à la condition seulement que ces prescriptions n'entraînent aucune modification dans le régimejuridique applicable aux administrés.

Il importe de signaler que le Conseil d'Etat, par deux arrêts du 19 février 1904 et du 4 mai 1906, a adopté, comme principe de solution des difficultés qui s'élèvent, en droit public français, touchant l'étendue des pouvoirs réglementaires spontanés du Président de la République, une distinction analogue à celle qui fait autorité dans la doctrine allemande.

L'arrêt de 1904 statue sur la légalité des décrets portant création et organisation de Conseils du travail, qui ont été rendus le 17 septembre 1900 et le 2 janvier 1901 sur le rapport de M. Millerand, ministre du Commerce et de Tlndustrie. La validité de ces décrets avait fait l'objet de vives discussions, qui eurent leur écho jusque dans le Parlement. Dans la séance du Sénat du 11 novembre 1902, M. Francis Charmes attaquait la régularité de ces décrets, en disant : « Un décret ne suffit pas, et il faut une loi, pour créer une institution qui, par sa nature même, est destinée à influer puissamment sur la vie économique, politique et sociale, du pays » (Journal officiel, Débats parlementaires, Sénat, 1902, p. 1113). Le Conseil d'Etat a cependant admis la validité de l'institution des Conseils du travail. L'arrêt du 19 février 1904 s'appuie sur cette considération qu'ils ont un « caractère purement consultatif », et qu'ils « sont essentiellement des organes d'information », enfin et surtout qu' « ils ne sont investis d'aucun pouvoir propre de décision », Sur ce dernier point, M. Romieu, commissaire du Gouvernement, avait conclu dans le même sens, en dégageant ce principe : « Le Gouvernement peut toujours prendre les mesures d'administration qu'il croit nécessaires à l'intérêt général, du moment qu'il n'impose aucune obligation à personne, qu'il ne porte atteinte à aucun droit. » On retrouve dans cette affirmation et dans les considérants de l'arrêt qui l'ont consacrée, la théorie allemande, qui consiste à distinguer entre les règlements créant des autorités qui ont un pouvoir de décision impérative à l'égard des tiers et les règlements qui, créant des autorités dénuées d'une telle puissance, se maintiennent ainsi dans le cadre du droit individuel en vigueur et n ont que la portée de mesures internes d'administration (Cf. Revue du droit public, 1904, p. 88 et s.).

Cette jurisprudence a été confirmée par l'arrêt du 4 mai 190()

(affaire Babin), qui statue sur le pourvoi formé par un fonctioi>naire contre une décision prise à son égard en vertu de décrets qui avaient modifié la condition administrative du corps d'agents dont il faisait partie. Cet arrêt décide que le Président de la République possède, en l'absence de toute loi qui l'y autorise et par cela seul qu'il n'existe point de loi en la matière, le pouvoir de régler et de modifier par décret la situation et l'état des fonctionnaires à l'intérieur de l'organisme administratif. Par là, le Conseil d'Etat reconnaît, d'une façon générale, au Président un pouvoir de réglementation propre en ce qui concerne l'organisation des corps et services administratifs. C'est aussi ce qui ressort des conclusions présentées dans cette affaire par M. Romieu. D'après ces conclusions, le principe général du droit public français, touchant la délimitation des pouvoirs législatif et réglementaire, se ramène à la distinction suivante : « Relèvent par leur nature du pouvoir législatif toutes les questions relatives directement ou indirectement aux obligations à imposer aux citoyens par voie d'autorité. En sens inverse, c'est, en principe, le pouvoir exécutif qui règle l'organisation intérieure des services publics et les conditions de leur fonctionnement qui ne lèsent pas les droits des tiers : c'est lui notamment qui fixe les règles du contrat entre l'Administration et ses agents, le recrutement, l'avancement, la discipline, la révocation, etc.. ». Il en est ainsi, du moins, « tantqu'il n'y a pas de texte législatif qui s'y oppose » (Cf. Revue du droit public, 1906, p. 678 et s. — V. aussi dans le même sens les conclusions de M. Romieu, sous l'arrêt du 2 décembre 1892, affaire Mogambury).

223. — Bien que la distinction ainsi établie par le commissaire du Gouvernement semble avoir été adoptée par le Conseil d'Etat et bien qu'elle ait obtenu les suffrages de la plupart des auteurs, il est permis de penser qu'elle est arbitraire : car, l'on n'aperçoit pas, dans l'état actuel de la Constitution française, la base juridique positive sur laquelle elle se fonde. Des deux explications qui ont été proposées pour démontrer que le chef du Gouvernement possède une compétence générale à l'effet d'organiser et réglementer les services publics, aucune n'est satisfaisante. Un premier raisonnement consiste à soutenir que cette compétence découle du pouvoir d'assurer l'exécution des lois que le Président a reçu de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Ce texte implique, dit-on, qu'il pourra prendre toutes les

664 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

mesures administratives (jui tendent à parfaire cette exécution. Mais il est à remarquer que l'art. 3 ne dislingue nullement entre les mesures executives d'ordre administratif et les mesures executives d'ordre juridique atteignant les citoj^ens dans leur droit individuel. Si donc il est vrai cjue le texte autorise les mesures de la première espèce, sa formule, qui est générale, autorise pareillement les règlements de la seconde soi'te : et ainsi, l'on est entraîné inévitablement par cette première explication à admettre la possibilité de règlements par lesquels le Président, en arguant de la nécessité d'assurer l'exécution des lois, créerait de sa propre initiative des obligations nouvelles à la charge des administrés. Une telle conséquence est inacceptable, et elle n'est acceptée par aucun auteur français. Il faut donc renoncer à fonder sur ce texte le prétendu pouvoir présidentiel de créer spontanément des institutions administratives. C'est ce qu'ont bien senti plusieurs auteurs, qui font intervenir alors une seconde idée, sensiblement différente de la précédente. Selon cette nouvelle explication, la puissance propre et initiale du Président, en matière de réglementation administrative, se base sur ce qu'il est le chef du pouvoir administratif et sur ce qu'il est appelé, en cette qualité même, à diriger l'administration (l~ \ Mais cette seconde justification ne vaut pas mieux que la première. Car, si l'on veut se placer à ce point de vue, on se trouve ramené au principe général que la Constitution exprime précisément dans l'art. 3 précité et d'après lequel le Président n'a, en tant que titulaire suprême de la fonction administrative, d'autre pouvoir que celui d'exécuter les lois : ce qui exclut chez lui toute puissance initiale, même en ce qui concerne l'administration.

224. — Quanta la théorie allemande, qui fonde les ordonnances administratives sur la puissance hiérarchique des chefsdu service administratif, elle a le tort de mêler deux catégories de prescriptions régulatrices bien distinctes. Dune part, celles qui, adressées aux agents adm'inistratifs par voie de circulaires, instructions ou ordres de service, non publiés au dehors, ont le caractère d'une pure réglementation intérieure ; d'autre part, celles conçues en forme d'ordonnances ou décrets, annoncés et publiés

(17) Esmein, Éléments, 5° éd., p. 631 : « C'est au titulaire du pouvoir exécutif qu'il incombe de diriger l'administration : il est naturel qu'il ait les pouvoirs nécessaires pour assurer ce résultat. »

à l'extérieur dans des formes semblables à celles usitées pour la publication des lois, et qui, par là même, prennent le caractère de règles concourant à constituer le droit public de l'Etat. Il importe de préciser la différence indéniable, qui sépare ces deux catégories de prescriptions.

Pour cela, il convient de s'inspirer, d'abord, de la dénomination même, qui est couramment appliquée aux prescriptions de la première sorte : elles s'appellent des instructions de service. Cette qualification signifie, non seulement qu'il s'agit de règles relatives au service, mais encore que ces règles prennent naissance au dedans du service, qu'elles sont édictées en vertu des rapports qu'engendre le service entre chefs et subalternes, et qu'elles ne sont susceptibles de produire d'effets qu'à l'intérieur du service. L'instruction de service est fondée immédiatement sur la puissance hiérarchique des supérieurs administratifs, et notamment sur le pouvoir qu'ont ceux-ci d'imposer à leurs subordonnés l'interprétation qu'ils estiment devoir donner aux lois qui régissent les services publics et qui fixent la compétence des fonctionnaires (Cf. n° 172, suprà). En raison même de ce fondement, le propre de 1 instruction de service, c'est de s'adresser exclusivement aux agents faisant partie du service, elle ne peut régler que leur activité administrative : elle est dépourvue d'efficacité au regard des administrés. Enfin, puisqu'elle est un acte intérieur, qui doit demeurer confiné au dedans de l'organisme administratif, il n'est point nécessaire qu'elle soit publiée dans les recueils qui servent à la publication des lois et des règlements : mais il suffît qu'elle soit insérée dans les bulletins administratifs des ministères, qui sont des instruments d'information pour les fonctionnaires seuls: parfois môme, elle sera tenue secrète et envoyée confidentiellement aux agents qui sont chargés de l'appliquer.

Autre est le cas du décret réglementaire, même lorsque ce décret porte sur l'organisation et le fonctionnement de l'administration. Dès l'abord, il convient de remarquer que le règlement présidentiel doit être publié au Journal officiel ou au. Bulletin de s lois (décret des 5-11 novembre 1870. — Hauriou, op. cit., 8* éd., p. 52; Moreau, op. cit.. n" 151 ;E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, 2" éd., p. 103. — Cf. Jèze, Revue du droit public, 1913, p. 678 et s.) (18). Cette nécessité d'une publication

(18) C'est bien à tort que M. Moreau (op. cit., p. 236), influencé en cela par la doctrine allemande (V. en particulier Laband, op. cit., éd. fram;., t. II, p. 547, 521-522), prétend que les décrets qui concernent uniquement

6(56 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

analogue à celle des lois est significative : elle exclut la possibilité de dire que le règlement présidentiel doive, comme l'instruction de service, demeurer jamais lenfermé à l'intérieur de l'établissement administratif. Il en est ainsi, même dans le cas où le décret réglementaire statue sur des affaires purement internes de l'administration : par le seul fait de sa publication, ce décret s'affirme au dehors comme une manifestation de puissance nationale, comme un acte posant au nom et pour le compte de la nation une règle, qui devient un élément de l'ordre réglementaire de l'Etat (Cf. p. 319 et s., supra). Aucune assimilation n'est donc possible entre cette règle d'Etat, qui est, en ce sens, une règle de droit public, et les prescriptions régulatrices qu'un particulier ou une société privée peuvent se donner pour la gestion de leurs affaires domestiques ou particulières : encore que l'application des décrets relatifs au service ne doive pas sortir de la sphère administrative, les règles d'organisation ou de procédure qu'ils consacrent, ne sauraient être envisagées comme un pur statut interne de l'autorité administrative, n'intéressant qu'elle seule. Par les mêmes raisons, il n'est pas davantage possible d'assimiler les prescriptions d'ordre administratif émises par la voie du décret et les prescriptions du même ordre émises par la voie de l'instruction de service ou de la circulaire. Si leur contenu peut être identique, les voies par lesquelles elles sont édictées, sont, au point de vue formel, bien différentes (19). Les règles d'administration créées par la voie de l'instruction reposent sur la puissance hiérarchique interne des chefs de service; celles formulées par la voie du décret sont émises par le Président de la République en vertu du pouvoir constitutionnel qu'il a, sous certaines conditions, de parler au nom de l'Etat et de donner à la collectivité nationale certains éléments de sa réglementation. Il

le service intérieur, n'ont pas besoin d'être publiés au Journal officiel ou au Bulletin des lois. Cette affirmation est en contradiction avec le texte formel de l'art, l" du décret du 5 novembre 1870, qui ne distingue pas à cet égard entre les diverses espèces de décrets présidentiels.

(19) C'est là surtout l'idée essentielle à laquelle il convient de s'attacher. Le règlement et l'instruction de service ou la circulaire constituent juridiquement deux voies distinctes, deux formes du pouvoir d'émettre des prescriptions générales, voies ou formes qui correspondent à des degrés de puissance difi'érents. Cette différence entre la puissance réglementaire et la puissance instructionnelle ressort notamment du fait que la circulaire ou l'instruction de service est strictement subordonnée au règlement, ainsi qu'on le verra au n° 225 : celui-ci iirime celle-là.

n'est pas permis de réunir en une seule catégorie deux sortes de règles ayant un fondement si différent. Comme le dit très justement M. Barthélémy (Traité,!^ éd., p. 112. — Cf. O. Mayer,o/).cz7., éd. franc., 1. 1, p. 162, note 9), c'est à tort qu' « on confond avec les règlements proprement dits les règlements d'ordre intérieur des administrations publiques, qui ne sont que des ordres hiérarchiques : on devrait s'abstenir d'employer ici l'expression de règlement » (20).

225. — La distinction d'ordre formel qui vient d'être indiquée entre le règlement, qui crée une règle publique, et l'instruction, qui ne crée qu'une règle intérieure, se trouve confirmée par les observations suivantes :

En premier lieu, les circulaires ou instructions de service émanant de l'autorité administrative sont impuissantes à modifier ouàabroger les prescriptions que cette même autoritéaprécédemment édictées par voie de règlement proprement dit. Si cependant les deux sortes d'actes étaient de même nature, ils pourraient indistinctement se modifier l'un l'autre. Dans le même sens, il est à remarquer que des instructions spéciales peuvent librement déroger, à titre individuel, aux règles contenues dans des instructions générales; au contraire, l'autorité administrative agirait d'une façon tout à fait incorrecte, si, dans ses instructions particulières, elle méconnaissait les prescriptions formulées par ses règlements publics. E^nlre les deux sortes d'actes il y a donc une hiérai'chie de puissance (Grélat, Théorie juridique de linstruclion de service, thèse, Nancy, 1908, p. 546 et s., 569 et s.).

Secondement, il n'y a que très peu d'autorités administratives qui aient le pouvoir d'édicter des règlements proprement dits : au contraire, les administrateurs aj^ant qualité pour donner des instructions générales sont nombreux. La raison en est que les autorités de la première espèce statuent comme organes de la collectivité, les autres agissent comme simples chefs de service. Cette observation fournit la solution des difficultés qui se sont élevées entre les auteurs sur le point de savoir si les ministres possèdent le pouvoir réglementaire. On a dit qu'il appartient aux

(20) M. Barthélémy, envisageant le cas où laiitoritè administrative pose des règles qui devront gouverner, soit son activité propre, soit celle des agents subalternes, dit de même {Le rôle du pouvoir exécutif dans les Républiques modernes, p. 102) : « Ce n'est pas là le pouvoir réglementaire proprement dit. ))

(j()8 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

ministres de faire des règlements, soit pour l'organisation des services, soit pour la détermination de la procédure applicable aux affaires relevant de leur département (Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 51; Duguit, Traité, t. I, p. 208). La plupart des auteurs enseignent, au contraire, que les ministres n'ont pas, en principe, la puissance réglementaire : cette puissance, en tant qu'il s'agit de règlements faits pour le territoire français tout entier, n'appartient qu'au Président delà République; les ministres ne peuvent l'exercer que dans des cas très exceptionnels, c'est à savoir lorsqu'elle leur a été expressément conférée pour une matière déterminée par une loi ou par un décret, intervenu lui-même en exécution d'une loi (Ducrocq, Cours, 7' éd., t. I, p. 83; Aucoc, Conférences sur le droit administratif. 3'' éd., t. I, p. 139 et s.; Berthélemy, op. cit., 7^ éd.. p. 112; Moreau. op. cit., p. 384 et s. . Cette dernière opinion est seule exacte. Sans doute, le ministre est appelé par sa qualité même de chef d'un département administratif à émettre de nombreuses prescriptions, réglant en termes généraux la conduite des fonctionnaires et la procédure des affaires dépendant de ce département. Mais ce ne sont là que des règles de service intérieur, qui ne sauraient être assimilées à celles décrétées par des règlements au sens strict du mot. Habituellement, elles sont émises par voie de circulaires, qui ne sont, en la forme comme au fond, que des actes de service. Mais, quand encore elles auraient été émises par voie d'arrêtés, elles n'ont que la valeur d'une réglementation interne; et ce qui semble bien le prouver, c'est qu'aucun texte ne soumet, en principe, les arrêtés ministériels à une publication dans les recueils officiels de règlements (Moreau, op. cit., p. 396) (21 . Il n'est donc pas exact de dire que les ministres ont le pouvoir réglementaire. Parler de règlements ministériels, c'est commettre une confusion identique à celle que commettent les auteurs allemands, lorsque du pouvoir qu'a tout chef de service de réglementer l'activité de ses subordonnés, ils concluent que les administrateurs supérieurs possèdent tous, à titre de puissance hiérarchique, le pouvoir de faire des ordonnances administratives (22) (V. sur cette doctrine alle-

(21) Le décret du 5 novembre 1870, qui prescrit la publication des décrets réglementaires, ne parle pas de celle des arrêtés ministériels.

[22] V. par exemple Laband, op. cit., éd. franc., t. II, p. 546 : « Le pouvoir d'émettre des ordonnances administratives n'appartient pas seulement au monarque, en tant que chef de l'administration, mais aux autorités des différents degrés hiérarchiques. » En s'exprimant ainsi, Laband ne laisse

mande les observations de Duguit, Traité, t. I, p. 209-210) (23). Troisièmement, le contraste formel entre le règlement véritable et les instructions réglementaires de service se manifeste, avec une netteté toute particulière, dans le cas où les prescriptions énoncées dans ces deux sortes d'actes visent les rapports des autorités administratives avec les administrés. Le règlement entaché d'excès de pouvoirs peut immédiatement être attaqué en annulation par la partie intéressée. Au contraire, les instructions régulatrices données aux agents par leurs supérieurs hiérarchiques, en vue de leur prescrire telle façon de procéder à l'égard des administrés, ne peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoirs : la raison en est, d'après la jurisprudence du Conseil d'Etat (7 juillet 1905, affaire Borel). que « ces instructions ne constituent pas une décision susceptible d'être déférée au Conseil d'Etat statuant au contentieux » ; du moins, elles ne constituent pas une décision déjà existante à l'égard des administrés et pouvant faire grief à ceux-ci ; car, normalement, l'instruction ou la circulaire ne s'adresse qu'aux agents administratifs et ne produit son effet juridique, hiérarchique et disciplinaire, que dans les

apparaître aucune différence entre le pouvoir d'ordonnance proprement dit, qui appartient au monarque en tant que chef d'Etat, et le pouvoir d'émettre des prescriptions régulatrices d'ordre administratif interne, qui appartient aux supérieurs administratifs, en tant que chefs de service. M. Hauriou, tout en admettant l'existence d'un pouvoir réglementaire ministériel {loc. cit.), a bien senti la nécessité de marquer une certaine distinction entre les règles posées par voie de décret présidentiel et celles qui sont formulées par les ministres agissant dans leurs départements d'affaires respectifs. M. Hauriou (oj). cit., 6« éd., p. .30<i, 8« éd., p. 51) oppose, en effet, aux règlements qu'il appelle » territoriaux » et qui sont ceux du Président de la République, le.s règlements ministériels, qu'il qualifie de « règlements purement disciplinaires )) et qui sont faits par le ministre en vertu du « pouvoir disciplinaire >> qu'il tire de sa situation de « chef de la hiérarchie administrative ». C'est dire que ces deux sortes de réglementations ont un fondement, une portée, et par conséquent aussi, une nature bien différente. Pour ce motif même, il est de stricte logique de ne pas assimiler aux règlements présidentiels, qui sont faits pour tout le territoire et qui ont de ce chef un caractère externe, les actes ministériels qui émettent des prescriptions régulatrices à titre disciplinaire ou hiérarchique et qui ne sont que des mesures intérieures de service. Seules, les dispositions prises par voie de décret constituent des règlements proprement dits : le pouvoir régulateur qui appartient normalement aux ministres, n'est pas un i}ouvoir réglementaire au sens traditionnel de cette expression.

(23) Cet auteur tombe dans un excès inverse. Il dénie {loc. cit.) aux autorités administratives qui n'ont pas reçu de pouvoir réglementaire proprement dit, toute faculté de statuer par voie de disposition générale.

670 LES FONCTIONS DE l'kTAT.

rapports entre ces agents et leurs chefs (Laferrière, op. cit., 2" éd., t. II, p. 427; Hauriou, op. cit., S*" éd., p. 441 ; Jèze, Revue du droit public, 1905, p. 24(5 et s., et 1911, p. 6S4 et s.) (24i. Pareillement, et pour les mêmes motifs, le Conseil d'Etat a reconnu (19 mars 18G8, affaire Champy) que la décision administrative qui enfreint les prescriptions contenues dans une instruction, ne peut pas être attaquée en annulation de ce seul chef: la violation des instructions n'est point, comme celle des décrets réglementaires, une cause d'ouverture du recours pour excès de pouvoirs, parce que ces instructions, ne constituant que des mesures intérieures de service, ne peuvent faire naître des règles invocables au dehors par les administrés (Laferrière, loc. cit., p. 537; Jèze, Revue du droit public, 190(3, p. 246 et s. — V. pourtant Conseil d'Etat, 6 août 1909, affaire Rageot).

Il ressort de ces diverses observations que les instructions de service, les circulaires ministérielles et, d'une façon générale, les prescriptions d'ordre intérieur, émises par les autorités supérieures pour régler, soit l'organisation, soit l'activité administrative, ont une portée bien différente de celle des règlements proprement dits qui peuvent être édictés sur ces mêmes objets par le chef de l'Exécutif. Les premières ne sont pas faites pour le public, alors même qu'elles traceraient aux agents la conduite à tenir à l'égard des administrés; les seconds présentent le caractère d'une réglementation publique et nationale, alors même qu'ils ne viseraient que les affaires internes de l'administration. A ce point de vue déjà, la doctrine qui tire argument de la puissance instructionnelle des supérieurs administratifs pour attribuer à l'autorité administrative un pouvoir général de réglementation autonome touchant l'organisation et le fonctionnement de l'administration, repose sur une équivoque qu'il importait de signaler : elle confond le pouvoir instructionnel et le pouvoir réglementaire proprement dit. On a vu plus haut, en ce qui concerne les ministres, que ce sont là deux pouvoirs bien différents.

226. — Mais cette équivoque doit être combattue encore et surtout à un autre point de vue. Le principal tort de la théorie qui admet, d'une façon générale, que le Président de la République peut

(24: Il en serait autrement si, en fait, l'instruction de service ou la circulaire contenait une décision déjà prise par son auteur à l'égard des administrés : en ce cas, le Conseil d'État admet la recevabilité du recours (Hauriou, loc. cit., en. note).

réglementer l'administration par des décrets spontanés, c'est d'avoir méconnu la distinction fondamentale qu'il est indispensable d'établir, en cette matière, entre deux sortes de règles :

Il y a d'abord des règles qui se réfèrent strictement au fonctionnement d'un service créé par les lois elles-mêmes et à l'exécution des opérations que ce service comporte : beaucoup d'entre ces règles ont un caractère purement technique, elles gouvernent l'activité professionnelle du personnel administratif, elles peuvent aussi avoir un objet organique, notamment en tant qu'elles répartissent entre les agents les compétences. Que. dans l'intérieur du service, les autorités dirigeantes puissent, en vertu de leur supériorité hiérarchique, édicter de telles prescriptions, cela va de soi : car. elles ne font ainsi que pourvoira l'accomplissement même du service et s'acquitter de la charge qu'elles tiennent des lois qui les ont instituées. S'agit-il, par exemple, de réglementation d'ordre militaire concernant le service en campagne, le tir, l'instruction des troupes, ou encore de prescriptions régulatrices portant sur le fonctionnement pratique du service des postes et télégraphes, ou sur les conditions d'exercice de l'enseignement dans les établissements scolaires, ou sur les procédés techniques de construction d'ouvrages publics, sur l'entretien des bâtiments et du matériel de l'Etat, etc., il est clair que toutes les règles de cette sorte rentrent directement dans la compétence de l'autorité administrative. Elles forment la matière propre du pouvoir instructionnel, qui appartient hiérarchiquement aux chefs de service. Certainement aussi, elles peuvent être édictées par le chef général de l'administration, c'est-à-dire par le Président de la République, en forme de décrets ^"^ . En tout cas, il n'est pas besoin, pour procé" der à cette sorte de réglementation, que l'autorité administrative ait reçu une habilitation spéciale d'une loi. L'habilitation résulte tout naturellement de ce qu'il s'agit ici du service lui-même :

[2b) Les facultés réglementaires que ])ossède à cet égard le Président de la République, sont d'autant plus larges que — comme on Ta vu précédemment (p. 520-521) — le pouvoir hiérarchique d'interprétation des lois, qui appartient aux chefs administratifs dans leurs rajjports avec leurs subalternes, ne s'applique pas seulement aux circulaires ou instructions de service, il s'étend aux décrets réglementaires eux-mêmes, à supposer, bien entendu, que ces décrets ne concernent que l'activité des agents dans le service : car, en ce cas, les prescriptions de tels décrets s'imposent aux fonctionnaires liés par le devoir d'obéissance administrative, et, d'un autre côté, elles ne peuvent faire l'objet d'attaques de la part des administrés, puisqu'elles ne concernent ni n'atteignent ces derniers.

672 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

l'exercice de la puissance régulatrice par le Président, les ministres ou un chef de service quelconque, est, en pareille matière, une conséquence immédiate de la création du service par les lois.

Mais, il y a loin delà à la doctrine qui prétend que le Président de la République possède, d'une façon indéfinie, le pouvoir de décréter de sa propre initiative toutes les règles concernant l'organisation et le fonctionnement de l'administration, sous la condition seulement que le décret n'aggravera pas les obligations des administrés et qu'il ne se rapportera point à une matière que le Parlement aurait déjà faite sienne en la l'églant législativement. A côté des règles qui concernent directement le service et dont l'adoption forme elle-même un acte de service, rentrant comme tel dans la compétence des administrateurs chargés de diriger le service, il est une seconde espèce de règles, qui, alors même que leur exécution ne porterait atteinte à aucun droit individuel, ne peuvent être édictées spontanément par aucune autorité administrative, pas même par le chef de l'Exécutif. Cette seconde catégorie comprend les règlements qui ne se bornent pas à assurer la marche de services fondés par les lois, mais qui viennent créer eux-mêmes un service nouveau; elle comprend pareillement les règlements qui ne se contentent point d'aménager les organisations administratives ou les établissements publics préexistants, mais qui prétendent créer des organisations ou établissements jusque-là inconnus; elle comprend enfin les règlements qui ont pour but, non pas seulement de répartir les emplois déjà institués ou de déterminer les attributions du personnel composant actuellement le service, mais bien de créer de toutes pièces des emplois ou du personnel nouveaux. Visiblement, les règlements de cette seconde sorte ne sauraient être considérés comme de simples mesures subalternes de service. Mais la vérité est qu'ils ont un caractère de décision initiale et autonome, qui exclut la possibilité de les faire rentrer dans la notion de pouvoir exécutif, telle qu'elle ressort du système constitutionnel français.

En vain essaye-t-on de justifier ces règlements novateurs, en faisant valoir que les créations qu'ils introduisent dans l'administration, tendent, au fond, à assurer le fonctionnement des institutions et l'exécution des principes consacrés par la législation en vigueur, et en affirmant, dès lors, que ces créations ont, en réalité, un but exécutif. Raisonner ainsi, c'est élargir d'une façon abusive l'idée d'exécution des lois. Four qu'un acte de l'autorité administrative puisse être qualifié d'exécutif, il ne suffit pas qu'il soit

exécutif par son but, mais il faut qu'il le soit quant à son fondement, en ce sens qu'il se base sur une prescription ou sur une habilitation de la loi. Ainsi, en ce qui concerne la validité des règlements présidentiels ayant trait à l'organisation et à l'activité administratives, toute la question se ramène au point de savoir s'ils ont leur origine dans la loi. On vient de voir qu'il est une première classe de décrets qui remplissent cette condition de légitimité constitutionnelle : ce sont ceux qui interviennent à la suite des lois, pour assurer par des règles d'organisation ou de procédure la marche de services établis par la législation elle-même; ce sont là des règlements exécutifs proprement dits. Au contraire, il n'est pas admissible que le Président puisse, par des décrets spontanés, fonder des services, emplois ou organisations, dont le principe ne se trouve consacré par aucune loi : car, cela reviendrait à admettre qu'il y a des institutions administratives qui peuvent, en dehors de toute loi, reposer sur la seule volonté, initiative et puissance, de l'autorité administrative. Même dans la sphère interne de l'administration, il n'y a point place, selon le droit français, pour de telles institutions. Les règlements de cette seconde sorte ne peuvent être faits qu'en vertu d'une autorisation législative (26).

(26) Bien entendu, ceci ne fait pas allusion seulement au l'ait que le Gouvernement ne peut pas créer, sans le concours et Tassentiment des Chambres les organisations qui entraîneraient un surcroît de dépenses : les créations de cette sorte sont nécessairement subordonnées à la volonté parlementaire, puisqu'elles exigent un vote législatif de crédits. Maïs il est superflu de faire appel à cet argument pécuniaire; en dehors et au-dessus du point de vue financier, le principe constitutionnel, c'est que le Président ne peut, même dans l'ordre des aifaires administratives, innover de sa seule volonté. Pour justifier sa théorie d'un pouvoir réglementaire autonome, notamment en matière d'organisation de services publics, M. Hauriou (op. cit., 8' éd., p. 48 et 54) parle cependant avec insistance d'un » principe d'autorité » qui, dit-il, se trouve dans le Gouvernement. Mais — encore que cette « autorité » ne puisse, en tout cas, s'exercer que d'une façon subalterne, attendu que les Chambres gardent toujours la faculté d'abroger ou de modifier par un texte législatif les règlements qu'elles désapprouveraient — on n'aperçoit pas qu'il y ait place dans la Constitution actuelle pour un pouvoir de réglementation spéciale, qui impliquerait chez l'Exécutif un droit d' « autorité » proprement dite, c'est-à-dire d'autorité véritablement initiale. Car, dans le système actuel du parlementarisme français, il n'existe pas de dualisme d'autorités (V. n"' 297 et s., 405 et 406, infrà) : le Président ne possède pas d'autorité véritablement distincte et indépendante. En dehors des attributions spéciales qui lui sont expressément conférées par la Constitution, son autorité générale est déterminée uniquement par le principe de l'art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. C'est ce que recon- Carbé de Malberg. — T. I. 43

(574 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

On objectera peut-être que la distinction doctrinale qui vient d'être exposée, est d'une application bien délicate dans la pratique. Il est, en effet, certain que, spécialement en ce qui concerne les règlements portant sur l'organisation et sur les affaires administratives, la ligne de démarcation entre ceux qui peuvent passer pour des actes d'exécution et ceux qui doivent être considérés comme ayant un caractère initial, demeure, le plus souvent, fort indécise et difiicile, en fait, à reconnaître. Dans la plupart des cas, le décret qui consacre des mesures d'ordre administratif, pourra prétendre se rattacher aux lois existantes, en ce sens qu'il ne fait que poser des règles de service pour l'exécution de celles-ci. C'est à la faveur de cette incertitude que le nombre des décrets de ce genre s'accroît sans cesse. Il n'en reste pas moins utile et important, au point de vue de la théorie générale du droit public français, d'avoir établi par les études qui précèdent, que, pas plus en matière administrative qu'en aucune autre matière, le chef de l'Exécutif ne peut, en principe, émettre de règlements qui procéderaient, indépendamment de toute loi, de la seule prérogative du Gouvernement. Et il reste possible aussi de fournir, à l'appui de cette affirmation de principe, des exemples qui sont de nature à en fixer la portée pratique.

227. — L'un des plus significatifs se rapporte à la question du nombre des ministres et à celle de la création de nouveaux ministères. S'inspirant de l'idée qu'il appartient, en règle générale, au chef du pouvoir exécutif de créer des fonctions et emplois, les auteurs admettent couramment que le Président de la République peut, en vertu de sa puissance administrative, créer un département ministériel nouveau, sauf la nécessité d'un vote législatif quant aux crédits d'où dépend la constitution effective

naît M. Hauriou lui-même (loc. cit., p. 65) : u Assurer l'exécution des lois par l'emploi des règlements, c'est seulement sous cet aspect et dans cette mission que les textes constitutionnels envisagent le règlement. » Ainsi, le Président ne peut, par la voie réglementaire, édicter que des mesures executives : le « principe d'autorité », à cet égard, ne se trouve que dans les Chambres, qui sont seules l'organe de la nation et qui ont seules le pouvoir de vouloir d'une façon initiale et autonome. Ce point a été parfaitement marqué, notamment en matière d'organisation et de fonctionnement des services publics, par M. Duguit {Traité, t. II, p. 468 et s.), qui se trouve amené à cette conclusion par le fait même qu'il constate (op. cit., t. I, p. 406 et 421, t. II, p. 452 et 464) que, sous la Const. de 1875, le Président de la République n'a plus le caractère d'un "Organe de représentation», mais seulement d'une «simple autorité administrative».

de ce nouvel organisme administratif; et l'on admet, de même, qu'il peut supprimer un département ministériel, à la condition seulement que celui-ci ne se trouve pas consacré par une loi (Esmein, Eléments, 5* éd., p. 715 et s.; Duguit, Traité, t. II, p. 470; Hauriou, op. cit., 8^ éd., p. 221). Pour justifier ce pouvoir présidentiel, on allègue d'abord qu'à la différence de certaines Constitutions antérieures (Const. an III, art. 150. — Const. 1848, art. 6(3. — loi du 27 avril 1791), qui réservaient au Corps législatif la fixation du nombre des ministres, les lois constitutionnelles de 1875 ont gardé le silence sur ce point. Mais ce silence même conduit à des conclusions diamétralement opposées : sous une Constitution comme celle de 1875, qui réduit le chef de l'Exécutif à n'exercer que les pouvoirs qu'il tient de la loi constitutionnelle ou d'une loi ordinaire, le fait même qu'aucun texte n'autorise le Président à faire des créations de ministères, suffit à lui en ôter la possibilité.

Aussi a-t-on cherché d'autres arguments. Certains auteurs ont invoqué l'idée que les ministres sont les délégués du Président de la République. Le chef de l'Exécutif, a-t-on dit, est» investi de la plénitude de la puissance executive » ; c'est par ce motif qu'il a le droit de fixer le nombre des ministères et de répartir entre eux les services publics (Brémond, Revue critique de législation, 1894, p. 325). Cette idée de délégation doit être rejetée (Esmein, Eléments, ô' éd., p. 716 et s.; Duguit, L'État, t. II, p. 387). Elle impliquerait que les ministres, et pareillement tous les fonctionnaires exécutifs, n'exercent leurs attributions qu'en vertu d'un pouvoir emprunté au Président. Or, le chef de l'Exécutif ne possède pas, en principe, le pouvoir exécutif tout entier, pas plus, par exemple, que la Cour de cassation ne concentre en elle tout le pouvoir judiciaire ; il n'est que le chef du pouvoir exécutif, et il n'a de ce pouvoir que la direction, les attributions de chef. En plaçant au-dessous de lui des ministres, la Constitution confère à ceux-ci la portion de pouvoir exécutif correspondant à leur situation dans le Gouvernement; et par conséquent, c'est d'elle directement qu'ils tiennent leur pouvoir. Ce qui achève de le prouver, c'est qu'aux termes de l'art. 7 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, en cas de vacance de la Présidence par décès ou pour toute autre cause, le Conseil des ministres est investi du pouvoir exécutif, en attendant l'élection d'un nouveau Président : or, si les ministres étaient les délégués du chef de l'Exécutif, ils ne pourraient pas prendre la place du Président qui les a nommés.

Une autre explication a donc diî être proposée. On a prétendu la trouver dans la disposition constitutionnelle qui attribue au Président le pouvoir de nommer à tous les emplois civils et militaires. Cette prérogative, dit M. Esmein (loc. cit., p. 718), n'implique pas seulement pour le Président le droit de nomination aux emplois créés par la loi : elle implique aussi le droit de créer de nouveaux emplois et de modifier les emplois ainsi créés. Mais ce raisonnement n'est pas acceptable : il repose, au fond, sur l'idée que le Président est l'auteur des emplois auxquels il nomme; et Ion revient ainsi, par une voie détournée, à la théorie de la délégation qui vient d'être rejetée. Or, la faculté de nommer les titulaires des emplois publics, et en particulier les ministres, n'a certainement pas cette signification : bien qu'elle soit fondée juridiquement sur cette considération qu'il rentre dans le rôle présidentiel de direction du pouvoir exécutif de pourvoir aux emplois qui sont compris dans ce pouvoir, elle s'analj'se uniquement en un droit de choisir et de désigner les titulaires de ces emplois ; il n'y a là qu'un pur acte de nomination. C'est ce que reconnaît M. Esmein luimême (p. 627) : en exerçant son droit de nomination, « le Président — dit cet auteur — fait, en réalité, fonction d'électeur ». Il n'y a donc aucun argument à tirer de cette prérogative du Président en faveur de la théorie qui prétend qu'il peut créer des emplois et des ministères.

Reste un dernier argument, d'ordre politique autant que juridique. On a fait valoir que, soit l'esprit, soit les nécessités pratiques du régime parlementaire exigent que, dans certaines circonstances, « un Cabinet nouveau puisse, en vue de sa constitution même, modifier le nombre des ministres ou la démarcation des départements » (Esmein, loc. cit., p. 718. — Cf. Rame du droit public, 1906, p. 745). Mais, du point de vue juridique, il est permis de répondre à cette argumentation qu'elle constitue une pétition de principe, car elle repose sur une idée préconçue touchant la nature du parlementarisme français. Bien loin que l'on puisse invoquer les règles du régime parlementaire pour en déduire la solution des difficultés relatives à la création de ministères parle Président de la République, il convient, au contraire, pour fixer la portée actuelle du parlementarisme en France, de rechercher avant tout quels sont les pouvoirs que la Const. de 1875 a réellement conférés au Président et au Cabinet : or, précisément, le fait que cette Constitution n'accorde, en général, à l'Exécutif et à son chef que des pouvoirs d'exécution, fournit une indication des

plus importantes sur les caractéristiques actuelles du parlementarisme en France (V. n" 300, iiifrà) ; et, en tout cas, ce fait ne laisse guère subsister la possibilité d'admettre que le Président ait la faculté de créer des ministères de sa seule volonté (2'7).

(27) La question de savoir si la création d'un ministère nécessite une loi ou peut être opérée par un décret, a été discutée à plusieurs reprises devant les Chambres (V. sur ces débats parlementaires et aussi sur les solutions divergentes que cette question a reçues en pratique depuis 1875, Duguit, Traité, t. II, p. 470. — Cf. Revue du droit public, l'.'06, p. 741 et s.). — Une autre question, au sujet de laquelle ont régné pendant longtemps des divergences, notamment entre le Parlement et le Gouvernement (V. sur ce désaccord Lefas, Bulletin de la Société d'études législatives, 191.3, p. 297 et s., et 1914, p. 26 ■et s.), est relative au statut des fonctionnaires : on s'est demandé si ce statut doit être fixé par la voie législative ou si son établissement, ainsi que la détermination des règles qui en forment le contenu, sont de la compétence de l'Exécutif et peuvent prendre la forme de décrets. Il importe d'observer immédiatement que cette question a une tout autre portée que celle qui a été examinée ci-dessus au sujet du pouvoir réglementaire du Président de la République en matière d'organisation et de fonctionnement intérieurs des services publics. Celle-là n'avait trait qu'à la réglementation d'affaires purement internes de l'administration. La fixation du statut des fonctionnaires engage nettement une question de droit individuel, soit de droit à réserver et à confirmer à leur profit, soit, au contraire, de droit à limiter et même à entamer. Pour fonder le droit propre du Gouvernement à régler la condition des fonctionnaires, on a fait valoir que tout le système de la fonction publique est construit en France, depuis l'an VIII, et doit nécessairement demeurer basé sur le principe de la hiérarchie et de la discipline, qui implique, dit-on, une sujétion particulière des agents vis-à-vis de l'autorité administrative supérieure; et l'on ajoute que cette sujétion d'ordre disciplinaire doit être spécialement maintenue dans le régime parlementaire actuel, qui rend le Gouvernement responsable, devant les Chambres, de la conduite de ses agents. La justesse de ces considérations ne saurait être contestée, en principe; toutefois, ainsi qu'on va le voir, l'argument qui en a été déduit pour établir la ■ compétence gouvernementale en matière de statut des fonctionnaires, n'est jias concluant : car, avant de ^louvoir invoquer le système de la hiérarchie administrative, il faut, au préalable, avoir reconnu quelle est la nature de la puissance hiérarchique des chefs de l'administration et quelle en est l'étendue; or, le statut des fonctionnaires est destiné précisément à déterminer ce point capital. D'une façon générale, il est permis de dire que la réglementation à laquelle on donne aujourd'hui le nom habituel de statut des fonctionnaires, ne mérite ce nom qu'en tant qu'elle est appelée à s'appliquer spécialement à des personnes qui exercent une fonction publique ou qui aspirent à devenir fonctionnaires. Pour le surplus, ce statut a pour objet principal et essentiel de •déterminer, non point des droits inhérents à l'exercice de la fonction prise en -Soi, mais bien ceux qui appartiendront à la personne même du fonctionnaire (Hauriou, op. cit., 8» éd., p. 640). En cela même, il porte sur du droit indivi- ■duel; sans doute, on a pu dire (Duguit, Traité, t. I, p. 487) qu'il e^t avant tout " établi dans l'intérêt du service public »; toutefois, il ne règle point les

678 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

228. — Le Président n'a, comme chef et directeur de l'administration, que des pouvoirs d'exécution des lois : telle est. en effet,.

atraires du service, mais la situation et la carrière personnelles de l'agent. Il suffit, pour s"en convaincre, d'examiner les questions dont l'on propose aujourd'hui de faire entrer la solution dans un statut général des fonctionnaires (Y. par exemple le questionnaire publié à ce sujet par le Bulletin de la Société d'études législatives, 1912, p. 177 et s.) : même si l'on admet, en principe, que le Gouvernementa un pouvoir proprede réglementation enmatière d'organisation et de fonctionnement des services, il faut bien reconnaître que le plus grand nombre des questions à traiter touchant le statut des fonctionnaires échappent à la compétence du Gouvernement, attendu qu'elles ne se rapportent nullement à la constitution du service ou à la marche des opérations administratives, mais bien au droit des personnes, en tant que celles-ci se trouvent, par le fait de leurs rapports avec le service, placées dans une situation spéciale vis-à-vis de l'État (Hauriou, loc. cit., p. 638). Cela est manifeste, d'abord, quant aux règle» qui concernent l'entrée dans le service : s'agit-il de fixer les conditions de nationalité, d'âge, de rang social ou de fortune, de moralité ou de loyalisme politique, qui seront requises pour l'admission à une fonction publique, une loi seule pourra le faire ; à vrai dire, les règles de cette sorte ne peuvent même pas être considérées comme ayant trait au régime personnel spécial des fonctionnaires, car elles sont applicables à des personnes qui n'ont pas encore la qualité d'agents de l'État; elles touchent, en réalité, au droit individuel de la généralité des citoyens. Si maintenant l'on suppose le citoyen entré dans la carrière administrative, on constate que, parmi les règles qui doivent former son statut personnel de fonctionnaire, il faut relever deux catégories particulièrement importantes. Certaines de ces règles ont pour but d'assurer aux fonctionnaires la conservation et le libre exercice de droits civils ou civiques,, qui doivent demeurer communs à tous les citoyens : il s'agit là de droits qui sont réservés à l'agent dans ses rapports avec l'État, qui lui sont garantis à rencontre des- tentatives de restriction venues des chefs de service. Les réserves de cette nature, comme aussi les règles protectrices qui sont destinées à garantir le fonctionnaire contre l'arbitraire en ce qui concerne son traitement,, son avancement, son déplacement ou sa révocation, doivent être établies par la loi, elles ne sauraient dépendre de simples décrets : et cela, non seulement pour cette raison politique que les règles de cette première espèce sont envisagées à l'heure présente comme des mesures de sûreté prises en faveur des fonctionnaires contre les abus de pouvoir ou le favoritisme de l'Exécutif lui-même, mais encore par ce motif juridique que de telles mesures protectrices ne peuvent acquérir d'efficacité positive qu'à la condition d'avoir été consacrées en forme législative, de telle sorte qu'elles soient capables de s'imposer à l'Exécutif avec la force et la puissance supérieures qui appartiennent à la loi (Hauriou, loc. cit., p. 639; Demartial, Le statut des fonctionnaires, p. 1 et s., 16). Une seconde catégorie de règles du statut des fonctionnaires exige pareillement l'intervention de l'organe législatif : c'est celle qui doit, comme on l'a dit (Duguit, Traité, t. I, p. 507), former la partie « négative » de ce statut. Elle comprend les restrictions qui seront apportées à l'exercice par le fonctionnaire de ses droits de citoyen, restrictions qui concerneront, par exemple, le droit d'association, le droit de prendre part à des luttes de partis, ou même:

la conclusion à laquelle il faut s'arrêter. Elle implique que, même en matière d'organisation et de fonctionnement des services publics, le Président ne peut — en dehors des règlements de service, qui ne sont que la mise en œuvre et le développement des lois créant le service — prendre des initiatives réglementaires qu'en vertu d'une habilitation législative (28 . En fait, cependant, il

des droits d'ordre patrimonial et non politique, tels que le droit de faire partie des conseils d'administration de certaines sociétés ou les droits résultant du principe de la liberté du travail. 11 s'agit celte fois de mesures prises contre les fonctionnaires dans l'intérêt exclusif de l'État et des services publics. Que l'Etat soit fondé à imposer de telles restrictions à ses fonctionnaires, on l'a prouvé bien souvent en démontrant que « le fonctionnaire n'est pas un citoyen comme les autres» (V. notamment en ce sens les observations de M.Larnaude, dans le Bulletin de la Société d'études législatives, 1914, p. 136 et s.). Mais il ne résulte point de là que les restrictions en question puissent être édictées par le Gouvernement en vertu simplement de la jiuissance hiérarchique qui lui appartient sur les agents des services. La raison en est précisément que ces restrictions ont pour but direct de faire du fonctionnaire « un citoyen diminué » selon le mot de M. Larnaude, <> un citoyen spécial » dit encore M. Hauriou. M. Duguit [loc cit.), de son côté, insiste, dans le même sens, sur cette observation qu'il ne s'agit pas ici de régler des obligations de service proprement dites, c'est-à-dire des devoirs administratifs incombant au foncliijnuaire dans l'exercice même de sa compétence ou dans l'accomplissement des actes de sa charge : mais la vérité est que cette partie du statut des fonctionnaires vient leur imposer des obligations en quelque sorte extérieures à la fonction publique et s'ajoutant à celles qui constituent immédiatement des devoirs de la charge et du service. Assurément, c'est à raison de sa qualité de fonctionnaire que l'agent subit ces restrictions ; il n'en est pas moins vrai qu'elles atteignent en lui le citoyen, en ce sens précis qu'elles prétendent régler et limiter son activité en dehors du service, qu'elles le suivent dans sa vie privée et qu'enfin elles forment des dérogations au statut normal des citoyens. De telles restrictions ne sauraient être établies ])ar voie d'injonctions fondées sur le principe de la hiérarchie, car la puissance hiérarchique ne régit que la sphère interne du service : c'est pourquoi elles ne peuvent être édictées que par la loi, qui seule est capable de modifier le droit individuel normal des citoyens, ceux-ci fussentils fonctionnaires. A tous ces égards, il y a donc lieu de conclure que le statut des fonctionnaires échappe à la compétence réglementaire : ou, du moins, le chef de l'Exécutif ne pourrait par décret adopter, à l'égard de catégories de fonctionnaires, les mesures dont il vient d'être parlé, qu'à la condition d'y avoir été habilité par des textes législatifs. De fait, le Gouvernement a, par trois fois déjà, en 1907, en 1909 et en 1910, saisi la Chambre des députés de projets de statut des fonctionnaires ; et par le dépôt de ces projets au Parlement, il semble avoir reconnu, en principe, la nécessité de l'intervention, en cette matière, d'une loi.

(28) Comme exemple de lois conférant de telles habilitations, il convient notamment de rappeler la loi de finances du 29 décembre 1882 (art. 16) : « Avant le !•' janvier 1884, l'organisation centrale de chaque ministère sera réglée par

680 LKS FONCTIONS DE l'ÉTAT.

existe en cette matière un grand nombre de décrets qui, à vrai dire, ne se rattachent à aucune loi (Duguit, Traité, t. II, p. 469 et s.) et dont la validité n'est pourtant point contestée. Comment s'expliquer qu'il puisse en être ainsi? Il y en a bien des raisons.

La première a déjà été indiquée. On a vu (p. 671) qu'à défaut d'une véritable puissance initiale de réglementation administrative, le Président a, du moins, le pouvoir de prescrire, dans les services administratifs, les mesures qui peuvent être considérées comme constituant des opérations mêmes du service. Or, cette notion du règlement de service est passablement indécise : les limites de ce pouvoir spécial de réglementation sont souvent incertaines. Leur incertitude même favorise les empiétements du règlement présidentiel sur des matières qu'en principe les règlements ne devraient pas aborder, sans y être autorisés par un texte de loi.

Parfois cependant, aucune équivoque ne sera possible : il apparaîtra nettement qu'un décret portant organisation administrative est dépourvu de base légale. Même en ce cas, il arrivera très fréquemment que sa validité demeure incontestée. Cela tient d'abord à ce qu'elle ne peut être attaquée, ni par les administrateurs, ni par les administrés. Les administrateurs sont tenus d'exécuter de tels règlements; le principe de la hiérarchie les y oblige. Quant aux administrés, ils n'ont point qualité pour intenter le recours pour excès de pouvoirs, puisqu'il s'agit de prescriptions qui ne s'adressent pas à eux, qui ne les atteignent pas, qui ne concernent que le fonctionnement interne de l'appareil administratif (Lafer-

ua décret rendu en la forme de règlement d'administration publique, insère au Journal officiel ; aucune modification ne i)Ourra y être apportée que dans la même forme et avec la même publicité. » La loi de finances du 13 avril lUOO (art. 35) est venue modérer ces exigences : elle dit que l'avis du Conseil d'Etat ne restera nécessaire, dans l'avenir, que pour ceux dés décrets, relatifs à l'organisation des ministères, qui déterminent le traitement du personnel, lé nombre des emplois et les règles concernant le recrutement, l'avancement et la discipline. Pour le surplus, un simple décret sufiit. Par exception, ajoute l'art. 35, le nombre des emplois de chefs de service dans les ministères ne pourra être augmenté que par une loi. En 1901, il avait été proposé de consacrer i)arla loi de finances un principe beaucoup plus large. Ce principe consistait à admettre, d'une façon générale, le droit dit Gouvernement àorganiserpar voie de décrets tous les services publics, du moins tous ceux dont l'organisation ne se trouve pas déjà fixée par une loi : seulement, ces décrets devaient prendre la forme de règlements d'administration publique, et l'organisation administrative était ainsi soumise au contrôle' du Conseil d'État. L'art. 55 de la loi de finance» de 1901, qui posait ce principe, avait été adopté par la Chambre des députés, mais ilfùt rejeté par le Sénat. '

rière, op. cit., 2" éd., t. II. p. 425; Hauriou, ojo. cit., 8^ éd., p. 445 et s.; Moreau, op. cit., p. 301 et s.) (29). Ainsi, de ce côté, le principe constitutionnel qui restreint la compétence présidentielle à une tâche d'exécution, manque de sanctions : la liberté d'action du chef de l'Exécutif, en matière de réglementation administrative, s'en trouve notablement accrue.

La vraie sanction doit être cherchée du côté des Chambres. Les Chambres ont la ressource de l'interpellation. De plus, les initiatives organiques prises par le Gouvernement n'acquerront, dans un grand nombre de cas, d'efficacité définitive qu'à la condition d'un vote parlementaire, accordant les crédits nécessaires pour la réalisation de l'organisation créée par voie de décret. Enfin, les Chambres gardent toujours le pouvoir d'évoquer à elles la matière qui a été réglementée par décret et de modifier par une loi le règlement présidentiel : parfois, elles inviteront le Gouvernement lui-même à préparer le projet de loi, qui, une fois adopté par elles, prendra la place du règlement qu'elles réprouvent (V. un exemple de ce genre dans la Revue du droit public, 1904, p. 173). Mais, précisément parce que les Chambres se sentent assurées que le sort de tout règlement, quel qu'en soit l'objet, dépend, en définitive, de leur volonté supérieure, elles tolèrent facilement, en pratique, que le Gouvernement fasse, de sa seule initiative, des règlements pour lesquels, selon les purs principes de la Constitution, une autorisation législative préalable aurait dû être demandée. Qu'elle s'exerce sous forme d'habilitation, donnée par avance, ou par voie de contrôle, intervenant après coup, la prépondérance du Parlement demeure toujours sauvegardée, et ce sont toujours

(29) Laferrirre, loc. cil. : « Il existe des actes administratifs ayant un caractère si général et si impersonnel qu'on a peine à concevoir quelle partie pourrait les attaquer, s'ils étaient entachés d'excès de pouvoirs. Tels sont, par exemple, les règlements qui déterminent la marche d'un service public, qui tracent des règles aux subordonnés pour le fonctionnement de ce service, mais qui n'adressent aucune prescription aux personnes étrangères à l'administration. Alors même que les règlements de cette nature seraient entachés d'incompétence, il semble douteux qu'ils puissent être attaqués devant le Conseil d'État. Qui les attaquerait, en effet"? Ni les simples citoyens, ni les agents du service intéressé ne semblent avoir qualité pour se constituer les défenseurs officieux de la légalité méconnue ou les censeurs d'un supérieur hiérarchique. » Mais Laferrière ajoute avec raison (p. 426) que l'impossibilité d'attaquer tient, non pas « à la nature del'acte »,mais"«au défautde qualité des parties qui prétendraient l'attaquer ». En d'autres termes, l'acte en soi reste bien un acte irrégulier, et il reste vrai de dire, en jiareil cas, que les principes de la Constitution ont été méconnus.

les Chambres qui, en dernière analyse, règlent l'usage que peut faire le Président de sa puissance réglementaire (30-31). Par là même, on s'explique qu'en fait, le Gouvernement ait continué, depuis 1875, à faire des règlements qui dépassent la simple exécution des lois (32). On a même dit que ces pratiques ont aujour-

(30) M. Duguit ^LÉtat,t. II, p. 344-345) caractérise cette situation en disant que l'exercice de la puissance réglementaire par le chef de l'Etat implique une <■ collaboration » entre lui et les Chambres. Mais cette observation ne se justifie pas sous l'empire de la Const. de 1875. La collaboration suppose, en effet, une certaine égalité entre les collaborateurs. Tout le système actuel du droit public français, quant au pouvoir réglementaire, est, au contraire, fondé sur l'inégalité essentielle du Parlement et de l'autorité executive, celle-ci ne pouvant agir qu'en exécution des décisions du législateur (Cf. p. 624-625, suprà).

(31) Ces observations s'appliquent pareillement aux règlements présidentiels de police, qui concernent et atteignent les administrés eux-mêmes. Là encore, les Chambres laissent faire, parce que tout se passe sous leur contrôle et parce qu'elles savent qu'il dépend d'elles d'arrêter le Gouvernement, des qu'elles le voudront. En Allemagne, les ordonnances de cette sorte ne peuvent être édictées par le monarque qu'à titre de Notverordnungen, c'est-à-dire en cas d'urgence et pour des causes exceptionnelles. Des précautions spéciales sont prises à l'égard de ces ordonnances extraordinaires : le monarque ne peut en prendre l'initiative que dans les périodes où le Landtag ne se trouve pas réuni; de plus, elles doivent être présentées au Landtag, dès que celui-ci recommence à

"siéger, et elles doivent être approuvées par lui; jusqu'à ce qu'elles aient reçu son approbation, elles n'ont qu'un caractère provisoire, car il suffit de l'opposition d'une des deux Chambres pour les dépouiller de leur force momentanée, et toutefois cette mise à néant n'a point d'effet rétroactif (V. sur tous ces points G. Meyer, op. cit., 6° éd., p. 577 et s.). En France, toutes ces précautions seraient superflues. Ce qui les rend nécessaires en Allemagne, c'est que les Chambres n'ont pas le pouvoir de mettre en jeu la responsabilité politique des ministres et qu'en outre, la loi par laquelle le Landtag abrogerait une ordonnance du monarque, ne peut devenir parfaite sans la sanction de celui-ci. En France, par le simple effet de la responsabilité parlementaire du Gouvernement, les Chambres sont toujours assurées, en cette matière comme en toute autre, de faire prévaloir leur volonté.

(32) Cette extension du pouvoir réglementaire est, en quelque sorte, la contre-partie du système constitutionnel général, qui subordonne actuellement toute l'activité de l'Exécutif à la volonté prépondérante du Parlement. Même l'institution de la responsabilité ministérielle, qui a pour but de restreindre la puissance executive, a aussi pour effet inverse d'accroître les pouvoirs du Gouvernement. Celui-ci peut parfois s'enhardir jusqu'à dépasser les limites strictes de ses attributions constitutionnelles : il prend cette liberté, lorsqu'il se sait ou se croit assuré de l'approbation, tacite ou expresse, des Chambres. C'est ce qui s'est passé en matière de règlements. D'après la formule — peut-être trop étroite — de la Const. de 1875, le chef de l'Exécutif n'a par lui-même aucun pou'voir initial de décision réglementaire : son activité à cet égard dépend, en principe, de la permission des assemblées législatives. Cependant l'Exécutif s'est

d'hui acquis la valeur de droit constitutionnel coutumier (Duguit, Traité, t. II, p. 471). C'est encore là, au fond, une façon de reconnaître que les pratiques en question ont pris naissance en dehors des règles de la Constitution : car, toutes les fois que les auteurs en sont réduits à invoquer la coutume pour justifier un état de choses établi en fait, cela revient à dire que cet état de choses manque de base en droit. En définitive, quelque coutume qu'il ait pu s'établir en ce qui concerne l'étendue de la puissance réglementaire du Président de la République, l'interprète des lois constitutionnelles de 1875 n'en doit pas moins maintenir qu'en principe, la Constitution française n'admet que des règlements faits pour l'exécution des lois ou en exécution des loisi33;.

montré entreprenant sur ce terrain; il a pris spontanément, sans attendre l'impulsion des Chambres, plus d'une initiative. Du point de vue strict du droit en vigueur, la légitimité de ces initiatives eût été fort contestable. Mais, en ait, leur hardiesse s'explique par ce motif que le Gouvernement savait ou espérait que ses décrets ne heurteraient pas le sentiment de la majorité parlementaire : il a pu ainsi escompter l'approbation ou la tolérance des Chambres. Grâce à cette tolérance, les décrets faits dans de telles conditions ont pu subsister et produire leurs effets, bien que dépassant la compétence normale de l'Exécutif. Reste seulement à se demander quelle pourrait et devrait être l'attitude de l'autorité juridictionnelle au regard de ceux de ces décrets qui pénétreraient dans la sphère du droit individuel des administrés. A supposer qu'un règlement de cette sorte ait été fait sans autorisation législative, il est plus que douteux que les tribunaux, qui ne doivent qu'appliquer le droit en vigueur, puissent considérer les prescriptions émises par l'Exécutif comme valables par cela seul qu'elles n'ont point soulevé d'objection, ni de réaction, de la part des Chambres (V. en ce sens Duguit, Traité, t. II, p. 471).

(33) Ne faut-il pas admettre, du moins, que l'état de guerre a pour effet d'accroître les pouvoirs réglementaires de l'Exécutif?

La question s'est posée, au cours de la guerre mondiale, devant le Conseil d'État ("V. l'espèce et l'arrêt du 30 juillet 1915, rapportés dans la Revue du droitpublic, 1915, p. 479 et s.), au sujet du décret du 15 août 1914 modifiant les formalités exigées par la loi du 16 février 1912 jtour la mise à la retraite des officiers généraux.

Le Conseil d'État a, à cette occasion, dégagé l'idée qu'étant donnés l'état de guerre et l'impossibilité absolue de satisfaire à certaines exigences de formes, établies par la loi de 1912, •< il appartenait au Président de la République de prendre les mesures commandées par les circonstances, en vue d'assurer, dans l'intérêt de la défense nationale, l'exécution de la loi ». Ainsi, le Conseil d'État n'admet pas que l'état de guerre engendre pour le Président un pouvoir général de prendre de sa propre initiative toutes sortes de mesures de circonstance : non seulement le Président ne peut faire spontanément que les règlements qui répondent aux besoins de la défense nationale; mais encore l'intérêt de la défense nationale elle-même ne peut légitimer de mesures extraordinaires que s'il s'agit d'assurer l'exécution des lois en vigueur. Sous cette

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réserve toutefcjis, l'arrêt en question reconnaît, pour le temps de guerre, l'existence chez le Président d'un pouvoir d'initiative réglementaire plus étendu qu'en temps normal (Cf. Jèze, Pouvoirs de l' Exécutif en tei)ips de guerre Revue du droit pw6/îc, 1915, p. 487 et s.; Barthélémy, Le droit public en temps de guerre, ibid., p. 571 et s.).

Au point de vue politique, il n'est, en effet, pas contestable que les exigences de la défense nationale ne doivent, en raison de leur gravité, l'emporter, dans bien des cas, sur les considérations formelles de stricte légalité. Au point de vue juridique toutefois, il faut reconnaître que le principe formulé par le Conseil d'Etat n'a point de base dans la Constitution. Ni les testes de 1875, ni la loi sur l'état de siège du 9 août 1849, ne suspendent, pour le temps de guerre, le régime de la légalité et ne modifient la règle générale suivant laquelle la compétence réglementaire du chef de l'Exécutif se réduit à un pouvoir d'exécution des lois. En vain le Conseil d'État fait-il valoir que, dans l'intérêt même de cette exécution, il peut devenir indispensable de prendre, au cours d'une guerre, certaines dispositions spéciales, et, par exemple, de simplifier ou de supprimer les formalités requises par une loi pour son application, si l'accomplissement de ces formalités est, en fait, rendu impossible par les événements de la guerre. A cette argumentation il y a lieu de répondre que l'Exécutif ne peut, en principe, assurer l'exécution des lois elle-même que par des moyens légaux, c'est-à-dire par des mesures prises dans les limites des pouvoirs qui lui viennent de la législation en vigueur. Or, dans l'espèce visée par le Conseil d'État, aucun texte législatif n'avait habilité le Président à modifier par décret les formalités prescrites par la loi du 16 février 1912 (Cf. Wahl, Le droit civil et commercial de la guerr'e, t. I, p. 13 et s.).

Tout ce que l'on peut dire pour justifier la doctrine émise par le Conseil d'Etat, c'est que le Gouvernement, placé entre son obligation constitutionnelle d'assurer l'exécution des lois et l'interdiction, constitutionnelle aussi, de recourir à des moyens exécutifs extra-légaux, sera naturellement porté en temps de guerre — et lorsque l'absence des Chambres s'ajoute à l'impossibilité de mettre en oeuvre des moyens réguliers — à jîrendre par lui-même les initiatives executives dont l'urgence s'impose : et de ceci personne ne pourra raisonnablement lui faire grief, surtout s'il s'agit d'une loi dont l'inexécution compromettrait l'intérêt supérieur de la défense nationale. C'est bien le cas de dire ici qu'entre deux maux il faut choisir le moindre. Jl n'en demeure pas moins certain que de telles initiatives gouvernementales sortent du cadre régulier des prévisions constitutionnelles, puisque la Constitution actuelle n'autorise en aucune circonstance rien d'analogue, ni aux « règlements nécessaires pour la sûreté de l'État » de la Charte de 1814 (art. 14), ni à l'institution allemande des Notverordnungen. Si indispensables donc que soient, en fait, ces initiatives, elles restent, en droit, dénuées de légitimité. Car, s'il est vrai que « nécessité ne connaît point de loi », on ne saurait aller jusqu'à prétendre que nécessité a valeur de loi et constitue une source de droit légal.

Il faut donc constater qu'au cours de la guerre, un bon nombre de décrets réglementaires se sont trouvés dénués de validité, parce qu'ils ne s'appuyaient à aucune habilitation législative. Comme cependant il paraissait opportun de leur faire produire un efl'et utile, des lois multiples sont intervenues après coup pour régulariser la situation de fait créée par ces actes réglementaires (lois du 26 décembre 1914, art. 14. du 17 mars 1915, du 30 mars 1915, du 16 octobre 1915, du 15 novembre 1915, etc.). La terminologie employée par ces lois consiste

à dire que les décrets irréguliers visés par elles sont désurmais " ratidés •> ou encore « convertis en lois » (Cf. Barthélémy, loc. cit., p. 569). Ces expressions sont inexactes. Le décret qui a été fait sans pouvoirs, est sans valeur : il ne peut faire l'objet, ni d'une « ratification » par la loi, ni d'une « conversion en loi », ni d'une confirmation ou régularisation législative. Car, de quelque dénomination juridique qu'on veuille désigner l'opération consistant à valider le décret, il est clair que cette validation ne se conçoit pas : aucune loi ne peut donner de valeur à un acte qui est nul en soi.

Etant donné cependant que les décrets faits sans pouvoirs produisent indéniablement un certain effet utile en raison des moyens qu'a, en fait, le Gouvernement d'en imposer immédiatement l'exécution, on a cru pouvoir alléguer que de tels décrets possèdent par eux-mêmes une certaine valeur, valeur de fait en tout cas, qui ne permet pas de les considérer comme inexistants. Tout au moins vaudraient-ils comme mesures provisoires, et auraient-ils en ce sens un commencement d'existence, dont la réalité serait suffisante pour que l'on puisse concevoir et admettre la possibilité d'une ratification législative ultérieure, venant, non pas confirmer un néant, mais bien parfaire et consolider un acte, auquel il ne manquait que cette confirmation pour devenir régulier et légal. Il y aurait donc là une procédure constitutionnelle qui permettrait au Gouvernement, en cas de nécessité créée par l'état de guerre, de faire, à titre provisoire, des règlements non prévus par les lois en vigueur; et cette procédure, entamée par voie de décret émanant de l'initiative gouvernementale, serait ensuite parachevée par le vote législatif des Chambres (V. sur ce point : Jèze, loc. cit., p. 489; Barthélémy, loc. cit., p. 563 et 566). L'hypothèse de la possibilité d'une telle procédure semble corroborée par le fait que, parmi les décrets faits sans pouvoirs au cours de la guerre, plusieurs (V. notamment le décret du 27 septembre 1914 sur l'interdiction du commerce avec les sujets ennemis, art. 6, les deux décrets anti-alcooliques du 7 janvier 1915, en leurs articles 2, et le décret sur la revision de la classe 1916 du 3 décembre 1914, art. 5) prennent soin de prévoir et d'annoncer qu'ils feront ultérieurement l'objet d'une présentation aux Chambres, à l'etfet d'être soumis à leur ratification.

Toutefois, l'ingéniosité de cette construction procédurale demeure vaine : car, non seulement une telle procédure n'a point de base dans la Constitution, mais encore elle est certainement en contradiction avec les dispositions constitutionnelles relatives au pouvoir réglementaire. Celles-ci, en effet, ne prévoient que des règlements faits pour l'exécution ou en exécution des lois. Or, il importe de le remarquer, le mot exécution, vague à certains égards, a, du moins, sur un point particulier, un sens non équivoque : il implique nettement que le décret exécutif ne peut se placer chronologiquement qu'à la suite de la loi dont il forme l'exécution. Il ne peut être question d'exécuter des lois à venir. A plus forte raison, l'idée d'exécution ne peut-elle se concevoir, quand rien ne permet d'affirmer que les Chambres voteront la ratification qu'on attend d'elles. D'une façon générale, il est de principe et il demeure hors de doute que les autorités executives ne peuvent commencer à exercer ceux de leurs pouvoirs qui dépendent de permissions législatives, qu'à partir du moment où la loi conférant la permission est devenue susceptible d'être mise à exécution (Cf. en ce sens la note 3, p. 576, suprà). Ainsi, il n'y a point place dans la Constitution française actuelle pour une procédure qui consisterait à prendre, en dehors des lois, des décrets spontanés, ceu.x-ci étant destinés à

686 ij:s fonctions de l'état.

]irovoquer par la suite une intervention et un examen des Chambres à fin de ratification. L'initiative première, en matière réglementaire, doit partir des Chambres : c'est à elles qu'il appartient ici d'amorcer la procédure; et le Gouvernement, en intervertissant les rôles et en prenant l'avance, méconnaît le système de la Constitution, il fait un acte inconstitutionnel. Il n'est donc pas possible d'envisager cet acte comme ayant, à défaut de légalité, un commencement d'existence et comme capable d'être complété ou achevé ultérieurement par un acte parlementaire. Selon la rigueur des principes juridiques, l'acte, nul ab inilio, ne se prête à aucune ratification.

Il suit de là que l'on ne saurait aj^prouver la formule dont se sont servies les lois qui sont venues consacrer tardivement les dispositions des décrets faits sans autorisation. Voici, par exemple, la loi du 30 mars 1915, qui vise 34 décrets portant réglementation de questions d'ordre militaire. ]*]lle s'exprime en ces termes : « Sont ratifiés, pour leurs dispositions avoir force de loi à dater de leur publication, les décrets ci-après énumérés. » La formule est incorrecte. Cette institution de la ratification, qu'on a prétendu introduire en cette matière pour assainir et sauver une situation irrégulière, ne sauve rien du tout: bien loin de permettre de masquer les vices du décret fait sans pouvoirs, elle ne fait qu'en souligner l'inconstitutionnalité. Le mot de ratification ici ne peut tromper ou rassurer que ceux qui n'ont sur la Constitution française que des notions confuses ou erronées. C'est un euphémisme, dont l'emploi ne se justifie vraiment que par un motif de considération et de ménagements vis-à-vis du Gouvernement, qui, après tout, n'a fait que remplir son devoir national en prenant sur lui de pourvoir, par des mesures appropriées, à des besoins urgents de la défense du pays.

Une fois l'idée de ratification reconnue inexacte, on est amené à observer que la question de la rétroactivité des mesures d'assainissement prises par les Chambres au regard des décrets irréguliers ne laisse pas de soulever elle-même certaines difficultés. Avec la théorie de la ratification, l'effet rétroactif va de soi. Sa justification devient, au contraire, délicate, dès qu'il est constaté que le vice initial dont est affecté le décret, ne peut être couvert par aucune ratification IDroprement dite. On a fait valoir, à propos de la loi précitée du 30 mars 1915, que les Chambres ne sont pas liées par le principe de non-rétroactivité des lois, attendu que ce princii^e n'est point consacré par un texte constitutionnel, mais seulement par l'art. 2 du Code civil : or, le législateur est toujours maître de déroger à ses propres lois (V. en ce sens les conclusions du commissaire du Gouvernement dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du Conseil d'Etat du 30juiljet 1915, cité au début de la présente note, -Revue du droit public, 1915, p. 481). Cela est bien certain, et il faut aller plus loin encore : il faut ajouter que, même si le principe de non-rétroactivité devait être considéré comme faisant partie intégrante du droit public coutumier, c'est-à-dire comme consacré par la tradition constitutionnelle de la France, il n'acquerrait point de ce chef la maîtrise spéciale, la valeur renforcée, qui n'appartient qu'à la Constitution formelle; seuls, les textes conçus et adoptés en forme constituante s'imposent au respect du législateur ordinaire (V. sur ce ])oint la note 10 du n° 467, infrà). Les Chambres peuvent donc édicter des règles ayant un effet rétroactif. Seulement, il y a une rétroactivité qu'il ne dépend pas d'elles d'ordonner : c'est celle dont l'effet consisterait à valider dans le passé, ou même simplement pour l'avenir, des décrets réglementaires, qui, à raison de leur illégalité, se trouvent originairement frappés de nullité. Cette sorte de rétroactivité n'est plus interdite

seulement par une loi ordinaire, elle est exclue par la Constitution elle-même. Car, la Constitution n'a admis que des règlements exécutifs, elle n'autorise ])as des règlements préventifs ou anticipés. L'habilitation législative, d'où découle pour l'Exécutif le pouvoir de faire un acte réglementaire, doit précéder cet acte ; elle ne peut survenir après coup. En ratifiant rétroactivement des décrets qui ont été faits par anticipation et sans pouvoirs, les Chambres ne dérogeraient pas seulement à l'art. 2 du Code civil, elles méconnaîtraient l'art. .3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, qui n'admet que des règlements destinés à assurer l'exécution des lois et intervenant, par conséquent, postérieurement à la lui qui les légitime. Il n'est pas au pouvoir des Chambres de modifier ainsi, par la voie législative, les principes posés par la Constitution elle-même (V. cependant Wahl, op. cit.. t. I, p. 17 et s.).

Est-ce à dire que les lois de prétendue ratification des décrets irréguliors motivés parla guerre n'aient pu produire aucun effet rétroactif? Une telle conclusion serait excessive. Il y a, en cette matière, une rétroactivité, qui demeure parfaitement concevable et licite. Seulement, il importe de bien préciser l'objet sur lequel elle porte. Cet objet ne peut pas être le décret même, qui est visé par la loi dite de ratification. Fait en dehors de toute loi, ce décret demeure originellement entaché d'un vice irrémédiable; et la Constitution même s'oppose à ce que la loi qui vient prendre sa place, lui confère la validité qui lui manque, au moyen d'une habilitation rétroagissante. Mais du moins, le législateur est maître de s'approprier les dispositions réglementaires contenues dans le décret visé : il a la faculté d'édicter ces dispositions en vertu de .sa propre puissance légiférante et à titre de prescriptions législatives ; et il peut ainsi, sans se heurter cette fois à aucun obstacle constitutionnel, .spécifier que ces prescriptions, émises par lui-même, sont édictées pour valoir rétroactivement à partir d'une date prise dans le passé; notamment, il peut faire remonter leur entrée en vigueur à la date de la publication du décret qui les avait introduites d'une façon irrégulière.

Telle est, en réalité, l'opération qu'ont accomplie les lois dites de ratification. Les termes dont elles se sont servies pour effectuer cette opération, sont défectueux : mais l'opération en elle-même est entièrement correcte. Elle est correcte, précisément i)arce qu'elle dilîère totalement d'une ratification. L'analyse juridique des faits le montre pleinement. Du décret lui-même il ne reste plus rien : bien loin d'être ratifié, il disparaît, et il disparaît rétroactivement. C'est ce que certaines des lois en question expriment en disant que le décret est « converti en loi » : expression qui n'est pas exacte au point de vue strictement juridique, mais qui, du moins, marque bien que la loi prend seule la place du décret, soit dans l'avenir, soit dans le passé. Ainsi, le décret est effacé, comme étant sans valeur; et par conséquent, la loi rectificatrice ne le valide pas. Mais, si elle ne le confirme pas, pas même pour le passé, elle adopte, du moins, son contenu, qu'elle érige en disposition législative. Sous couleur de ratification, elle vient donc, en réalité, consacrer pour la première fois une prescription, qui jusquelà n'avait, ni existence régulière, ni valeur constitutionnelle. Cette prescription vaudra comme loi, d'abord pour l'avenir; et en outre, le législateur, usant de son pouvoir de faire valoir rétroactivement ses décisions législatives, ordonne que la prescription qu'il consacre, entrera en vigueur, comme loi, à la date de la publication du décret dont il fait par là même apparaître le néant.

Finalement donc, le décret, bien que dépourvu de valeur, est pris en considération sous un double rapport : d'abord, quant à son contenu, qui est con-

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serve intact; en outre, quant à sa date, à laquelle la loi rectificatrice fait remonter le point de départ de ses propres effets. Mais pour le surplus, il importe de remarquer que cette loi ne valide pas le décret lui-même. La mesure rétroactive qu'elle édicté, ne tend pas à donner au décret.^our le passé, la force juridique qui lui a l'ait initialement défaut. La rétroactivité porte exclusivement sur les dispositions mêmes qui sont érigées par la loi rectificatrice en prescriptions législatives. Ce sont ces dispositions législatives, qui prennent date, pour leur mise en vigueur, "au jour de la publication du décret. C'est bien là ce qui ressort de la formule même employée en cette matière par le législateur : « 8ont ratifiés, pour leurs dispositions avoir force de loi à dater de leur publication, les décrets ci-après... » (loi précitée du 30 mars 1915). Cette formule, tout en parlant à tort de ratification, indique de la façon la plus claire que cette prétendue ratification ne tend nullement à valider les décrets en question : car, si ces décrets étaient validés, ils ne pourraient pas, comme tels, avoir force de loi. Or, non seulement la loi du 30 mars 1915 dit que les dispositions qu'elle consacre, auront force de loi dans l'avenir, mais encore elle spécifie que la force de loi leur est conférée à dater de leur publication primitive en forme de décrets. C'est dire nettement que le décret est mis complètement de côté, et que la loi seule prend sa place, et cela ab initio, depuis le moment où il a fait son apparition. Ainsi, ce qui est conservé, ce n'est pas le décret lui-même, ce sont uniquement ses dispositions. Il est donc manifeste que la mesure rétroactive j^rise par la loi du 30 mars 1915 et par les lois du même genre ne s'analyse pas en une ratification donnée après coup aux décrets illégaux et venant vivifier in prxteritum ces actes réglementaires. Mais la rétroactivité ne s'attache qu'aux prescriptions du décret tardivement consacrées par ces lois elles-mêmes; et c'est exclusivement en leur qualité de dispositions législatives que ces iirescriptions produisent leurs effets à compter de la publication des décrets, qui se trouvent ainsi définitivement mis hors fonction.

Toutes les observations qui viennent d'être présentées, se rapi)ortent au cas de décrets faits sans pouvoirs, c'est-à-dire à des décrets qui n'ont pas juridiquement de base de légitimité, et qui ne possèdent qu'une existence de fait, quelles qu'aient été d'ailleurs leur opportunité ou leur urgence, et par conséquent leur légitimité, ou plutôt leur excusabilité, pratique. Ces décrets-là ne sont pas susceptibles d'être ratifiés. Autre est le cas des décrets qui auraient été rendus en vertu d'une loi préalable, laquelle aurait accordé au Gouvernement des pouvoirs de réglementation plus ou moins étendus, mais sous la réserve toutefois que les règlements faits en vertu de ces pouvoirs seront soumis à un examen ultérieur des Chambres et devront obtenir la ratification du Parlement. La constitutionnalité d'une telle réserve (qui a été contestée pour la Suisse, notamment par Burckhardt, op. cit., 2e éd., p. 683. — V. en sens contraire Guhl, op. cit., p. 88 et s.) ne semble pas niable en France, mais pourtant à une condition : c'est qu'il soit bien entendu que le vote parlementaire qui doit intervenir sur la question de ratification, ne peut produire d'effet que pour l'avenir, il ne rétroagit pas. En ce qui concerne la période comprise entre l'émission du décret et sa présentation aux Chambres, le décret demeure maintenu comme tel et il conserve sa validité, alors même que le Parlement refuserait de le confirmer. Ce maintien s'explique constitutionnellement par la raison que le décret a été édicté en exécution d'une loi qui avait habilité l'Exécutif à statuer par lui-même, sur un objet déterminé, tout au moins à

titre provisoire : une i^areille habilitation législative suffit à assurer, pour cette période passée, l'existence et la régularité du décret. L'exigence de la ratification n'a donc que le caractère d'une condition résolutoire, qui ne rétroagit point. Le refus de ratifier abroge le décret, mais seulement pour l'avenir. A plus forte raison, si les Chambres accordent la ratification, il n'est point besoin qu'elles valident le décret, en le transformant en loi pour le passé : pour la période qui précède la ratification, le décret se suffit à lui-même, puisqu'il a été fait en vertu de pouvoirs réguliers.

D'autre part, et en ce qui concerne l'avenir, la ratification a pour effet de convertir le décret en loi. A cet égard, l'idée de conversion est plus exacte que celle de ratification, ou encore que celle de « sanction » qu'on trouve dans certains textes (loi du 5 août 1914, sur les crédits supplémentaires et extraordinaires à ouvrir par décrets pour les besoins de la défense nationale, et loi du 29 mars 1915, concernant la régularisation de décrets au titre du budget général de l'exercice 1914 et des budgets annexes). C'est en ce sens qu'il faut entendre le mot de ratification, par exemple, dans la loi du 10 février 1918, « établissant des sanctions (pénales) aux décrets et arrêtés rendus pour le ravitaillement national ». On lit dans l'art, l" de cette loi : « Les décrets rendus par application du présent article seront soumis à la ratification des Chambres dans le mois qui suivra leur promulgation. » Ce texte ne peut pas signifier que les décrets en question garderont après la ratification leur nature décrétale : car, désormais, les prescriptions contenues dans le décret ne tirent plus seulement leur force de la puissance réglementaire de l'Exécutif, mais elles deviennent des manifestations de la volonté législative des Chambres. On ne saurait dire non plus que la ratification ou la sanction confère à ces décrets le caractère mixte de décrets-lois : car, il n'y a point place pour une catégorie intermédiaire de cette sorte dans la Constitution française actuelle, qui ne connaît que des lois proprement dites d'une part, et d'autre part de simples actes exécutifs. Mais l'art. 1" précité implique que, du fait de la prétendue ratification votée par les Chambres, le décret se trouve transformé en acte législatif et que son contenu prendra dorénavant la valeur propre aux dispositions de loi.

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