CHAPITRE III LA FONCTION JURIDICTIONNELLE
229. — A l'imitation de Montesquieu (1), les traités de droit public présentent et étudient la fonction juridictionnelle comme une manifestation spéciale de la puissance étatique, et il est certain, en effet, que, envisagée au point de vue de sa constitution organique, la justice apparaît comme un troisième grand pouvoir dans l'État.
Toutefois, l'accord est loin de régner entre les auteurs sur le point de savoir en quel sens la puissance juridictionnelle doit être considérée comme distincte des deux autres, et il existe même, à ce sujet, une question, maintes fois débattue, devenue classique dans la doctrine, mais qui, en somme, demeure toujours ouverte : la question du nombre des pouvoirs de l'Etat.
Suivant une opinion qui est très fortement répandue dans la littéi-ature juridique française, la fonction juridictionnelle n'a d'autre objet que d'appliquer aux espèces concrètes soumises aux tribunaux les règles abstraites posées par les lois. Si cette opinion est fondée, il faut logiquement en déduire que la juridiction n'est, en définitive, qu'une opération d'exécution des lois, c'est-à-dire une activité de nature executive. Par suite, la fonction juridictionnelle ne saurait être envisagée comme un troisième pouvoir principal de l'Etat, comme une puissance égale aux deux autres et irréductiblement distincte d'avec elles : mais, elle constitue simplement
[l) Esprit des lois, liv. XI, cli. vi : « Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs, la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil.... On appellera cette dernière la puissance de juger, et l'autre simplement la puissance exécutrice de l'Etat. »
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une manifestation et une dépendance du pouvoir exécutif, lequel comprend ainsi deux branches particulières, l'administration et la justice. Les fonctions étatiques se trouvent par là ramenées essentiellement à deux pouvoirs primordiaux.
Tel est le concept qui, dès le début de la Révolution, a été affirmé par de nombreux orateurs de l'Assemblée constituante et qui semble bien avoir prévalu dans l'esprit de la majorité de cette assemblée (Cf. Redslob,D/e Slaatstheorien der franzôsischen Nationalversammlung v. 1789, p. 292 et s., 306 et s,). La formule la plus nette en fut alors donnée par Cazalès : « Dans toute société politique, il n'y a que deux pouvoirs, celui qui fait la loi et celui qui la fait exécuter. Le pouvoir judiciaire, quoi qu'en aient dit plusieurs publicistes, n'est qu'une simple fonction, puisqu'il consiste dans l'application pure et simple de la loi. L'application de la loi est une dépendance du pouvoir exécutif » {Archives parlementaires, 1" série, t. XV, p. 392). On connaît l'exclamation lancée par Mirabeau dans le même sens : « Nous aurons bientôt l'occasion d'examiner cette théorie des trois pouvoirs..., et alors les valeureux champions des trois pouvoirs tâcheront de nous faire comprendre ce qu'ils entendent par cette grande locution des trois pouvoirs, et par exemple comment ils conçoivent le pouvoir judiciaire distinct du pouvoir exécutif » (Arch. pari., V'' série, t. VIII, p. 243). Dans son mémoire intitulé Principes et plan sur rétablissement de l'ordre judiciaire, Duport disait de même : « Avant que d'exécuter les lois, il s'agit de savoir si elles s'appliquent ou non à un fait arrivé. Cette fonction ne peut assurément être remplie par aucun des deux autres pouvoirs; elle forme proprement l'objet de ce qu'on appelle improprement le pouvoir judiciaire. Je dis improprement, parce qu'il n'y a réellement de pouvoir dans l'ordre judiciaire que le pouvoir exécutif, lequel est obligé de consulter des hommes désignés par la Constitution, avant de faire exécuter les lois civiles, lorsque leur application paraît douteuse » (Arch. pari, V"" série, t. XII, p. 410). Mounier à son tour déclarait :« Quant au pouvoir judiciaire, il n'est qu'une émanation du pouvoir exécutif, qui doit le mettre en activité et le surveiller constamment » (Arch. pari., V" série, t. VIII, p. 409).
Cette doctrine révolutionnaire n'a cessé, depuis 1789, de trouver de nouveaux défenseurs : parmi les plus récents et les plus énergiques, il convient de citer MM. Ducrocq [Cours de droit administratif, 1" éd., t. I, n° 35), Duguit (La séparation des pouvoirs et V Assemblée nationale de 1789, p. 14 et s.. 70 et s.; Traité, t. I,
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p. 358 et s.), Saint-Girons (Essai sur la séparation des pouvoirs, p. 1, 135 et s.). Le principal raisonnement de ces auteurs n'est, aujourd'hui encore, que la reproduction de celui qu'énonçait en 1790 Cazalès. « L'esprit — dit M. Ducrocq {loc. cit.) — ne peut concevoir dans la constitution des sociétés que deux puissances : celle qui crée la loi et celle qui fait exécuter la loi; de sorte qu'il n'y a pas de place pour une troisième puissance à côté des deux premières Quiconque, dans le pays, est chargé à un titre quelconque de l'application des lois, participe de la puissance executive. Or, l'autorité judiciaire est chargée de l'application des lois. » M. Saint-Girons pose la même idée au déhut de son livre : « Tout Gouvernement a deux fonctions essentielles : édicter les lois, les faire exécuter » 2 .
Exactes ou non, ces affirmations tranchantes semblent, à première vue, avoir, en tout cas, un mérite indéniable, celui de bien déterminer le terrain sur lequel il convient de se placer pour apprécier le nombre et la distinction des pouvoirs. Les auteurs précités soutiennent que la juridiction, prise en soi et envisagée dans ses caractères spécifiques, n'est en réalité, tout comme l'administration, qu'une fonction d'exécution des lois, et ils en concluent qu'en principe, il n'existe dans l'Etat que deux pouvoirs primordiaux : ces auteurs se placent donc au point de vue fonctionnel pour faire le dénombrement des pouvoirs; et en cela du moins, ils ont raison. Il est certain, en efifet, que la détermination du nombre des pouvoirs dépend, avant tout, de la diversité et de la distinction des fonctions. Seulement, il importe d'ajouter qu'en droit, les fonctions de puissance étatique ne se diversifient pas uniquement par leur nature quant au fond, mais aussi par leurs conditions déforme. Tel est le cas précisément en ce qui concerne la fonction juridictionnelle. Quand bien même il serait démontré que cette fonction est de nature purement executive et doit être rapprochée, sous ce rapport, de l'administration, il resterait encore à observer qu'au point de vue des conditions dans lesquelles elle s'exerce, c'est-à-dire au point de vue organique, la juridiction se trouve érigée par le droit public moderne en une fonction spé-
(2: Le point devue deM. Duguit estmoins net, car cetauteurrecunnait(Z,'£trt(, t. I, p. 450; Traité, t. I, p. 359) que <i la fonction de juger est une fonction tout à fait distincte de la fonction législative et delà fonction administrative », et que « les caractères internes de l'administration et de la juridiction sont essentiellement différents ».
ciale (3), nettement séparée des deux autres, ayant ses règles propres et ses organes particuliers, et constituant ainsi, en ce sens, un troisième pouvoir, qui apparaît, en droit positif, comme entièrement distinct de la législation et de l'administration. En d'autres termes, pour la juridiction comme pour lesautres fonctions, il faut, à côté du point de vue matériel, tenir compte du point de vue formel. On a vu précédemment que, dans le droit public français, les différences qui séparent la législation et l'administration, sont essentiellement d'ordre formel : les i-echerches qui vont suivre, amèneront une constatation du même genre en ce qui concerne la distinction de la fonction juridictionnelle d'avec les deux autres fonctions.
On voit par ces explications préliminaires que l'étude de cette nouvelle fonction se rattache directement et dès l'abord à la question controversée du nombre des pouvoirs. Pour résoudre cette question, il faut examiner successivement les deuxpoints suivants : P Est-il vrai que la fonction juridictionnelle se ramène uniquement à une fonction d'exécution des lois? 2° En quel sens peutelle être considérée comme une manifestation spéciale et distincte de la puissance d'Etat? et par suite, en quel sens est-il permis de dire qu'il y a dans l'Etat, au point de vue fonctionnel, trois pouvoirs, et non pas seulement deux?
Définition de la fonction juridictionnelle d'après son objet.
230. — Pour déterminer la nature de la fonction juridictionnelle, il convient de rechercher d'abord quel est son objet propre.
(3) Le principe, à cet égard, .se trouve déjà formulé par la loi des 16-24 août 1790, tit. II, art. 13 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours .séparées des fonctions administratives. » Ainsi, bien que la fonction de ■juger ne fût, selon le sentiment de l'Assemblée nationale, qu'une fonction de nature executive, le texte la caractérisait comme une fonction distincte de la fonction administrative, et cela en raison de l'organisation qui lui était donnée alors (Cf. n" 268, infrà).
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE.
D'après la notion qu'en donnent de nombreux auteurs, cet objet serait de trancher les litiges qui s'élèvent, soit entre deux personnes à l'occasion de leurs rapports d'ordre privé, soit entre un administré et l'autorité administrative au sujet des actes faits par celle-ci. Ainsi, l'exercice de la juridiction supposerait nécessairement un différend, une contestation, entre parties qui soutiennent des prétentions adverses; ou du moins, il suffirait qu'une telle contestation s'élève, pour qu'il y ait lieu à une intervention juridictionnelle.
Telle est la définition que propose M. Artur touchant la fonction de juger: «Juger, c'est dire le droit à l'effet d'en assurer le respect, quand il y a lieu de le faire, c'est-à-dire quand il est violé ou contesté» (Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, Revue du droit public, t. XIII, p. 226); et cet auteur précise sa pensée en ajoutanl(ibid.,p. 487-488) : «Pourque la fonction déjuger s'exerce, il faut qu'il y ait des questions contentieuses à trancher. » D'après cela, la notion de juridiction implique essentiellement l'existence d'un débat contentieux. Or, dit M. Jacquelin (Principes dominants du contentieux administratif, p. 191. — Cf. Hauriou, Les éléments du contentieux, Recueil de législation de Toulouse, 1905, p. 1.3), pour qu'il y ait « contentieux», la première de toutes les conditions, c'est qu'il y ait un «litige». Donc, il ne peut être question de fonction juridictionnelle que dans les cas où il y a un différend à résoudre. C'est pourquoi on a caractérisé l'autorité judiciaire en disant que c'est « celle qui, dans un/)rocès entre deux ou plusieurs personnes, est chargée d'interpréter et d'appliquer la loi, en reconnaissant de quel côté est le droit » (Saint-Girons, op. cit., p. 411). Les auteurs allemands s'expriment en termes analogues : par exemple, Jellinek (L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 318) dit que l'objet de la fonction juridictionnelle est de «fixer un droit qui est incertain ou contesté». Et Montesquieu déjà avait déclaré que par cette fonction « le prince ou le magistrat juge les différends des particuliers» (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi).
En somme, l'idée générale qui se dégage de ces diverses définitions, c'est que la fonction juridictionnelle serait appelée à s'exercer toutes les fois qu'il s'élève une contestation pour l'apaisement de laquelle il faut procéder, soit à une application, soit à une interprétation de la loi. Il est à remarquer, en effet, que le désaccord d'où naissent les espèces litigieuses, peut porter, soit sur un point de droit, soit sur un point de fait. Il y a litige sur un point de droit, lorsque le désaccord s'élève touchant le sens même
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d'une disposition de loi dont la portée est mise en doute par l'une des parties rivales : la solution de ce litige nécessite alors une interprétation de la législation en vigueur. Mais il se peut aussi que le débat porte simplement sur l'existence des faits qui conditionnent l'application de la loi; et dans ce dernier cas, ce n'est plus le sens de la loi qui est mis en question, mais il y a litige sur le point de savoir si la loi est applicable en fait : ce n'est plus là qu'une question d'application de la loi. Au surplus, pour que le titulaire d'un droit puisse mettre en mouvement l'activité juridictionnelle de l'Etat, il n'est pas indispensable que son droit ait déjà subi une violation effective : il suffit que ce droit lui soit contesté; à vrai dire, lorsqu'un droit possède une existence régulière, c'est déjà le violer que de nier sa réalité.
231. — Si cette première doctrine était fondée, il faudrait dire que la fonction juridictionnelle a pour domaine propre et pour matière l'examen des espèces litigieuses et la solution des procès : ainsi se trouveraient dégagés les éléments d'une définition matérielle de cette fonction. Toutefois, cette façon de la définir ne serait pas exacte. Sans doute, l'activité juridictionnelle s'exerce, dans la plupart des cas, en vue de trancher des litiges. Parfois même, elle n'est admise à s'exercer qu'autant que le litige se trouve nettement caractérisé par certaines circonstances formelles, qui mettent en absolue évidence l'opposition et la lutte contentieuse existant entre les parties rivales. C'est ainsi que les tribunaux administratifs (Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2'" éd., t. I, p. 322: Hauriou, Précis de droit administratif, 8* éd., p. 402 et s. ; Jacquelin, op. cit., p. 191) ou, tout au moins, le Conseil d'Etat (Artur, op. cit., Revue du droit public, t. XIV, p. 248 et s., 436 et s) ne peuvent être saisis d'un recours contentieux qu'à la condition qu'il préexiste une décision administrative formelle, qui puisse leur être déférée par l'auteur du recours, comme contraire au droit en vigueur : selon M. Laferrière (lac. cit., p. 462), cette nécessité d'une décision préalable de l'autorité administrative s'explique par ce motif, entre autres, que la juridiction du Conseil d'Etat a pour objet précis « non de simples prétentions des parties », mais une « opposition » entre administrés et administrateurs, qui se soit manifestée par une décision administrative expresse, celle-ci devenant alors « le véritable objectif de l'instance contentieuse » (V. sur ce formalisme les observations critiques d'Artur, loc. cit., p. 464 et s.).
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La théorie suivant laquelle la fonction juridictionnelle a pour objet de trancher les questions contentieuses, renferme donc une large part de vérité. Pourtant, il est des cas nombreux dans lesquels celte théorie ne se trouve plus d'accord avec les faits. Car, d'une part, les décisions étatiques par lesquelles il est statué sur des points litigieux, ne constituent pas nécessairement et par cela seul des actes de juridiction. Par exemple, lorsqu'un différend s'élève entre une autorité administrative et un administré touchant la régularité d'un acte d'administration qui est attaqué comme illégal, tous les auteurs sont d'accord pour dénier tout caractère juridictionnel à la décision par laquelle le supérieur administratif, saisi d'un recours hiérarchique contre cet acte, en prononce la confirmation, le redressement ou l'annulation. D'autre part el en sens inverse, il faut reconnaître avec M. Duguit (L'Etat, t. I, p. 422; Traite, t. I, p. 269) que la fonction juridictionnelle s'exerce souvent en dehors de toute contestation sur le fait ou sur le droit. Cet auteur cite le cas où le porteur d'un acte sous seing privé assigne en reconnaissance d'écriture un débiteur, qui est pleinement d'accord avec lui sur l'existence de la dette : la décision de' justice qui intervient dans ces conditions, ne fait qu'enregistrer cet accord des parties. Il faut étendre cette observation à toute la catégorie des jugements dits d'expédient : l'objet de ces jugements n'est nullement de vider un litige, mais, au contraire, de constater une entente et une transaction entre les parties en cause, à l'effet de conférer à leur convention le caractère d'authenticité et la force exécutoire : on a pu dire avec raison que. lorsque les parties se procurent un jugement de cette sorte, le rôle du tribunal est analogue à celui du notaire qui reçoit un acte conventionnel, et cependant les jugements d'expédient sont certainement des décisions juridictionnelles. Autre exemple : aux termes des art. 99 et s. du Code civil et 855 et s. du Code de procédure civile, c'est aux tribunaux civils que doit s'adresser la partie qui demande la rectification d'un acte concernant son état civil. Or, cette demande n'implique pas nécessairement une contestation, et l'art. 858 du Code de procédure civile prévoit même spécialement « le cas où il n'y aurait d'autre partie que le demandeur en rectification ». Il n'en est pas moins vrai que la rectification des actes de l'état civil constitue, dans tous les cas, une opération de nature juridictionnelle ; et c'est ce qu'établissent les textes précités, car ils qualifient de « jugement » la décision de justice qui prononce la rectification.
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Dans le même sens, il convient surtout d'invoquer le cas de la juridiction répressive. Ainsi que le fait valoir M. Esmein (Eléments, 5" éd., p. 439), l'exécution de la loi pénale présuppose toujours un jugement de condamnation, c'est-à-dire un acte juridictionnel, et cela alors même que ni le fait punissable, ni la portée de la loi qui punit ce fait, ne pourraient être mis en doute et ne seraient contestés par l'inculpé. De même, en effet, que le droit pénal moderne repose sur le principe nulla pœna sine lege, de même aussi, c'est un principe du droit public actuel que la peine légale ne peut être mise à exécution par l'autorité administrative qu'après avoir été prononcée judiciairement par un tribunal répressif, lequel est tenu, au préalable, de vérifier l'existence des faits reprochés à l'inculpé et, en outre, d'apprécier si ces faits rentrent parmi les infractions prévues et frappées par la législation pénale. Ici encore, la notion de juridiction apparaît comme indépendante de l'existence d'un litige et de l'idée de contentieux au sens propre de ce mot (i).
* (1) C'est pour ces motifs que les auteurs actuels emploient volontiers l'expression fonction jMWdfctionne//e plutôt que {onction judiciaire. M. Esmein (ÉZernents, 5'" éd., p. 436 et s.) parle encore du « pouvoir judiciaire ». M. Duguit [Traité, t. I, p. 260 et s.) dit : ^ fonction juridictionnelle », et explique (p. 261) pourquoi il est préférable de se servir de ce terme. Les auteurs administratifs, notamment MM. Laferrière et Hauriou, emploient couramment les mots «' juridiction administrative ». Le mot juger éveille particulièrement l'idée de procès, il a traditionnellement un' sens d'arbitrage : le juge est un arbitre entre parties adverses. Le mot juridiction n'implique jjoint par lui-même l'existence d'un procès, il désigne simplement une fonction consistant à dire le droit. Ainsi, dans le cas d'instance criminelle, il y a lieu à juridiction, bien qu'il n'y ait pas à proprement parler lutte contentieuse entre deux parties adverses. Il en est de même dans le cas du recours pour excès de pouvoirs, à propos duquel M. Hauriou a pu dire que le procès est fait, non à l'autorité administrative, mais à l'acte lui-même qui est attaqué comme vicieux (6" éd., p. 384 et s. — V. encore 8° éd., p. 402 et s., 978). Au reste, toutes les fois qu'un recours contentieux s'élève au sujet d'un acte fait au nom de l'Etat et en vertu de la puissance étatique, il faut reconnaître que l'idée d'un procès proprement dit entre l'État, personne dominatrice, et le simple administré qui intente le recours, n'est pas de celles qui se laissent facilement construire. L'idée de procès et d'arbitrage ne peut se concevoir nettement qu'entre personnes juridiques égales. Dans toutes les hj-pothèses de ce genre, la seule notion exacte est simplement celle de juridiction. Sur la réclamation de la partie intéressée, l'État fait examiner par ses agents juridictionnels l'acte qui a été fait par ses agents administratifs. L'autorité juridictionnelle vérifie la régularité de l'acte en question ; au besoin, elle constate et rétablit le droit de la partie réclamante, si ce droit a subi une violation ou un dommage; elle se trouve donc bien apjielée à dire le droit, mais sans que l'on puisse parler pour cela de procès véritable
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232. — Cette première théorie étant écartée, on rencontre dans la littérature contemporaine une autre définition, qui paraît assez bien s'adapter aux divers cas d'intervention delà fonction juridictionnelle qui viennent d'être cités en exemple. Dans ces diverses hypothèses (jugements d'expédient, rectification d'un acte de l'état civil, condamnation pénale), le rôle juridictionnel de l'autorité judiciaire consiste — qu'il y ait ou non litige — à reconnaître, soit le droit qu'elle aura elle-même à appliquer à une espèce dont elle est saisie, soit une situation juridique qui se trouve d'ores et déjà établie. Juger, c'est donc constater et déclarer le droit applicable à chaque justiciable ou le droit existant pour chacun d'eux. La même idée est suggérée par le mot même de juridiction. Traduit littéralement, ce mot signifie que la fonction juridictionnelle est, en son sens matériel, la partie de l'activité de l'Etat qui consiste à dire le droit (Sur la valeur de cette définition, v. ce qui sera dit au n° 268, infrà).
Reste à préciser ce qu'il faut entendre par dire le droit. Or, dans l'Etat moderne, le droit, c'est l'ensemble des règles formulées par les lois ou en vertu des lois, et qui constituent l'ordre juridique de l'Etat. Dire le droit, ce n'est donc pas le créer, mais bien le reconnaître. C'est, suivant l'expression de O. Mayer (Droit administratif allemand, éd. franc., t. I, p. 7), « déclarer ce qui, d'après l'ordre juridique (existant), doit être de droit dans le cas individuel ». L'acte juridictionnel consiste donc à rechercher et à déterminer le droit résultant des lois, à l'effet de l'appliquer à chacune des espèces dont sont saisis les tribunaux. Le rôle de ceux-ci, c'est, par conséquent, d'appliquer les lois, c'est-à-dire d'assurer le maintien de l'ordre juridique établi par elles : voilà pourquoi les juges sont habituellement qualifiés de gardiens des lois.
233. — Telle est aussi la notion à laquelle se sont arrêtés presque tous les auteurs. « Juger — dit M. Duguit ( Traité, t. I, p. 263- 264. — Cf. UEtat, t. I, p. 416 et s.) — c'est constater l'existence, soit d'une règle de droit, soit d'une situation de droit. Toute décision juridictionnelle est un syllogisme : la majeure est le rappel de la règle de droit Le juge ne fait pas acte de volonté : il
entre le réclamant et l'État. L'idée d'arbitrage ne se fait jour ici qu'à un seul point de vue, à savoir entant que l'examen juridictionnel de la réclamation est réservé à une autorité ditierente de celle qui a fait l'acte (Cf. n" 256, infrà).
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constate le droit et en tire la conclusion logique. » Laband (Dro/7 public de l'Empire allemand, éd. franc., t. II, p. 514) a dit de même : « L'arrêt (judiciaire) consiste à appliquer le droit en vigueur à un état de choses concret : les conséquences de ce droit se présentent d'elles-mêmes, avec une nécessité intrinsèque. » Et c'est pourquoi les auteurs allemands définissent ordinairement la justice (Rechtspflege) « une activité qui a pour objet d'assurer la conservation (Aufrechterhaltung) de l'ordre juridique existant » (G. Meyer, Lehrbnch des dentschen Slaatsrechts, Q" éd., p. 26, 618, 641).
Quant à la question de savoir quelle est la source où le juge doit puiser les éléments de l'ordre juridique en vigueur, les auteurs répondent communément que cette source est constituée parla loi. D'où la définition classique : la fonction juridictionnelle consiste à appliquer les lois. C'est en ce sens que M. Artur {op. cit., Revue du droit public, t. XIII, p. 222) écrit : «Les jugements sont l'application d'une ou de plusieurs lois à des faits particuliers et à des personnes données. Par définition, les jugements supposent toujours une loi antérieure à appliquer. » De même, M. Moreau (Précis de droit constitutionnel, 5" éd., n"' 422-423) : « L'autorité judiciaire a pour mission de donner la solution des difficultés
juridiques que soulève l'application des lois Elle ne peut
qu'appliquer les lois aux cas qu'elle examine. » M. Berthélem}'- (Revue du droit public, t. XXI, p. 210) énonce la même doctrine : « L'arrêt de justice ne vaut que par la loi : il en est la traduction fidèle. Le juge n'ajoute rien à la loi, il en dit le sens, il en précise la signification. » M. Micboud (Revue du droit public, t. IV, p. 273) dit pareillement : « Notre droit est un jus scriptum. Sans doute, il faut se garder d'entendre dans un sens trop strict la nécessité d'un texte comme base d'obligation juridique. Il peut certainement résulter de l'ensemble des textes un principe juridique, qui n'y sera pas exprimé d'une manière formelle, qu'il appartiendra à l'interprète de dégager. A ce point de vue, la tâche de l'interprète, comme celle de la jurisprudence, est étendue. Mais encore faut-il que ce principe juridique soit contenu en germe dans les textes. Il faut qu'il exprime, non la manière dont l'interprète conçoit les relations sociales, mais la manière dont le législateur les a conçues. » Les auteurs allemands soutiennent les mêmes idées. « La loi — dit O. Maj^er (op. cit., éd. franc., t. I, p. 92) — donne à la justice le fondement indispensable de son activité; il n'y a pas de jugement autrement que sur la base d'une règle de
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droit. » Et encore (loc. cit., p. 106) : « Pour la justice, la loi a toujours prévu ce qui doit se faire ; elle contient, pour chaque cas individuel, la détermination de ce qui, pour ce cas, est de droit. Il ne reste au tribunal qu'à prononcer expressément ce que la loi a voulu. Le tribunal ne fait que l'application de la loi. » G. Meyer (op. cit., 6® éd., p. 27) résume tout cela en cette formule : « La justice est uniquement une fonction d'exécution des lois. »
En définitive, il ressort de la doctrine généralement admise par les auteurs que la puissance juridictionnelle est appelée à s'exercer toutes les fois qu'il y a lieu — en vue d'assurer l'exécution de la loi — d'en fixer le sens et la portée d'application, ou de vérifier si elle est applicable à une espèce déterminée et de quelle façon elle doit y être appliquée. Appliquer les lois, telle est, d'après l'opinion commune, la matière propre de la juridiction. Ainsi définie, la fonction juridictionnelle apparaît comme une activité de nature executive et comme n'étant qu'une manifestation particulière de la fonction d'exécution des lois. Si, en effet, il est vrai que la mission du juge se réduit, dans tous les cas, à appliquer la législation en vigueur, de même que celle de l'administrateur consiste à agir en vertu de prescriptions législatives, il faut déduire de là que toute décision émise par l'autorité judiciaire comme par l'autorité administrative doit avoir son principe, sa base première, dans un texte de loi, en sorte que finalement la loi seule possède une puissance créatrice initiale; par là même se trouve, dès lors, justifiée l'assertion des auteurs qui soutiennent — comme on l'a vu plus haut — qu'en dehors de la législation et de son exécution» il ne peut pas se concevoir de troisième fonction comportant une puissance véritablement et essentiellement autonome.
Sans doute — et comme le fait observer Jellinck (loc. cit., t. II, p. 332) — le juge a, en un certain sens, une mission créatrice, qui ressort de ce fait qu'une disposition législative n'acquiert son plein développement et sa portée définitive que par l'application juridictionnelle qui en est faite par les tribunaux. Ceux-ci ajoutent quelque chose à la législation, par cela môme qu'ils en déduisent les conséquences et en fixent les détails d'application. Et sous ce rapport, il est permis de dire que le rôle des décisions juridictionnelles est analogue à celui des règlements faits par l'autorité administrative : car, de même que le règlement d'exécution vient compléter la loi en développant ses dispositions, de même il appartient aux tribunaux de fournir par leurs sentences le développement complémentaire des lois qu'ils sont appelés à appliquer. Et
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il importe d'observer, en outre, que le juge remplit cette tâche avec un large pouvoir d'appréciation personnelle : la preuve en est dans le fait, si fréquent, de diversité et même de contrariété des jugements.
Toutefois, si étendu que soit le complément que les lois trouvent dans les jugements, on ne saurait dire de cette partie de l'activité juridictionnelle qu'elle implique chez le juge le pouvoir de créer, réellement et de toutes pièces, du droit. Car, à vrai dire, tout le développement qui est ainsi apporté aux lois par la jurisprudence, repose directement et uniquement sur leur interprétation. Interpréter la loi, en effet, ce n'est pas seulement dégager le sens immédiat de la règle qu'elle a formulée; c'est encore déterminer quelle est l'étendue d'application de cette règle, quels sont les cas qu'elle régit, quelles sont les conséquences juridiques qui en découlent, encore que ces conséquences ne soient point exprimées dans le texte législatif. Fixer tous ces points, c'est assurément développer les principes consacrés par les lois, mais c'est les développer par voie d'interprétation. En d'autres termes, les solutions qui sont ainsi adoptées par les tribunaux, prennent leur origine première dans une disposition législative, elles ne sont que la mise en œuvre d'un principe posé par la législation, elles se trouvent contenues, au moins en germe, dans les textes de loi. A tous ces égards, par conséquent, la fonction juridictionnelle continue à s'analj'^ser, au fond, en une fonction d'exécution.
234. — Faut-il donc conclure que cette fonction se ramène toute entière à une tâche subalterne d'ordre exécutif? Non, on ne peut s'en tenir à une telle conclusion : ce serait perdre de vue une autre partie, fort importante, de la compétence que comprend en soi la fonction juridictionnelle. En effet, il vient d'être constaté que la juridiction consiste avant tout en interprétation et application des lois. Mais ceci suppose naturellement l'existence d'une prescription législative à interpréter et à appliquer. Or, il peut se présenter des espèces sur lesquelles la loi n'ait point statué et dont elle ne contienne en aucune manière, pas même virtuellement, le règlement. Lorsque toute règle législative fait ainsi défaut, il ne peut plus être question d'interprétation; on ne peut pas davantage dire ici qu'il y ait à compléter la loi; mais, la vérité est qu'il va lieu alors pour le juge de combler ses lacunes, en disant du droit là où aucun ordre juridique n'a été établi par le législateur. En un mot, à côté des cas où la fonction juridictionnelle
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consiste simplement à reconnaître et à déclarer le droit légal, il faut placer ceux où elle consistera à créer du droit en l'absence de toute prescription législative.
Cette fois, on est amené à dégager un nouvel aspect et une nouvelle définition de la fonction juridictionnelle. Selon la doctrine courante, rappelée plus haut, cette fonction ne comporte d'autre puissance que celle d'appliquer les lois : son exercice présuppose donc la loi, et elle n'intervient que pour en préparer l'exécution. Si cette définition était admise, il en résulterait aussitôt que, lorsque la loi est muette, la fonction juridictionnelle ne peut s'exercer. Le juge qui ne trouverait pas de texte législatif à invoquer pour fonder sa sentence, ne pourrait pas plus juger que l'administrateur ne peut, d'après le droit positif français, prendi-e de mesures administratives, lorsqu'il n'en a pas reçu le pouvoir d'une loi (2j.
Or, il est de principe, tout au contraire, que le juge saisi d'une contestation est tenu, dans tous les cas, de statuer, soit que la question litigieuse qui est portée devant lui, ait été prévue par une loi, soit qu'il n'existe dans la législation aucun élément de solution applicable au litige actuel. Ce principe est consacré dans le droit français par l'art. 4 du Code civil, qui dit que le juge, qui se retranche derrière le silence de la loi pour refuser de juger, commet un déni de justice, c'est-à-dire trahit les devoirs de sa fonction. C'est donc que la fonction juridictionnelle ne se réduit pas au pouvoir d'appliquer exécutivement les lois aux espèces concrètes soumises aux tribunaux; mais, outre l'application des lois, elle comprend aussi le pouvoir et le devoir de dire le droit, en vue de trancher les litiges dont les lois ne fournissent point le
(2) Quelques auteurs ont soutenu qu'à dé fa ut de loi applicable à l'espèce quilui est soumise, le juge n'a qu'à rejeter la prétention du demandeur. Et ils ajoutent qu'en déboutant ainsi le demandeur, le juge exerce encore la fonction de juger et dit le droit : car, il déclare par sa sentence que la prétention du demandeur n'a point de fondement légal. Mais ce raisonnement ne résiste pas à un examen sérieux. Comme l'a montré M. Geny (Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif , p. 22, 33 et 109), le fait parle juge de rejeter une demande pour cause de silence de la loi équivaut en réalité à un refus de juger; et cela, notamment, par ce motif qu'un tel rejet revient, au fond, à un refus de prendre en considération les arguments que le demandeur a pu produire en faveur de sa prétention. Bien loin de dire le droit, le juge qui agit ainsi, déclare que les jiarties doivent demeurer dans la situation de fait qui se trouve établie entre elles, sans que cette situation puisse faire l'objet d'un examen juridique : la vérité est donc que ce juge s'abstient de juger.
règlement. Dire le droit, cela ne consiste pas seulement, de la part du juge, à constater et à déclarer le droit légal; mais, cela consiste aussi, parfois, à créer du droit nouveau, lorsque sur une question déterminée il n'y a point de droit établi par la loi ellemême.
Il devient nécessaire, dès lors, d'élargir la notion de juridiction. Lorsqu'on définit la juridiction une fonction d'application des lois, on n'exprime qu'une partie de la tâche du juge, et surtout l'on n'explique point comment il se fait que le juge puisse dire du droit en l'absence de toute loi. Pour que l'autorité juridictionnelle ait un tel pouvoir, il faut bien que la fonction déjuger ait un fondement et un domaine plus vastes que la simple application des règles législatives en vigueur. La vraie définition à donner de cette fonction, c'est qu'elle consiste à dire le droit, en ce sens que le juge est tenu, pour chacune des questions dont il est régulièrement saisi, de dégager de la loi ou de fonder par lui-même une solution qui formera — quelle que soit sa source — le droit, applicable à l'espèce relativement à laquelle cette question s'est posée. Il en est ainsi, du moins, en cas de litige : en pareil cas, l'office du juge est de fixer, c'est-à-dire de reconnaître ou de créer le droit qui doit régir, entre les parties en cause, le rapport touchant lequel elles sont en désaccord. Dire le droit, légal ou extra-légal, voilà l'objet véritable et complet de la juridiction.
235. — On voit par cette définition quelles sont, en réalité, les relations de la juridiction avec la loi. Assurément, toutes les fois que le juge se trouve en présence d'une espèce rentrant dans les prévisions d'un texte de loi, il doit, pour cette espèce, dire le droit légal. Dans l'Etat légal moderne, le juge est tenu de dire avant tout, en fait de droit, celui qui est consacré par la loi elle-même. Non point parce que de sa nature la fonction déjuger se réduirait à une pure tâche d'application des lois. Mais cela s'explique par cette raison que la loi s'impose supérieurement à toutes les autorités étatiques subordonnées en puissance au législateur. De plus, en raison du caractère statutaire qui s'attache à la loi dans le cas où elle a disposé par voie de règle générale (V. n° 114, supra), il va de soi que toute question portant sur un point qui a été prévu et réglé par un statut législatif, trouve d'avance sa réponse dans cet ordre juridique statutaire et doit être solutionnée judiciairement par une application directe de la règle légale. Sous ce rapport, il est donc bien certain que la loi domine et gouverne
LA FONCTION JUUIDICTIONNKLLE. 705
l'exercice de la fonction juridictionnelle. Mais il ne s'ensuit pas que cette fonction n'ait de raison d'être qu'en tant qu'il existe des lois à appliquer. Bien au contraire, il est permis d'affirmer que moins les lois sont nombreuses dans l'Etat, plus la fonction du juge y acquiert d'ampleur. Historiquement, cette affirmation se justifie par l'observation que la justice a fonctionné, sous forme arbitrale, dès avant que le droit se trouvât élaboré en forme de règles générales par la loi (Esraein, Eléments, ô" éd., p. 438) : à cette époque, il appartenait au juge de fonder par voie de solutions particulières l'ordre juridique, qui n'était pas encore lixé par voie de statut légal. Plus tard, et surtout à l'heure présente, la multiplication des lois a eu pour effet de raréfier de plus en plus les cas où le juge est appelé à trouver par ses propres moyens le droit à dire entre plaideurs. Mais, quand encore il ne subsisterait, en fait, qu'un seul et unique cas de ce genre, cela suffirait pour que l'on puisse et doive affirmer, en principe, que la fonction judiciaire se conçoit comme indépendante de l'existence préalable de lois à appliquer.
Il résulte de là aussi que cette fonction ne saurait être qualifiée de puissance purement executive ; en tout cas, elle n'est pas exclusivement d'ordre exécutif. Du moment que le juge est tenu de dire du droit, même en dehors des cas réglés par les lois, il faut bien admettre qu'en la puissance judiciaire il entre quelque chose de plus qu'un simple pouvoir d'exécution. La doctrine régnante répudie cependant ce point de vue. Au furet à mesure que, dans l'Etat moderne, le nombre des lois s'est si considérablement accru et qu'en outre, leur codification est devenue le fait habituel, l'usage s'est établi, parmi les auteurs, d'affirmer qu'il n'j' a plus place désormais, devant les tribunaux, que pour l'application des lois et des codes : de là on a été amené à conclure que la justice n'est plus, en somme, qu'un office de nature executive. Cette conception procède de l'idée première que les lois suffisent actuellement, en France, à trancher d'avance toutes les questions de droit dont peuvent être saisis les tribunaux. Mais précisément, celte idée que la loi peut suffire à tous les besoins de la pratique judiciaire, repose sur une méconnaissance absolue des réalités positives. Si abondante que soit la législation, elle demeurera toujours impuissante à prévoir indéfiniment tous les cas judiciaires que fait naître, à chaque instant, l'extrême complexité delà vie juridique; et en particulier, il n'est point possible au législateur de pressentir intégralement les rapports juridiques nouveaux, qui, sous l'inlluence des Cakré de Malbeug. — T. I. 45
706 LES FONCTIONS DE i/ÉTAT.
transformations incessantes des mœurs et des besoins sociaux, pourront, au cours des temps, prendre naissance d'une façon inattendue et auxquels il faudra bien alors appliquer du droit par la voie juridictionnelle, dans le silence des lois ou codes en-vigueur. Sans doute, en ce qui concerne l'administration, on a vu plus haut (n°* 159 et s.) qu'il est de principe, dans le droit public moderne, que l'administrateur ne peut prendre d'autres décisions ou mesures que celles prévues et autorisées par les lois : cette condition de légalité a eu pour etTet, dans l'État actuel, de limiter la puissance de l'autorité administrative, parfois même de réduire cette autorité à l'impuissance et à l'inaction. L'Etat a fait là un sacrifice à ses dépens. Mais, en ce qui concerne la justice, il n'est pas admissible, dans un Etat policé, que les différends qui s'élèvent entre les particuliers, puissent jamais demeurer sans solution régulière et que la protection demandée à l'Etat par un plaideur puisse, en aucun cas, lui faire défaut : à une telle demande il ne saurait être répondu par un déni de justice. Voilà pourquoi il est indispensable que le juge prononce, même dans le cas où il ne trouve pas de loi à appliquer.
Ces vérités, trop longtemps méconnues, ont fini par trouver des défenseurs. A l'encontre de l'ancienne théorie, qui ne voyait dans la juridiction qu'une fonction d'application des lois, il s'est formé, dans la littérature récente, un courant d'idées, consistant à admettre que la mission du juge ne se borne pas à dire le droit édicté par les lois, mais qu'elle implique aussi la tâche de créer le droit destiné à régir les espèces qui ne rentrent dans aucune des prévisions du législateur. C'est ainsi que M. Capitant (Introduction à l'étude dudroit civil, 2" éd., p. 61 et s., 32 et s. — V. aussi les auteurs cités en note, p. 34) place à côté des cas réglés, soit expressément, soit virtuellement, par la loi et qui n'appellent de la part du juge qu'une interprétation des textes, les « cas où la loi n'a pas statué » et où, par suite, « il ne peut plus s'agir d'interpréter une volonté (législative) qui fait défaut ». Cet auteur soutient, il est vrai, que la recherche du droit applicable à cette seconde sorte de cas devra «prendre son point d'appui sur la loi écrite » ; mais, d'autre part, il reconnaît formellement (p. 33) que le juge se trouvera parfois dans l'obligation de « créer » du droit, d'une façon concrète, pour la solution du litige qui lui est soumis. Mais, c'est surtout à M. Geny (Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif) que revient le mérite d'avoir démontré l'impuissance du législateur à tout prévoir, le caractère forcément incomplet de la
législation, et par là même la nécessité pour le juge de suppléer, par son propre effort et par ses propres décisions, aux insuffisances des lois. Au surplus, celte démonstration prend, au point de vue du droit positif, son point de départ dans la loi elle-même, c'està-dire dans l'art. 4 précité du Code civil. Ce texte contient, de la part du législateur même, l'aveu qu'il n'est pas possible à la loi de tout dire et de tout régler. Plus exactement, et commel'observe M. Geny (op. cit.. p. 106), « les auteurs de notre codification ont avoué eux-mêmes, en édictant l'art. 4, la nécessité d'une autorité indépendante, pour combler les lacunes de leur œuvre ». En d'autres termes, le texte implique que le juge doit créer le droit à titre de solution d'espèce, partout où la loi ne l'a pas établi par voie de règle générale (Cf. les observations de Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 960 et s., sur « le pouvoir créateur de la jurisprudence administrative » ).
236. — Des observations qui viennent d'être présentées, il ressort que la fonction juridictionnelle, tout en étant assurément subordonnée aux lois, comporte pour le juge une certaine sphère de liberté, à l'intérieur de laquelle il appartient à celui-ci de dire, d'une façon initiale et autonome, du droit reposant sur sa propre puissance.
Cette sphère d'autonomie du juge est d'autant plus vaste qu'en principe, l'autorité irapérative de la loi, sa portée d'application, l'étendue de son empire, sont déterminées limitativement par ses termes mêmes, en sorte que les seules conséquences de ses dispositions qui s'imposent au juge, sont celles qui se trouvent contenues, explicitement ou implicitement, dans son texte formel.
C'est là, toutefois, un point qui est controversé entre les auteurs. Sous le prétexte que l'autorité de la loi prend son fondement dans la volonté du législateur, dont le texte législatif n'est qu'une manifestation, on a soutenu que, pour découvrir la signification intégrale de chaque loi et pour apprécier l'étendue des conséquences qu'elle comporte, il ne suffit pas d'interroger et d'interpréter ses termes, mais qu'il faut, avant tout, rechercher quelle a été l'intention du législateur, et déterminer la portée du texte par la volonté même qui l'a inspiré ; en un mot, il y a lieu de s'attacher, non seulement à ce que le législateur a dit, mais encore à ce qu'il a voulu dire. Les moyens d'investigation, auxquels l'interprète doctrinal et le juge devront recourir pour découvrir cette volonté législative, sont multiples : D'une part, il faudra consulter les
travaux préparatoires, ceux-ci révélant la pensée dans laquelle la loi a été faite et la portée que le législateur lui-même y a attachée; d'autre part, il convient de tenir compte du but que s'est proposé le législateur en édictant la loi, car la portée d'un acte de volonté dépend essentiellement du but vers lequel cette volonté s'est orientée; en outre, les précédents historiques, et aussi les circonstances de tout oindre parmi lesquelles la loi a été créée, devront être pris en considération, car ces éléments ont influencé la volonté du législateur, et par suite, leur examen est de nature à faire connaître son état d'espril, au moment où il a conçu et adopté la loi. Au reste, s'il est vrai que la portée de la loi dépend de la volonté de ses auteurs, il va de soi qu'il faudra, pour l'interprétation de ses prescriptions, se reporter au moment où elle a été édictée, c'est-à-dire voulue. Peu importe que, depuis cette époque, les circonstances ou les besoins en vue desquels elle avait été faite, aient varié : il est bien certain que la volonté du législateur n'a pu être déterminée par des événements postérieurs à son œuvre; donc, la loi doit s'interpréter d'après les faits contemporains de sa confection, et non d'après les transformations qui ont pu se produire depuis sa mise en vigueur (V. sur ces points : Geu}', op. cil., n°' 97 à 99, n°^ 103 et 104; Capitant, op. cit., p. 61 et s., et les auteurs cités dans ces deux ouvrages).
237. — Toute cette théorie repose sur une équivoque, qu'il n'est point difficile de dissiper. Elle procède, en effet, de l'idée que la loi est une œuvre de volonté humaine, un acte de volonté. Cette idée n'est assurément point contestable. Seulement, il importe d'observer que, d'après les principes du droit public organique de l'État, la volonté maîtresse, qui donne naissance à la loi, ne produit d'effet législatif et n'acquiert force de loi qu'à la condition de s'être manifestée et extériorisée dans une certaine forme constitutionnelle; et cette forme, c'est précisément le texte législatif. Il ne serait pas, un seul instant, possible de prétendre que toute volonté énoncée en une forme quelconque par le législateur, ait par cela seul la valeur de loi : quand encore le législateur déclarerait donner à sa volonté une telle valeur, il ne parviendrait pas à la lui conférer, s'il n'usait pas, à cet effet, de la procédure et de la forme législatives. Pour que la volonté du législateur devienne loi, il faut qu'elle prenne corps dans un texte officiel, adopté dans une forme solennelle; et par conséquent aussi, on peut — sans
verser aucunement dans les exagérations d'un formalisme étroit — et même on doit affirmer que la volonté du législateur ne peut être tenue pour une loi et ne s'impose, comme telle, au juge notamment, que dans la mesure où elle a reçu son expression formelle, authentique et régulière, dans un texte législatif. En d'autres termes, la volonté du législateur est bien le fondement de la loi, elle ne doit point être confondue avec la loi elle-même. Ce qui a force obligatoire dans la loi, ce n'est point la volonté qui animait le législateur lors de la confection du texte, mais c'est la volonté qu'il a législativement exprimée dans ce texte même. Cette expression de volonté, c'est à savoir la formule législative, les termes du texte, voilà la loi proprement dite, voilà ce qui a force de loi (•^). Le langage dont se sert le législateur, n'est pas seulement— selon l'image consacrée — le vêtement de sa pensée; mais, on peut dire que c'est ce langage qui donne véritablement corps à sa pensée, et en tout cas, c'est par lui seul que cette pensée devient juridiquement capable de produire ses effets.
Ilestd'ailleursfaciled'apercevoirles motifs d'ordre pratique, pour lesquels la vertu et la force législatives s'attachent au texte même; et ne peuvent, selon le di'oit public actuel, appartenir qu'à lui seul. Seul, en effet, le texte possède un caractère de précision et de fixité, qui puisse donner à la loi un degré de certitude suffisante. A cet égard, soutenir que l'intention du législateur peut être recherchée ailleurs que dans le texte, c'est aller à l'encontre de toutes les tendances qui ont amené dans les temps modernes le triomphe du système des lois écrites, envisagées comme source essentielle de l'ordre juridique de l'Etat. Ce système n'aurait plus de sens, si la portée de la loi devait être recherchée dans des éléments situés en dehors de sa formule écrite.
(3) V. dans le même sens les oljservations présentées parM. Duguit,à propos des actes administratifs, dans la Revue du droit public, 1906, p. 415 à 41'.*. Cet auteur se demande si Ton peut, pour déterminer le sens et la portée d'un acte administratif, tenir compte d'une volonté autre que celle qui a été formulée dans l'acte. Sa réponse est la suivante (p. 418) : « La volonté de l'administrateur ne peut produire un effet de droit que dans les limites où elle s'est manifestée à l'extérieur, parce qu'il n'y a qu'à cette condition et dans ces limites qu'elle est un acte social. La volimtè intérieure et réelle de l'agent, mais non extérieurement manifestée, est sa volonté personnelle, et non une volonté représentative d'une personne publique. L'agent n'est le représentant de la personne publique que lorsqu'il manifeste sa volonté dans les formes et sous les conditions prescrites par la loi pour que cette volonté, qui, en réalité, €st la sienne propre, soit considérée comme la volonté de la personne publique ■au nom de laquelle il veut. »
710 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
C'est ainsi que le procédé d'investigation qui consiste à supputer les intentions du législateur en tenant compte de l'état d'esprit, des mœurs, des circonstances, qui prédominaient à l'époquede la confection de la loi, ne peutfournir à l'interprète que des données bien vagues. Il en est de même de l'examen des buts que s'est proposés le législateur : car, alors même que ces buts seraient entièrement certains, il reste toujours que, pour atteindre un but déterminé, des moyens législatifs divers ont pu être employés. Quant aux travaux préparatoires, c'est devenu un lieu commun de relever leur insuffisance à éclairer l'interprète de la loi. Trop souvent, ils sont obscurs ou contradictoires; et en outre, que de fois n'arrive-t-il pas, dans les assemblées législatives, que la majorité qui se forme pour l'adoption d'une loi, s'est décidée, moins par les motifs publiquement invoqués au cours de la discussion parlementaire que par des tendances secrètes ou des causes mal définies. Au surplus, quand bien même les motifs, le but, la portée de la loi, auraient été clairement et fermement révélés par tel ou tel de ses auteurs, il faudrait encore affirmer que ces indications, si précises soient-elles, ne possèdent point le caractère impératif, qui est réservé aux énonciations du texte (4) : et cela, par la raison élémentaire, déjà, que la puissance législative réside, non dans les membres individuels du Parlement, mais uniquement dans le collège qu'ils concourent à former, en sorte que seules, les décisions adoptées par ce collège, en la forme fixée par le statut organique de l'Etat, peuvent avoir la valeur constitutionnelle de lois. Il suit de là que les opinions énoncées par le rapporteur de la loi, ou par l'auteur du projet législatif, ou par un membre de la majorité qui a adopté la loi, ne sauraient à aucun degré lier le juge appelé à appliquer son texte.
De toutes ces considérations il résulte — comme est amené à le reconnaître M. Genj' {op. cit., p. 106, 218, 240) — que la formule de la loi peut seule être regardée comme l'expression juridique de la volonté du législateur et qu'il y a lieu dès lors, dans l'interprétation des actes législatifs comme dans celle des actes solennels du droit privé (ibid., p. 107, 231, 258), d'exclure tous les éléments d'appréciation de volonté qui ne ressortent pomt des termes mêmes de l'acte (-J). Ce qui ne peut pas être extrait du dispositif
(4) De même, les miitifs des jugements n'ont pas, normalement, la force de chose jugée : celle-ci ne réside que dans le dispositif.
(5) Les auteurs allemands sont divisés sur cette question. Dans le sens de la doctrine qui soutient que le juge doit rechercher l'intention et le but du légi.s-
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE, 711
de la loi, tel qu'il a été formulé, adopté, promulgué et publié par l'autorité constitutionnelle compétente, n'a pas d'existence légale et ne peut produire d'effet législatif. Par conséquent, de deux choses l'une: Ou bien la formule de la loi est obscure, incertaine, en contradiction avec d'autres textes en vigueur; dans ce cas, il n'y a qu'une chose à dire : c'est que le législateur n'est point parvenu à énoncer de volonté ayant force effective de loi, il a manqué son but et fait œuvre vaine, le juge n'est point lié. Ou, au contraire, la rédaction de la loi est claire et précise : en ce cas, l'interprète devra s'en tenir au texte. Ceci veut dire, <l'abord, qu'il devra appliquer toutes les conséquences qui découlent du texte, quand bien même il serait établi que certaines de ces conséquences n'ont point été aperçues par le législateur. Il se peut, en effet, qu'une disposition législative devienne, un jour, applicable à des rapports juridiques qui n'existaient pas encore au temps de sa promulgation, et il n'est pas rare qu'elle produise des effets qui n'avaient été, ni calculés, ni même prévus, par le législateur. Mais, prétendre exclure ces effets ou soustraire ces rapports à l'empire du texte, ce serait, en vérité, ébranler le principe même de l'autorité des lois (6) : car, s'il était permis à l'interprète de méconnaître, dans une mesure quelconque, les termes positifs et le sens non douteux d'une énonciation législative, on ne voit plus ce qui subsisterait d'autorité au profit de la loi, en face d'une interprétation qui ne se tiendrait pas même pour liée par le texte
lateur, v. dans la littérature récente les développements présentés par Heck, Gesetzesauslegung und Int&rcssenjurisprudenz, Archiv fur die civilistische Praxis, t. GXII, notamment p. 59 et s. — Parmi les auteurs qui s'attachent à ridée que seule, la formule de la loi lie le juge, v. Wach, Handbuch des Civilprocesses, t. 1, p. 256 et s.-; Bindiug, Handbuch des Strafrechts, t. I, p. 454 et s.; Kohler, Uebcr die Interprétation von Gesetzen, GrûnliuCs Zeitschrift, t. XIII, p. 1 et s.
(6) Une telle exclusion serait d'autant moins admissible que le texte de la loi renaît, en quelque sorte, chaque jour et acquiert, à tout instant, une force nouvelle, par cela seul que le législateur actuel, qui pourrait l'abroger ou le modifier, le laisse subsister dans sa teneur antérieure. L'argument tiré de ce que les situations auxquelles le texte s'applique aujourd'hui, n'existaient pas au temps de sa confection et ne pouvaient pas être prévues par le législateur d'alors, demeure donc entièrement dénué de valeur. — Toutefois, puisque la portée des dispositions législatives doit être déterminée d'après les termes mômes dont s'est servi le législateur, il semble juste de reconnaître que ces termes doivent, malgré les changements qui ont pu intervenir dans le langage juridique, continuer à être entendus dans le sens qu'ils possédaient couramment à l'éi^oque de la confection de la loi (VV. Jellinek, Geseiz, Gesetzexanwendung und Ziveckmdssigkeitserwâgung, p. 164).
712 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
formel. Tout système d'interprétation restrictive de cette sorte doit donc être radicalement repoussé. C'est au législateur qu'il incombe de peser ses mots et de mesurer ses termes, lorsqu'il veut que l'application de ses prescriptions se restreigne à une situation déterminée ou ne puisse produire d'autres effets que ceux qu'il a en vue. Ce premier point étant acquis, il y a lieu, en sens inverse, de répudier le système d'interprétation extensive, qui impliquerait que l'interprète doit faire produire à la loi les effets voulus par son auteur, même quand ces effets ne découlent pas de son texte. Du moment, en effet, que le régime de l'interprétation des lois est fondé sur le principe de l'autorité du texte, il faut admettre que le texte seul fait autorité et lie l'interprète. Est-ce à dire qu'il demeure défendu au juge de s'inspirer de l'intention du législateur, du but de la loi, des circonstances en vue desquelles elle a été édictée, et ne pourra-t-il jamais, en tenant compte de ces éléments extrinsèques, étendre la disposition du texte à des cas ou des rapports qui ne s'y trouvent point compris? Une telle conclusion serait fort déraisonnable. Bien certainement, lorsque le juge ne trouve point dans la formule même de la loi les éléments d'une solution juridictionnelle, il a le pouvoir de recourir à l'intention du législateur pour dégager cette solution. Seulement, s'il en a le pouvoir, il n'en a point l'obligation. Le texte seul a la valeur autoritaire de loi. La décision qui est émise par le juge en considération des travaux préparatoires, des intentions du législateur, ou des circonstances quelconques qui ont entouré la confection de la loi, repose donc, en définitive, sur l'appréciation du juge, c'est-à-dire sur sa propre puissance juridictionnelle, et non point sur une interprétation proprement dite ou une application de la loi (7).
238. — En résumé, tout ceci revient à dire que, une fois décrétée par le législateur, la loi, c'est-à-dire ie texte législatif, forme une entité, qui demeure désormais séparée et indépendante de la
(7) Ces dernif'res observations contiennent les éléments de la réponse à opposer aux arguments qui ont été invoqués en faveur de la prise en considération des travaux préparatoires. En réalité, les arguments proposés par les défenseurs des travaux préparatoires, (par exemple et notamment par Heck, loc. cit., p. 105 et s.) tendent simplement à établir que l'on ne saurait dénier au juge la faculté de consulter ces travaux et de tenir compte des explications ou des intentions énoncées par le législateur au cours de l'élaboration de la loi; mais ces arguments ne suffisent pas à prouver que le juge ait le devoir de tenir compte des travaux préparatoires.
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE. 713
volonté de ses auteurs, en ce sens que cette volonté ne produit plus désormais d'effet impératif que dans la mesure où elle s'est nettement manifestée et affirmée dans le texte. En rédigeant et en décrétant la formule législative, le législateur a épuisé sa tâche et son influence autoritaire (8). C'est maintenant l'œuvre de la juridiction qui commence. La juridiction consistera d'abord à appliquer le dispositif de la loi, en déduisant du texte toutes les conséquences qui s'}' trouvent contenues implicitement : en cela, elle ne fait que déclarer le droit établi par la loi. Pour le surplus, c'est à-dire toutes les fois que l'interprétation proprement dite, obtenue par l'analyse grammaticale et logique du contenu du texte, ne fournit pas au juge d'indication ferme sur la volonté du législateur et la portée de ses prescriptions, le juge recouvre la liberté de dire le droit par lui-même, et la juridiction consiste alors à dégager une solution pour les besoins de l'espèce, en tenant compte, soit des circonstances qui ont présidé à la confection des lois, ce qui est simplement une faculté pour le juge, soit surtout des circonstances et conditions actuelles dans lesquelles se pose la question qui lui est soumise.
On a exprimé cela en disant que le texte, une fois adopté et
(8) Si le législateur était positivement désireux de lier les juges au respect de telles ou telles intentions qui ont i)u le guider au moment de la confection de la loi,, il lui suffirait pour cela d'incorporer ces intentions au texte législatif, en faisant débuter la lui par un exposé authentique et solennel des motifs sur lesquels elle se fonde et des buts vers lesquels elle tend. Revêtu de la forme législative, cet exposé participerait de la force attachée au dispositif, dont il formerait le préambule. On sait que l'Assemblée nationale de 1780 avait inauguré des pratiques législatives de ce genre. Actuellement au contraire, le législateur s'en tient systématiquement au procédé qui consiste à résumer ses volontés ou intentions en quelques sèches formules, qui constituent le dispositif de la loi ; et pour le surplus, il s'en remet à la puissance, soit d'interprétation, soit d'appréciation propre, du juge. C'est pour cette raison même qu'il est permis de dire que les dispositions des lois ne forment guère, eu égard à l'infinie variété des espèces et des questions portées devant les juges, qu'un nombre limité de principes, qui sont loin de suffire à fournir, d'une façon impérative, à l'autorité judiciaire toutes les directions nécessaires pour la solution de ces espèces ou questions. On peut dire aussi que, dans ces conditions, les dispositions textuelles des lois forment simplement un cadre de principes, à l'intérieur duquel se nieut la puissance propre du juge. Il convient d'observer enfin que, parfois, le législateur ne donne même pas aux principes qu'il énonce, une formule absolument nette et rigoureuse : intentionnellement, il s'en tient à des termes autorisant des applications ou déductions en sens divers, et il ne pose qu'un minimum de principes, de façon à laisser aux tribunaux la latitude de fixer par eux-mêmes la portée des prescriptions contenues dans la loi.
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abandonné à son sort par le législateur, est appelé à vivre d'une vie propre, en ce sens qu'il appartient au juge de l'adapter, au cours des temps, aux transformations du milieu social dans lequel il est destiné à s'appliquer d'une façon successive. Mais cette thèse (V. les références données sur elle par MM. Geny, op. cit., n"^ 97 et 99, et Capitant, op. cit., p. 62, qui d'ailleurs la repoussent) n'est pas exacte. Ce n'est pas le texte qui est susceptible de se modifier sous l'influence des transformations sociales:car, bien loin d'avoir une vie propre, les textes ne constituent qu'un matériel légal, qui est, par sa naturemème, voué à l'inertie et à l'immobilité (9), Mais,
(9)11 n'en demeure pas moins vrai que ce texte inerte porte en soi une force qui est plus considérable que celle qui peut s'attacher aux intentions dont étaient animés, lurs de son adoption, ses créateurs. L'exactitude de cette observation se vérifie, par exemple et notamment, lorsqu'on examine l'évolution des théories constitutionnelles qui s'est accomplie sous l'empire de la Const. de 1875, en ce qui concerne l'interprétation à donnera cette Constitution. Que de fois les premiers commentateurs des lois fondamentales de 187.0 n'ont-ils pas répété que ces lois avaient eu pour but et pour effet de conférer au Président de la République une situation et des pouvoirs analogues à ceux d'un monarque constitutionnel (Lefebvre, Etude sur les lois constitutionnelles de 1875, p. 67 et s. ; Saint-Girons, Manuel de droit constitutionnel , p. 356 et s. — Cf. Esmein, Éléments,^' éd., p. 569, 598 et s.). En 190-3, un auteur aussi éclairé que M. Diiguit soutenait encore {L'État, t. II, p. 330 et s.) que « le Président de la République n'est pas un simple agent administratif supérieur, il est un gouvernant, un représentant collaborant avec le Parlement aux diverses fonctions étatiques ». M. Esmein (loc. cit., p. 341 et 603) a dit, de même, que « les pouvoirs présidentiels font de lui, au sens propre, un véritable représentant de la souveraineté nationale ». Ces doctrines s'appuyaient, non sans quelque raison, sur la volonté de la majorité de l'Assemblée nationale, qui, comme le rappelle M. Duguit, « ne pouvant eu 1875 faire la monarchie parlementaire, a voulu faire une république sur ce modèle ». Un examen plus attentif des textes de 1875 et une intelligence plus coraplAte de ce que M. Esmein a si justement appelé « la logique des institutions » — logique qui a été suffisamment révélée, quant aux institutions constitutionuelles de 1875, par les enseignements de l'expérience — ont amené les auteurs à reconnaître aujourd'hui que ces textes et les institutions qu'ils consacrent, n'ont pas la portée et, par suite, ne peuvent pas produire les effets qu'avaient espéré et cru leur assurer les constituants de 1875. C'est ainsi que M. Duguit n'hésite plus à dire actuellement {Traité, t. I, p. 412, 420 et s., t. II, p. 452, 461, 464-465) qu'en réalité, le Président n'est qu'" un simple agent exécutif, un simple commis du Parlement » {y .dsinsïe même <.ens 3 èze, Principes généraux du droit ad»nnistratif,Tp.2b-26. — Cf. n"' 405-406, infrà). Et cette transformation profonde dans la façon de caractériser la situation juridique du Président ne doitpasêtre considérée comme la conséquence d'une évolution qui se serait accidentellement produite dans le développement des effets des institutions de 1875 et qui aurait, en détournant le sens primitif de ces institutions, modifié leur nature originaire. Le changement survenu dans la doctrine répond simplement à ce que la portée réelle
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ce qui est mobile, cequi estdouéd'une vie propre, c'est l'espritdans lequel le juge comble les lacunes des lois. Quant aux textes euxmêmes, ils demeurent inaltérables, et jusqu'à leur abrogation, le juge ne peut que continuer à appliquer strictement les dispositions, expresses ou implicites, qu'ils consacrent (tO). Mais, quant aux points que les textes laissent non réglés, il est certain que le juge sera souvent amené à admettre des solutions, qui s'écarteront plus ou moins de l'esprit dans lequel la matière à laquelle ces points se
de la Constitution a été mieux comprise, au fur et à mesure que l'on a pu apprécier la valeur efl'ective de ses dispositions, d'après rexpérience pratique qui a été progressivement faite de leurs conséquences naturelles. 11 a fallu du temps pour parvenir à cette claire appréciation : mais en définitive, les textes, leurs principes, leur logique intrinsèque, devaient forcément prévaloir sur l'idée que la doctrine avait pu se faire, à l'origine, de la Const. de 1875, d'après les intentions de ses fondateurs.
Dans un ordre d'idées voisin, il y a lieu de noter — conformément à une observation déjà faite (note 6, p. 711) — que plus le temps passe depuis la confection du texte, plus sa formule, tout immuable qu'elle soit, acquiert de vigueur propre et d'indépendance vis-à-vis de la pensée du législateur ancien de qui elle est l'œuvre, et cela en raison du fait que cette formule, telle qu'elle opère présentement ses effets, demeure maintenue sans changements, et se trouve ainsi implicitement confirmée, par le législateur actuel. Ces réflexions s'appliquent, elles aussi, avec une force toute spéciale, à la Const. de 1875. Croit-on qu'après quarante ans d'existence, cette Constitution se fonde, aujourd'hui encore, uniquement sur la volonté des constituants par qui elle a été élaborée ? En réalité, elle repose surtout, à l'heure présente, sur la volonté des générations successives qui, depuis 1875, ont assuré son maintien, alors qu'elles étaient maîtresses de la transformer. Et il importe d'ajouter que ce qui se trouve ainsi maintenu devant la génération actuelle, c'est, non pas nécessairement la pensée ou l'intention primitive des constituants de 1875, mais bien le texte constitutionnel lui-même, avec sa portée et sa signification intrinsèques, telles qu'elles ont été révélées par la pratique au cours d'un long usage- Pour déterminer présentement la consistance véritable du régime constitutionnel de la France, il convient donc de détacher les textes de 1875 des intentions ou des desseins qui ont pu présider à leur confection : la signification effective de ces textes est éclairée et précisée, bien plutôt par les effets qu'ils ont progressivement engendrés, que par les buts qu'avaient visés leurs fondateurs. Actuellement, l'orientation et le développement qu'ont pris les institutions constitutionnelles depuis leurs origines, en disent bien plus long, sur la portée réelle de l'œuvre des constituants de 1875, que l'examen des concepts personnels ou des mobiles particuliers qui ont guidé et inspiré ces constituants eux-mêmes.
(10) De même, il ne serait pas correct, de la part de l'autorité executive, de suspendre l'exécution d'une loi et d'en arrêter le fonctionnement, sous prétexte que le législateur se prépare ou même est décidé à l'abroger ou à en modifier les dispositions (Cf. en ce sens l'observation jorésentée sous la note 6, p. 711, supy^à).
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rattachent, avait été originairement comprise et réglementée par le législateur. Au début, immédiatement après l'apparition de la loi, le juge qui ne trouve pas en elle la solution qu'il cherche, puisera ordinairement cettesolution dans la conception générale qui a inspiré la législation sur la matière. Mais, au fur et à mesure que l'on s'éloigne du temps où la loi fut faite, les idées, les aspirations, lesbesoinsse modifient; et par suite, le juge est conduit à dégager des solutions, qui correspondent aux conditions nouvelles dans lesquelles se présentent à lui les problèmes résultant du silence de la loi, mais aussi des solutions qui s'écartent de plus en plus du point de vue initial où s'était placé le législateur (H). En pareil cas, peut-on dire que le texte de la loi évolue ou que son interprétation est adaptée par les tribunaux aux transformations du milieu social? Non, car il ne s'agit pas ici d'interprétation véritable : ce qui a évolué, c'est uniquement l'esprit judiciaire, l'esprit dans lequel le juge crée du droit, en vertu de sa propre puissance juridictionnelle, pour suppléer à l'insuffisance des lois (Cf. Hauriou, op. cit., G''éd.^ p. 295 en note).
239. — Ainsi, dans toute la mesure où le juge dit du droit en dehors du contenu explicite ou implicite des textes, il est impossible de qualifier la juridiction de fonction executive. Il semble, toutefois, qu'un doute soit permis en ce qui concerne l'un des procédés auxquels le juge recourt pour combler les lacunes de la loi. Ce procédé, qui. à raison de la fréquence de son emploi, présente une grande importance, est l'analogie. Elle se pratique de deux
(11) De même, kriqu'un texte comme Fart. 1135 du Code civil vient dire que, pour l'interprétation des conventions, il faut tenir compte de « l'équité », mais sans que ce texte indique positivement ce qui, en pareille matière, doit être tenu pour équitable, on ne saurait prétendre que, pour déterminer les exigences de rèquité, le juge doive indéfiniment s'inspirer des conceptions éthiques qui avaient cours à l'époque de la confection du Gode civil et qui ont pu prévaloir alors dans l'esprit de ses rédacteurs. Mais, la vérité est que, par application de •cet art. 1135, dont les termes demeurent immuables, le juge pourra, selon les époques et les circonstances, déterminer, d'une façon variable, l'influence et les effets que doivent exercer les considérations d'équitti sur l'étendue des obligations découlant des conventions. — 11 est à remarquer, d'ailleurs, que les textes législatifs qui autorisent et invitent le juge à statuerez; xquo et bono, selon la bonne foi ou l'équité, lui confèrent en cela un pouvoir d'appréciation et de décision, qui est, au fond, de même nature que celui de suppléer à l'insuffisance des lois, dont parle l'art. 4 du Code civil : ces textes habilitent, en «ffet, le juge à rechercher par lui-même et à fixer sous sa propre appréciation les solutions d'espèce fournies par les considérations d'équité.
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façons différentes. Tantôt elle consiste à appliquer une disposition législative déterminée à des cas, non prévus par la loi, mais du même genre que ceux pour lesquels cette disposition a été édictée. Tantôt elle consiste à dégager de l'ensemble de la législation certains principes généraux, dont on se sert ensuite pour régler des rapports sur lesquels le législateur n'a point statué. Dans les deux cas, la solution obtenue par voie d'analogie se fonde sur l'idée que l'identité de nature reconnue entre deux situations, dont l'une est prévue par la loi, tandis que l'autre ne l'est pas, doit entraîner logiquement entre elles l'identité de réglementation juridique : Ubi eadem ratio, ibi idem jus.
Ainsi définie, l'analogie constitue, selon l'opinion commune, un pur procédé d'interprétation et d'application des lois. Cette opinion se rattache, d'abord, à la croyance, si répandue parmi les auteurs, que la législation française actuelle contient un fonds de principes et de règles, qui doivent suffire à tous les besoins de la pratique judiciaire, parce qu'ils fournissent au juge des données qui lui permettent de suppléer à toutes les lacunes apparentes des textes : l'analogie n'est que la mise en oeuvre de ces données législatives. D'autre part, la doctrine communément admise touchant la nature et le tondement de ce procédé juridictionnel dérive de l'idée que, même dans le cas où les textes sont muets sur une question de droit, les tribunaux saisis de cette question doivent, pour la trancher, s'inspirer de la loi, s'appuyer sur elle, y puiser la solution qu'ils recherchent, et cela par ce motif que le juge n'est point lié seulement par les textes formels, mais encore par l'esprit de la loi, par les tendances générales de la législation, par les intentions des auteurs de la loi, en un mot par la volonté, même latente et non formulée, du législateur. Il résulte de ces divers points de vue que le procédé de l'extension par voie d'analogie reposerait essentiellement sur une recherche de la volonté intime du législateur : et c'est pourquoi la plupart des auteurs la considèrent comme un procédé qui rentre encore dans l'interprétation des lois.
Cette façon d'envisager l'analogie ne saurait être acceptée, puisque — comme cela a été établi plus haut — le juge n'est lié par les intentions de la loi et par la volonté de ses auteurs qu'autant que celles-ci ressortent positivement d'un texte. Au surplus, il faut observer qu'en recourant à l'analogie, le juge ne recherche même pas ce que le législateur a voulu effectivement, mais la vérité est plutôt qu'il présume ce que le législateur aurait voulu, si son
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attention s'était portée sur le point auquel l'analogie est appliquée. La conclusion à déduire de là, c'est que le juge n'est pas légalement tenu de raisonner et de décider par voie d'analogie : et s'il recourt à l'emploi de ce procédé, il n'y a point là, de sa part, une application véritable de la loi; mais la décision obtenue par cette voie repose, en réalité, sur sa propre appréciation et sa propre puissance, quoiqu'en un sens elle s'appuie sur des arguments tirés de la loi (Cf. dans le même sens Geny, op. cit., n"' 16, 107- 108, 165-166. — En sens contraire, W. Jellinek, op. cil., p. 167 et s.). Ainsi, sous ce rapport encore, la fonction juridictionnelle a une portée qui dépasse la simple notion d'exécution.
240. — En définitive, si tant d'auteurs ont caractérisé la fonction juridictionnelle comme une fonction executive d'application des lois, cela tient à ce qu'ils ont attribué à la législation une vertu et une étendue d'efficacité tout à fait exagérées. En effet, dès que l'on part de la croyance que les lois et les codes modernes suffisent à solutionner toutes les questions qui peuvent venir devant un juge, dès que l'on admet que toute décision judiciaire a son principe dans un texte législatif et s'j^ trouve d'avance contenue, ne fût-ce qu'en germe, on est amené à dire que la fonction de juger ne consiste qu'à mettre en œuvre des règles posées par les lois et qu'elle se réduit ainsi à une tâche d'interprétation et d'application, en un mot qu'elle n'a d'autre objet que d'assurer l'exécution des dispositions législatives en vigueur. Mais il vient d'être démontré que cette conception ne répond point à la réalité des faits. Si étendus que soient les codes, si considérable aussi que soit devenu à l'époque présente l'accroissement de la production législative, il subsistera toujours dans les prévisions des lois quelques lacunes. en raison desquelles il y aura toujours place pour une fonction judiciaire consistant à dire du droit en dehors des textes par voie de solutions d'espèce. En vain a-t-on invoqué contre la puissance créatrice dujuge le principe constitutionnel de la subordination de l'autorité judiciaire aux lois : ce principe ne doit pas être entendu en ce sens que la loi seule puisse créer du droit. Sans doute, la subordination des juges à la législation est — comme on le verra plus loin (n" 248) — la source de limitations considérables à la puissance déjuger. Mais, tout bien pesé, ces limitations dérivent simplement du fait de la supériorité de la loi, elles n'impliquent point du tout son omnipotence exclusive en matière de création de solutionsjuridiques. Autre chose est de constater que
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le juge ne peut exercer son activité juridictionnelle que dans les limites qui lui sont tracées par les lois, autre chose de prétendre que toute sentence judiciaire doit prendre nécessairement son fondement et son point de départ dans un texte qui la détermine préalablement. De ce que la loi commande avec une force supérieure qui s'impose au juge, il ne résulte pas que la législation en vigueur suffise à tout régler. Et cependant, le juge ne peut laisser aucun litige sans solution : dès lors, comment pourrait-on lui contester la faculté de dégager parfois cette solution en la fondant sur sa propre appréciation? Etant donné que le juge est tenu de statuer même dans le silence de la loi, il faut bien qu'il crée par sa propre puissance le droit qu'il ne trouve point préétabli dans les textes (Geny, op. cit., p. 182).
C'est donc la nature même des choses qui exige que la fonction juridictionnelle comprenne en soi une certaine puissance initiale de création du droit. A l'appui de cette conclusion, il est à la fois fort intéressant et fort utile d'observer l'évolution qui s'est faite, depuis 1789, dans le système du droit positif français, en ce qui concerne la nature et l'étendue des pouvoirs du juge. Les fondateurs révolutionnaires du droit public nouveau étaient partis de l'idée que la justice a pour unique objet et raison d'être l'application des lois en vigueur. Sous la pression des nécessités pratiques et des enseignements de l'expérience, cette conception première a dû être abandonnée : et bien qu'il en subsiste encore quelques traces dans certaines parties non abrogées delà législation révolutionnaire, il est permis d'affirmer qu'elle se trouve aujourd'hui contredite par l'ensemble du droit positif établi en France en cette matière. L'évolution qui s'est ainsi accomplie au sujet de la puissance judiciaire, est donc très significative : elle a été mise en pleine lumière par M. Geny en maints endroits de son ouvrage précité (V. notamment p. 64 à 94) : il importe d'en rappeler ici les principales étapes.
241. — A l'origine, l'Assemblée nationale de 1789 n'a vu dans la fonction juridictionnelle qu'une fonction d'application des lois. Sans doute, au point de vue organique, il n'est guère contestable que la majorité de l'Assemblée ne se soit prononcée pour le système qui consiste à ériger le pouvoir judiciaire en un troisième pouvoir, entièrement distinct de l'Exécutif. C'est à ce point de vue que se rattache notamment, dans la Const. de 1791 (tit. III, préambule, art. 5 et ch. v, art. 2), le principe de l'élection des juges par
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le peuple : car, du moment que l'on voulait constituer les autorités judiciaires en un troisième grand pouvoir organique, il parut nécessaire d'admettre que les juges recevraient leur délégation directement du peuple, et non point simplement du chef de l'Exécutif. On pourrait croire, d'après cela, que les fondateurs du nouveau droit public de la France ont envisagé la fonction judiciaire comme une activité essentiellement différente de celle qu'ils qualifiaient d'executive. Il n'en est rien. Et l'on ne saurait douter que la Const. de 1791, bien qu'assignant, en apparence et sous le rapport organique, la dignité de troisième pouvoir à la justice, ne se soit ralliée, au fond et sous le rapport fonctionnel, à la conception des deux pouvoirs. C'est là un point qui a été nettement reconnu par les auteurs : c'est ainsi que M. Duguit, après avoir démontré (La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, p. 70 et s.) que la Constituante a créé organiquement trois pouvoirs, est obligé de convenir (L'Etat, t. I, p. 450) qu'à ses débuts, le droit positif issu des travaux de cette Assemblée a consacré la conception d'après laquelle il n'y a que deux fonctions de puissance publique, la législative et l'executive. La raison en est qu'à l'époque révolutionnaire, la juridiction a été considérée comme une fonction de pure application, donc aussi d'exécution, des lois.
Déjà, cette faconde voir ressortait de la doctrine de Montesquieu, dont l'influence sur les idées des hommes de 1789 a été si grande en matière de distinction et de définition des pouvoirs. Il est à remarquer, en effet, que, si, dans son célèbre chapitre sur la Constitution d'Angleterre, Montesquieu débute en disant qu' « il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs », par où il semble traiter la puissance judiciaire comme un troisième pouvoir nettement distinct des deux autres, si encore Montesquieu est fort affirmatif sur la nécessité de séparer organiquement la puissance judiciaire de l'exécutrice, en revanche, dans ce même chapitre, l'auteur de l'Esprit des lois applique indistinctement la qualification de puissance exécutrice au gouvernement, qu'il appelle « la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens », et à la justice, qu'il appelle « puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil ». Et quoique, plus loin, il différencie ces deux puissances, en disant qu'il faut r-éserver à la première le nom de « puissance exécutrice » proprement dite, et qu'il faut donner à la seconde le nom de « puissance déjuger », il subsiste de la première appellation commune de puissance exécutrice, appliquée également
aux deux fonctions, cette idée qu'elles doivent être rapprochées dans une commune notion d'exécution (12j. Ailleurs, Montesquieu précise sa doctrine en ces termes : « Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi » (Esprit des lois, Hv. VI, ch. m). Et il conclut ainsi : « Les jugements doivent être fixes à un tel point qu'ils ne soient jamais qu'un texte précis de la loi. S'ils étaient une opinion particulière du juge, on vivrait dans la société sans savoir précisément les engagements que l'on y contracte » (ibid., liv. XI, ch. VI) (13).
Ces idées devaient prédominer au sein de la Constituante. Celleci, imbue de la croj^ance à la toute-puissance de la loi, ne voit dans les décisions des juges, comme dans les actes des administrateurs, que des applications executives des règles législatives. Appliquer les lois, les exécuter, telle est la définition que donnent, à maintes reprises, de la fonction juridictionnelle les orateurs de la Constituante. C'est ainsi que Thouret, s'adressant au comité de Constitution eténumérant les divers pouvoirs publics, caractérise cette fonction dans les termes suivants : « Inexécution des lois qui ont pour objet les actions et les propriétés des citoyens, nécessite l'établissement des juges : de là les tribunaux de justice, en qui réside le pouvoir judiciaire » (Archives parlementaires, 1" série, t. VIII, p. 326). Bergasse(f7)ic/.,p.440) définit les juges « une classe d'hommes chargés d'appliquer les lois aux diverses circonstances
(12) Il est vrai que, par les exemples qu'il indique de la puissance exécutrice proprement dite — faire la paix ou la guerre, envoyer des ambassades, établir la sûreté, prévenir les invasions {Esprit des lois, liv. XI, ch. vi) — Montesquieu donne d'abord à penser qu'il entend l'exécutif, non pas comme un pouvoir de simple exécution des lois, mais comme un pouvoir consistant en opérations actives et qui doit toujours être prêt à l'action. Toutefois, la suite du chapitre met hors de doute que, dans la doctrine de Montesquieu, la puissance exécutrice s'analj'se, avant tout, en une puissance d'exécution des lois. Cela ressort notamment des passages suivants : « Lorsque dans la même j^ersonne la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, on peut craindre que le même monarque ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement.... Dans les républiques où ces pouvoirs sont réunis, le même corps de magistrature a, comme exécuteur des lois, toute la puissance qu'il s'est donné® comme législateur... Les deux pouvoirs (législatif et exécutif) ne sont, l'un que la volonté générale de l'Etat, et l'autre que l'exécution de cette volonté générale. »
(13) C'est en ce sens surtout que Montesquieu est fondé à dire (liv. XI, ch. vi) que « la puissance déjuger est, en quelque façon, nulle ». Si, en effet, elle ne consiste qu'à appliquer les lois, elle n'est pas une puissance créatrice; et par là même, elle ne constitue pas une puissance véritable.
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pour lesquelles elles sont faites ». Même langage chez Duport (ibid., t. XII, p. 408 à 410) : « J'ai dit que les juges n'étaient institués que pour appliquer les lois civiles... Les juges doivent être bornés à V application des lois », et chez Cazalès {ibid., t. XV, p. 392): « Le pouvoirjudiciaire consiste dans Vapplicalion pure et simple de la, loi. » M. Duguit (Séparation des pouvoirs, p. 73) déduit de ces^'définitions que « l'ordre judiciaire n'est pas un pouvoir distinct, mais simplement une dépendance du pouvoir exécutif... L'ordre judiciaire ne constitue pas un pouvoir, il est un agent d'exécution subordonné au pouvoir exécutif. » Ces déductions avaient été établies devant la Constituante elle-même, notamment par Duport (lac. cit.) : « Il n'y a réellement de pouvoir dans l'ordre judiciaire que le pouvoir exécutif », et par Cazalès (loc. cit.) : « L'application de la loi est une dépendance du pouvoir exécutif. »
En vain Barnave s'etïorçait-il de modifier le sentiment de la Constituante, en faisant observer que les opérations en lesquelles consistent respectivement l'activité du juge et celle de l'agent exécutif, sont de nature absolument différente : « Il est souverainement faux que le pouvoir judiciaire soit une partie du pouvoir exécutif. La décision d'un juge n'est qu'un jugement particulier, comme les lois sont un jugement général : l'une et l'autre sont l'ouvrage de l'opinion et de la pensée, et non une action ou une exécution » (Arch. pari., l" série, t. XV, p. 410). Barnave soutenait ainsi que l'acte juridictionnel, étant comme l'acte législatif une opération intellectuelle.se différencie essentiellement de l'acte exécutif, qui consiste en action. Mais cette doctrine, tirée d'une analyse qui distingue les diverses activités étatiques en opérations mentales et en opérations agissantes, ne devait point prévaloir auprès de la majorité de l'Assemblée, qui restait dominée par cette idée que la fonction déjuger, quelle que soit la nature psychologique de l'acte juridictionnel, se réduit à l'application des lois.
Les tendances de la Constituante, à cet égard, sont encore clairement révélées par ce fait qu'elle s'est refusée à reconnaître aux juges la qualité de représentants nationaux. D'après la théol'ie de l'époque, le représentant, c'est, en effet, celui-là seulement^ personnage ou corps public, qui a le pouvoir de vouloir d'une façon initiale pour la nation. Or, le juge, s'il est enfermé dans une mission exclusive d'application des lois, ne saurait être considéré comme voulant d'une telle façon : à vrai dire, le juge ainsi
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compris n'a aucun pouvoir de volonté propre, car il ne fait que déduire judiciairement les applicationsd'une volonté antérieure, la volonté législative (*^). Ce juge n'estdoncpas un représentant: mais,
(14) Contrairement aux assertions de certains auteurs, qui iirésentent l'acte juridictionnel comme une « manifestation de volonté » (Duyuit, Traité, t. I, p. 268. — Cf. Jèze, L'acte juridictionnel, Revue du droit public, 1909, p. G67 ; Kellershohn, Des effets de l'annulation pour excès de pouvoir, thèse, Bordeaux, 1915, p. 177 et s.), il y a lieu d'observer que le juge, en statuant, ne fait pas acte de volonté, mais seulement d'apiiréciation. Du moins, il en est ainsi, toutes les fois que le juge se borne, pour la solution du litige, à faire application de la loi ; en l'ait de volonté, il n'y a ici que celle du législateur, dont le juge doit assurer l'exécution. Il est bien vrai que le juge a le pouvoir de décision : mais, décider et vouloir sont deux choses différentes. Le pouvoir de volonté implique la faculté de disposer. Le juge ne dispose pas : ses décisions, même quand elles contiennent un ordre, ne consistent qu'à déterminer et à ordonner ce qui est de droit d'après la loi. Dans la mesure oi'i le juge ne fait qu'aj^pliquer la loi, on ne peut donc pas considérer l'autorité juridictionnelle comme un organe de volonté nationale.
Lorsque, par exemple, l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872 dit que " le Conseil d'État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative », cela ne signifie assurément jias que le Conseil d'Etat ait un pouvoir de volonté souveraine, comparable à celui du législateur. Une serait même pas possible d'assimiler les décisions « souveraines » du Conseil d'Etat aux actes par lesquels un supérieur administratif donne hiérarchiquement des ordres aux administrateurs placés sous son commandement. Car, le législateur et, pareillement, le chef de service possèdent, le iiremier d'une façon très large, le second dans les limites des habilitations qu'il tient des lois, le pouvoir de déterminer librement les prescriptions ou les mesures qui leur permettront d'atteindre certains buts choisis volontairement par eux-mêmes: et par conséquent, dans la mesure où ils jouissent de la liberté de choisir les buts et les moyens, leurs décisions apparaissent comme impliquant, de leur part, des actes de volonté propre. Le juge, en tant qu'il est appelé à assurer l'application de la loi, n'a jias à faire œuvre volontaire : le but même qu'il a à poursuivre et qui est exclusivement le maintien de la légalité, exclut chez lui tout pouvoir de volonté iiersonnelle véritable.
11 en est ainsi, notamment, dans les rapports entre l'auti^rité juridictionnelle et les administrateurs. Et telle est la rtiison pour laquelle les décisions émises en matière contentieuse par le Conseil d'État ne pourraient pas être envisagées comme des commandements administratifs ayant même nature que les ordres de service adressés par un chef hiérarchique à ses subordonnés. Car, l'agent subalterne, qui est tenu d'exécuter l'ordre de service, obéit en cela, parfois, à un acte de volonté de son supérieur. Au contraire, on ne saurait prétendre qu'en s'inclinant devant la décision juridictionnelle du Conseil d'État, les autorités executives mettent à exécution une volonté proprement dite de ce haut tribunal administratif. Certes, l'obligation où sont les administrateurs de respecter cette décision « souveraine », ne s'analyse pas seulement — comme on l'a dit parfois (Laferrière, op. cit., 2" éd., t. 1, p. 3.'31 ; Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 389) — en un simple devoir « moral» : il y a là, pour eux, un devoir juridique et constitutionnel. Mais, d'autre part, ce devoir strict ne saurait être
de même que les administrateurs, de qui la Const. de 1791 (tit. III, ch. IV, sect. 2, art. 2) disait qu'ils « n'ont aucun caractère de repré-
rattaché à l'idée d'une supériorité de la volonté du Conseil d'Etat sur la volonté des administrateurs actifs. Si la décision juridictionnelle du Conseil d'État reposait sur la volonté même de ce dernier, elle ne pourrait pas, comme telle, lier les administrateurs actifs : le concept français de l'indépendance respective des autorités chargées d'administrer et des autorités juridictionnelles (V. sur les effets de ce concept, Hauriou, op. cit., 8' éd., p. 393 et s., 957 et s.) mettrait obstacle à ce que la volonté de celles-ci s'impose à celles-là.
En partant de ce concept sé]iaratiste, on est même amené à remarquer que la possibilité d'envisager les décisions juridictionnelles du Conseil d'État comme des injonctions adressées aux administrateurs semble complètement s'évanouir. En réalité, si ces décisions s'imposent d'une façon absolue aux administrateurs, c'est précisément parce qu'elles sont tout autre chose que des actes de volonté de la part du Conseil d'État : ce qui fait leur force obligatoire, c'est qu'elles ont le caractère, non de chose voulue, mais de chose jugée. Plus exactement, les administrateurs sont tenus de les respecter et d'y conformer leurs actes, parce qu'elles émanent de l'autorité qui, d'après l'ordre juridique établi dans l'État, se trouve investie du pouvoir de trancher souverainement les difficultés que soulèvent les questions d'application et d'interprétation des lois régissant l'activité administrative, lorsque ces questions se posent sous forme contentieuse et provoquent de ce chef l'intervention d'une décision juridictionnelle.
C'est en ce sens aussi et par ce motif que la décision rendue à titre juridictionnel par 1-e Conseil d'État a, pour les autorités chargées de l'administration active, la même valeur qu'une injonction : en vertu du système de l'unité organique de l'État, elle équivaut à une injonction, en tant que c'est à elle qu'il appartient de fixer la portée et les effets des lois dont les administrateurs ont à procurer l'exécution. Toutefois, ceci ne veut pas dire que la décision juridictionnelle contienne pour les administrateurs — comme on l'a soutenu (Kellershohn, op. cit., p. 199) — un « impératif juridictionnel », qui viendrait s'ajouter à 1' « impératif légal ». Dans ses rapports avec les agents chargés de l'action administrative, le juge n'a pas plus à ordonner par son propre commandement l'exécution des lois que le chef de l'Exécutif n'a, comme supérieur hiérarchique, à renouveler pour eux, par la promulgation ou par tout autre acte spécial, les injonctions qui se trouvent contenues dans les prescriptions législatives et qui — on l'a vu plus haut (p. 414, note 11, p. 418) — imposent, par la seule vertu impérative de ces prescriptions, leur force exécutoire implicite aux agents exécutifs. La décision du juge ne pourrait constituer pour les agents administratifs un impératif nouveau que dans le cas où elle créerait pour eux du jus novum : mais précisément, il est fort douteux (V. n° 248, infrà) que l'autorité juridictionnelle puisse faire usage de ses facultés créatrices dans les questions concernant la puissance administrative de l'État.
Il n'est donc guère possible de concevoir la décision juridictionnelle relative au contentieux administratif comme une injonction proprement dite, s'adressant aux administrateurs (V. la thèse contraire développée dans Kellershohn, op. cit., p. 18 et s., 50, 147-148, 151 et s., 174 et s., 183 et s., 196 et s.). Les auteurs qui veulent y voir une injonction, obéissent, au fond, à cette tendance
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE. 725
sentation », parce qu'ils n'exercent qu'une fonction d'exécution, les juges ne pouvaient apparaître que comme de simples fonctionnaires. C'est ce qu'affirmait Cazalès dans son discours déjà cité : « Le pouvoir judiciaire n'est qu'une simple fonction, puisqu'il consiste dans l'application pure et simple de la loi. » Simple fonction, cela signifiait, d'après la terminologie de l'époque, que la juridic-
très contestable, qui, ici comme ailleurs, consiste, sous prétexte de séparation des pouvoirs, à traiter les trois sortes d'organes ou d'autorités étatiques comme constituant trois personnes distinctes dans l'État (V. n"' 278-279, infrà). En réalité, les autorités juridictionnelles et les administrateurs ne sont que les organes ou agents d'une seule et même personne, l'État, qui ne peut pas, par ses tribunaux imposant des injonctions à ses administrateurs, se donner des ordres à lui-même. N'est-ce point cette unité essentielle de l'État qui a, plus que toute autre raison, permis d'affirmer queles réclamations et recours compris dans le contentieux administratif ont pour « objet» l'acte administratif lui-même, « considéré en soi » (Hauriou, op. cit,, 8* éd., p. 102)"? Il est bien évident, en effet, que l'autorité administrative de qui l'acte émane, ne possède point, dans l'État, de personnalité distincte qui puisse être mise en cause : c'est pourquoi il a fallu, dit-on (Hauriou, eod. toc), « faire le procès à l'acte », en demandant contre l'acte niéme son annulation ou sa réformation à l'autorité juridictionnelle.
Pour les mêmes motifs, l'idée d'une injonction proprement dite, adressée par les juges administratifs aux administrateurs, doit être écartée. Il 3st bien vrai que le concept d'ordre et d'impératif peut, au moins en un certain sens, trouver sa place dans les rapjiorts entre l'organe législatif et les autres autorités étatiques, comme aussi il se justifie, au sein de l'organisme administratif, dans les rapports entre le chef de service et ses subordonnés ; là, le concept d'ordre se rattache au système de la hiérarchie établie à l'intérieur de l'État, soit entre les organes, soit entre les agents, et il se légitime par ce régime d'organisation hiérarchique. De même, la notion d'injonction juridictionnelle parvient à se dégager rationnellement à l'égard des simples particuliers, entant que le juge a sur eux, en sa qualité d'autorité étatique, le pouvoirde prononcer des condamnations rétablissant le droit légal violé et même, parfois, de créer du droit extra-légal. Au contraire, lorsqu'on envisage les relations entre autorités juridictionnelles et autorités administratives, cette notion d'ordre devient insaisissable, et cela en raison du fait que, depuis la Révolution, le droit positif français a cru devoir fonder, entre les deux sortes d'autorités, un principe d'indépendance, qui exclut de l'une à l'autre tout rapport de nature hiérarchique, comme aussi toute possibilité de commandement. Finalement donc, si les administrateurs ont le devoirde se conformer aux décisions des tribunaux administratifs, ce n'est point en vertu de l'injonction que ces dernières constitueraient à leur égard : mais c'est parce que, dans le système de l'unité de l'État, tout acte fait par une autorité opérant dans le cadre de sa compétence régulière doit normalement valoir, au regard des autres autorités étatiques — même si celles-ci sont indépendantes, et à la condition toutefois qu'elles ne soient pas elles-mêmes hiérarchiquement supérieures — comme une manifestation de l'activité de la personne État une et indivisible.
lion n'est pas un pouvoir de nature représentative. Que ce point de vue ait été consacré par la Const. de 1791. c'est ce qui ressort très certainement du préambule de son titre III. Dans ce préambule trois textes spéciaux, les art. 3, 4 et 5, présentent, il est vrai, séparément les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, comme trois pouvoirs principaux et entièrement distincts, délégués diviscment parla Constitution à trois ordres d'autorités indépendantes. L'art. 5, en particulier, traite la puissance judiciaire comme un troisième pouvoir primordial, ne dérivant d'aucun des deux autres, mais directement délégué parla nation au corps des juges : un corps, dont l'indépendance se trouvait consacrée par le fait même que ce texte faisait élire les juges par le peuple 15). Cet article fut soumis à l'Assemblée dans la séance du 10 août 1791, et il fut adopté sans donner lieu à de longs débats. Cependant un député. Garât aine, souleva contre sa rédaction une objection : « Cette rédaction fait du pouvoir judiciaire un pouvoir distinct et séparé, si bien que les juges pourront se regarder à 1 avenir comme les représentants du peuple. Je demande donc qu'on remplace les mots pouvoirs judiciaires par ceux-ci : fonctions judiciaires» (Arch. pari., F^ série, t. XXIX, p. 332). Garât, comme tous les orateurs précités, ne voj^ait dans la puissance judiciaire qu'une fonction d'application executive, et non une puissance de représentation. L'observation de ce député ne provoqua point de réplique ; et toutefois, la rédaction de l'art. 5 ne fut point modifiée. Cependant, il n'est point douteux que la Const. de 1791 ait dénié aux juges la qualité de représentants. Cela résulte catégoriquement de l'art. 2 du préambule précité, qui, énumérant les représentants de la nation, exclut par son silence les juges. Le caractère représentatif a été, en 1791. dénié aux juges, parce que la Constituante estimait que le juge, encore qu'il statue librement en ne sinspirant que de sa conscience, n'a, en principe, d'autre puissance que celle d'appliquer les lois, ce qui n'est qu'une fonction subalterne, et non un pouvoir de vouloir pour la nation. En somme donc, si la Const. de 1791 a traité le pouvoir judiciaire comme un troisième grand pouvoir, c'est uniquement pour des raisons organiques, c'est-à-dire par ce motif qu'elle entendait que ce pouvoir soit organisé d'une façon indépendante, vis-à-vis notamment de l'Exécutif. C'est ce que Bergasse exprimait en disant : « Le pouvoir
(15) Art. 5 : « Le pouvoir judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple. »
judiciaire sera mal organisé, s'il dépend, dans son organisation, d'une autre volonté que celle de la nation » (Arch. pari., t. VIII, p. 441). Mais, au point de vue fonctionnel, la Constituante n'a point considéré la puissance déjuger comme un pouvoir véritable et autonome, mais seulement comme une « fonction » (l'^) (Cf. n" 370, infrà).
242. — La conception de la Constituante touchant la nature de la fonction judiciaire se manifeste encore dans deux importantes institutions, créées par elle : le référé législatif et le tribunal de cassation.
Le système du référé au législateur prend son origine dans l'art. 12, tit. II, de la loi des 1(3-24 août 1790. qui prescrit que « les tribunaux s'adresseront au Corps législatif, toutes les fois qu'ils croiront nécessaire d'interpréter une loi ». Ce texte impliquait d'abord que les juges ne peuvent interpréter la loi par voie de disposition générale et abstraite, et cette prohibition résultait déjà suffisamment du principe posé au début de ce même texte, à savoir que les tribunaux « ne pourront point faire de règlements ». Mais en outre, il semble bien que la disposition de l'art. 12 relative à l'interprétation des lois par le Corps législatif ait dû être entendue en ce sens que, même dans les espèces concrètes dont les tribunaux sont régulièrement saisis, il n'appartient pas aux juges de prononcer sur la portée de la loi, lorsque celle-ci donne lieu à de graves doutes ou difficultés (Geny, op. cit., n" 40). En d'autres termes, de même qu'actuellement encore, les tribunaux judiciaires sont tenus d'appliquer les actes administratifs invoqués devant eux au cours des procès relevant de leur compétence, mais n'ont pas qualité pour interpréter ces actes au cas où leur
(IG) Î\I. Duguit {Traité, t. I, p. 305-30G. — Cf. Séparation des pouvoirs, p. 76) soutient que « dans le .système de la Const. de 1791, les juges lormaient un corps représentatif ». 11 s'appuie surtout sur ce que la Constituante « faisait de l'ordrejudiciaire un troisième pouvoirindépendant et égal aux deux autres <> {Traité, t. I, p. 3.53), « un pouvoir distinct et autonome ■> {Séparation des pouvoirs, lac. cit.). Mais les deux questions de savoir si, d'une part, le corps des juges forme un troi-sième « pouvoir » et si, d'autre part, la fonction de juger implique une puissance de nature représentative, sont bien différentes. Et d'ailleurs, on ne saurait dire que le corps des juges fût, en 1791, pleinement autonome : .sans doute, il était élu par le peuple et il tenait sa délégation directement de la nation et de la Constitution, mais on va voir dans les pages qui suivent, qu'il était placé sous le contrôle et même dans la dépendance du Corps législatif.
728 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
sens est contesté, et doivent à cet égard surseoir jusqu'à ce que l'acte ait été interprété par l'autorité administrative compétente, de même aussi le point de vue de la Constituante, touchant le rôle des juges vis-à-vis de la loi, a été qu'ils ont seulement pour mission d'appliquer le texte légal, et non de résoudre les difficultés auxquelles celui-ci peut donner naissance. C'est en vertu de cette idée que l'art. 12 précité a réservé au juge la faculté de recourir au législateur à l'effet de se faire donner par lui la solution des difficultés s'élevant, au cours des instances, sur le sens de la loi.
A dire vrai, il ne fut fait, sous la Révolution, qu'un usage peu fréquent de ce référé facultatif. Mais, la Constituante avait institué, d'autre part, un système de référé obligatoire, qui a été longtemps pratiqué et qui a sa source dans l'art. 21 de la loi des 27 novembre-P' décembre 1790, relative au tribunal de cassation. Ce texte vise le cas où il s'élève, entre le tribunal de cassation et les tribunaux relevant de son contrôle, un conflit de décisions, résultant de ce qu'après deux cassations successives, le troisième tribunal saisi statue de la même manière que les deux premiers tribunaux, dont les jugements ont été précédemment cassés ; l'existence même de ce conflit, passé à l'état aigu, révèle que la loi, qui en est l'occasion, suscite de graves difficultés d'interprétation, auxquelles, selon la conception de la Constituante, le législateur peut seul apporter une solution; et par suite, le texte prescrit qu'en pareil cas, le tribunal de cassation, saisi pour la troisième fois, devra surseoir jusqu'à ce que la question ait été tranchée par le Corps législatif, qui portera un décret d'interprétation de la loi. auquel le tribunal de cassation n'aura plus qu'à se conformer dans son jugement ultérieur. Ce sj'stème du référé obligatoire au législateur fut confirmé par la Const. de 1791 (tit. III, ch. V, art. 21). De l'examen de cette institution il ressort que, dans la pensée des premiers constituants, la fonction judiciaire ne comportait qu'un pouvoir d'application des lois.
La même constatation se dégage de l'observation des conditions dans lesquelles le tribunal de cassation fut organisé par la loi de 1790 et du rôle que, suivant cette loi, il était appelé à remplir. L'institution d'un tribunal de cassation répondait, en principe, à la préoccupation de créer un contrôle supérieur sur la régularité des jugements rendus par les tribunaux judiciaires. Mais, à quel point de vue et dans quel but précis ce contrôle devait-il s'exercer? Dans la pensée des auteurs de la loi de 1790, la nécessité
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d'un contrôle découlait, avant tout, de cette idée que, la tâche des tribunaux se réduisant strictement à l'application des lois, il devient indispensable d'assurer une surveillance sur la façon dont leurs décisions font cette application.
Tel est, en effet, le but en vue duquel a été établie l'institution de la cassation : celle-ci est spécialement destinée à assurer la subordination des tribunaux et la conformité de leurs décisions aux lois édictées par le Corps législatif. Ainsi envisagée, la cassation devait apparaître, en 1790, comme un pouvoir qui revient naturellement au Corps législatif lui-même. Robespierre le dit dans la séance du 9 novembre 1790 : « II est nécessaire d'avoir une surveillance, qui ramène les tribunaux aux principes de la législation. Le pouvoir de surveillance fera-t-il partie du pouvoir judiciaire? Non, puisque c'est le pouvoir judiciaire qu'on surveille... Ce droit de surveillance est donc une dépendance du pouvoir législatif. En effet, selon les principes reconnus, c'est au législateur à interpréter la loi qu'il a faite » (Arcli. pari., 1'" série, t. XX, p. 33(3). De son côté, Le Chapelier, rapporteur de la loi sur le tribunal de cassation, avait dit dans la séance du 25 octobre 1790 : « Ce droit de surveillance doit être conféré par le Corps législatif, parce qu'après le pouvoir de faire la loi, venait naturellement celui d'en surveiller l'observation, de telle manière que, si cela était possible, il serait dans les véritables principes que les jugements contrïiires à la loi fussent cassés par des décrets » {Arch. pari., t. XX, p. 22), c'est-à-dire par l'Assemblée législative elle-même.
La Constituante n'a pas été jusque-là : elle attribua le pouvoir de surveiller l'application judiciaire des lois à un organe spécial, le tribunal de cassation. Mais ce « tribunal » recevait une position et une fonction à part. Sa position est déterminée d'une façon saisissante, dès le début même de la loi, par l'art. 1^'" : « Il y aura un tribunal de cassation, établi auprès du Corps législatif » (Cf. Const. 1791, tit. III, ch. V, art. 19). Ainsi, ce tribunal est un auxiliaire du Corps législatif : placé à côté de celui-ci, il opère en quelque sorte pour son compte. Et quant à sa fonction, elle consiste — ainsi que le dit l'art. 3 de la loi de 1790 — principalement à annuler « tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi ». C'était dire que le tribunal de cassation devait fonctionner dans l'intérêt constitutionnel de la subordination des tribunaux au Corps législatif et à la loi, bien plutôt que dans un intérêt judiciaire : la mission propre de ce
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tribunal était de réprimer par une annulation les atteintes directes à la loi. Enfin, l'esprit dans lequel était conçue l'institution de la cassation, se manifestait encore dans l'art. 24 de la loi de 1790, qui imposait au tribunal de cassation l'obligation d'envoyer chaque année à la barre du Corps législatif une députation de huit membres pour lui rendre compte des cassations prononcées et des textes législatifs dont la violation les aurait motivées.
Dans ces conditions, il est assez délicat de dire si, d'après la loi qui l'a institué, le tribunal de cassation était ou non un organe judiciaire au sens précis et complet de ce mot. D'une part, son nom même de tribunal, certaines attributions qui lui étaient conférées par l'art. 2 et qui impliquent qu'il avait sur les autres tribunaux la prépondérance hiérarchique d'un organe judiciaire supérieur, enfin le fait que, contrairement aux propositions d'abord présentées à l'Assemblée constituante de faire nommer le tribunal de cassation par le Corps législatif, ses membres étaient élus par le peuple comme les juges ordinaires, tout cela porterait à considérer le tribunal de cassation comme un corps judiciaire et ses membres comme des juges, ainsi du reste que les dénommait la loi de 1790 (art. 13), qui qualifiait aussi leurs décisions de jugements. Mais, d'un autre côte, ce tribunal se distinguait des corps judiciaires, en ce que, selon l'expression de Le Chapelier (loc. cit.), il était « placé entre les tribunaux particuliers et la loi », établi aupi'ès du Corps législatif qui était chargé (art. 29) de procéder à son installation et de qui il relevait en tant qu'il devait lui rendre compte, enfin habilité uniquement à une mission constitutionnelle de conservation des lois, sans pouvoir « connaître du fond des affaires », ce qui lui était interdit par l'art. 3, c'est-à-dire sans pouvoir exercer cet arbitrage judiciaire entre plaideurs, qui forme, en cas de litige, l'objet le plus élevé de la fonction juridictionnelle proprement dite : à ces derniers égards, le tribunal de cassation n'avait guère d'un tribunal que le nom. Aussi M. Duguit (Séparation des pouvoirs, p. 95) est-il d'avis que le tribunal de cassation a été traité par la Constituante, « non point comme un organe du pouvoirjudiciaire, mais comme une délégation du Corps législatif »; et c'est aussi, semble-t-il, le sentiment de M. Geny (op. cit., p. 71).
En tout cas, l'idée maîtresse, qui se trouve à la base de toute cette institution, ne saurait faire doute : ici, comme en ce qui concerne le référé au législateur, la Constituante est partie de cette conviction, si profondément entrée dans l'esprit public au temps
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de la Révolution, que le droit tout entier est contenu dans la loi, que seule la loi peut vouloir et, par suite, créer du droit, que, par conséquent, l'office du juge se réduit à faire à chaque espèce l'application quasi servile du droit légal, qu'il ne peut être question, en aucune mesure, de droit dit par les tribunaux en dehors de la loi. La conséquence de ces idées était la suppression radicale de toute jurisprudence, due à l'appréciation ou à l'initiative propre des juges. Les orateurs de la Constituante s'en expliquent catégoriquement : « Ce mot de jurisprudence — dit Robespierre dans la séance du 18 novembre 1790 — doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi : alors, il y a toujours identité de jurisprudence » (Arch. pari., 1" série, t. XX, p. 516). Le Chapelier disait le même jour : « Le tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit avoir de jurisprudence à lui. Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus détestable de toutes les institutions, existait dans le tribunal de cassation, il faudrait la détruire. L'unique but des dispositions sur lesquelles vous allez délibérer, est dempêcher qu'elle ne s'introduise » (ibid., p. 517). Ainsi, d'après cette dernière citation, l'institution même de la cassation s'inspirait essentiellement de l'idée que la fonction judiciaire, consistant entièrement en application des lois, ne comporte point le pouvoir pour les tribunaux de dégager du droit extra-légal par voie juridictionnelle et jurisprudentielle.
243. — Qu'est-il advenu, depuis la Révolution, de cette conception de la fonction judiciaire? Il est certain qu'elle s'est profondément modifiée sous un premier rapport : l'idée révolutionnaire si étroite, suivant laquelle les juges ont pour mission unique d'appliquer les lois en tant que leurs dispositions sont claires et certaines, mais ne peuvent les interpréter en cas de doute ou d'obscurité, cette idée initiale ne s'est point maintenue. On en trouve la preuve dans la disparition de l'institution du référé au législateur. Et d'abord, le référé facultatif a été implicitement abrogé par l'art. 4 du Code civil, qui interdit au juge de se refuser à statuer en cas d'obscurité de la loi. L'art. 4 spécifie qu'un tel refus pour un tel motif constitue de la part du juge un déni de justice, c'est-à-dire une défection, un manquement grave à sa fonction : c'est donc que la fonction de juger comprend essentiellement en soi, non seulement l'application des lois dont la portée n'est pas dou-
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teuse, mais encore l'inlerprétation de celles qui donnent lieu à des difficultés. Le référé obligatoire, confirmé par la loi du 16 septembre 1807, a survécu jusqu'à la loi du 30 juillet 1828, qui répudie déjà le principe sur lequel il reposait : son abrogation a été définitivement confirmée par la loi du P"" avril 1837, qui prescrit qu'après deux cassations successives prononcées pour le même motif, le troisième corps judiciaire auquel l'affaire est renvoyée, devra conformer son jugement à la décision de la Cour de cassation sur le point de droit jugé par celle-ci. Il résulte de cette loi que, même dans le cas où les difficultés d'interprétation de la lo sont si fortes qu'elles suscitent un conflit prolongé entre les jurisprudences contradictoires de la Cour de cassation et des tribunaux statuant en dernier ressort, il n'y a point lieu de recourir à l'interprétation par le législateur : mais cette interprétation, envisagée comme une dépendance de la fonction déjuger, doit appartenir directement à l'autorité judiciaire.
D'autre part, il est résulté de la loi de 1837 cette très importante conséquence que la Cour de cassation acquérait le pouvoir de connaître du fond des affaires et d'exercer, dans l'espèce donnant lieu au pourvoi, la plénitude de la fonction de juger, tout au moins en ce sens qu'elle était habilitée désormais à trancher par elle-même, et avec une puissance s'imposant souverainement, la question de droit engagée dans le procès. Jusque-là, la Cour suprême n'avait exercé en matière judiciaire qu'une activité produisant des effets négatifs : son rôle consistait exclusivement, d'après la loi de 1790, à annuler les jugements violant uneloi; elle était réduite à ce pouvoir de cassation et n'avait pas à statuer sur le procès lui-même; c'est précisément ce que la loi de 1790 exprimait en lui interdisant de connaître du fond des affaires. Elle ne formait donc pas, au-dessus des Cours d'appel, un troisième degréde juridiction, c'est-à-dire un juge supérieur chargé de substituer dans le procès une sentence nouvelle à celle des juges antérieurs : à dire vrai, elle ne jugeait en aucune mesure leprocès, mais elle se bornait à apprécier la légalité des procédui'es et des jugementsintervenus au sujet du procès. Par l'effet de la loi de 1837, la Cour de cassation, dotée maintenant de la puissance d'imposer sa décision aux tribunaux qui relèvent d'elle, s'est trouvée investie d'un pouvoir positif, qu'on peut même, en un certain sens, qualifier de pouvoir de pleine juridiction. Sans doute, il subsiste toujours du système originaire de 1790 ce principe que les juges suprêmes n'ont point à connaître des faits de la cause et doivent
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s'en tenir au contrôle de légalité des jugements à eux déférés; sans doute aussi, ce contrôle continue, aujourd'hui comme à l'origine, à se traduire, en la forme, par de simples annulations de jugements, suivies de renvoi à une autoritéjuridictionnelle nouvelle, et il n'appartient pas à la Cour de cassation de substituer directement sa décision propre à celle qu'elle met à néant. Mais, du moins, cette annulation a, depuis 1837, pour effet d'imposer au nouveau tribunal saisi l'adoption d une solution juridique déterminée; et par conséquent, il résulte de la loi de 1837 que la Cour suprême a implicitement le pouvoir d'émettre, par la voie détournée de la cassation, de véritables décisions positives touchant les questions de droit que soulèvent les procès : en cela, cette cour est bien devenue une autoritéjuridictionnelle du troisième degré, statuant, d'une façon au moins indirecte, sur le fond même des procès, sur leur fond juridique. Il en est ainsi, tout au moins, dans le cas de seconde cassation : mais en pratique, les tribunaux n'attendront habituellement pas une seconde cassation pour s'incliner devant la puissance impérative de la Cour suprême.
Dès lors, la question de savoir si la Cour de cassation doit être envisagée comme un organe judiciaire, ne peut plus soulever aucune des hésitations permises pour l'époque révolutionnaire : d'une part, elle n"a plus aucune attache avec le Corps législatif, vis-à-vis de qui elle est devenue pleinement indépendante, ayant elle-même le pouvoir d'interpréter souverainement les lois pour la solution des litiges; d'autre part, elle participe positivement à la fonction déjuger, en tant qu'à son ancien pouvoir négatif de simple tribunal de cassation s'ajoute le pouvoir implicite de dire définitivement le droit applicable au procès. A tous ces égards, il ne reste rien du point de vue de la Constituante, qui, confinant les juges dans l'application stricte des lois, avait, sous prétexte de séparation des pouvoirs, réservé l'interprétation des textes douteux au Corps législatif.
244. — Mais ce n'est pas tout. Non seulement la législation postérieure à la Révolution a abrogé les institutions spéciales, créées en 1790, qui tendaient à exclure l'interprétation des lois de la fonction judiciaire, mais encore le droit positif qui s'est formé après la période l'évolutionnaire, a consacré, touchant la nature et l'étendue de la puissance de juger, une conception nouvelle, selon laquelle cette puissance comprend, outre l'application des lois et leur interprétation proprement dite, une large faculté
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de dire du droit d'espèce, en vue de combler les lacunes de la loi.
Telle est, en effet, la notion générale qui se déduit irrésistible, ment de l'art. 4 du Code civil, dont on ne saurait trop accentuer, à cet égard, la capitale importance. Ce texte, dont la portée est aussi considérable que celle de bien des textes constitutionnels organisant actuellement les divers pouvoirs publics (V. sur la portée de l'art. 4, Hauriou, op. cit., 6" éd., p. 295 en note), précise, de la façon la plus nette, les diverses difficultés que peut rencontrer le juge appelé à vider par sa sentence un litige, en tant que ces difîicultés résultent de l'imperfection du secours que lui prêtent les lois : ce sont le « silence », 1' « obscurité » ou 1' « insuffisance de la loi ». Il se peut, d'abord, que la loi ait réglé la question portée devant les tribunaux, mais que le sens de la règle légale soit obscur et douteux : en ce cas, l'art. 4 fait au juge un devoir de dissiper cette incertitude, en déterminant sous son appréciation personnelle la portée vraisemblable du texte : c'est ici, peut-on dire, simple affaire d'interprétation. Mais lart. 4 va plus loin : il prévoit le cas où la loi à appliquer n'a solutionné l'espèce litigieuse qu'en partie et d'une manière insuffisante, et il ordonne alors à l'autorité judiciaire de suppléer à ces insuffisances par sa propre décision. Bien plus, l'art. 4 envisage Téventualilé où la loi garderait un silence complet sur la question engagée dans le litige : et cette fois encore, il interdit aux tribunaux de tirer « prétexte » de ce silence pour se refuser à juger. C'est dans cette dernière hypotbèse surtout qu'il faut se placer pour apercevoir toute l'étendue des pouvoirs que l'art. 4 reconnaît au juge. Il résulte de ce texte que le juge, babilité ou plutôt astreint à juger, même dans le silence de la loi, devra nécessairement créer par lui-même les éléments de solution que la loi lui refuse (17). Du moins, il en sera ainsi, dans le cas où la fonction de juger s'exerce en vue de trancher un litige. L'art. 4 fait donc du juge un arbitre d'Etat, ayant un pouvoir indéfini d'apaiser les litiges et
(17) Il n'est donc pas exactde dire, comme le font maints auteurs français, qu'ily a lieu à juridiction quand un droit est « violé » (Artur, Revue du droit public, t. XIII, p. 226): ni davantage de dire, comme les auteurs allemands, que la justice est appelée à intervenir, lorsqu'il y a eu « Stôrung der Rechtsordnung » (G. Meyer, op. cit., 6° éd., p. 618). Car, l'autorité judiciaire n'a pas seulement pour tâche de faire respecter le droit préexistant, mais encore de trancher toute contestation entre plaideurs par une solution, qui constituera entre ceuxci du droit judiciaire etnouveau.
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possédant à cet effet la faculté, non seulement de dire le droit légal par application pure et simple ou par interprétation de la loi, mais encore de dire du droit judiciaire toutes les fois qu'il est indispensable de suppléer au silence des lois. p]n un mot, l'art. 4 consacre, en droit positif français, ce principe capital que la fonction juridictionnelle consiste parfois à créer inter partes du droit né de la seule puissance du juge.
Certains auteurs ont cependant tenté d'échapper à cette conclusion, en invoquant le raisonnement suivant: si le Code civil défend au juge de jamais se retrancher derrière le silence de la loi, cela tient à ce que, dans la pensée de ses créateurs, la codification du droit français a eu pour effet de dégager un ensemble de principes, qui devaient largement suffire à tous les besoins de la pratique et dans lesquels le juge était assuré de trouver, à tout événement, des éléments de solution des causes judiciaires. L'art. 4 signifierait ainsi que les tribunaux nepeuvent, en aucuncas, prétexter du silence de la loi, parce qu'en aucun cas un tel prétexte ne serait admissible. Mais, cette explication qui ne cadre guère avec la teneur même de l'art. 4, est pareillement démentie par les déclarations expresses qu'ont émises les rédacteurs du Code civil touchant la portée de leur œuvre de codification. Portails notamment afiirme avec une clarté parfaite que la nouvelle législation codifiée ne prétend nullement fournir à la pratique judiciaire toutes les solutions que celle-ci aura à formuler pour le règlement des rapports de droit litigieux. Voici, à cet égard, quelques extraits particulièrement significatifs du Discours préliminaire, présenté par Portails au nom de la commission de rédaction du Code civil. Partant de l'aveu que « tout prévoir est un but qu'il est impossible d'atteindre », le Discours préliminaire déclare que, « quoi que l'on fasse, les lois positives ne sauraient jamais remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie ». Le motif en est que « les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés, et leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir à tout — Un Code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat Une foule de choses sont
donc nécessairement abandonnées à l'arbitrage des juges La
prévoyance des législateurs est limitée.... Ce serait donc une erreur de penser qu'il pût exister un corps de lois, qui eût d'avance pourvu à tous les cas possibles. » Aussi, « on ne peut pas
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plus se passer de jurisprudence que ,de lois. C'est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires, qui ne sauraient entrer dans le plan d'une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux, qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l'on s'efforcerait inutilement de prévoir. C'est à l'expérience de combler successivement les vides que nous laissons. » La portée de ces explications de Portails est encore mise hors de doute par la distinction qu'il établit, à cet égard, entre les lois criminelles et les lois civiles. En ce qui concerne les premières, le juge ne peut suppléer à leur silence. Quant aux secondes, lejugepeuty suppléer comme « arbitre éclairéet impartial ». Il doit juger, parce que « la justice est la première dette de la souveraineté » . Cette dernière idée est développée parPortalis dans les termes suivants: « Dans les matières civiles, le débat existe entre deux ou plusieurs citoyens. Une question de propriété ou toute autre question semblable ne peut rester indécise entre eux. On est forcé de prononcer : de quelque manière que ce soit, il faut terminer le litige. Si les parties ne peuvent pas s'accorder elles-mêmes, que fait alors l'Etat? Dans l'impossibilité de leur donner des lois surtouslesobjets.il leur offre, dans le magistrat public, un arbitre éclairé et impartial, dont la décision les empêche d'en venir aux mains. » D'où cette conclusion : « Nous reconnaissons dans les juges l'autorité de statuer sur les choses qui ne sont pas déterminées par les lois » (Fenet, Travaux préparatoires du Code civil, t. I, p. 467 à 476; Locré, La législation de la France, t. I, p. 256 à 265) (18). Ces paroles de Portails forment le commentaire le plus clair de l'art. 4 : elles indiquent que, dans l'intention de ses rédacteurs comme dans sa formule expresse, ce texte fait du juge un arbitre chargé de suppléer aux lacunes de la loi et investi, par suite, d'une fonction qui — alors même qu'en fait, les tribunaux n'auraient que très rarement l'occasion d'exercer un tel arbitrage — ne peut être définie théoriquement et en principe comme une simple fonction d'application des lois.
(18) Leprojet delà commission du Gouvernement, de l'an VIII, disait, de même, en son livre i^réliminaire, tit. V, art. 11 : « Dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d'équité » ; — art. 12 : <> le juge qui refuse de juger, se rend coupable de déni de justice » ; — art. 13 : « Dans les matières criminelles, le juge ne peut, en aucun cas, suppléer à la loi » (F'enet, op. cit., t. II, p. 7).
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245. — On peut se demander, après cela, comment il se fait que tant d'auteurs maintiennent encore la définition, empruntée aux concepts révolutionnaires, suivant laquelle juger, c'est uniquement appliquer les lois. Rien dans les textes n'autorise une telle notion, et la vérité est, au contraire, que cette notion est en opposition directe avec la disposition de l'art. 4 et les déclarations formelles du législateur de 1804. Mais la survivance de cette définition s'explique par ce fait que la croyance à l'omnipotence de la loi, c'est-à-dire à sa capacité de tout prévoir et régler, n'a pas cessé de demeurer pi'ofondément enracinée dans l'esprit public français. Les idées des hommes de la Constituante sur le rôle respectif du législateur et du juge, leurs défiances à l'encontre de l'autorité judiciaire, ont persisté bien après l'achèvement de la Révolution. On en trouve notamment la preuve dans les critiques très vives qui furent, lors de la confection du Code civil, soulevées par certains tribunaux d'appel contre le principe de l'art. 4, et surtout dans la résistance opiniâtre qui fut, on le sait, opposée par le Tribunat au titre préliminaire du Code civil et, en particulier, à la disposilion de ce même art. 4 (V. notamment Fenet, op. cit., t. VI, p. 150 et s.).
Au surplus, on a cru trouver, en faveur de la doctrine issue de la Révolution, un argument suffisamment solide dans certaines dispositions, toujours en vigueur, de la loi des 27 novembre- 1" décembre 1790 créant le tribunal de cassation. Si, en effet, l'institution du référé au législateur a disparu du droit français, ainsi que le rattachement de la Cour de cassation au Corps législatif, d'autre part cependant, il est à remarquer que, conformément à la loi de sa fondation, la Cour suprême n'est, actuellement encore, autorisée à casser une décision judiciaire que « pour contravention expresse au texte de la loi ». Aucun texte ultérieur n'est venu modifier cette disposition limitative de l'art. 3 de la loi de 1790 : l'art. 7 de la loi du 20 avril 1810 l'a, au contraire, confirmée; et c'est pourquoi, aujourd'hui encore, toute décision de la Cour suprême, prononçant une cassation, prend soin de spécifier le texte de loi, dont la violation ou la fausse application forme le fondement même et la justification juridique de la cassation prononcée. N'est-ce point là la preuve éclatante du « règne exclusif de la loi, comme source de décisions judiciaires » (Geny, op. cit., p. 78)? Et le fait même que, d'après le droit positif en vigueur, la Cour de cassation a pour unique mission de casser pour violation de la loi, n'implique-t-il pas manifestement Carré de Malberg. — T. h 47
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que les décisions judiciaires ne consistent qu'en application des textes législatifs?
Il n'est guère contestable, en effet, que la disposition non abrogée de l'art. 3 de la loi de 1790 ne forme, dans le droit actuel, un vestige de l'ancienne conception, qui réduisait les tribunaux à un rôle de pure application des lois et qui, par suite aussi, ne conférait au tribunal de cassation le pouvoir d'annuler leurs sentences que pour cause d'atteinte à la loi. Mais, précisément parce que cette conception est aujourd'hui contredite par l'ensemble de la législation relative à la portée de la fonction judiciaire, par l'art. 4 du Code civil, par la loi de 1837 reconnaissant à la Cour de cassation une puissance juridictionnelle qui dépasse de beaucoup son pouvoir originaire de pure annulation, il est arrivé qu'au cours du xix^ siècle, la Cour suprême a sans cesse tendu et est, dans une large mesure, parvenue à se dérober aux limitations surannées de l'art. 3, et à transformer l'ancien contrôle qu'elle exerçait sur les jugements, au point de vue exclusif de leur conformité avec les textes, en un contrôle singulièrement plus ample, qui porte, d'une façon générale, sur le bien-fondé du droit dit inter partes par les arrêts de justice. Sans doute, la Cour de cassation manifeste avec soin sa déférence pour la loi qui l'a instituée, en rattachant toujours les annulations qu'elle prononce, à un texte. Il n'en demeure pas moins certain que, depuis sa fondation,la Cour suprêmea, parsapropre jurisprudence, grandement modifié et élargi son pouvoir de contrôle sur les tribunaux relevant de sa censure.
C'est ce qu'a parfaitement montré M. Geny (op. cit., n° 45 et n°^ 177 à 183). Cet auteur exprime et résume la transformation qui s'est opérée dans le contrôle de la Cour de cassation, soit quanta sa nature, soit quant à son étendue, en répétant à plusieurs reprises (p. 77,78,85,557,563,568) qu'elle est aujourd'hui « souveraine interprète pour l'ensemble du domaine juridique privé », qu'elle « exerce une complète souveraineté d'interprétation dans toute la sphère juridique (privée) », qu'elle a le « contrôle » et la « direction souveraine de toute l'interprétation juridique », enfin qu'elle a « la plénitude du contrôle » et qu'elle possède une « souveraineté générale » en matière juridictionnelle (p. 559 et 570). Cette évolution était inévitable. En effet, du moment qu'il était reconnu que les tribunaux ne se bornent pas à faire application des lois en vigueur, mais qu'ils peuvent, en outre, dire du droit pour combler les lacunes de la législation, il devenait indispensable aussi que
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le contrôle de la Cour suprême sur les décisions des tribunaux pût s'exercer, non seulement à l'efïet de vérifier leur légalité proprement dite et de sauvegarder ainsi l'application des lois, mais encore à Teffet de surveiller, au point de vue de sa valeur intrinsèque, le droit créé par les juges dans le silence de la loi. Sinon, au cas où la loi est muette, les tribunaux, échappant à la fois à l'obligation stricte de suivre les textes et à la censure de la Cour de cassation, auraient acquis une puissance de statuer arbitrairement, qui n'aurait pas laissé de présenter de grands inconvénients et même de réels dangers pour les justiciables. Ces inconvénients auraient été particulièrement sensibles, dans le cas où, sur une question de droit non réglée par un texte, il existe une jurisprudence possédant quelque solidité : il n'aurait pas été admissible que certains tribunaux aient pu se jouer de cette jurisprudence, en rompre l'unité bien établie, et en refuser aux plaideurs le bénéfice sur lequel ceux ci ont dû compter. En un mot et d'une façon générale, s'il est nécessaire que les jugements appliquant et interprétant les lois soient soumis à un contrôle de légalité, à plus forte raison cette nécessité d'un contrôle se fait-elle sentir quant aux jugements dans lesquels le tribunal dit le droit par ses propres moyens.
Il a fallu, d'ailleurs, à la Cour de cassation une grande prudence et une réelle habileté pour parvenir à étendre son inspection sur cette dernière sorte de sentences. Car, régulièrement, d'après la loi qui gouverne son activité, la Cour suprême, instituée pour empêcher qu'il ne soit porté atteinte à l'intégrité des lois, et n'ayant à examiner les arrêts attaqués qu'au point de vue de leur conformité extrinsèque avec les textes formels, n'aurait pas dû s'occuper de ces arbitrages que le juge exerce en vertu de sa propre puissance et en dehors du domaine réglementé par les lois. Mais, d'une part, la nature même des choses exigeait que^ dans une sphère où règne librement l'appréciation propre de l'autorité juridictionnelle, la Cour de cassation fût tout spécialement appelée à intervenir, parce que^ dans l'état de l'organisation judiciaire française, cette cour présente au degré le plus élevé les garanties de haute sagesse, qui peuvent seules justifier l'existence d'un tel pouvoir d'appréciation libre des tribunaux. D'autre part, la Cour de cassation a pu réaliser cette extension de son contrôle, grâce à ce fait qu'elle-même n'est subordonnée à aucun contrôle supérieur : se trouvant ainsi maîtresse souveraine de la détermination des cas dans lesquels il y a violation de la
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loi, elle a pu, en prononçant de ce chef la cassation, exercer son influence sur toutes les décisions des juges relevant d'elle, c'està-dire aussi bien sur celles disant du droit extrâ-légal que sur celles rendues en application des lois.
De cette extension du rôle primitif de la Cour suprême il est résulté cette importante conséquence qu'à sa tâche originaire, qui ne consistait qu'à surveiller l'application des lois en vue de sauvegarder l'unité de la législation, il s'est ajouté un second pouvoir, celui d'assurer l'unité de la jurisprudence. Mais, il est sorti de cette même évolution une autre conséquence non moins considérable. Selon son statut initial, le tribunal de cassation ne devait point connaître du fond des affaires, et notamment il ne pouvait s'immiscer dans l'examen des faits constitutifs de l'espèce : en raison même de l'objet spécial de sa mission, il devait se mettre au-dessus et en dehors de l'espèce, pour statuer, d'une façon, en quelque sorte, idéale, sur la validité légale du jugement frappé de pourvoi. Cette séparation absolue du point de droit et du point de fait n'a pu se maintenir intégralement. En effet, dans les cas où, en l'absence de réglementation législative, les tribunaux ont dû exercer entre les plaideurs cet arbitrage qui consiste à leur dire du droit d'après les faits de la cause, la mission que s'est reconnue la Cour suprême de contrôler le droit ainsi dit, devait forcément l'amener à un examen des faits en question : car, en pareille hypothèse, le droit dit par les juges « sort des faits euxmêmes », comme le déclare M. Geny (op. cit., p. 56ô); et par suite, il est impossible de l'isoler de ces faits. Sans doute, les tribunaux dont la sentence est déférée à la Cour suprême, ont, quant à la pure constatation des faits, un pouvoir souverain; mais du moins, les solutions juridiques qu'ils adoptent en considération des faits, tombent sous le contrôle de la Cour de cassation : et par là même, celle-ci est appelée à examiner ces faits, au point de vue tout au moins de la détermination du droit judiciaire à y appliquer. Finalement donc, elle exerce la faculté de casser les décisions attaquées devant elle, en l'absence même de toute violation formelle des lois et par cela seul que la solution de droit appliquée aux faits du procès ne lui paraît pas convenablement appropriée à ceux-ci : bien plus, elle va jusqu'à s'occuper spécialement des faits, en vue de dégager le règlement de droit qui doit y être adapté. A tous ces égards, il est permis de dire derechef (Cf. n° 243, supra) que la Cour de cassation est bien près de constituer un nouveau degré de juridiction; elle ressemble de plus en
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plus à un tribunal d'un degré supérieur, auquel les parties, après avoir épuisé les juridictions subalternes, s'adressent à nouveau pour se faire dire le droit qui terminera leur procès. Cette transformation du rôle originaire de la Cour suprême confirme que, dans l'état actuel du droit positif français, la fonction juridictionnelle ne se réduit pas à appliquer les lois.
246. — Après avoir établi que la fonction juridictionnelle ne consiste pas seulement à appliquer et à interpréter les lois, mais qu'elle comprend aussi un large pouvoir de dire du droit nouveau, il convient maintenant d'indiquer les limites de cette puissance créatrice des autorités judiciaires.
Les limitations que comporte la puissancejuridictionnelle, découlent toutes de ce principe fondamental que les juges ne peuvent aucunement s'immiscer dans l'exercice de la fonction législative, ni empiéter sur les attributions réservées à l'organe de la législation. C'est là un principe qui a été formulé avec une grande fermeté par des textes multiples de l'époque révolutionnaire. Déjà, la loi sur l'organisation judiciaire des 16-24 août 1790 (tit. II, art. 10 et 12) interdisait aux tribunaux de « prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif », et elle déduisait de là notamment qu' « ils ne pourront point faire de règlements ». La Const. de 1791 (tit. III, ch. V, art. 3) renouvelle la même probibition en ces termes : « Les tribunaux ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif ou suspendre l'exécution des lois. » La Const. de l'an III (art. 203) répète que « les juges ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif, ni faire aucun règlement ». Après rachèvement de la Révolution, ces principes sont confirmés par l'art. 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » Et l'art. 127-1° du Code pénal vient sanctionner ces prohibitions, en édictant des peines contre les autorités judiciaires qui se seraient rendues coupables de tels empiétements. Toutes ces dispositions ne sont que l'application de ce principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, qui, après 1789, a été si solidement établi en France, contre les juges surtout.
Mais alors, ces textes semblent faire surgir immédiatement une objection fort grave contre la conception qui a été soutenue ci-dessus et qui admet chez le juge un pouvoir créateur du droit. Car, en principe, la création d'une disposition juridique (d'un
Rechtssatz, selon l'expression technique allemande), soit à titre de règle générale, soit à litre de prescription destinée à régir un cas individuel, présente un caractère de décision initiale, et, pour ce motif même, forme un acte de puissance législative, qui rentre normalement dans la compétence exclusive de l'organe législatif. Ainsi, le principe de la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire semble exclure impérieusement toute possibilité de reconnaître au juge la faculté de dire du droit qui n'ait pas été déjà consacré par les lois.
Cette considération constitutionnelle a exercé une grande influence sur la formation des idées relatives à la fonction juridictionnelle. Elle a fortement contribué à créer chez les auteurs cet état d'esprit, qui consiste à ne voir dans la juridiction qu'une puissance de constatation et d'application du droit en vigueur. Cet état d'esprit se manifeste, actuellement encore, dans les définitions courantes de la fonction juridictionnelle, et par exemple dans celle que propose M. Duguit (L'/i/o/, t. I, p. 416 et s.; Traité A. I, p. 263 et s.). D'après cet auteur, la juridiction n'a d'autre objet et d'autre raison d'être que de « constater » le droit existant, de le reconnaître et de le déclarer, en vue d'en assurer la réalisation. M. Duguit insiste sur ce point que le juge n'a pas à faire œuvre de puissance créatrice : sa tâche se borne à constater et à émettre « une décision qui est la conséquence nécessaire et logique de la constatation » ; nécessairement aussi, cette constatation présuppose du droit qui existe déjà; c'est pourquoi cet auteur conclut en reproduisant la maxime banale : « Les jugements ne créent pas de droits, ils les constatent. » Or, quelle est la source de ces droits, dont le juge doit se bornera vérifier et à affirmer l'existence? Cette source ne peut être que la loi; et c'est bien ce qu'atteste M. Duguit : « La décision de l'Etat-juge est une décision qui doit être la conséquence logique de la loi » {Manuel de droit constitutionnel, 1'^ éd., p. 249). Et ainsi, cette doctrine aboutit à la conclusion que la fonction juridictionnelle consiste, en somme, à dire du droit légal. C'est ce que d'autres auteurs, comme ^L Artur (Revue du droit public, l. XIII, p. 227), expriment directement en disant : « Le juge a pour mission essentielle et unique d'appliquer la loi. » S'il sortait de là, s'il créait lui-même du droit, il usurperait la puissance du législateur.
Il est, en effet, indéniable que le juge qui crée de sa propre initiative une solution juridique pour l'apaisement d'un litige, exerce en cela un pouvoir qui est, en soi, d'essence législative
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(V. n" 250, infrà) (i9). Et tel était, sans doute, le point de vue auquel se plaçaient les textes précités de l'époque révolutionnaire, lorsqu'ils faisaient défense aux tribunaux d'entreprendre, en quelque façon que ce soit, sur les fonctions du législateur. C'est bien pourquoi aussi la législation d'alors réservait aux juges la faculté de s'adresser au législateur, lorsqu'ils ne trouvent pas dans les lois en vigueur les éléments de solution suiFisants des questions qui leur sont soumises (loi des 16-24 août 1790, tit. II, art. 12. — V. no 242, siiprà). Mais, depuis que cette institution du référé au législateur a été supprimée, depuis qu'a été imposée au juge l'obligation stricte de solutionner par lui-même et dans tous les cas tous les procès dont il est saisi, la portée du principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, tel que ce principe avait été conçu sous la Révolution à l'encontre des tribunaux, a subi une modification, c'est-à-dire une restriction, notable. Car, du moment que le juge était tenu de statuer même dans le silence de la loi, comment aurait-on pu maintenir contre lui l'interdiction de créer par sa propre sentence la solution de droit qu'il ne trouve point dans les textes, et d'agir ainsi à la façon d'un législateur? Aussi est-il à remarquer que le Code civil, après avoir, dans son art. 4, posé en principe que les juges ne pourront laisser aucun litige sans solution, ne reproduit plus contre eux qu'une seule des conséquences des prohibitions formulées par la législation révolutionnaire, celle de statuer par voie de disposition générale (art. 5). On ne peut donc plus, depuis 1804, se prévaloir des textes de l'époque intermédiaire pour dénier à l'autorité juridictionnelle cette faculté, d'essence législative, qui consiste à créer du droit : il y a là, au cas de lacune dans la loi, un pouvoir de création, qui peut être exercé par le juge comme par le législateur. Seulement, ce droit de création juridictionnelle ne peut être édicté en forme de prescription réglementaire, ainsi que le spécifie l'art. 5. Et d'autre part, il résulte des principes généraux du droit public — sans que le Code civil
(19) Ce point n'a pas ètè aperçu par M. Geny (op. cit., p. 181). Cela tient à ce que cet auteur, bornant ses études pénétrantes à la fonction judiciaire, ne s'est pas occupé de rechercher par lui-même quelle est, en droit constitutionnel français, la notion précise qu'il faut se faire de la loi. 11 se borne à reproduire sur ce point l'opinion commune, en déclarant que « ce qui spécifie la fonction législative, c'est le caractère général et permanent de ses dispositions ». Et par suite, il déclare que le juge qui crée du droit pour solutionner une espèce déterminée, ne fait pas œuvre législative.
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ait eu besoin de le rappeler — que les décisions juridictionnelles ne peuvent jamais contredire les lois en vigueur ou y déroger. Ce sont là les deux seules causes de limitations à la puissance créatrice des tribunaux, qui subsistent aujourd'hui en vertu du principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire.
247. — En premier lieu, si le juge est capable de créer parfois du droit nouveau, il lui est interdit de donner à ces décisions la forme et la valeur de règles générales. Cette interdiction s'applique aussi bien aux sentences qui ne font que reconnaître et déclarer le droit légal qu'à celles qui disent le droit prœter legem. En ce qui concerne ces dernières, il est bien vrai qu'elles ressemblent à des décisions législatives par leur caractère de nouveauté ; mais, entre elles et les lois, il y a cette grande différence que la loi peut créer le droit et le crée habituellement par voie de prescription générale et à titre de statut de la communauté, tandis que la sentence d'une autorité juridictionnelle n'a, en principe, que la portée d'une solution d'espèce, édictée à titre individuel et n'engendrant de droit quinter partes. Emise pour les besoins de la cause, c'està-dire pour l'apaisement nécessaire d'unlitige, cette sentence n'a de valeur que relativement à la cause à laquelle elle s'applique. Sans doute, une décision de justice, qui vient dégager un principe juridique nouveau, tient lieu de loi aux parties entre qui elle a été rendue : mais elle ne vaut comme telle que pour l'espèce qu'elle vise. L'acte juridictionnel n'a donc pas la puissance qui est propre à l'acte législatif : son dispositif ne possède que la force de chose jugée (art. 1351, C. civ.). Il en est ainsi même des arrêts de la Cour de cassation : quelle que soit leur haute autorité doctrinale, ils n'ont point force législative et ne lient point (sauf le cas prévu par la loi du P"' avril 1837) les tribunaux relevant de cette Cour, pas plus d'ailleurs qu'ils ne la lient elle-même.
Ainsi, dans ses rapports avec la puissance juridictionnelle, la puissance législative se cai-actérise, non point comme un pouvoir de créer des solutions de droit — car c'est là un pouvoir qui est commun, dans une certaine mesure, au juge et au législateur — mais comme le pouvoir de créer des règles générales (20). Ce
(20) On a vu toutefois (n"' 98, 111 et s., suprà) que la généralité, de la disposition ne peut être considérée comme le critérium absolu de la loi. Si, en etfet, dans sa comparaison avec la juridiction, la législation^ se caractérise parle pouvoir qu'a le législateur de fonder le droit à titre de prescriptions générales, ce critérium cesse d'être exact dans les rapports de la puissance législative avec
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pouvoir de statuer generaliter est, en effet, dénié au juge, qui ne peut, en fait de dreit, créer que du droit d'espèce. C'est en ce sens et pour ce motif qu'il faut énergiquement affirmer que la jurisprudence ne saurait aucunement être envisagée en France comme une source générale de droit positif, ainsi que c'est le cas en Angleterre. Tous les efforts qui ont été tentés pour lui attribuer le caractère de source du droit (V. sur ce point Geny, op. cit., p. 426 et s.), sont condamnés à se heurter à la règle constitutionnelle qui vient d'être rappelée et qui, par cela seul qu'elle limite la valeur des décisions juridictionnelles à l'espèce en vue de laquelle elles sont intervenues, exclut rigoureusement la possibilité d'admettre qu'elles puissent jamais constituer un ordre juridique capable de régir les espèces à venir.
En résumé donc, l'autorité juridictionnelle ne peut pas ériger en règle commune le droit qu'elle est parfois appelée à dire d'une façon initiale pour trancher les procès : le droit dit par le juge ne vaut que comme droit d'espèce, et en cela, legà vicem non obtinet (21). En rappelant cette formule romaine, on ne peut s'empè-
la puissance administrative : car, il a été constaté que cette dernière comporte, tout comme la législation, le pouvoir d'émettre des règles générales.
(21) II y a là assurément une cause d'infériorité du droit dit par le juge vis-à-vis du droit édicté en forme de règle générale par le législateur : le système des décisions juridictionnelles d'espèce nuit à la stabilité du droit et engendre l'insécurité pour les justiciables. Mais cette imperfection, si fâcheuse soit-elle, semble se trouver rachetée, en bonne partie, par de précieux avantages. De toutes les infirmités inhérentes aux institutions juridiques, il n'en est peut-être pas de plus grave, dans les temps modernes, que celle qui résulte du système consistant à établir l'ordre juridique applicable aux particuliers par la voie de règles générales posées d'avance et destinées à régir indistinctement tout un ensemble de cas que l'on jirétend être de même nature. La crainte de l'arbitraire, la méfiance à l'égard des autorités publiques et le désir de limiter leur puissance, enfin la passion de l'égalité poussée à son jooint extrême, ont fait que l'évolution du droit s'est, sous ce rapport, orientée dans un sens opiiosé au progrès de la science médicale, qui, elle, tend, au contraire, dit-on, à reconnaître, dans chacun des cas individuels qu'elle est appelée à traiter, une espèce particulière, soulevant un nouveau problème et nécessitant un traitement approprié au sujet. Au rebours de cette méthode, le législateur aborde et résout les problèmes de l'ordre juridique, comme si chacune des catégories de rai3ports de droit qu'il envisage, pouvait être ramenée à un type abstrait, immuable, susceptible d'être réglé, une fois pour toutes, par une prescription fixe et invariable. Et comme les créateurs des lois sentent bien, cependant, que leurs règles générales sont appelées à s'appliquer à des situations multiples qui seront en fait très dissemblables, comme aussi il arrive très fréquemment que les questions portées devant le législateur engagent des intérêts contradictoires et sont de nature à être résolues de façon très diverse selon le point de vue politique
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cher (le songer que la distinction qui s'établit aujourd'hui en droit français entre la puissance juridictionnelle et la puissance législative, avait déjà été clairement aperçue par les Romains : ils l'ont mise en lumière, à propos des pouvoirs d'ordre judiciaire du pré-> leur. I^es textes indiquent qu'en vertu de sa puissance de judicii dalio, le préteur a lajurisdictio, il peut donc Jus dicere, mais il ne peut pas jus facere selon l'expression des interprètes modernes. En d'autres termes, le magistrat a bien le pouvoir de créer entre les parties agissantes des situations juridiques, qui sont pour elles l'équivalent de celles qui pourraient résulter d'une loi; mais le préteur est déclaré incapable de créer du droit, en ce sens que ses décisions n'ont que la valeur de solutions juridictionnelles s'appliquant à des espèces litigieuses et qu'elles ne se rattachent pas à un pouvoir général de créer du droit, ce dernier pouvoir n'appartenant qu'au législateur. Même l'Edit honoraire, malgré ses ressemblances foncières si fortes avec la loi, malgré notamment la
ou économique, individuel ou général, d'où elles sont examinées, il résulte de là que la loi, essayant de concilier tous les intérêts et cherchant à tenir compte de toutes les considérations en présence, s'arrête souvent à des solutions moyennes, ayant le caractère de compromis entre des postulats opposés (Cf. 10. 261, note 2). Le grand défaut de cette façon de procéder, c'est qu'elle, méconnaît précisément les circonstances particulières, qui, dans chaque cas concret, donnent aune situation ou à une question juridique sa véritable signification et qui, par suite, devraient déterminer la solution à y appliquer. Et c'est pourquoi le régime de la réglementation législative par voie de disposition générale ne peut engendrer, sous certains raiiports, qu'un minimum de justice, comme aussi il ne réalise parfois qu'un semblant d'égalité. Le système des décisions juridictionnelles d'espèce permet au juge de donner toute leur valeur à ceux des faits de la cause qui impriment à celle-ci son cachet particulier et qui, par suite, méritent d'être pris en considération prépondérante dans la recherche de la décision à adopter. Au lieu d'une solution préconçue, établie en vue d'un cas idéal, qui a été envisagé par le législateur comme le cas le plus habituel, mais qui, en pratique, ne se présentera peut-être que rarement sous l'aspect théorique où il a été prévu — solution mixte et neutre qui exclut, sans doute, l'arbitraire, mais dont l'application aveugle ne satisfait souvent, ni la raison, ni surtout l'équité — le juge aura la faculté de nuancer sa décision, en l'adaptant aussi exactement que possible aux particularités de la cause sur laquelle il a à statuer. Il est vrai que cette liberté d'appréciation juridictionnelle suppose des juges doués d'un grand discernement et dont l'absolue droiture soit pleinement assurée. Il a déjà été observé plus haut (p. 242-243) que l'Etat moderne, pour pouvoir se tenir à la hauteur de ses tâches et pour faire face aux complexités de la vie contemporaine, a besoin d'être secondé par des agents présentant de fortes garanties de valeur personnelle, qui permettent de leur confier des pouvoirs suffisamment larges, plutôt que par des agents médiocres, chez qui la médiocrité soit simplement compensée par l'absence de pouvoirs.
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généralité de ses dispositions, n'avait point, à proprement parler, la valeur législative : car, le magistrat ne faisait qu'y annoncer les conditions dans lesquelles il exercerait, pendant la durée de sa charge, son pouvoir juridictionnel et procédural.
248. — Une seconde série délimitations de la puissance juridictionnelle découle du principe de la subordination des tribunaux aux lois. De ce que l'autorité juridictionnelle est investie de la faculté de suppléer aux lacunes des lois, il ne s'ensuit pas qu'elle puisse, dans le silence de celles-ci, adopter toute solution d'espèce qui lui paraîtrait convenable. Le juge n'a pas, pour chacun des cas particuliers qui relèvent purement de son arbitrage, une latitude d'appréciation et une liberté de décision, égales à celles du législateur. Si large que soit parfois la puissance créatrice des tribunaux, il reste toujours qu'ils ne peuvent édicter aucune solution qui contreviendrait, en une mesure quelconque, aux dispositions des lois en vigueur. Ce principe a pour effet de réduire notablement la faculté de décision initiale, qui leur est reconnue par l'art. 4 du Code civil.
Par exemple, dans la sphère du droit privé, M. Geny (op. cit., p. 522) a signalé que le juge ne saurait créer une incapacité juridique autre que celles prévues par les lois; car, d'après les principes de la législation civile, les incapacités sont de droit étroit, en ce sens notamment que la liste ne peut en être allongée que par le législateur lui-même. De même, il ne serait pas permis au juge de créer des restrictions au principe légal de la liberté des conventions. Pour les mêmes motifs, il est certain que les tribunaux de répression ne peuvent prononcer d autres condamnations pénales que celles qui ont leur base dans un texte de loi (Cf. p. 736, suprà) ; le Code pénal (art. 4) pose, en effet, en principe que nul ne peut être puni qu'en vertu d'une disposition législative, prononçant l'incrimination et édictant la peine.
Dans la sphère du droit public, il y a lieu de faire des réserves analogues, en ce qui concerne les diflicultés litigieuses pouvant s'élever entre les particuliers et l'Etat. Sans doute, les tribunaux administratifs sont tenus, comme ceux de l'ordre judiciaire, de trancher tous les procès qui sont portés devant eux ; et par là même, ils peuvent être appelés, eux aussi, à suppléer aux lacunes de la législation, en créant par leurs sentences du droit d'espèce. D'où cette conséquence remarquable que l'autorité administrative,^
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en tant qu'elle exercela fonction juriclictionnelle,possèdeun certain pouvoir de création (Hauriou, op. cit., 8'^ éd., p. 101, 9G0 et s.) (22), tandis que, dans l'accomplissement de ses tâches d'administration proprement dite, elle n'a que des pouvoirs d'exécution des lois. On sait combien surtout a été considérable le rôle créateur de la jurisprudence du Conseil d'État, en matière d'excès de pouvoirs. C'est son caractère novateur qui a valu à cette jurisprudence la qualification de « prétorienne ». Elle a été prétorienne, dit M. Laferrière (op. cit., 2" éd., t. II, p. 412), par son but d'abord, qui a été de « combler les lacunes de l'ancien droit et d'en adoucir la rigueur ». Elle a été prétorienne encore, dit M. Hauriou (op. cit., 8' éd., p. 436), par ses résultats, qui ont été de « créer le droit, en le faisant pénétrer dans des régions nouvelles » (23). Toutefois, il n'est pas douteux que le juge administratif ne pourrait, sous prétexte d'arbitrage entre les administrés et les administrateurs, dégager une solution, qui impliquerait pour ceux-ci un accroissement de pouvoirs : car, c'est un principe du droit public actuel que les administrateurs n'ont d'autres pouvoirs que ceux qui leur viennent des lois. De même, l'autorité juridictionnelle ne saurait user de sa puissance créatrice, pour faire naître à la charge des administrés des obligations qui ne leur sont pas imposées par les lois. D'autre part, il n'est pas davantage concevable qu'un tribunal, quel qu'il soit, limite de sa propre initiative la puissance dominatrice de l'Etat : l'Etat seul, agissant par son organe suprême, peut s'imposer de telles limitations; il n'est pas permis à desautorités subalternes, telles que les tribunaux, d'usurper ce rôle de limitation, qui les égalerait aux plus hautes autorités
(22) Comme exemjile du «pouvoir propre » de la justice admini.strative, M. Hauriou (loc. cit., p. 79) signale notamment qu'il appartient à celle-ci de déterminer quels sont les « actes de gouvernement ». Il est bien vrai que cette détermination dépend, en dernière analj'se, de la jurisprudence administrative ; toutefois, il faut observer que le juge administratif n'a pas, à cet égard, une puissance inconditionnée : son rôle véritable consiste seulement à rechercher et à décider quels sont, d'après la Constitution, les actes qui rentrent dans la catégorie des actes de gouvernement (Cf. n^^ 176-177, suprà).
(23) Il convient, d'ailleurs, de rappeler que les tendancesnovatricesdelajurisprudence du Conseil d'Etat se sont manifestées surtout à l'époque où les décisions de cette haute assemblée en matière contentieuse n'étaient émises qu'à titre d'avis et où, par suite, leurs innovations pouvaient s'appuyer à la puissance hiérarchique du chef de l'État. Depuis que la loi du 24 mai 1872 a assuré au Conseil d'État un pouvoir propre en matière contentieuse, M. Hauriou fait remarquer que « le développement du recours pour excès de pouvoirs paraît arrêté », tout au moins << du côté des ouvertures » [op. cit., 8" éd., p. 439).
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étatiques. Par toutes ces raisons, le pouvoir créateur des juges dans la sphère du droit public demeure, en somme, assez restreint (Cf., n" 77, suprà et n'^ 404, infrà).
La subordination de l'autorité juridictionnelle aux lois est donc la source de limitations considérables à sa puissance de création jurisprudentielle. Mais, en définitive, ces limitations se rattachent au principe de supériorité de la loi, elles n'impliquent pas que les lois en vigueur suffisent à tout prévoir et à tout régler. Autre chose est de constater que le juge ne peut exercer son activité que dans les limites qui lui sont tracées par les lois, autre chose de prétendre que toute solution juridictionnelle doit avoir invariablement son fondement dans un texte qui la détermine positivement par avance. Si largement donc qu'on veuille faire la part du principe de la subordination des tribunaux aux lois, il restera toujours une certaine place pour l'exercice de leur puissance propre de décision juridictionnelle 2*). C'en est assez pour que la fonction juridictionnelle ne puisse être qualifiée intégralement et uniformément de fonction d'application executive des lois.
