II
Définition de la fonction juridictionnelle d'après ses conditions d'exercice.
249. — Il convient d'examiner maintenant la seconde question qui a été annoncée plus haut (p. 694) : il s'agit de savoir si la fonction juridictionnelle doit être considérée comme une manifestation principale, et essentiellement distincte, de la puissance d'Etat, et si, par suite, l'on doit compter dans l'Etat, au point de vue fonctionnel, trois grands pouvoirs; en cas de réponse affirmative, il y a lieu, en outre, de se demander en quel sens la juridiction peut et doit être envisagée comme un troisième pouvoir.
Au moment d'aborder ce problème, il importe de se rappeler que, dans une théorie juridique de l'Etat, c'est, avant tout, au point de vue juridique qu'il faut se placer pour en rechercher la solution. La question n'est pas, en effet, de savoir si, en raison et d'après
(24)Pourn'ec eilerqu'un exemple, on jieut rappeler ici l<: rôle jouéparla jurisprudence dans les questions dites de droit international privé.
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l'analyse de ses cléments internes, la juridiction doit être considérée comme une activité différente des autres activités étatiques : mais, le point capital du sujet, c'est de vérifier si le droit positif français fait d'elle une puissance distincte des puissances législative et exécutrice.
En réponse à cette question, il y a lieu d'observer, d'abord, que la fonction juridictionnelle est (selon le mot de M. Duguit, Traité, t. I, n° 51, mais d'ailleurs en un autre sens que celui où l'entend cet auteur) complexe. D'après la définition qui en a été donnée cidessus, elle a. en effet, un double objet. Tantôt elle consiste à reconnaître et à déclarer, à titre juridictionnel, le droit de chacun, tel qu'il résulte de l'ordre juridique en vigueur : qu'il y ait ou non litige, c'est là une activité qui rentre dans la fonction juridictionnelle. Tantôt aussi elle s'exerce en vue de résoudre des litiges, ce qui est encore un office juridictionnel ; mais ici, elle ne consistera pas toujours et nécessairement à constater des droits préexistants : il se peut, en outre, qu'elle crée du droit nouveau. Il importe donc de distinguer dans la juridiction deux sortes de puissances.
250. — Dans le cas où le juge crée du droit, la juridiction participe, dans une large mesure, des caractères et des facultés qui forment le propre de la puissance législative. Car, non seulement l'autorité juridictionnelle dégage ici une solution juridique, qui constitue, entre les parties en cause et pour le règlement de leur différend, l'équivalent d'une loi; maisencore elle exerce un pouvoir de décision initiale, qui, en principe, n'appartient qu'au législateur. Sans doute, le juge n'a pas la plénitude du pouvoir législatif. A la différence du législateur, il ne peut statuer qu'autant qu'il est saisi. Sa sentence ne peut, en aucun cas, contrevenir, ni déroger, aux lois en vigueur. Il lui est interdit de prononcer par voie de disposition générale. A tous ces égards, l'acte juridictionnel n'a pas la puissance de l'acte législatif. Mais, c'est un acte de nature législative, entant qu'il supplée à l'insuffisance des lois en disant du droit prœter legem. Peu importe, à cet égard, que ce droit soit créé, non à titre réglementaire, mais à titre de solution concrète et individuelle. D'après lesprincipes du droit public français, toute décision portant création de droit nouveau, fût-ce à titre particulier, c'est-à-dire toute décision qui ne se réduit pas à l'exécution des lois existantes, est en soi une décision législative. Le juge qui, dans une espèce litigieuse, fonde une proposition juridique (Rechtssatz) nouvelle, fait donc ce qu'en principe, le législateur
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seul peut faire. Il fait un acte de puissance législative ^1). C'est ce qu'a dû en partie reconnaître M. Geny : bien qu'il n'aille pas jusqu'à caractériser l'activité créatrice des tribunaux comme une activité d'ordre législatif (V. note 19, p. 743, suprà), il avoue (op. cit., p. 459) que « la recherche qui s'impose au juge sur le terrain du droit à découvrir, apparaît fort analogue à celle incombant au législateur lui même ». L'art. 1"'' du Code civil suisse de 1907 exprime la même idée, mais en une formule plus précise et plus énergique : « A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce.... selon les règles qu'il établirait, s'il avait à faire acte de législateur « (2) (Cf. Rurapf, Gesetz und Richter, p. 19). C'est à propos de cette sorte de sentences qu'il convient aussi de rappeler le mot de Barnave, qui rapprochait les lois et les jugements, en disant : « La décision d'un juge n'est qu'un jugement particulier, comme les lois sont un jugement général » (Archives parlementaires, 1'" série, t. XV, p. 410). Si Barnave a pu qualifier la loi de jugement général, l'on pourrait dire inversement que la sentence du juge, tout au moins celle qui fait une innovation, a la valeur d'une loi particulière (3^. La conclusion
(1)11 n'est donc pas possible d'accepter cette affirmation de M. Duguit [L'État, t. I, p. 416) que l'acte juridictionnel, « s'il créait une situation juridique (nouvelle), serait un acte d'administration ».
(2) V. sur ce texte V E.vposé des motifs de l'avant-projet du Code civil suisse (E. Huber), t. I, p. "30 et s. : « Le juge doit être autorisé à reconnaître que le droit écrit a ses lacunes, qu'aucune interprétation ne peut combler. Et, cette constatation faite, il prononce en se fondant, non sur une loi qui serait absolument complète, mais sur le droit qui doit l'être, et il crée lui-même la norme qu'il estimerait juste et sage, dans le cadre de l'ordre juridique existant, s'il faisait office de législateur. » — Dans le même sens que le Code civil suisse, l'art. 7 du Gode civil autrichien de 1811 prescrivait déjà au juge, au cas de lacune dans le droit positif en vigueur, de chercher une solution dans les « natûrlicheRechtsgrundsàtze «.Au contraire, l'AUgemeine preussischeLandrecht, conçu sous l'influence des idées d'omnipotence et d'universelle suffisance de la législation, qui dominaient à la fin du xviii° siècle, déclarait, en son art. 49, que, dans le cas où la loi ne contient pas de décision prise en prévision de l'espèce litigieuse actuelle, le juge doit recourir aux princijies généraux admis dans le Landrecht et en tirer, pour la solution du litige, le meilleur parti possible : ces jorincipes généraux du Landrecht étaient, d'après ce texte, considérés comme devant suffire à tous les besoins de la pratique.
(3) Lorsqu'on dit que, dans le silence de la loi,lejugese comporte comme le égislateur, cela ne signifie jias, comme le prétend W. Jellinek [op. cit.^ p. 107 et s.), que le juge doive, en pareil cas, se borner à rechercher quelle serait, sur la question de droit dont il est saisi, la solution à laquelle s'attacherait vraisemblablement l'organe législatif actuellement en fonctions. Le r^le du
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qui se dégage de ces observations, c'est que, sous ce premier rapport, la fonction j uridictionnelle ne se distingue de la fonction législative que par des différences de forme. La création d'une prescription juridique destinée à régler d'une façon nouvelle un cas individuel peut avoir lieu, tantôt en forme législative, tantôt en forme juridictionnelle. La distinction entre ces deux modes de décision est, en somme, d'ordre formel.
251. — Si maintenant l'on envisage le cas où le juge se borne à appliquer à la question qui lui est soumise, le droit établi par un texte législatif, il faut reconnaître que la fonction juridictionnelle est ici de nature executive, car elle se borne à mettre en œuvre les principes consacrés par la législation, et elle ne les applique aux espèces litigieuses ou autres qu'en vue d'en assurer la réalisation. Assurément, la mission executive du juge n'est pas absolument semblable à celle des agents d'exécution proprement dits : la différence qui existe entre elles, ressort notamment de ce fait qu'il n'appartient pas au juge de faire exécuter ses propres jugements; une fois que le jugea statué sur l'application de la loi, il est dessaisi, et ce sont alors les agents spécialement exécutifs qui interviennent pour procurer l'exécution de la sentence judiciaire : en cela, il apparaît que la fonction juridictionnelle n'est pas une fonction agissante, elle consiste seulement en opérations intellectuelles, elle se borne à l'émission de jugements. Toutefois, si l'on va au fond des choses, on est obligé de reconnaître que le juge, lorsqu'il tranche la question d'application de la loi, n'a d'autre objectif que d'en préparer et assurer l'exécution. Juger si et de quelle manière la loi est applicable, c'est déjà pourvoir à son exécution. L'autorité juridictionnelle concourt donc, à sa façon, à l'exécution des lois, et c'est en quoi la fonction de juridiction se
juge, à cet égard, ne se réduit pas à une simple recherche de volonté probable du législateur. Assurément, le juge est tenu, même en ce cas, de resjoecter cette volonté supérieure, en ce sens que la solution qu'il s'applique à dégager par lui-même, ne doit, ni directement, ni indirectement, heurter aucune des règles contenues dansles lois en vigueur. Mais, sous cette importante réserve, le juge exerce ici un pouvoir réellement indépendant, et la vérité est que, dans la mesure où les lois existantes lui laissent le champ libre, il se trouve mis à la place du législateur : car, il a à rechercher par lui-même, tout comme pourrait le faire le législateur, la solulion qu'il lui paraît convenable d'apporter à la question posée devant lui (V. en ce sens Heck, loc. cit., p. 239 et s.). C'est en cela que la compétence juridictionnelle apparaît vraiment, dans cette hypothèse, comme une puissance créatrice de solutions de droit.
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rattaclie au pouvoir exécutif et rentre clans la notion générale de ce pouvoir. Même il est permis d'ajouter que la juridiction, lorsqu'elle consiste simplement en application des lois, est une fonction, dont le caractère est plus strictement exécutif encore que celui de l'administration. Car, l'administrateur tient souvent de la loi des pouvoirs plus ou moins larges : il a le choix entre des moyens divers, il peut user des pouvoirs qu'elle lui confère, ou, au contraire, demeurer dans l'inaction. L'autorité juridictionnelle, si elle se trouve en présence d'un texte législatif, est strictement tenue d'en appliquer les disposi lions aux litiges qu'elle a à résoudre.
Ainsi, d'après ce qui précède, la juridiction, suivant qu'elle crée du droit purement juridictionnel ou qu'elle applique du droit légal, rentre dans la définition, soit de la fonction législative, soit de la fonction administrative. Elle n'apparaît donc pas, jusqu'à présent, comme une manifestation principale et irréductiblement distincte de l'activité étatique. Et de fait, il semble incontestable, en principe, que toutes les manifestations de puissance étatique se ramènent nécessairement, soit à des actes ayant pour contenu des décisions initiales, soit à des actes de mise en œuvre et, par conséquent, d'exécution subalterne de ces décisions. C'est en ce sens que l'on a pu dire que la puissance d'Etat ne comprend que deux fonctions essentielles, la législation et l'exécution.
Est-ce à dire qu'au point de vue juridique, la juridiction ne doive nullement être envisagée comme un pouvoir distinct et que, entant notamment ({u'elle consiste à dire le droit légal, elle doive être confondue avec l'administration, ou du moins rapprochée de celle-ci, pour ne former avec elle qu'une seule fonction principale? Une telle conclusion est inadmissible. Elle est démentie par le sj'stème du droit public moderne, dont toutes les tendances à cet égard ont été et sont encore de séparer sans cesse davantage l'administration et la justice. Le seul fait de cette séparation suffit à prouver qu'il y a lieu de distinguer la justice comme un troisième pouvoir. Mais quel est le fondement précis de cette distinction? C est ce qu'il faut maintenant rechercher.
252. — Les auteurs qui soutiennent la distinction des fonctions matérielles et formelles, déclarent que, pour apprécier si la fonction juridictionnelle constitue une fonction spéciale, il faut faire abstraction des conditions organiques dans lesquelles elle est exercée, et s'attacher uniquement à l'examen de sa nature et <le ses caractères intrinsèques. Qu'au point de vue organique et Ca»ré de Malberg. — T. 1, 48
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pour des raisons tirées de la nécessité d'assurer aux justiciables les garanties d'une bonne justice, la puissance juridictionnelle doive être exercée et soit exercée dans l'Etat moderne par des autorités autres que les administrateurs ordinaires et dans des formes dilïerentes de celles de l'administration proprement dite, cela est bien certain : mais il ne résulte pas de là que la juridiction, prise en elle-même, soit une fonction essentiellement distincte. De ce que, sous le rapport organique, il existe constitutionnellement trois pouvoirs séparés, il ne s'ensuit pas, a-t-on dit, qu'il y ait lieu de conclure à la distinction de trois fonctions principales. Selon l'expression de Bluntschli(7'/K''o7'/e,9e/U'rn/ef/e/'/i/a/, trad. franc., p. 443), de la « division subjective des organes » il n'est pas permis de déduire la « distinction objective des fonctions ». Raisonner ainsi, ce serait commettre une confusion grossière entre les fonctions du pouvoir et les organes du pouvoir (Cf. Duguit, L'Etat, t. I, p. 437 et 451; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel., trad. franc., p. 93). Pour établir qu'il existe dans l'Etat trois pouvoirs au sens fonctionnel, la plupart des auteurs se sont donc efforcés de trouver une différence « matérielle » entre la juridiction et les autres fonctions, spécialement la fonction executive. Quelles sont les raisons qui sont invoquées, sur ce terrain, pour justifier la doctrine des trois pouvoirs?
253. — Certains auteurs invoquent, comme décisive, cette considération que « le jugement est toujours préalable à l'exécution » (Esmein, Eléments, ÏY éd., p. 439). C'est ainsi qu'en matière de répression pénale, l'autorité chargée de faire exécuter les peines ne peut amener la loi pénale à exécution qu'après que le juge sera intervenu pour prononcer la peine légale. Et d'une façon générale, il suffit qu'une contestation s'élève, louchant l'application de la loi, pour que l'exécution de celle-ci soit, en principe, suspendue juscpi'à ce qu'un jugement ait fixé si et comment la loi est applicable à l'espèce. Ce principe se vérifie, même dans le cas où un différend s'élève entre un administré et l'autorité administrative, touchant un acte que celle-ci s'apprête ou a déjà commencé à accomplir. Sans doute, l'autorité administrative jouit, dans une large mesure, du privilège de pouvoir faire exécuter ses décisions à titre provisoire et sans avoir besoin d'obtenir au préalable un jugement cpii lui permette de briser les résistances opposées à cette exécution. Toutefois, lorsque le sens et la portée
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de la loi sur lacfuelle l'adminislraleur prétend s'appuyer pour agir, sont contestés, le sort définitif de lacté et la question de sa validité demeurent en suspens, jusqu'à ce qu'une autorité juridictionnelle ait statué sur sa légalité, en sorte que, même dans ce cas, il appartient à l'autorité juridictionnelle de s'entremettre pour fixer, dans chaque espèce, l'étendue des pouvoirs légaux dont sont investis les administrateurs (loi du 24 mai 1872, art. 24. — Hauriou, op. cit., 8" éd., p. 395 et s.)- Ainsi, l'autorité juridictionnelle remplit une fonction intermédiaire entre la législation et l'exécution : c'est donc que l'activité du juge, qui est consécutive à la loi, mais qui en précède ou en conditionne l'exécution, forme une manifestation de puissance étatique, qui est tout aussi distincte du pouvoir exécutif que du pouvoir législatif. Tel est le point de vue au([uel s'attache M. Esmein.
Mais, il est permis de répliquer (jue, si l'on se place à ce point de vue, il devient bien difficile de voir dans l'action juridictionnelle autre chose qu'une opération particulière d'exécution. Car, du moment qu'il est reconnu que le juge intervient pour décider si l'exécution est possible et de quelle façon elle doit avoir lieu, l'on est amené à admettre, par là même, qu'il prépare cette exécution, et, par conséquent, l'on peut dire aussi qu'il y concourt. Il est bien certain, en effet, que la puissance executive ne s'entend pas seulement des actes d'exécution directe des lois, mais elle comprend toutes les opérations c[ui tendent à la réalisation des prescriptions législatives. L'acte par letiuel le juge vérifie et déclare si la loi est applicable à une espèce déterminée, n'est pas autre chose (|ue l'une de ces opérations. On aboutit ainsi à cette conclusion cpie la juridiction n'est pas en soi une troisième grande fonction de l'Etat, mais t[u'elle rentre dans la fonction générale d'exécution, dont elle n'est qu'une branche particulière. On a vu plus haut (n" 242) que tel était aussi le sentiment des constituants de 1789 1791 .• partant de l'idée cpie la fonction juridictionnelle se réduit à appliquer les lois en vue de leur exécution, ils s'arrêtèrent logiquement à cette conclusion qu'elle n'est qu'une fonction de nature executive (^'. M. P^smein lui-même semble se
(4) V. en ce sens les observations de C\er\nont-Tùnnerve{.4.rchiv('s 2)a)'lcmentaires, 1"'° série, t. XV, p. 425) : « Le pouvoir judiciaire, ce que l'on apjielle improprement le pouvoir judiciaire, est l'application de la loi ou volonté générale à un fait particulier : ce n'est donc, en dernière analyse, ([ue l'exécution de la loi; mais celte exécution a cela de p;r;iculier qu'elle est jirécédée d'une consultation, d'un examen, qui eml.»ra>^e it la loi et le t'ait. »
7Ô6 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
rallier à celte opinion, lorsqu'il écrit (loc. cit., p. 17) que « l'administration de la justice est un attribut de la souveraineté, qui s'est détaché du faisceau de l'imperiam », c'est-à-dire du faisceau des pouvoirs compris dans le pouvoir exécutif; on ne saurait mieux reconnaître cjue la justice est en soi une fonction de même nature que celles à l'ensemble desquelles cet auteur donne le nom de pouvoir exécutif; et M. Esmein ajoute qu'elle se trouve détachée du pouvoir exécutif, en tant qu' « elle reçoit des organes distincts ou tout au moins revêt des formes spéciales ». Tels sont, en etïet, comme on le verra plus loin, le vrai critérium et la seule base juridique de la distinction entre les deux fonctions.
Dans l'ordre d'idées qui vient d'être examiné, on pourrait cependant se laisser impressionner par cette considération que l'autorité juridictionnelle est appelée, dans l'Etat de droit moderne, à jouer le rôle d'arbitre et à servir d'intermédiaire entre les administrés et l'autorité administrative, dans les cas où un recours est formé contre un acte administratif par un administré. Si donc il dépend de la fonction juridictionnelle de statuer sur la régularité de l'action administrative, il faut, ce semble, déduire de là que, bien loin d'être comprise dans l'administration, la juridiction domine celle-ci et en est, par conséquent, distincte.
Cette conclusion semble s'imposer surtout dans le cas où une difficulté s'élève touchant l'interprétation et l'application des lois qui déterminent les pouvoirs des autorités administratives dans leurs rapports avec les administrés. En cas de contestation de ce genre, le système du droit public actuel consiste à faire interpréter ces lois par une autorité juridictionnelle, à lexclusion des administrateurs actifs; en sorte que l'exécution de ces lois se trouve décomposée en deux parties ou activités distinctes : d'abord, la fixation de la portée delà loi; puis, son exécution proprement dite, qui ne peut intervenir qu'après que les opérations juridictionnelles ont pris fin et qui, bien entendu, doit avoir lieu conformément aux décisions juridictionnelles auxquelles elle est subordonnera). Il semble donc qu'il faille, au point de vue juridique, distinguer nécessairement, à la suite de la législation, deux fonctions nettement dilïérentes, la juridiction et la fonction executive. Il semble pareillement que l'application ou l'interprétation juridictionnelle
(5) La fonction administrative se trouve ainsi contenue entre la loi, dont elle n'est que l'exécution, et la justice, qui la maintient dans la légalité. En ce sens, on a pu dire que la loi est le régulateur, et la justice, la barrière de l'activité administrative (Gneist, Der Rcchtsstaat, 2' éd., cti. ii et m).
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de la loi soit essentiellement préalable à son exécution administrative (fi', comme aussi le pouvoir juridictionnel est placé entre le législatif et l'executif. Tout cela est juridiquement incontestable, et tout cela implique bien qu'en droit, la juridiction doit être, de par son organisation et au point de vue formel, une fonction spéciale, ainsi qu'il sera dit plus loin. Mais, tout cela ne démontre poini que la juridiction soit, au point de vue matériel, autre chose qu'une fonction de nature executive. Et précisément, dans le cas qui vient d'être visé et où il s'agit de fixer la portée des lois qui règlent les pouvoirs de 1 autorité administrative, il y a un fait qui prouve clairement que l'intervention de la justice ne constitue qu'un incident de l'exécution : ce fait, c'est que l'autorité juridictionnelle ne pourra être saisie du débat sur ces lois qu'autant qu'il existe déjà dans l'espèce une décision administrative à lui déférer. Il est fait allusion ici à cette nécessité d'une décision administrative préalable, c(ui forme l'une des conditions de la formation du contentieux administratif, tout au moins quant aux affaires à introduire devant le Conseil d'Etat (Hauriou, op. cit., 8'' éd., p. 402 et s., et Les éléments du conlenliea.r, p. 46 et s.). Il ressort delà que l'interprétation des lois qui déterminent les pouvoirs de l'autorité administrative, se greffe sur leur exécution, dont elle apparaît ainsi comme une partie intégrante et une dépendance.
254. — Si l'on examine les autres théories qui ont été proposées en vue de fonder une distinction matérielle entre l'administration et la juridiction, on constate que toutes se ramènent, au fond, à celte idée que les deux fonctions doivent être tenues pour essentiellement différentes, par cette raison qu'elles s'exercent dans des buts bien différents.
C'est ainsi que Laband (op. cit., éd. franc., t. II, p. 511 et s.) oppose la justice et l'administration en faisant valoir que celle-ci consiste à agir en vue de produire un effet voulu d'avance; cellelà, au contraire, n'implique aucun dessein préconçu, aucune activité dirigée vers un résultat prémédité. Tandis que l'acte administratif présuppose une volonté inspirée par des mobiles intéressés et travaillant à atteindre un certain but intentionnellement choisi, il n'entre dans l'exercice de la fonction juridiction-
(6) Il s'agit, tout au iiKiins, de l'exécution définitive, puisqu'on général, les recours contre les actes administratifs n'ont pas d'elfet suspensif.
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ncllc aucun mouvement de volonté : mais l'arrêt de justice se borne à appliquer à une espèce actuelle le droit en vigueur, il constate et déclare des droits subjectifs par application du droit objectif : en cela, les jugements des tribunaux apparaissent, non comme des actions tendant à réaliser une volonté préconçue, mais, ainsi que leur nom 1 indique, comme des opérations intellectuelles, comme des jugements au sens logique du mot, des « syllogismes », dit M. Duguit (Traité, t. I, p. 263), qui reproduit sur ce point la définition de Laband.
Au fond. Laband veut dire que l'administration et la justice poursuivent des buts différents : l'une vise à donnef satisfaction aux intérêts de l'Etat, par l'emploi de mesures approiDriées au résultat à obtenir; l'autre ne se préoccupe (jue d'assurer par des sentences l'observation et l'application des règles établies par les lois en vigueur. Telle est aussi la base de distinction des deux fonctions qu'adoptent la plupart des auteurs allemands. Far exemple, O. Mayer (op. cit., éd. franc., t. I, p. 6 et 13) dit que « la justice est l'activité de l'Etat pour maintenir Tordre juridique », tandis que « l'administration est l'activité de l'Etat pour la réalisation de ses buts ». G. Meyer (op. cit., G*" éd., p. 27, 618, 641) enseigne pareillement que l'administration et la justice se ditïérencient l'une de l'autre, en ce que la première a pour objet de pourvoir à des intérêts, la seconde n'a d autre objectif que le luainticn du droit existant. Mais, c'est surtout Jellinck, qui a développé et précisé cette théorie des buts. D'après cet auteur (Gesetz iind Verordniing, p. 213 à 225; L'Etat moderne, éd. franc., t. II, p. 317 et s.), la distinction matérielle des fondions est déterminée par la relation qui existe entre les activités étatiques et les buts étatiques : ceux-ci se divisent essentiellement en buts de droit d'une part, buts de puissance et de culture d'autre part. En ce qui concerne spécialement l'administration et la juridiction, leur distinction matérielle repose précisément sur le fait qu'elles correspondent à cette dualité de buts. Sans doute, elles se rapprochent l'une de l'autre, en ce qu'elles s'exercent toutes deux sous l'empire de l'ordre juridique créé par la législation, et aussi, en ce qu'elles consistent toutes deux en des décisions statuant d'une façon concrète en vue d'une espèce ou d'une circonstance déterminée. Mais, ce qui les sépare, c'est le but dans lequel elles s'exercent respectivement : par la juridiction. l'Etat réalise uniquement son but de droit ; par l'administration, il s'elïorce de réaliser ses buts de puissance et de culture.
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Dans la littérature française, ce même critérium a été repris par M. Artur. qui lui consacre, dans son étude sur la Scparalion des pouvoirs et des fonctions (Revue du droit public, t. XIII, p. 21<S et s.), d'importants développements. Get auteur pose nettement la question de savoir « si la fonction d'administrer et la fonction de juger sont identiques, si elles constituent une seule et même fonction de la puissance publique » : et il répond que ces deux fonctions, bien que toutes deux executives d'après lui, sont « irréductibles l'une à l'autre ». La raison qu'il en donne, c est qu « elles correspondent à des missions différentes », en tant qu' « elles ne s'exercent pas dans le même but ». Les administrateurs exécutent la loi, en vue de pourvoir par leurs actes exécutifs à tous les besoins delà communauté nationale, le besoin de justice excepté. Les juges exécutent les lois, dans le but unique d'en assurer le respect. L'administrateur, en exécutant la loi, n'a pas habituellement pour but d'assurer la réalisation de la loi pour ellemême : mais, la vérité est qu'il se sert de la loi pour atteindre un résultat déterminé, résultat qui correspond à des intérêts d'ordre administratif. Il exécute donc la loi dans un but qui dépasse la simple idée d'exécution. A vrai dire, l'exécution des lois n'est, pour l'autorité administrative, qu'un moyen d'action, en vue de parvenir aux fins utiles qu'elle se propose. Pour le juge, au contraire, l'exécution de la loi constitue le seul objcctiî qu'il puisse légitimement se proposer. Ayant à statuer directement et exclusivement sur une question d'application de la loi, il n'intervient (jue pour assurer le maintien des prescriptions légales, et il ne doit se préoccuper que de ce but-là. Ainsi, l'administrateur a pour objectif l'avantage de l'Etat ou l'intérêt général, le juge a pour objectif la légalité.
Ue cette différence de buts, il résulte, selon la remarque de M. Artur, que les pouvoirs de l'administrateur sont bien plus souples et étendus que ceux du juge. Enfermé dans une stricte mission de légalité, le juge est tenu d'appliquer strictement la loi aux espèces dont il est saisi : le rapport qui s'établit entre la loi et lui, est un rapport de subordination étroite, d'exécution obligatoire. L'autorité administrative apporte, au contraire, dans ses rapports avec la loi, une certaine liberté d'appréciation et d'action. La nature même delà fonction administrative exige, en eflet, que l'autorité chargée d'assurer le bon ordre, la salubrité, la sécurité publique, ait le pouvoir d'apprécier, selon les circonstances, les mesures qu'il conviendra de prendre, en vertu des lois, à l'effet
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(l'atteindre ces buts. C'est pourquoi l'on peut caractéiiser la mission de l'administrateur, en disant qu'elle consiste à tirer des lois en vigueur les moyens d'action qui, en chaque occasion, paraissent les plus propres à donner satisfaction aux intérêts dont il a la garde. Et ceci explique que l'administrateur puisse aller, s'il le juge opportun, jusqu'à s'abstenir parfois d'exécuter la loi, c'est-àdire juscju'à la laisser dormir, en s'abstenant d'user des pouvoirs qu'il en a reçus. On a exprimé les mêmes idées, en disant que la juridiction consiste en pure exécution des lois, tandis que l'administration comporte, à côté de l'exécution proprement dite, un pouvoir d'agir librement dans les limites tracées par les prescriptions légales (G. Meyer, loc. cit., p. 27). En un mot, la loi constitue pour le juge un précepte, dont il a l'obligation de faire fidèlement application : quant à l'administrateur, la vérité est plutôt que la loi est une source de pouvoirs, elle lui confère le pouvoir d'user de telle ou telle mesure qu'elle met à sa disposition. Obligation stricte d'un côté, pouvoir plus ou moins large de l'autre : c'est bien pour ce motif que le recours au juge constitue, en faveur des intéressés, une garantie de leur droit à la légalité, beaucoup plus puissante que celle résultant du recours à l'autorité administrative. A tous ces égards, les deux puissances administrative et juridictionnelle comportent, selon M. Artur, des procédés exécutifs si foncièrement différents qu'elles ne lui paraissent point supporter d'être rapprochées et confondues en un pouvoir ou fonction unique G).
255. — Si divers que soient leurs procédés respectifs d'exécution, il ne paraît pas que M. Artur ait véritablement démontré la dualité de nature des fonctions administrative et juridictionnelle. La seule chose ([ui ressorte clairement de la théorie exposée par
(7) Des idées analogues ont été défendues en Allemagne, notamment par Ihering {Der Zweck im Recht, 3' éd., t. I., p. 387 et s.), qui formule le critérium de distinction entre la justice et l'administration, en disant que le juge exerce une activité enchaînée, tandis que l'administrateur jouit d'un pouvoir de libre appréciation, qui lui permet de s'inspirer, pour la détermination de ses actes, de considérations de but et d'intérêt. Cette question de la liberté respective du juge et de l'administrateur vis-à-vis de la loi a donné lieu, dans la littérature allemande, à de nombreux travaux, que l'on trouvera indiqués aux pages 2 et 3 du récent ouvrage consacré à cette même question par W. Jellinek, sous le titre Gesetz, Gesctzesanirendung und Ztveckmàssigkcitserwàgung. W. Jellinek (ch. n, v. notamment p. 176-177, 193-194) conclut que le juge n'a pas de véritable pouvoir de libre et subjective appréciation ou création. ;
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cet auteur, c'est que, à raison de la diversité de leur buts, il existe, entre l'administration et la justice, une ditïérence notable quant à l'étendue des pouvoirs {[u'elles comportent pour l'administrateur et pour le juge. Dans ses rapports avec les lois, la fonction admi" nistrative est une fonction plus libre que la fonction juridictionnelle. Cela est assurément fort intéressant à noter : mais cela ne suffit pas à prouver qu'il y ait entre les deux fonctions une différence matérielle, c'est-à-dire une différence consistant en ce que la décision administrative et la décision juridictionnelle, prises en soi, possèdent une nature absolument différente. Le fait qu'une fonction est plus ou moins libre, ne suffit pas à modifier la nature intrinsèque de cette fonction. Par conséquent, l'administration et la justice ne sauraient être irréductiblement différenciées l'une de l'autre par le degré variable de liberté qu'elles impliquent au profit de leurs agents d'exercice respectifs.
L'argumentation de Laband et de Jellinek n'est pas davantage décisive. En ce qui concerne le premier de ces auteurs, son affirmation que la juridiction consiste en opérations logiques et mentales, n'est pas entièrement exacte. Ainsi que le fait remarquer M. Duguit (Traité, t. I, p. 264 et 270), le juge ne se borne pas à déclarer le droit, il décrète aussi : il ordonne des actes, des abstentions, des réparations, des restitutions, etc ^^/ ; il émet toutes
ces décisions par application de la loi, mais, en somme, il agit de la même façon que peut agir, en s'appuyant sur la loi, un administrateur •'}. De plus, ne peut-on pas dire que la fonction juri-
(8) V. toutefois les réserves faites sur ce point en la note 14, p. 72.3, suprà, en ce qui concerne la possibilité pour les tril)unau\ administratifs d'imposer des. injonctions véritables aux administrateurs.
(9) V. dans le même sens Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, p. 521-522 : « Les juges sont à la fois des experts de droit et de fait,. ayant une appréciation souveraine, et des autorités ayant le droit de commander.
— Aussi la justice tient-elle d'une main la balance, au moyen de laquelle elle pèse le droit, et de l'autre l'épée, au moyen de laquelle elle le défend. — Cela est particulièrement net aux époques où le même personnage est à la fois chef et juge, comme le préteur romain : à ce.s époques, quoi de plus naturel que de voir surtout dans le jugement un ordre donné à la suite d'une réclamation, peu difl'èrent, en somme, d'un ordre administratif quelconque? » Le juge possède, en effet, comme l'administrateur, une puissance impérative. La fonction juridictionnelle ne se réduit pas au pouvoir d'émettre de simples senfentza (Cf. note 9, p. 413, supra). Ce n'est donc pas à ce point de vue que l'on peut relever une. différence matérielle essentielle entre l'acte administratif et l'acte juridictionnel.
— V. dans le même sens Jèze, Revue du droit public, 1909, p. 674 : « En
dictionnellc comporte, parfois, le pouvoir de statuer en vue d'obtenir un résultat voulu d'avance? D'après Laband. cette façon d'agir est la caractéristique de la fonction administrative. Mais, le ti-ibunal icpressif. qui accorde à un délinquant qu'il condamne, le bénéfice du sursis quant à l'exécution de la peine, ou (jui admet en sa faveur l'existence de circonstances atténuantes (et Ton sait que celles-ci n'ont pas besoin d'être motivées par le jugement), ne s'y détermine-t il pas souvent par la considération du but à atteindre, but quiest notammenllerelèvement du coupable?Et par suite, si le critérium de Laband était fondé, ne faudrait-il pas reconnaître qu'en cela le juge de répression se comporte comme un administrateur pénal plutôt que comme une autorité se bornant à dire strictement le droit? M. Duguit (loc. cit., p. 271) a donc raison de faire remarc[ucr qu' « il 3' a quelque chose d'administratif dans la fonction juridictionnelle ».
Réciproquement, il n'est pas douteux que dans la fonction administrative il n'entre souvent quelque chose de juridictionnel. Par exemple, l'administrateur qui liquide la pension de retraite d'un fonctionnaire ou les comptes d'un entrepreneur avec l'Eltat, doit faire ce règlement en conformité avec les prescriptions établies par la législation : il ne peut qu'appliquer ces prescriptions; et si, à cette occasion, il tranche quelque difficulté soulevée par la partie intéressée, la décision qu'il émet, prend, en un certain sens, un caractère juridictionnel; car, par cette décision il dit — avec la puissance qui est propre à sa qualité d'agent étatique — quel est, selon lui, le droit qui découle, en l'espèce, des lois en vigueur.
Ces observations ont une portée large. Dans le droit public moderne, l'opposition générale établie par les auteurs cités plus haut entre l'administrateur ([ui, d'après eux, agit en vue d'un résultat voulu d'avance et le juge qui ne fait que dire le droit, est tout à fait exagérée. Eriger ces définitions en principe de distinction matérielle entre les deux fonctions, c'est perdre de vue que, dans le système actuel de 1 Etat légal, l'administration est une activité qui doit s'exercer en exécution des lois. Avant de statuer, l'administrateur doit, comme le juge, se référer à la loi, puiser en elle le principe de ses décisions. Or, sans nier que la législation ne
tirant les conséquences des constatations par lui faites, le juge fait un acte dont la nature est identique à celle des actes accomplis par les agents administratifs. »
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confère souvent aux agents achiiinistratifs de larges facultés d'appréciation et d'action, il est certain aussi que, spécialement dans les rapports avec les administrés, un grand nombre de décisions relevant de la fonction administrative sont strictement déterminées d'avance par la loi, en sorte que le rôle de l'administrateur doit se borner, en ce cas, à vérifier si les conditions prévues par les textes législatifs se trouvent réunies dans l'espèce, et, cette vérification faite, il est tenu d'appli([uer la décision légale. C'est ainsi que le refus, opposé à un administré par l'autorité administrative, de faire un acte qu'elle était légalement tenue d'accomplir, constitue une violation de la loi, donnant ouverture au recours pour excès de pouvoirs. Et ce n'est pas seulement l'accomplissement des actes administratifs qui peut être ordonné par les lois, mais c est aussi leur contenu qui est parfois fixé impérativement par elles. Toutes les fois que l'activité administrative est ainsi déterminée strictement par la législation, on ne peut nier qu'elle ne ressemble fortement à l'activité juridictionnelle. L'administrateur n'a plus ici à faire œuvre de volonté, il ne peut viser à d'autres résultats que ceux découlant de la pure exécution de la loi. L'acte administratif, en pareil cas, procède à la façon de l'acte juridictionnel : notamment il va, comme la sentence d'un juge, « déclarer ce qui est de droit », ainsi que l'observe O. Mayer {loc. cit., t. 1, p. 127). On constate ainsi qu'il y a toute une partie de la fonction administrative, qui résiste à la tentative faite par la plupart des auteurs de fonder la distinction de l'administration et de la justice sur la diversité de leurs buts. Il importe d'ajouter que plus le système de l'Etat de droit va en se développant, plus le nombre des actes administratifs de cette sorte tend à s'accroître.
En définitive, la conclusion qui ressort de l'examen des diverses explications proposées en vue de difTérencier « matériellement » l'administration et la justice, c'est que l'on a bien pu relever entre les deux fonctions certaines différences, plus ou moins importantes, plus ou moins complètement vraies, quant à leurs buts, quant à leurs procédés d'exercice, quant à la nature psj'cbologique des opérations qu'elles comportent, quant aux circonstances dans lesquelles, soit le juge, soit l'administrateur, sont appelés à intervenir. Mais, à dire vrai, ce ne sont là que des différences d'ordre externe ou ayant un caractère purement formel. Quant au fond, aucune des théories proposées ne démontre et n'essaye même de démontrer que l'administiation et la justice, envisagées au point
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de vue de la nature foncière, c'est-à-dire de la consistance intrinsèque, de leurs actes respectifs, soient irréductiblement différentes, en ce sens notamment que Vacte adminislrotif ne pourrait jamais avoir le même contenu que l'acte juridictionnel. Bien au contraire, il est certain que l'acte juridictionnel, en tant du moins qu'il se borne à appliquer les lois en vigueur, ne fait pas autre chose que ce que font de nombreux actes administratifs. Et c'est précisément parce que ces deux sortes d'actes peuvent avoir et ont souvent un contenu identique, que les auteurs en sont réduits, pour distinguer les deux fonctions, à s'attacher uniquement à des considérations de but et de conditions d'exercice. Mais alors, le fait même que la doctrine contemporaine a dû s'en tenir à de tels critériums, sullit à éveiller l'idée qu'en réalité, il n'j' a pas de différence matérielle absolue et constante entre l'administration et la juridiction (Itt) et qu'au point de vue matériel, celle-ci n'est
(10) M. Dnguit {Ln séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale dc1789, p. 70 et s.; Traité, t. I, p. 353 et s.) a cependant soutenu qu'il existe entre la justice et radministralion une diifèrence niat*!;rielle, en ce sens que, d'après le droit public français, elles ont une matière dilierente. Cet auteur dit, en effet, que le pouvoir judiciaire a « pour véritable objet d'appliquer les lois, en tant qu'elles touchent plus directement à l'intérêt individuel et par là même de protéger les droits individuels ». L'administration a pour objet propre, « à l'inverse, d'appliquer les lois, en tant qu'elles touchent directement et principalement à l'intérêt collectif, qu'il y ait ou non contestation » (V. dans le même sens Ducrocq, op. cit., 7"^ éd., t. I, n° 35). Ainsi, l'exécution des lois civiles forme la matière spéciale de la compétence judiciaire, l'exécution des lois d'intérêt public est matière de puissance administrative. M. Duguit rappelle que tel était déjà le point de vue de Montesquieu, qui donnait aux deux fonctions le même nom commun de « puissance exécutrice », mais qui sjiécifiait que la justice est « la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil ». Il invoque surtout le témoignage des membres de l'Assemblée nationale de 1789 (cités p. 721-722, swprà), qui, comme Duport notamment, déclaraient qu' « il faut distinguer les lois politiques et les lois civiles. Les premières embrassent les relations des individus avec la société. Les secondes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C'est pour appliquer ces dernières lois que les juges sont spécialement et uniquement institués » {Archives parlementaii'es, l".série, t. Xll, p. 410). Il est certain, en effet — bien qu'en ait dit M. Artur, Revue du droit publie, \. X"VII, p. 246 et s. — que cette conception, puisée dans la doctrine de Montesquieu, est celle qui a dominé les assemblées révolutionnaires: et c'est elle aussi qui a amené la Constituante à attribuer le contentieux administratif aux corps d'administration eux-mêmes. Mais il est certain aussi, comme l'a montré M. Jacquelin, op. cit., p. 97 et s., que le critérium proposé par MM. Ducrocq et Duguit n'est plus en harmonie avec les règles qui déterminent actuellement le domaine respectif de la compétence administrative et de la compétence judiciaire : car, on constate que celle-ci comprend parfois l'interprétation de lois ■d'intérêt général, comme aussi celle-là s'étend à des questions de droit indivi-
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE.
qu'une dépendance de celle-là JV). Telle est aussi la conclusion à laquelle il convient de s arrêter.
En tant qu'elle se borne à appliquer les lois existantes sans créer de solutions nouvelles, la juridiction n'est pas, au point de vue matériel, une fonction essentiellement différente de l'administration : et, sous ce rapport, il ne peut donc être distingué dans 1 Etat que deux fonctions principales. Cette doctrine découle de la définition même qui a été donnée de la loi. Selon le droit public français, tout acte ayant un caractère initial, c'est-à-dire ne se ramenant pas à l'exécution d'une loi antérieure, est. en principe, un acte de puissance législative. Il résulte de là qu'en dehors de la législation, il n'y a place que pour une seule autre fonction ou puissance. En face de l'acte initial qu'est la loi, toutes autres activités étatiques ne forment plus qu'une catégorie principale unif|ue, en tant qu'elles ne consistent plus qu'à exécuter les règles ou décisions législatives. Toutes ces aclivités subalternes, quels
duel. Au surplus, la doctrine de M. Duguit implique, comme conséquence logique, que l'administration et la justice, bien qu'ayant une matière ditférente, ne forment, en définitive, qu'une seule et même fonction, puisqu'elles ont toutes deux pour objet commun l'exécution des lois : l'une exécute les lois dites politiques, l'autre les lois civiles : toutes deux se ramènent donc à l'idée de fonction executive. C'est ce que conclut M. Ducrocq {loc. cil.) : " Quiconque est chargé à un titre quelconque de l'application des lois, participe de la puissance executive. Or, l'autorité judiciaire est chargée de l'application des lois de droit privé et d'ordre pénal, de même que l'autorité administrative est chargée de l'application des lois d'intérêt général : dans un cas comme dans l'autre, il s'agit, au même titre, d'appliquer la loi et d'assurer son exécution, ce qui est la mission du pouvoir exécutif. » Tel était aussi le sentiment des orateurs de la Constituante, dont M. Duguit invoque le témoignage; et il semble bien d'ailleurs que, dans son étude sur la Séparation des pouvoirs et VAssemblée de 1789, cet auteur ait partagé sur ce point la façon de voir des premiers constituants. Aujourd'hui, il soutient (L'État, t. I, p. 450; Traité, t. I, p. 359) que « les caractères internes de l'administration et de la juridiction sont essentiellement différents », et que, par suite, « ce ne sont pas deux fonctions qu'il faut attribuer à l'État, mais trois ». Cette dernière affirmation demeure, au point de vue matériel, difficile à concilier avec la doctrine qui, d'autre part, ne voit dans la justice comme ■dans l'administration qu'une fonction d'application executive des lois, civiles ou politiques.
(11) En Allemagne, G. Meyer {np. c/t, G" éd., p. 25-27), partant de l'idée que la législation consiste à émettre des prescriptions générales et l'administration à régler des cas particuliers, présente aussi la juridiction comme une subdivision de la fonction administrative. Toutefois, cet auteur prétend ijoc. cit., note 3) qu'à l'intérieur de la fonction administrative prise dans son ensemble, la juridiction et l'administration stricto sensu se distinguent l'une de l'autre par des différences matérielles : celles-ci se réduisent, dans sa doctrine, à des différences de but.
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que soient les caractères spéciaux ou la forme propre de l'acte accompli, rentrent donc dans la notion générale d'administration, c'est-à-dire de fonction exercée sous 1 empire et en conséquence des lois. lien est ainsi, en particulier, de la juridiction : elle n'est, en principe, (|u'un des services publics compris dans l'idée large d'administration. L'instinct populaire ne s'3^ est pas trompé : le terme courantw administration de la justice » (employé par Esmein, Klémenls, f)'' éd., p. 17, 438) est certainement dû, en partie, à ce que la justice se présente d'abord à l'esprit comme l'une des brandies de l'administration générale de l'Etat par opposition à la législation.
256. — Reste alors à rechercher pour quelles raisons et en quel sens la juridiction a été érigée, dans l'ensemble de l'administration, en une fonction à part. Au point de vue de leur contenu, l'acte administratif et l'acte juridictionnel (celui appliquant des lois) sont souvent de nature identique : car, l'autorité administrative est souvent appelée par sa fonction même d'administration à statuer sur des questions de droit, identiques à celles qui se posent devant le juge. C'est ce que reconnaît M. Artur {op. cit.. Revue du droit public, t. XW, p. 266) : « Un administrateur, usant de pouvoirs qui lui appartiennent incontestablement, tranche au nom de la puissance publique, tout comme les tribunaux, des questions susceptibles d'être déférées aux tribunaux : il paraît remplir le même office qu'un tribunal. » Cela est, en effet, indéniable : seulement, il est indéniable aussi que le droit dit par l'administrateur ne présentera pas pour les administrés les mêmes garanties que le droit dit par un tribunal; car, il n'est pas sûr que l'autorité administrative remplisse cet « office ». semblable en soi à celui d'un juge, de la même façon que peut le faire ce dernier. La raison banale en est que l'administrateur, ayant à faire face aux besoins de l'Etat, peut être dominé ou, du moins, influencé par la considération des intérêts administratifs auxquels il a à pourvoir : sa décision sur des questions de droit est jusqu'à un certain point suspecte, parce qu'elle est plus ou moins intéressée, et pourra dès lors être plus ou moins tendancieuse. Le juge, au contraire, statue d'une façon relativement désintéressée, parce qu il n'a pas d'action directe à exercer dans l'administration des affaires de l'Etat et qu'il n'assume pas de responsabilité quant aux résultats de cette dernière : on peut donc espérer que sa décision sera plus impartiale, plus objec-
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tive, c'est-à-dire plus pleinement adéquate au droit en vigueur. Cela est manifeste, surtout, dans le cas où un recours est formé par un administré contre un acte émanant d'un administrateur. Si le jugement du contentieux administratif appartenait aux administrateurs actifs, ceux-ci seraient appelés à statuer sur la légalité de leurs propres actes : l'autorité administrative, qui dirait ainsi le droit dans des affaires où elle a un intérêt direct, serait à la fois juge et partie. Il est de la plus haute importance pour les administrés que les réclamations élevées contre les décisions des administrateurs puissent être portées devant une autorité étrangère à l'administration active et préposée spécialement à l'exercice de la juridiction. Cette autorité juridictionnelle, n'étant pas mêlée aux affaires qu'elle a à juger, mais placée d'une façon extérieure, s'interposera et pourra jouer avec impartialité un rôle comparable à celui d'un arbitre entre les administrateurs et les administrés. Dégagée de toute préoccupation administrative, elle fera abstraction des considérations d'opportunité, d'intérêt général, de but à atteindre, et elle n'aura d'autre souci que d'assurer dans chaque espèce le maintien de la légalité ou de donner satisfaction à l'équité.
C'est en vue de maintenir la justice dans le respect strict du droit légal ou dans une tâche de pure équité que la fonction consistant à trancher, notamment en cas de litige, les questions de droit douteuses a été attribuée à des autorités distinctes des administrateurs proprement dits. Cela ne veut pas dire le moins du monde que l'administrateur ne soit pas, au même degré que le juge, soumis à la légalité. A cet égard, il n'est pas possible d'admettre le point de vue des auteurs qui, comme M. Hauriou, op. cit., 8'' éd., p. 951), opposent les décisions juridictionnelles et les décisions administratives, en prétendant que celles-ci sont avant tout « des déclaralions de volonté en vue de l'exercice des droits de l'Administration ». Dans le système actuel de l'Etat légal, l'administrateur, (jui se trouve en face d'une question de droit, n'a pas à faire (L'uvre de volonté, mais bien d'application de la loi. Tout comme le juge, il doit, le cas échéant, dire le droit. Seulement, sa décision ne présente pas à un degré suffisant les garanties d'impartialité qui font la sécurité des administrés et des justiciables. Voilà pourquoi ceux-ci pourront, après que l'administrateur a statué, en appeler à un juge.
Ainsi, la séparation des fonctions juridictionnelle et administrative répond d'abord à la nécessité de donner aux citoyens des
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juges, qui statuent en pleine indépendance d'esprit : c'est là une nécessité dont Montesquieu (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi) a fourni la démonstration péremptoire. Mais cette séparation se fonde aussi sur la nécessité de soumettre la juridiction à des formes procédurales destinées à fournir aux administrés et aux justiciables des garanties de vérité, c'est-à-dire de conformité à la loi, ou de haute impartialité, du droit qui doit leur être dit. Les formes ordinaires de l'administration sont trop simples, trop rapides, et même trop arbitraires, po.ir fournir aux parties en cause une sûreté suffisante. Il importe donc d'assujettir la justice à des formes spéciales et rigoureuses, dont l'emploi assure aux décisions juridictionnelles une valeur et une force, qui permettent aux justiciables de les accepter avec confiance, à l'Etat de les leur imposer comme inattaquables. Telles sont les raisons qui ont amené, dans le droit public moderne, la séparation de la juridiction d'avec l'administration. Finalement, il ressort de ces raisons mêmes que cette séparation consiste juridiquement en ce que la juridiction a reçu une organisation et des formes distinctes. Il faut examiner successivement ces deux difïerences établies entre elle et l'administration.
257. — En ce qui concerne son organisation, la juridiction peut être plus ou moins profondément séparée de l'administration. Elle peut, d'abord, être confiée à des tribunaux formant un corps spécial absolument distinct des autorités administratives. C'est le cas pour la justice civile et criminelle. Les tribunaux qui rendent cette justice, forment, sous le nom de corps judiciaire (striclo sensu), une autorité, qui, par la façon même dont elle est constituée, apparaît comme ne faisant aucunement partie du personnel ou de la hiérarchie des administrateurs et comme étant d'une autre essence que l'autorité administrative. Mais il se peut aussi que la fonction juridictionnelle soit laissée à des corps administratifs, c'est-à-dire faisant partie du groupe des autorités administratives; seulement, ces corps sont composés de fonctionnaires n'ayant pas lecaractère d'administrateurs actifs; ils ne participent pas, directement du moins, aux opérations actives d'administration, et ils apparaissent ainsi comme distincts, tant au point de vue organique que fonctionnel, des autorités administratives agissantes. C est ce qui a lieu en France pour la justice dite administrative. Les tribunaux administratifs français, en particulier le Conseil d'Etat et les conseils de préfecture, ne sont pas, à
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proprement parler, des corps judiciaires; et en criet, depuis la Révolution, c'est un des principes essentiels du droit pu]:)lic français que les autorités judiciaires proprement dites ne peuvent s'immiscer dans les affaires administratives, et notamment qu'une autorité administrative peut seule apprécier la régularité des actes administratifs. Ainsi, le contentieux administratif est jugé par des tribunaux qui rentrent dans la catégorie des autorités administratives, qui participent même, en une certaine mesure, de la puissance administrative, mais (jui n'en demeurent pas moins, par leur organisation et leurs fonctions particulières, des tribunaux, et des tribunaux en qui se trouve réalisée la séparation de l'administration et de la juridiction, car ils ont, en principe, pour rôle spécial, sinon absolument exclusif, de dire le droit. Voilà donc deux degrés, deux systèmes différents de séparation : il importe de préciser ce qui les différencie et aussi ce qu'ils ont de commun.
258. — Lorsqu'on examine les conditions dans lesquelles est organisée la justice civile ou criminelle, on voit apparaître très nettement la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité juridictionnelle. Cette justice est, en effet, rendue par des tribunaux, qui sont constitués dans une position de complète indépendance au regard du cbef et des agents du pouvoir exécutif, et auxquels on l'éserve. pour ce motif même, l'appellation spéciale et caractéristique de tribunaux judiciaires. Au point de vue organique, il n'est pas contestable que la puissance judiciaire, telle qu'elle est exercée par ces tribunaux, ne forme un troisième pouvoir étatique, entièrement distinct des deux autres. En ce qui concerne ces tribunaux, en effet, le droit positif en vigueur s'est appliqué à assurer, dans l'intérêt des justiciables, l'indépendance aussi parfaite que possible des juges. Dans ce but. il a consacré d'abord leur inamovibilité, qui présentement est établie surtout à l'encontre du cbef del'Exécutif : le principe de l'inamovibilité (sous réserve du cas de forfaiture) a été posé par de nombreuses Constitutions, par celles de 1791 (tit. III, ch. V, art. 2) et de lan III (art. 206), par celle de l'an YIII(art. 41). par les Chartes de 1814(art. 58) et de 1830(arl. 49), parla Const. de 1848 (art. 87) et par celle du 21 mai 1870 (art. 15); il a été implicitement confirmé par la loi du 30 août 1883, qui en a suspendu momentanément l'application. D'autre part, le chef de l'Exécutif ne peut exercer sur les juges la puissance hiérarchique qui lui appartient sur les fonctionnaires administratifs : il ne peut Carré ce Malber'j. — T. I. 49
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point leur donner d'ordres, car les juges ne lui doivent pas obéis" sance; il ne peut, ni les censurer, ni annuler ou réformer leurs sentences ; au point de vue disciplinaire, les juges ne peuvent être frappés de censure, de suspension, de déplacement ou de déchéance entraînant leur révocation que par une décision de la Cour de cassation, intervenant comme Conseil supérieur de la magistrature et statuant toutes Chambres réunies (loi du 30 aovit 1883, art. 13 et s.). D'ailleurs, les juges sont pareillement irresponsables, quant à leurs sentences, envers les plaideurs, sauf seulement la possibilité de la prise à partie en cas de dol, concussion ou autre faute grave. Enfin, l'indépendance de l'autorité judiciaire, sa séparation organique d'avec l'autorité administrative, se trouve réalisée et clairement attestée — comme l'a montré M. Jacquclin, op. cil., p. 20 et 52 — par ce fait capital que tous les tribunaux judiciaires sont placés exclusivement sous le contrôle et la puissance hiérarchiques d'un organe suprême, la Cour de cassation (1- , qui est elle-même une autorité purement judiciaire et qui ne relève d'aucune autorité supérieure ('3).
Grâce à cet ensemble de dispositions, relatives à l'organisation et au fonctionnement de la justice, les juges forment un corps autonome, entièrement distinct du corps exécutif et qui s'appartient pleinement. La justice constitue ainsi, organiquement du moins, un pouvoir à part(li,i. En vain a-t on essayé d'ébranlercctle
(12) M. Artnr {np. cit., Rente du droit public, t. XIll. p. 2.30 et s.) fiiit remarquer que la hiérarchie judiciaire n'est ]ias de même nature et ne produit pas les mêmes effets que celle qui est étahlie entre le chef de l'Exécutif et les diverses autorités administratives — tout au moins celles préposées à Tadministration active — qui s'échelonnent au-dessous de lui. Mais les différences entre les deux hiérarchies, administrative et judiciaire, s'expliquent principalement ]iar ce motif que la Cour de cassation, comme tout tribunal, ne peut se saisir d'oftioe de l'examen des jugements rendus jiar les juridictions inférieures : il faut qu'elle ait été saisie par la partie intéressée ou par le ministère public.
(13) « Sauf évidemment une intervention législative, en cas d'abus », ainsi que le fait remarquer M. Geny (op. cit., p. 557).
(14) Ou verra plus loin, à propos du régime parlementaire, que, même dans ce régime, une certaine indépendance doit être laissée au Cabinet ministériel pour la conduite des affaires gouvernementales. Mais, l'indépendance assurée aux corps judiciaires n'est pas du tout de même nature que celle dont ont besoin les ministres. Celle-ci se fonde simplement sur des motifs d'ordre politique, d'utilité pratique : il convient que les Chambres laissent aux hommes qu'elles ont chargés des tâches du gouvernement, la liberté d'action qui leur est nécessaire iioiir traiter fructueusement les affaires. C'est là une question de mesure, de tact, d'opportunité politique; mais, par ailleurs, le Parlement est étroitement associé à l'activité gouvernementale : il demeure toujours maitre de faire
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conclusion, en objectant que les juges sont, comme les fonctionnaires exécutifs, nommés par le chef de 1 Exécutif, et en prétendant déduire de cette communauté d'origine la preuve que l'autorité judiciaire se rattache au pouvoir exécutif, qui comprend ainsi en soi. au point de vue organique comme au j)oint de vue fonctionnel, l'administration et la justice (Ducrocq, op. cit., 7'' éd., n" 35). Il est bien vrai que, par son pouvoir de nommer les juges et de leur accorder de l'avancement, le Gouvernement acquiert sur eux un réel moyen d'action et d'influence (Artur, op. cil., Revue du droit public, t. XIII. p. 48(3 et s.)- Mais, d'une part, il est certain que, dans le droit actuel, les juges ne sont pas les délégués du Président de la République et ne tiennent pas de lui leur puissance Et d'autre part, le pouvoir de nomination qu'a sur eux le Président, n'impliciue pas nécessairement qu'il soit
«entir sur elle sou iullLieuce supérieure ; nolaiumeiit, il a le iiouvoir juridique de demander des com])tes aux ministres, qui sont tenus envers lui d'une responsabilité illimitée. Tout autre est la portée de l'indépendance qui résulte pour les corjis judiciaires de la constitution cirganique qui leur a été donnée jiar le droit jiositif. Il suffit, pour caractériser cette sorte d'indépendance, de relever le fait que les tribunaux écbappent, soit vis-à-vis du Parlement, soit envers l' exécutif, à toute responsabilité du chef de leurs décisions juridictionnelles et que les ndnistres ne répondent pas davantage de ces décisions envers les Chambres. L'indépendance établie au profit des tribunaux a donc pour but et pour eli'et de soustraire leur activité juridictionnelle à toute immixtion ou à toute influence venue d'une autre autorité étatique; et en cela, il faut reconnaître qu'à la différence de la prétendue séparation entre le Corps législatif et l'autorité executive, elle se rattache directement à l'ordre d'idées sur lequel Montesquieu fondait son système de séparation des pouvoirs. Non pas cependant que les décisions juridictionnelles des tribunaux soient, en elles-mêmes, des actes qui différent, toujours de ceux des adunnistrateurs: car, ceux-ci sont appelés, de leur côté, à émettre fréquemineut des décisions, qui imidiquent qu'ils disent le droit (V. p. 762, suprà) : sous ce rajiport, l'acte judiciaire n'a ]ias un contenu qui diffère invariablement de celui de l'acte administratif, et la fonction juridictionnelle n'apparait pas comme irréductildement distincte de la fonction administrative. ÎNIais, du moins, il y a séparation des pouvoirs, en ce que, parmi les décisions consistant à dire le drint, celles-là seules qui émanent de l'autorité juridictionnelle, acquièrent, à raison même de l'indépendance organique dont j-.Miit cette autorité, la valeur et la force spéciales qui impriment à ces décisions le caractère et la nature d'actes de fonction juridictionnelle (V. n"- 264-265, infrà). L'indépendance des tribunaux devient ainsi le fondement même et la source de la notion de juridiction; comme aussi le seul critérium qui permette de reconnaître spécifiquement une décision juridictionnelle, doit être recherché dans l'origine de cette décision, c'est-à-dire dans la question de savoir si e'ie est ou non l'd'uvre d'une autorité constituée sur le pied de rindèpendan:e qui est propre aux tribunaux.
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le chef des autorités judiciaires, comme il l'est des autorités administratives : car, ce pouvoir s'explique très suffisamment par cette considération que tout autre mode de recrutement des corps judiciaires présenterait des inconvénients, d'ordre différent sans doute, mais dont la gravité serait encore pire. De fait, la plupart des auteurs ne voient dans ce système de recrutement (ju'un procédé de désignation et se refusent à en déduire ([u'il faille rattacher l'autorité judiciaire à l'autorité executive (Jacquelin, o/). cz/., p. 18-19; Esmein, Eléments, ô" éd., p. 450 et s.).
Il faut faire les mêmes observations, en ce qui concerne le pouvoir de surveillance c{ui appartient à l'autorité executive sur les juges. C'est en vertu de ce pouvoir de surveillance que l'art. 17 de la loi précitée du 30 août 1883 reconnaît au Garde des Sceaux le droit d'adresser aux juges une « réprimande » et aussi de « mander tout magistrat afin de recevoir ses explications ». En outre, il appartient à l'Exécutif de mettre en mouvement la justice, toutes les fois du moins que l'ordre public est intéressé, et il existe même à cet effet, auprès des tribunaux judiciaires, des fonctionnaires exécutifs ou officiers du ministère public, placés hiérarchiquement sous les ordres du ministre de la Justice et qui sont chargés, soit d'intenter certaines actions (loi du 20 avril 1810, art. 46), soit de requérir l'application des lois. Ce rôle de surveillance et d'exercice des actions s'explique tout naturellement par cette considération que l'administration de la justice est, en somme, un des services publics de l'Etat, ainsi qu'il a été dit plus haut (p. 7(36); à ce titre, il incombe à l'autorité executive d' « assurer la bonne administration de la justice » (Duguit, Traité, t. I, p. 360. — Cf. Esmein, loc. cit., p. 441). Mais il ne résulte pas de là que les autorités judiciaires doivent être envisagées comme rentrant dans la catégorie générale des autorités executives et comme formant simplement, parmi celles-ci, un département spécial Si le Gouvernement est tenu, sous sa responsabilité, de surveiller les juges et d'agir par l'intermédiaire du ministère public à l'effet d'assurer l'application judiciaire des lois, il reste toujours que ni lui, ni aucune autorité administrative ne peut adresser aux tribunaux d'injonction relativement aux décisions juridictionnelles qu'ils sont appelés à rendre, ni davantage exercer sur leurs membres les pouvoirs hiérarchiques ou disciplinaires qui appartiennent aux supérieurs administratifs sur les fonctionnaires exécutifs.
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259. — Aux tribunaux judiciaires sopposent les Iriliunaux administratifs. La dislinction entre ces deux sortes d'autorités juridictionnelles est déjà mise en lumière par cette observation qu'elles relèvent du contrôle de deux tribunaux suprêmes dillerents. Les tribunaux administratifs sont placés dans la dépendance et sous le contrôle du Conseil d'Etat, qui occupe ainsi, au sommet de la justice administrative, une situation semblable à celle qui appartient à la Cour de cassation au-dessus des tribunaux judiciaires. Par là se trouve établie l'indépendance complète de ces deux justices séparées. Mais surtout, ce qui caractérise et distingue les tribunaux administratifs, c'est que, comme leur nom 1 indique, ils exercent leur fonction en qualité d'autorités administratives, et ils sont bien réellement des autorités de cette sorte.
Cela a pourtant été contesté. D'après M. Artur (loc. cit., t. XIV, p. 241), la théorie traditionnelle, qui consiste à dire que la connaissance juiidiclionnelle du contentieux administratif appartient à l'autorité administrative, a pu être exacte jadis, elle l'a été surtout à l'époque révolutionnaire : mais la persistance de cette théorie à l'heure présente constitue un « anachronisme ». Cet auteur fait rcmar([uer, en effet, qu'en raison de l'évolution qui s'est opérée au cours du xix' siècle quant à leur organisation et leur fonctionnement, les tribunaux administratifs se trouvent aujourd'hui complètement détachés du reste des autorités administratives. Car, non seulement ils exercent leur fonction juridictionnelle suivant les règles pratiquées par les tribunaux judiciaires, et non pas suivant celles que pratiquent les autorités administratives. Mais encore et surtout, ils sont placés totalement en dehors delà hiérarchie administrative et rendus totalement indépendants des chefs de l'administration. Les ministres, en particulier, n'ont pas sur eux la puissance qu'ils possèdent sur les agents administratifs : ils ne peuvent, ni leur dicter les décisions qu'ils auront à rendre, ni réformer ou annuler celles qu'ils ont rendues; et ce qui montre bien l'indépendance de ces tribunaux à l'égard des chefs administratifs, c'est que les ministres ne sont pas responsables de leurs jugements, comme ils le sont, en principe, de tous actes émanant des administrateurs. Dans ces conditions, conclut j\L xVrtur, « comment considérer les tribunaux administratifs comme rentrant dans l'autorité administrative ? Ils constituent un système d'autorités distinct. »
Il y a, dans cette doctrine, une large part de vérité, mais aussi une part d'erreur. Certes, il est exact de dire que, grâce à leur
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organisation, les Iribunaux administratifs forment aujourd'hui un système d'autorités spéciales et séparées. Mais il ne résulte pas de là qu'ils aient perdu leur caractère d'autorités administratives. S'ils l'avaient perdu, ils ne pourraient plus conserver aucune participalion à la fonction administrative, aucune compétence d'ordre administratif: or, le Conseil d'Etat et les conseils de préfecture gardent toujours des attributions de cette sorte, et notamment ils sont appelés à donner aux administrateurs actifs des avis pour l'accomplissement des actes de l'administration, à laquelle ils demeurent ainsi mêlés. Ceci implique déjà qu'ils possèdent la qualité d'autorités administratives. D'autre part et surtout, la doctrine présentée par M. Artur est inconciliable avec le principe essentiel, qui, selon le droit public français, domine toute l'organisation juridictionnelle en matière de contentieux administratif. (^e principe, c'est que seule, l'autorité administrative peut connaître des difficultés contenticuses que soulèvent ses actes. Les textes révolutionnaires ont énoncé cette règle dans les termes les plus énergiques : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs » (loi des 16-24 août 1790, tit. II, art. 13). — « Les tribunaux ne peuvent entreprendre sur les fonctions administratives ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions » (Const. 1791, tit. III, ch. V, art. 3). — « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de ([uelque espèce qu'ils soient »> (loi du 16 fruclidor an III). Si les tribunaux judiciaires sont exclus de la connaissance du contentieux administratif, celle-ci ne peut appartenir qu'à des autorités administratives: C'est pourquoi la loi des 6-7 septembre 1790 avait commencé par attribuer cette connaissance aux corps mêmes qui étaient chargés de l'administration active, aux directoires administratifs. Plus tard, le jugement des affaires administratives contenticuses a été enlevé aux administrateurs actifs et transféré à des corps spéciaux, érigés de ce fait en tribunaux. Mais ces corps, Conseil d Etat et conseils de préfecture, étaient de pures autorités administratives : ils étaient associés à l'exercice de la fonction administrative, ils étaient composés de membres recrutés parmi les fonctionnaires administratifs et qui demeuraient placés dans la dépendance du chef de l'Exécutif, notamment au point de vue de leur révocabilité. Ils gardent actuellement encore ces caractères et
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cette composition. Admettre avec M. Artur que le Conseil d'Etat et les conseils de prélecture statuent sur le contentieux administratif en une qualité autre que celle d'autorités administratives, ce serait méconnaître le concept français traditionnel, suivant lequel le contrôle des actes administratifs n'appartient qu'à l'autorité administrative, à l'exclusioa de toute autorité purement judiciaire.
Aussi, la doctrine prescjuc unanime se pro;-ioncc-t-cllc en ce dernier sens. Ce ne sont pas seulement les adversaires de la justice administrative qui — comme M. Jacquelin notamment {op. cil., p. 181 à 210) — font valoir contre elle que le pouvoir de juger le contentieux administratif reste, en somme, aux mains de l'autorité administrative. Myis les défenseurs mêmes de celte justice le reconnaissent expressément. « En France — dit M. Duguit (Trailé. t. I, p. 3(il. — Cf. p. HÔH et s.) — la fonction juridictionnelle appartient aux agents de l'ordre administratif, quand son exercice implique l'appréciation d'un acte administratif. » M. Berthélemy (Traité, 7" éd , p. 9h)) dit de même : « La justice administrative est l'organe juridictionnel par lequel le pouvoir exécutif impose à l'administration active le respect du droit. Les tribunaux administratifs sont une des formes par lesquelles l'autorité administrative s'exerce. » M. Hauriou (op. cit., 8' éd., p. 951) fait observer que les tribunaux administratifs « sont, en même temps que des tribunaux, des conseils administratifs »; et encore (p. 934) : « Le juge administratif est un juge : car, ce n'est pas l'administrateur lui-même; mais d'un autre coté, il appartient à l'Administration assez pour pouvoir engager celle-ci » (Cf. Esmein, Eléments, 5" éd., p. 470; Larnaude, La séparation des pouvoirs et la justice en France et au.v Etats-Unis, Revue des idées, 1905, p. 33;] et s.). Cette dernièreobservation de M. Hauriou marque bien l'une des raisons principales pour lesquelles il est indispensable que la juridiction administrative soit exercée par une autorité administrative. Si elle était exercée par les corps judiciaires, ceux-ci acquerraient sur les administrateurs une supériorité qui leur permettrait de les dominer: pour des raisons politiques, le droit français a voulu empêcher cette domination. Mais, outre les raisons politiques, il intervient ici une considération juridique décisive : c'est celle que M. Hauriou invoque ci-dessus; elle avait déjà été mise en évidence par M. Laferriére (op. cit., 2" éd., t. I, p. 12). Les réclamations dirigées contre les actes administratifs, dit cet auteur, peuvent avoir pour etïet de
provoquer une réformalion ou une annulation de l'acte attaqué : or, pour que l'autorité saisie de la réclamation puisse casser l'acte attaqué ou lui substituer un acte nouveau, il faut qu'elle soit elleinènic investie de la puissance administrative; un simple juge ne pourrait que constater l'irrégularité des actes vicieux, il n'aurait p;is le pouvoir de les infirmer ou de les modifier. Ainsi, conclut M. Lafcrrière, « l'autorité appelée à contrôler la décision administrative, fera office de juge, puisqu'elle tranchera un différend », mais il est nécessaire aussi qu'elle fasse « office d'administrateur » el qu'elle soit, par conséquent, elle-même autorité administrative (1^). Par là se trouve justifiée la classification traditionnelle
(15 M. Avtuv {op. cit., Bévue du droit public, t. XIII, p. 236, t. XIV, p. 270^ noio I, p. 273, note 1, p. 456) fait valoir cependant que les tribunaux administralifs, non seulement ne peuvent pas donner d'ordres aux administrateurs, en prescrivant, par exemjile, un acte d'administration, mais encore n'ont pas, en pi'incipe, le pouvoir de réformer ou d'annuler les actes administratifs qui leur S'int déférés. Sous ce rapport, dit il, il n'y a pas de différence entre les tribunaux administratifs et les tribunaux judiciaires. Un tribunal, même administratif, ne saurait casser ou réformer un acte administratif, jiarce que, en tant (pie Iribuual, il n'a (pi'un pouvoir de juridiction et non un pouvoir d'administration.
Il est certain, en etfet. que les pouvoirs des tribunaux administratifs sur les actes des administrateurs comportent des limitations considérables, tirées de ce que ces tribunauxn'ontpas, en principe, compétence pour exercer l'action administrative jiroprement dite. C'est ainsi que M. Laferrière [Joe. cit., t. II, p. 131) indique qu'en ce qui concerne le contentieux des marchés de travaux publics, le conseil de préfecture, bien que possédant en cette matière un pouvoir de pleine juridiction, ne saurait, sur la demande de rentrei:)reneur, mettre à néant les décisions des administrateurs actifs. Ce serait de sa part empiéter sur leur domaine propre. Le conseil de i)réfecture pourra bien, en pareil cas, a])prècier la légalité de la décision attaquée et déterminer les réparations pécuniaires dues à l'entrepreneur : mais il ne peut pas se substituer aux administrateurs compétents pour prendre, touchant l'alfaire en litige, des décisions réservées à leur compétence (Cf. quant aux marchés tle fournitures, Ilauriou, op. cit., 8" éd., ji. 849). Il résulte de là que la notion du contentieux de pleine juridiction doit être entendue avec certains ménagements : elle implique bien que le tribunal administratif saisi a le pouvoir d'assurer au droit invoqué en justice les réparations qui lui sont dues, mais sous la forme seulement où ces réparations sont possibles. Dans certains cas, il est vrai, la réparation directe sera possible : il en sera ainsi, toutes les fois que le trilninal peut rétablir le droit de la partie lésée, sans pour cela faire ou prescrire un acte d'administration. Par exemple, un tribunal admii\istratif pourra décider qu'un fonctionnaire a droit à une pension de retraite, prononcer décharge ou réduction d'une contribution dir&cte, régler le compte d'un entrepreneur : en cela, le tribunal dit le droit sans empiéter sur l'action administrative. Mais il est des cas où le droit lésé ne pourrait être rétabli qu'au moyen de réformations ou annulations impliquant pour la justice administrative le pouvoir de faire elle-même des actes d'administration. Ici M. Artur [loc. cit..
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que les auteurs (V. notam/nent Ducrocq, op. cit., 7' éd., t. I, p. 7.") et s.) établissent, à l'intérieur de l'organisme administratif, entre trois classes d'autorités : les agents chargés d'un rôle actif, les conseils délibérant à titre consultatif et les tribunaux administratifs. Parlù aussi sejustifie l'expression « tribunaux fl(/n?//H's/ra///s », en tant qu'elle implique que ces tribunaux doivent être comptés au nombre des autorités administratives.
260. — Mais, si lecontenticux administratif demeureplacé hors de la compétence des tribunaux judiciaires, il est essentiel d'observer maintenant que les autorités auxquelles il est confié, forment, dans l'ensemble des autorités administratives, un groupe à paît, qui se caractérise à la fois par son organisation spéciale et par la tâche juridictionnelle à laquelle il est spécialement préposé. Pour être des tribunaux administratifs, les corps qui exercent la juridiction administrative, n'en restent pas moins des tribunaux. Comme le dit M. Laferrière (loc. c/7.), il a fallu qu'ils soient mis en état de faire office de juges : et c'est pourt[uoi ils ont reçu une organisation analogue à celle des tribunaux judiciaires. Du moins, il en a été ainsi à partir de l'an VIII. Jus(pie-là, c'étaient les administrateurs
t. XIV, p. 270 en note) déclare que le tribunal administratif ne pourra accorder qu'une indemnité. C'est ce qui t'ait dire à .M. Hauriou {op. cit., i'>' éd., p. i^'2, 511, 958) que le résultat le plus habituel du recours contentieux ordinaire, c'est (' la condamnation de la personne administrative à payer une indenaiité », et encore que « le contentieux de pleine juridiction est purement pécuniaire ». Mais, s'il est vrai que le contentieux de pleine juridiction n'aboutit souvent qH'à une indemnité, il n'en demeure pas moins certain, d'autre ])art, que la nustice administrative comporte aussi un important pouvoir d'annulation, notamment dans le cas de recours pour excès de pouvoirs. M. Artur {loc. cit., t. XIII, p. 236 en note, t. XI'V, p. 273 en note) dit que c'est là une dérogation à la règle générale. Mais cette exception compromet sa thèse tout entière. Comment expliquer, en etïet, dans sa conception, que le Conseil d'Etat puisse annuler? Un comprend que la Cour de cassation puisse annuler les jugements des tribunaux judiciaires; elle ne fait, en cela, qu'user de son pouvoir de tribunal suprême sur les actes d'une autorité de même ordre iju'elle. Par les mêmes motifs on comprend que le Conseil d'État puisse annuler les décisions des tribunaux administratifs qui lui sont subordonnés : il fait si bien, en cela, acte d'autorité juridiclionnelle supérieure que l'annulation n'opérera ici quinter partes. Au contraire, si le Conseil d'État n'était qu'autorité juridictionnelle quand il statue au contentieux, comment ]iourrait-il annuler les actes administratifs? Il faut bien admettre ici qu'il a une certaine puissance administrative, encore qu'il ne puisse directement faire ou prescrire des actes d'administration. Et la preuve qu'il annule en vertu d'une telle puissance, c'est que l'annulation ebt opérée crga omnes.
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cux-nièmes qui avaient statué sur le contentieux administratif dans les formes habituelles de l'administration. En l'an VIII, commence une évolution, d'où sont sortis principalement les deux progrès suivanis :
En premier lieu, la connaissance du contentieux administratif a été transférée des administrateurs actifs à des autorités administratives distinctes, de façon que les actes d'administration fussent soumis, quant à leur régularité, à un contrôle autre que celui de leurs auteurs mêmes. Le point de départ de cette réforme se trouve, d'une part, dans l'art. 52 de la Const. de l'an VIII, qui instituait auprès des Consuls un Conseil d'Etat, chargé de les assister dans l'exercice de certaines de leurs fonctions et, notamment, « de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative », et d'autre part, dans la loi du 28 pluviôse an VIII, qui plaçait à côté du préfet, dans chaque département, un conseil de préfecture, auquel elle remettait (art. 4) les attributions contentieuses que la loi du 6 septembre 1790 avait d'abord confiées aux directoires de département.
On a parfois essayé de rabaisser fimportance de cette législation de l'an VIII, en disant qu'elle n'opérait de réformes qu' « en façade » (Jèze, Principes généraux du droit administratif, p. 132). Il est bien vrai que les conditions dans lesquelles la juridiction administrative était exercée à l'origine, demeuraient fort défectueuses. Le Conseil d'Etat n'avait point de pouvoir juridictionnel propre; mais ses décisions en matière contentieuse ne devenaient définitives que par la signature du chef de l'Etat, à qui venait ainsi aboutir tout le contentieux administratif; en outre, même après la création en 18UG de la commission du contentieux, le Conseil d'Etat continua de se prononcer sur les affaires contentieuses en assemblée générale, c'est-à-dire qu'il gardait la même formation pour le jugement de ces affaires que pour l'examen des affaires administratives. Quant au conseil de préfecture, s'il statuait par lui-même, c'était sous la présidence du préfet, administrateur actif, ayant même voix prépondérante en cas de partage.
Malgré ces imperfections, la législation de l'an VIII présente une importance capitale et inaugure vraiment une ère nouvelle, en tant qu'elle a eu le mérite de dégager le principe d'une certaine séparation entre l'administration active et la juridiction administrative. L'idée qui a présidé à la création du Conseil d'Etat et des conseils de préfecture, c'est qu'ils doivent être uniquement des corps délibérants et rendant la justice administrative, mais
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non point des corps charges d'administrer effcclivement. Cette idée se résume dans la maxime fondée à cette épocjuc et dévclop: pce dans le célèbre rapport de Rœderer sur la loi du 28 pluviôse an VIII : « Administrer doit être le fait d'un seul homme, juger le fait de plusieurs. » (!'' Or, le concept qui trouve son expression dans celte maxime, contenait en germe l'institution moderne de la justice administrative, tout au moins en ce qu'il impliquait que désormais le contentieux administratif ne pourrait plus être jugé purement et simplement par les administrateurs. C'était là la conséquence immédiate et fort importante du nouvel état de choses. Et cette conséquence fut logiquement appliquée, dés l'an VIII. aux minisires notamment.
Le règlement du 5 nivôse an VIII vint, en effet, élucider la portée de l'art. 52 de la Const. de l'an VIII et préciser le pouvoir juridictionnel du Conseil d'Etat, en spécifiant que celui-ci « prononce sur les aflaires contentieuses dont la décision était précédemment remise aux ministres ». Cette disposition et les termes mêmes où elle était énoncée, sont fort remarquables. Il en ressort que, de même que, dans les déparlcmenls, les pouvoirs contentieux qui appartenaient précédemment aux corps chargés de l'administration active, n'ont point passé aux préfets, mais à un organe juridictionnel, le conseil de préfecture, de même aussi les ministres, qui avaient eu. sous la Const. de l'an III, une compétence générale en matière de contentieux administratif, en sont maintenant dessaisis : les affaires contentieuses qui relevaient de leur décision, passent désormais au Conseil d'Etat. Sans doute, les ministres, en tant qu'administrateurs en chef d'une catégorie de services publics, continuent à examiner les affaires dépendant de ces services et à émettre, à ce titre, des décisions concernant des difficultés qui peuvent donner lieu à du contentieux. Le texte de nivôse ne dit pas que les ministres aient perdu tout droit de décision sur ces affaires. Mais, ce qu'il donne clairement à entendre, c'est que — en
(16) Du moment que les lois de l'an VIII — dans le but d'assurer l'indépendance des administrateurs vis-à-vis des corps judiciaires — demeuraient fidèles à l'idée que le contentieux administratif ne peut être jugé que par une autorité administrative, il fallait bien, dit M. Hauriou, que l'autorité à qui la connaissance de ce contentieux était remise, « appartienne d'une façon quelconque à l'Administration » {op. cit., 8* éd., p. 951). L'habileté du système de l'an VIII a consisté à la remettre aux corps consultatifs, qui sont mêlés aux affaires, administratives, sans pourtant participer directement à la fonction d'administrer. « On ne saurait — observe M. Hauriou (G' éd., p. 814) — imaginer de lien plus ingénieux. »
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tant qu'il s'agit d'émettre sur ces aiTaircs une décision à titre juridictionnel — le pouvoir de statuer appartient désormais au Conseil d'iùat seul. En d'autres termes, dans le régime créé en l'an VIII, les ministres ne peuvent plus être les juges du contentieux administratif, parce que, dans ce régime, la connaissance juridictionnelle des aflaires contentieuses n'appartient plus aux administrateurs actifs, mais bien à des autorités administratives préposées spécialement à la juridiction, au conseil de préfecture à l'exclusion du préfet, au Conseil d'Etat à l'exclusion des ministres.
Telle est l'interprétation que la doctrine et la jurisprudence donnent aujourd'hui aux textes de l'an VIII ; mais il leur a fallu bien du temps pour apercevoir la portée réelle de ces textes. Pendant longtemps, les auteurs et les arrêts ont admis que le ministre statue comme juge sur les affaires qui, n'étant pas de la compétence du conseil de préfecture, sont portées devant lui avant d'aller au Conseil d'Etat ; et par suite, lorsque le Conseil d'Etat était saisi à son tour, on disait qu'il statue en appel et comme juge du second degré. C'est là la fameuse théorie du ministre-juge, qui n'a été abandonnée que dans le dernier quart du xix" siècle. Et pourtant, cette théorie était formellement contredite par le règlement de nivôse an VIII, qui avait nettement indiqué que le Conseil d'Etat prend, dans l'exercice de la juridiction, la place des ministres, ce qui impliquait qu'il ne juge pas en appel au-dessus d'eux, mais qu'il se substitue à eux comme juge administratif. De plus, en prétendant que le ministre, qui est un administrateur, est en même temps un tribunal administratif, on méconnaissait le principe général dégagé en l'an VIII, à savoir que la justice administrative est rendue, non par les administrateurs actifs, mais par des autorités administratives spécialement affectées à l'examen des questions juridictionnelles. Toutefois, la force de ce principe, contenu dans le système de l'an VIII, était telle qu'il devait finir par s'imposer. Si longue qu'ait été l'erreur de la doctrine et de la jurisprudence sur ce point, il faut bien reconnaître aujourd'hui que c'est à la législation de l'an VIII que remonte originairement la séparation de l'administration proprement dite et de la juridiction administrative.
Le développement de ce principe de séparation a amené, postérieurement à l'an VIII, une deuxième série de progrès, qui ont tendu à fortifier sans cesse davantage le caractère juridictionnel des tribunaux administratifs, en modelant leur organisation sur
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celle des tribunaux judiciaires et en éliminant de cette organisation les éléments qui impliquaient, soit une confusion des fonctions administrative et juridictionnelle, soit une immixtion, dans la justice administrative, des administrateurs actifs. Parmi les réformes qui ont été successivement accomplies en ce sens, la plus importante — au point de vue théorique du moins — - a consisté dans l'attribution d'un pouvoir propre de décision en matière contentieuse au Conseil d'Etat, qui a été ainsi aftVanchi des liens le rattachant antérieurement au chef de l'Exécutif et qui s'est trouvé, par là aussi, érigé en un tribunal véritable (loi du 24 mai 1872, art. 9). Dans le même ordre d'idées, il est à remarquer que le ministre de la Justice a été, en tant que membre de l'Exécutif, dépouillé du pouvoir de présider, soit la section du contentieux, soit l'assemblée publique statuant au contentieux (lois du 24 mai 1872, art. 10 et du 13 juillet 1879, art. 5). Pareillement, les conseillers en service extraordinaire ne peuvent prendre part au jugement des affaires contentieuses (loi de 1872, art. 10. — Cf. ordonnance du 12 mars 1831, art. 4). Enfin, le Conseil d'État prend des formations différentes, suivant qu'il délibère à titre administratif ou qu'il statue à titre juridictionnel (loi de 1872 art. 10 et 17. — Cf. décret du 25 janvier 1852, art. 17 et 19); et par là, se trouve assurée, à l'intérieur de celte haute assemblée, la séparation des fonctions d'administration délibérante et de juridiction administrative; dans le même but, la loi de 1872(art. 20. — Cf. ordonnance du 12 mars 1831, art. 3) dit que les conseillers d'Etat qui ont pris part dans les sections administratives aux délibérations préparant une décision, ne pourront pas participer ensuite au jugement des recours qui viendront à être formés conre cette décision. Quant au conseil de préfecture, il n'a, il est vrai, qu'une organisation uni(iue, qui demeure la même, lorsqu'il juge que lorsqu'il délibère en matière administrative : toutefois, depuis que la loi du 21 juin 1865 lui a donné un vice-président, nommé chaque année parmi ses membres, le préfet s'abstient, en fait, de présider les séances consacrées à des affaires contentieuses.
En résumé donc, si le droit public actuel s'en tient toujours à l'idée que les juges proprement dits doivent demeurer à l'écart du contentieux administratif et que la connaissance de ce contentieux ne peut appartenir qu à des autorités administratives, du moins la législation intervenue au cours du xix'' siècle r.-t-elle peu à peu séparé entre des autorités administratives différentes les fonctions.
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d'acliuinislrer et déjuger le contentieux administratif; et de plus, les autorités administratives préposées à la juridiction ont reçu une organisation analogue à celle des tribunaux judiciaires. En cela déjà, elles apparaissent comme constituant elles-mêmes des tribunaux, qui, sans doute, ne sont pas encore aussi parfaits que les tribunaux judiciaires, puisqu'il leur manque toujours certaines garanties d'indépendance, en particulier l'inamovibilité de leurs membres, mais qui n'en sont pas moins des tribunaux véritables. Par là aussi, la règle qui interdit aux autorités judiciaires de connaître du contentieux administratif, a acquis une signification bien différente de celle qu'elle possédait à ses origines : elle ne signifie plus, comme à l'époque révolutionnaire, que les actes des administrateurs écbappent à tout contrôle d'une autorité jurldiclionjielle; elle signifie seulement qu'il existe des tribunaux de deux sortes, les tribunaux de l'ordre judiciaire et, pour le contentieux administratif, des tribunaux d'ordre administratif, ceux-ci s'opposant, non seulement aux tribunaux judiciaires, mais aussi aux administrateurs dont ils demeurent maintenant distincts (Artur, loc. cit., t. XIII, p. 232; Jèze, op. c//.,p. 12U-121).
261 . — Au surplus, ce n'est pas seulement par leur organisation et leurs fonctions spéciales que les tribunaux administratifs se différencient des autres autorités administratives, mais ils en diffèrent aussi, et ils apparaissent comme des tribunaux proprement dits, en ce qu'ils exercent leur activité dans les formes projM'es à la juridiction et non dans celles dont se contente l'administration. Ainsi qu'il a été dit plus haut (p. 768), la juridiction se distingue essentiellement de l'administration par ses formes destinées à garantir aux justiciables la haute valeur de la sentence du juge. Parmi ces formes tutélaires, il y a lieu de signaler notamment l'obligation pour le juge de statuer quand il est saisi, l'observation d'une procédure rigoureuse pour instruire l'affaire, la publicité des audiences, l'institution du débat contradictoire, la nécessité de motiver la sentence, le système des instances successives à des degrés multiples de juridiction, ctc Or ces
diverses formes protectrices, après avoir été d'abord l'apanage de la justice exercée par les autorités judiciaires, ont été successivement empruntées à celle-ci et étendues, c'est-à-dire imposées, à la justice qu'exercent les tiibunaux administratifs. Cette évolution n'a été que le développement naturel de la conception contenue dans la législation initiale de l'an VIII : car. par là
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nièiiie que celte législation avait séparé la juridiction administrative de l'administration, elle impliquait que l'activité des autorités chargées de statuer sur le contentieux administratif doit s'exercer, non dans les formes administratives, mais suivant celles qui sont la caractéristique de la juridiction.
En ce qui concerne le Conseil d Etat, les ordonnances du 2 février et du 12 mars 1831 vinrent appliquer cette conséquence du régime inauguré en l'an VIII, en prescrivant que les séances de l'assemblée générale du Conseil d'Etat, délibérant au contentieux, deviendraient publiques et qu'elles seraient contradictoires, les avocats des parties étant désormais admis à présenter des observations orales. D'autre part, il était créé un ministère public, dont les fonctions étaient attribuées à des maîtres des requêtes, qui étaient appelés à présenter dans chaque affaire leurs conclusions; et cette institution d'un commissaire du (louvernement, concluant selon la loi et sa conscience, n'était pas moins utile aux administrés intéressés dans le procès qu'au Gouvernement. Ces réformes furent confirmées par la loi du 19 juillet 1815: grâce à elles, le Conseil d'Etat présente, depuis cette époque, les garanties essentielles d'un tribunal véritable.
Quant aux conseils de préfecture, les réformes destinées à soumettre leur activité juridictionnelle aux formes spéciales de la justice n'ont été réalisées que bien plus tard. Depuis l'an VIII jusqu'au second Empire, la législation concernant leur organisatiori et leur fonctionnement demeura stationnaire, et tout à fait insuilisante : les formes de la procédure à suivre devant eux en matière contentieuse n'avaient mêmejamais été réglées. Les divers projets qui avaient été élaborés sous la Monarchie de Juillet et sous la seconde République en vue de combler ces lacunes, n'avaient pu aboutir. Un important décret du 30 décembre 18G2 vint enfin donner aux administrés qui ont à se pourvoir devant les conseils de préfecture, des garanties analogues à celles qui leur avaient été assurées, dès 1831, devant le Conseil d Etat : publicité des audiences, faculté pour les parties de présenter des observations orales en personne ou par mandataire, institution d'un ministère public; ces améliorations furent définitivement consacrées par la loi du 21 juin 1865. La loi du 22 juillet 1889 a achevé d'imprimer aux conseils de préfecture le caractère juridictionnel en consacrant, pour la procédure à suivre devant eux, des règles et institutions procédurales analogues à celles qui sont en usage devant les tribunaux judiciaires.
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262. — L'élablissement d'un ensemble de règles particulières et de garanties protectrices pour l'organisation des tribunaux et pour le fonctionnement de leur activité a eu pour effet, au point de vue juridique, de donner naissance à une voie spéciale d'exercice de la puissance d'État, la voie juridictionnelle par opposition à la voie administrative. De là découle la distinction de la juridiction et de l'administration. Non pas que l'acte qui est accompli dans les conditions propres à la juridiction, soit, en lui-même et quant à sa nature intrinsèque, essentiellement différent de tous les actes qui relèvent de la fonction administrative : sous ce rapport, bien des actes administratifs ont même contenu que les actes juridictionnels (l~). Mais, à raison du régime spécial auquel elle est soumise quant à son exercice, la fonction qui consiste à statuer en forme juridictionnelle sur des questions litigieuses ou autres, prend le caractère d'une activité étatique distincte de l'administration et constitue, en ce sens, un troisième pouvoir.
On voit par là quels sont les véritables fondement et signification de la classification tripartite établie entre la législation, l'administration et la juridiction. Tandis que la législation et l'administration sont deux fonctions irréductiblement différentes, tout au moins en tant que l'activité administrative ne peut s'exercer qu'en exécution des lois, la puissance administrative et la puissance juridictionnelle ont ceci de commun qu'elles sont toutes deux des puissances d'exécution. C'est pourquoi la juridiction (IS) et l'administration apparaissent, d'abord, comme deux branches d'une seule et même fonction, la fonction executive. Elles ne se distinguent profondément que par leurs buts et par leurs formes. Mais la distinction des buts n'est pas en soi une distinction juridique : le fait que les décisions administratives et les décisions
(17) Assurémeat, il est un grand nombre d'actes administratifs qui ne se conçoivent pas comme pouvant l'aire l'objet d'une activité juridictionnelle : il en est ainsi notamment de tous ceux qui consistent en opérations techniques ou en démarches impliquant une activité d'ordre physique. Mais il est certain pareillement — comme on le verra plus loin — que la fonction administrative comprend en soi le pouvoir de statuer sur des questions, qui sont susceptibles d'être réglées aussi par des décisions juridictionnelles. Il y a donc des décisions juridictionnelles qui ont même contenu que certaines décisions administratives. Dans ces conditions, on ne peut pas dire que les deux fonctions, administration et juritlictiun, aient, chacune de son côté, une matière propre, essentiellement distincte.
(18) Bien entendu, il ne s'agit touji>urs que du cas où la juridiction ne consiste qu'en application des lois.
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juridictionnelles sont inspirées par des préoccupations différentes, n'empêche pas que, parmi ces deux sortes de décisions, il y en ait qui soient juridiquement de nature et de consistance identiques. Quant aux différences de forme, il est manifeste qu'elles ne peuvent fonder, entre les deux fonctions, un principe de distinction matérielle. Telle est aussi la conclusion à laquelle il faut s'arrêter touchant la juridiction. Au point de vue strictement juridique, on ne découvre pas de différence matérielle entre les deux fonctions administrative et juridictionnelle : la juridiction ne constitue une fonction vraiment distincte qu'en raison de sa forme. La sous-distinction établie, à l'intérieur de la fonction executive, entre la justice et l'administration, n'a donc qu'une valeur formelle. On peut résumer tout ceci en disant : En droit, il n'existe pas, an sens matériel, une fonction juridictionnelle distincte : il y a seulement des formes juridictionnelles, une voie juridictionnelle, distinctes des formes et de la voie administratives.
Pour justifier cette conclusion, il sulïit de montrer que le juge est souvent appelé, en vertu de sa mission juridictionnelle, à exercer une activité qui est en soi toute pareille à celle qu'exercent les administrateurs en raison de leur fonction administrative; et réciproquement, les administrateurs rendent fréquemment, en vertu de leur puissance administrative, des décisions identiques à celles qui forment, d'après l'opinion commune des auteurs, l'objet propre de la fonction juridictionnelle. Il 3^ a donc, en tout cas, une zone commune entre les deux fonctions. Les actes accomplis dans cette zone, tantôt à titre administratif, tantôt à titre juridictionnel, sont semblables au fond : ils ne diffèrent que par leur forme. Mais, ici comme ailleurs, la diversité des formes entraîne de graves différences quant aux effets de l'acte : la même décision, selon qu'elle est prise par la voie juridictionnelle ou par la voie administrative, a une force bien différente. On va le constater.
263. — En premier lieu, il importe d'observer que, contrairement aux suppositions que pourrait faire naître sa dénomination, la fonction juridictionnelle ne consiste pas toujours et uniquement à dire le droit. Très souvent le juge est saisi de litiges qui portent principalement ou même exclusivement sur l'existence de certains faits, faits qui sont affirmés par une partie, niés par l'autre. Sans doute, la vérification et la reconnaissance de ces faits présentent un intérêt juridictionnel, en ce sens que de cette constatation dépend et Gahrk de Malbehq. — T. I. 50
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résultera la fixation d'un certain rapport de droit entre les parties eu cause. Il n'en est pas moins vrai que, dans le cas où le litige porte sur un point de fait, sans qu'il y ait contestation quant au point de droit, le rôle du juge se borne à vérifier l'existence des faits contestés; et une fois ces faits reconnus, le droit légal s'y applique de lui-même, sans même que le juge ait besoin d'émettre à proprement parler une décision à cet égard. Au surplus, un très grand nombre de jugements statuant sur des questions de droit commencent par constater et établir des faits. « La constatation — dit M. Jèze (L'acle juridictionnel, Revue du droit public, 1909, p. 668 et s.) — c'est la mission essentielle du juge » ; et cet auteur ajoute que les constatations juridictionnelles portent entre autres choses sur des faits (!•''.
Or. les constatations de fait opérées par les tribunaux à titre juridictionnel sont exactement de même nature, en soi, que celles faites par des agents administratifs en vertu de leur tâche d'administration. Sans parler des constatations qui forment lune des tâches principales de l'autorité policière, il arrive constamment qu'avant de prendre une décision relevant de leur compétence, les administrateurs procèdent, et sont tenus de procéder, à la constatation de certains faits, et ces faits sont affirmés et invoqués comme motifs dans le texte même de la décision administrative qui intervient à leur suite; parfois aussi, avant de statuer, l'autorité administrative apprécie les faits sur lesquels elle s'appuie pour agir, tout comme pourrait le faire un juge. Sous tous ces rapports, il n'est pas possible d'établir une différence d'ordre matériel entre l'acte administratif et l'acte juridictionnel.
264. — Mais voici où va apparaître la différence entre les deux sortes d'actes. Comme l'indique fort bien M. Jèze (loc. cit.^ notamment p. 683), les deux constatations, celle faite par un juge et celle faite par un agent administratif, n'auront pas la même valeur. le même effet. La caractéristique de la constatation ou affirmation émise parla voie juridictionnelle, c'est, à ce point de vue, qu'elle possède la force, l'autorité spéciale, qui s'attache à la
(19) V. aussi sur ce point Demogue, Les notions fondamentales du droit priré, p. 521 et s. : " Le rôle de.s tribunaux est double. Ils font certaines constatations de fait ou de droit et ils donnent des ordres Dans un jugement, ce
qui frappe d'abord, c'est l'ordre qu'il contient Mais derrière cette armature de l'ordre donné, il y a la constatation qui en est la raison d'être Au
cœur de la décision se i)lace un relevé et une appréciation des faits. »
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chose jugée. Selon la maxime traditionnelle, la chose qui a été reconnue par cette voie, pro veritate habetur, elle ne peut plus être remise en question. Tandis que le fait qui a été constaté par un administrateur, peut encore être discuté devant le supérieur hiérarchique ou en tout cas devant un juge, et que l'auteur même de la constatation peut mettre celle-ci à néant en reconnaissant qu'il s'est trompé, la même constatation faite par un jugement passé en force de chose jugée acquiert la valeur d'une vérité irréfragable : en revanche, cejugement n'a d'autorité qi\ iiitcr partes, tandis que l'acte administratif produit, en principe, sou effet ercia omnes. Les effets des deux sortes d'actes sont donc bien différents. Mais à quoi tient cette différence? Assurément, elle ne repose point sur des motifs d'ordre matériel. Qu'il soit accompli par la voie administrative ou juridictionnelle, l'acte qui porte constatation d'un fait déterminé, a, dans les deux cas, même nature intrinsèque. Si ses effets varient, c'est uniquement à raison de sa forme. On saisit ici sur le vif le caractère formel, et pour tout dire conventionnel, du droit. Dans le but de remédier aux imperfections de la voie administrative, il est institué au profit des intéressés tout un ensemble de précautions et de garanties, qui constituent la voie juridictionnelle. Mais aussi, moyennant ces garanties, l'acte dont les énonciations sont émises à titre de chose jugée, devient inaltaquable. Non pas que le contenu de cet acte soit, d'une façon absolue, l'expression certaine de la vérité : la chose jugée est simplement présumée être conforme à la vérité, pro veritate habetur, elle est érigée artificiellement par l'ordre juridique en vérité de la sphère du droit. L'art. 1350 du Code civil spécifie qu'il n'y a là qu'une présomption : mais cette pi'ésomption n'admet pas de preuve contraire.
265. — Ainsi, le critérium de la juridiction, c'est non pas le contenu matériel de l'acte, mais sa forme (-";. Le signe distinctif
(2U) M. .lèze [loc. cit., p. GG7 et s.) soutient avec insi.stance que, i)uur déterminer les caractères essentiels auxquels se reconnaît l'acte juridictionnel, « il faut mettre de côté la qualité de Tauteur de l'acte, les formes dans lesquelles l'acte est accompli et d'une manière générale tous les éléments formels ». D'autre part cependant, cet auteur reconnaît (p. 670) que « c'est la loi seule qui peut donner à une certaine constatation la nature du jugement proprement dit, en formulant la règle que la constatation faite par tels ou tels agents dans telles ou telles formes sera tenue pour la vérité légale. Dès lors, l'acte de juridiction est toute constatation à laquelle la loi à attaché la force de vérité légale » (Cf.
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iiuquel se reconnaît l'acte juridictionnel, c'est, d'une part, son origine, en tant qu'il est l'ctuvre d'une autorité organisée spécialement pour l'exercice de la juridiction, et d'autre part, sa procédure, en tant qu'il a été accompli selon les règles propres à la fonction qui consiste à juger "•^O. En raison de celte forme spéciale, l'acte possède aussi la force supérieure qui s'attache à la chose jugée. Tout cela est d'ordre formel. Il en résulte que, lorsque l'autorité judiciaire elle-même n'emploie plus la forme juridictionnelle, elle ne fait que des actes administratifs : il en est ainsi, alors même que ces actes relèvent spécialement de la compétence des juges. De même, il arrive souvent que les administrateurs disent le droit : mais, comme ils ne statuent pas dans la forme juridictionnelle, comme, en outre, ils ne possèdent point par eux-mêmes, c'est-à-dire par leur constitution organique, le caractère d'autorités juridictionnelles, il suit de là que, même lorsqu'ils disent le droit, les administrateurs font acte d'administration et non pas de juridiction (2"--23),
p. 669-lo et 2"). Ce sont là des affirmations contradictoires, qu'il ne semble pas possible de concilier entre elles, mais d'où il ressort clairement que ce qui fait l'acte juridictionnel, c'est sa forme.
Au surplus, il convient de remarquer que la définition donnée de la fonction juridictionnelle par M. Jèze est toute formelle. Dans ses études consacrées à cette fonction, il répète à plusieurs reprises {Revue du droit public, 1909, p. 670 et 1913, p 437) : « L'acte juridictionnel est une constatation faite par le juge avec force de vérité U(j de. » Ainsi, cet auteur caractérise l'acte de juridiction, non point par sa nature intrinsèque ou son contenu, mais par la force qui lui est propre. Il précise sa pensée sur ce point en ajoutant [loc. cit., 1913, p. 437 en note) qu' " il dépend du législateur de conférer ou non à une constatation la force de vérité légale et, par suite, le caractère d'acte juridictionnel ». A cet égard, on ne peut qu'approuver les observations de AI. Jèze.
^21) Il est à remarquer que même les auteurs qui professent le plus énergiquement la théorie de la distinction matérielle de l'administration et de la justice, sont obligés de faire des concessions dans le sens formel indiqué ci-dessus. Par exemple, lorsque M. Artur [op. cit., Ecvuc du droit public, t. XIV, p. 277) parle des « règles de la fonction jugeante », et lorsqu'il les oppose (t. XIII, p. 477) aux « règles delà fonction administrative », il reconnaît implicitement par là que la fonction jugeante se caractérise par les règles qui lui sont propres, règles qui sont essentiellement des règles de forme.
(22) De même, et bien qu'en aient dit, soit les auteurs (Duguit, Traité, t. II, p. 302 et s. — Cf. Esmein, Éléments, 5« éd., p.838),soit la Constitution elle-même (loi du 16 juillet 1875, art. 10 : « Chacune des Chambres est juge de l'éligibilité de ses membres et de la régularité de leur élection »), les actes par lesquels les Chambres vérifient les pouvoirs de leurs membres et statuent sur la validité de leur élection, ne sont point, à proprement parler, des actes juridictionnels. Pour établir ce point, il n'est pas nécessaire d'aller jusqu'à soutenir.
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266. — Cette dernière observation a une importance capitale Elle révèle d'une façon décisive que la notion de juridiction a,
comme on l'a fait parfois, que « la Chambre, statuant en matjère de vérification de pouvoirs, n'est liée, ni par le texte des lois, ni par les décisions du suffrage universel : elle est souveraine, d'une souveraineté absolue et sans réserve » (E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, 2' éd., p. 412). Il suffit d'observer que la procédure de vérification des jwuvoirs n'est soumise à aucune des règles ou conditions de forme essentielles, qui caractérisent la fonction et les organes juridictionnels. Gomment, par exemple, jiourrait-ou, en cette matière, reconnaître à la Chambre les caractères d'un tribunal, abirs qu'on constate que ceux de ses membres qui n'ont pas assisté entièrement aux débats relatifs à une élection contestée, sont cependant admis à voter sur la Talidité de cette élection ?
Même remarque, à propos de l'art. 85- TJ" de la C<>nst. fédérale suisse, qui charge l'Assemblée fédérale de statuer sur « les réclamations contre les décisions du Conseil fédéral relatives aux contestations administratives » : il n'est guère possible de voir là un recours par la voie juridictionnelle. En vain feraiton valoir que la réclamation en question porte sur des affaires donnant lieu à du contentieux ( " contestations» ), qu'elle est introduite au nniyeu d'un recours sans lequel l'Assemblée fédérale ne peut se trouver saisie de l'affaire, et que l'auteur du recours a droit à obtenir de l'Assemblée une solution. Même émise sur un point contentieux, une décision rendue par un corps politique, tel que l'Assemblée fédérale, et selon une procédure entièrement différente des formes de la justice, ne saurait avoir de valeur juridictionnelle. V. à cet égard, les observations de Bossard, Das Verhiiltniss zicischen Bundesversammlun g und Bundesrat, thèse, Zurich, 1909, p. 29-.30, qui fait notamment remarquer que le plus petit tribunal présente pour les justiciables plus de garanties d'ordre judiciaire qu'une assemblée du genre parlementaire. — Cf. la dernière partie de la note 11 du n" 309, infrà.
En sens inverse, il convient de considérer comme une manifestation juridictionnelle la décision rendue par le Tribunal des conflits pour résoudre un conflit de compétence, s'élevant entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire. Il est vrai que cette sorte de conflit ne donne point naissance à un procès véritable entre les deux autorités qui se disputent la compétence : car, la compétence, au sujet de laquelle elles sont en lutte, ne constitue pas, à leur égard, un droit subjectif, susceptible de former l'objet d'une revendication proprement dite ("V. n» 380, infrà). Mais le Tribunal des conflits tire de son organisation les caractères d'une autorité juridictionnelle, il procède aussi et statue selon les formes et avec les garanties de la justice. Cela suffit pour que les opérations dont il est chargé, doivent être considérées comme des opérations de juridiction (Cf. Duguit, L'État, t. II, p. 517 et s. ; Michoud, Théorie de la personnalité morale, t. I, p. 285-286).
(23) Les considérations exposées ci-dessus (p. 788) mettent pareillement obstacle à ce que le Sénat puisse être regardé comme une véritable autorité juridictionnelle, dans les cas où il est appelé à connaître, .soit des attentats commis contre la sûreté de l'Etat, soit d'accusations intentées contre le Président de la République ou les ministres. Il est vrai que la Const. de 1875 répète dans plusieurs textes (loi du 24 février 1875, art. 9; loi du 16 juillet 1875, art. 4 et 12)
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en droit, un fondement purement formel et non pas matériel. Les auteurs se sont longtemps mépris sur ce point, notamment dans
que ]f Si'iinl sItlcp et fniictidiino. en pareil cas, comme « Cour de justice <>: et ces textes disent aussi que sa lonction consiste alors à " juger » les personnes ou les autorit<^s traduites devant lui. Aussi, les auteurs n'hésitentils pas à qualifier le Sénat de tril)unal,lorsqu'ilagit(ians l'exercice de cette compétence. Sans doute, ils reconnaissent, avec M. Esmein {Éléments, 5" éd., p. 957j, que le Sénat est « une juridiction dont le caractère politique est évident » : et cela, non seulement jiarce que le Sénat est essentiellement une assemblée politique, mais aussi parce que les crimes qui sont soumis à son appréciation, « comportent un jugement ]ilus politique encore que pénal » {ibid., p. 959). Toutefois, M. Esmein n'en conclut pas moins que le Sénat, en tant que Cour de justice, est << un tribunal régulier, le plus haut qu'il y ait en France » (p. 962;; et cette façon de voir est dédnitivemf nt consacrée par la terminologie courante, qui applique au Sénat, envisagé dans l'exercice de sa compétence justicière, le nom de Haute-Cour. Cette conception semble d'ailleurs corroborée par les deux lois procédurales du 10 avril 1889 et du 5 janvier 1918, qui, intervenant en vertu de l'art. 12 in fine de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, ont établi, pour la poursuite, l'in-struction et le jugement des affaires criminelles portées devant le Sénat, des règles de forme analogues à celles qui déterminent la procédure à suivre, en rmtiére pénale, devant les tribunaux de répression.
Malgré toutes les apparences que font naître ces diverses constatations, l'idée que le Sénat puisse être assimilé à un tribunal proprement dit, demeure bien difficile à accepter. L'argument tiré du fait qu'il est chargé par la Constitution de dire le droit, en statuant, conformément aux lois, sur l'existence de certaines culpabilités et en prononçant contre la i)ersonne reconnue coupable la peine légale (V. en particulier l'art. 23 de la loi du 10 avril 1889), n'est nullement décisif: et cet argument ne devient pas plus convaincant, lorsqu'on fait valoir que la plupart des affaires criminelles qui ont été placées par la Constitution dans la compétence du Sénat, continuent à relever parallèlement de celle des tribunaux ordinaires de répression, ce qui, dit-on, implique bien leur caractère judiciaire. Si cette argumentation était fondée en ce qui concerne le Sénat, elle le serait aussi à l'égard des ministres, dans les cas où ceux-ci sont appelés à statuer sur des questions jjouvant donner lieu à du contentieux, et il faudrait alors en revenir à cette ancienne doctrine du ministre-juge, qui, de ce que le ministre a le pouvoir de dire le droit sur de multiples atïaires, déduisait qu'il fait office d'autorité juridictionnelle et qu'il constitue, par suite, une instance de jugement, c'est-à-dire un tribunal.
On objectera qu'à la différence du ministre, le Sénat opère dans les formes propres à la juridiction. Mais, la notion de juridiction ne réside pas tout entière dans une question de procédure. Pour qu'une autorité prenne le caractère juridictionnel, il ne suffit pas qu'elle soit astreinte à l'observation des formes de la justice. La fonction juridictionnelle se caractérise, non seulement par une con- , dition de forme des opérations, mais encore par une exigence relative à la qualité de l'autorité qui dit le droit. 11 faut que cette autorité présente par ellemême les caractères d'un arbitre désintéressé, placé dans une sphère d'action difl'érente de celle où s'agite le procès et n'ayant d'autre préoccupation que celle de dire le droit aux parties en cause. S'agitil, en particulier, de la régularité d'actes relevant de l'exercice d'une fonction étatique, la notion de juridiction
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la question du ministre-juge, qu'il est fort intéressant de rappeler ici. Les ministres sont fréquemment appelés à statuer, soit sur
implique que l'autorité désignée pour dii'e le ilruit touchant ces actes ne participe pas à la fonction dont elle a à juger les manifestations. Ces deux conditions, celle relative à la forme de l'activité juridictionnelle, et celle relative à la qualité de l'agent qui juge, constituent un ensemble indivisible. Le fait que le Sénat remplit la première, ne saurait, en l'absence de la seconde, fournir la preuve cjue les décisions de cette assemblée, dans les cas où elle est appelée à connaître de certains crimes, possèdent en soi une nature et une consistance juri- <lictionnelles. La question précise qui se pose ici, est donc de savoir si, indépendamment des formes dans lesquelles il élabore ces décisions, le Sénat peut, en lui-même, être reconnu comme un tribunal.
Ainsi orientée, la question est d'avance résolue. L expression constitutionnelle « Cour de justice » ne doit pas donner le change. Car — ainsi que le dit fort justement M. Esmein {loc. cit., p. 961) — cette prétendue « Haute-Cour n'est jias autre chose que le Sénat » lui-même. La Constitution a bien pu dire loi du 2i février 1875, art. 9; loi du J6 juillet 1875, art. 12) que, pour juger certaines jiersonnes ou certains crimes, le Sénat se trouve " constitué en Cour de justice <>. Ce changement de dénomination ne peut pas signifier qu'il se produise ici une transformation analogue à celle que reçoit, par exemple, le Parlement, lorsqu'il est constitué pour siéger en Assemblée nationale. Le Sénat ne se trouve pas converti en un organe nouveau : il reste lui-même, sans que sa nature propre soit modifiée. Or, par lui-même, le Sénat, Chambre du Parlement, est une pure assemldée politique, mêlée étroitement à toute l'action gouvernementale et qui, pour ce seul motif, ne peut être envisagée comme un arbitre neutre au regard <le crimes, qui ont eux-mêmes une couleur politique accentuée ou qui se raj)portent spécialement aux affaires du gouvernement. Xnu seulement le Sénat se ditTérencie d'une franche autorité juridictionnelle en ceci que, bien loin d'être cantonné habituellement dans une sphère spéciale de diction du droit, il cumule ses attributions justicières avec ses fonctions politiques et gouvernementales; et même, il ne se détourne que rarement de celles-ci pour exercer son rôle de « Cour de justice » ; en quoi il apparaît déjà que cette Cour n'e^t, en réalité, qu'un tribunal d'occasion, alors même qu'on reonnait, avec M. Esmein (loc. cit., p. 960 et s.), qu'en droit elle est constituée en « tribunal permanent », c'està-dire « toujours prêt à fonctionner », et non en « juridiction temporaire ». Mais encore il convient d'observer que le but même de la Constitution, en déférant des crimes politiques à une assemblée parlementaire, a été principalement de faire juger ces crimes et leurs auteurs selon des vues d'ordre politique aussi. C'est pr cisément en sa qualité de corps politique, et non point du tout à raison de son caractère intrinsèque d'autorité juridictionnelle, que le Sénat a été choisi comme « Cour de justice » pour connaître de crimes qui engagent de graves intérêts politiques; et tout en exigeant que le Sénat procède, en pareil cas, dans les formes de la saine justice, la Constitution a entendu qu'il les jugerait politiquement. Ainsi, le choix du Sénat, comme autorité compétente, ne se rattache pas à des préoccupations d'ordre juridictionnel, mais, tout au contraire, à un dessein foncièrement politique. Dans ces conditions, il devient manifestement impossible d'envisager le Sénat conmie une autorité ayant en soi, ou acquérant constitutionnellement, un caractère juridictionnel. Peu importe, dès lors, que le Sénat soit investi du pouvoir de prononcer une condamnation.
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des recours portés devant eux par la voie hiérarchique, soit sur des réclamationsayant en soi un caractère contentieux. En pareil
qui est, de sa nature, un acte de juridiction. Pas plus que le ministre ne devient juge, lorsqu'il exerce, en tant que chef administratif de services, ses attributions consistant à dire le droit, pas davanta<^e le Sénat ne peut se trouver érigé en corps judiciaire parle seul fait qu'il exerce, en tant qu'assemblée politique, d-es pouvoirs qui, normalement, sont ceux d'une autorité juridictionnelle.
Ainsi, l'impression générale qui se dégage de l'examen des causes qui ont déterminé l'institution actuelle de la Haute-Gourde justice, c'est que le Sénat est appelé à exercer, sous ce nom, une fonction, qui est, avant tout, d'ordre gouvernemental. Mais, cette impression s'accroît encore, lorqu'on envisage la compétence attribuée au Sénat à l'égard des ministres, relativement aux crimes commis par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions. C'est ici surtout qu'il y a lieu d'établir une relation entre les attributions justicières du Sénat et ses attributions ordinaires de gouvernement. En ce qui concerne la mise en accusation d'un ministre par la Chambre des députés, M. Esmein fait observer (loc. cit., p. 767) que cette prérogative parlementaire, alors même qu'elle s'exerce à rencontre d'un ancien ministre, doit être et « a toujours été envisagée comme la sanction et le corollaire de la responsabilité ministérielle ». Cette formule de M. Esmein s'applique tout aussi justement à la prérogative justicière conférée au Sénat vis-à-vis des ministres. L'origine de cette prérogative est tout autre en France qu'en Angleterre. Si les ministres sont, depuis 1875, les justiciables du Sénat pour leurs crimes ministériels, ce n'est point, cène peut pas être, parce que le Sénat français serait, comme l'est la Chambre des Lords en vertu d'une tradition séculaire, la plus haute Cour de justice dans l'Etat. Mais le pouvoir de justice du Sénat sur les ministres doit, tout comme celui de mise en accusation qui appartient à l'autre Chambre, être rattaché, avant tout, aux concepts du parlementarisme, tels qu'ils ont pris cours en France, et notamment à la conception qui place l'Exécutif dans la dépendance et sous la surveillance étroite des Chambres. Le pouvoir d'accuser les ministres et de statuer sur leur culpabilité n'est, dans le droit public français, que le prolongement et la conséquence delà puissance générale et supérieure de contrôle et d'investigation, qui appartient aux assemblée élues sur les affaires et sur les hommes du Gouvernement. La faculté de prononcer une condamnation, en cas de fautes criminelles de l'Exécutif, est apparue comme une suite naturelle de la faculté d'appréciation politique de ces fautes : il a semblé logique que le pouvoir de frapper fût placé accessoirement dans les mêmes mains que le pouvoir d'apprécier et de qualifier les actes punissables. Et si, d'autre part, ce pouvoir de condamnation a été réservé au Sénat, cette réserve cadre assez bien avec l'idée que se faisaient les constituants de 1875 d'une assemblée, qui, dans leur pensée, devait incarner en elle, avec les traditions du régime, la plus haute sagesse de la République et qui, par là même, semblait spécialement désignée pour jouer, dans des affaires d'une telle gravité, le rôle d'arbitre suprême entre la Chambre qui a accusé et les membres du Gouvernement mis en accusation.
Que le pouvoir de condamnation pénale, qui est ainsi attribué au Sénat sur les membres de l'Exécutif, soit le développement du système de leur responsabilité politique et parlementaire, c'est ce qui ressort déjà, quant au Président de la République, du langage et de l'enchainement des deux alinéas de l'art. 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, qui concernent respectivement la res-
cas, la décision ministérielle porte, soit sur un litige dont les éléments de fait se trouvent déjà constitués, soit sur une réclamation
poiisabilité ministérielle et la responsabilité présidentielle. En disant successivement que les ministres sont indéfiniment « responsables devant les Chambres» et que le Président n'est » responsable » devant elles que dans le cas de haute trahison, l'art. 6 ne peut manifestement viser, sous cette expression commune et identique, qu'une responsabilité de même nature, c'est-à-dire une responsabilité qui est politique en ce qui concerne le Président aussi bien qu'en ce qui concerne les ministres. Il est bien vrai que la responsabilité présidentielle ne peut, conformément à l'opinion commune, être mise en mouvement que par une accusation émanant de la Chambre des députés et portée que devant le Sénat (loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, art. 12), lequel, ainsi que l'a démontré M. Esmein [loc. cit., p. 709 et s.), pourra, à défaut d'autre peine applicable aux fautes graves du Président, prononcer tout au moins sa déchéance. Mais précisément, il est remarquable que cette responsabilité, qui est mise enjeu contre le Président parla voie d'une procédure d'accusation tendante une condamnation pénale, n'est en soi que la responsabilité politique de l'art. 6 : son caractère politique s'affirme, avec une évidence toute particulière, dans le cas où les. faits de haute trahison imputés au Président ne tombent sous le coup d'aucune disposition de loi pénale et ne peuvent être frappés que d'une simple condamnation à la déchéance. Rien ne saurait prouver davantage l'étroite connexité qui règne entre la responsabilité politique, fondée sur la prééminence qui appartient aux Chambres dans le régime parlementaire, et la responsabilité pénale ou criminelle qui fait l'objet d'un jugement du Sénat, fonctionnant sous le titre de Cour de justice. Dans le cas de haute trahison présidentielle, le.s deux responsabilités se confondent, au point de ne plus pouvoir être distinguées l'une de l'autre.
Ce qui est vrai du Président, ne l'est pas moins des ministres. Il serait inexact de croire que la responsabilité criminelle des ministres est d'une autre essence que leur responsabilité politique ou procède d'un autre principe que celui d'où découle cette dernière. Surtout, Ton se méprendrait si l'un supposait que seule, la responsabilité politique prend sa source dans le système du parlementarisme et que l'autre, la responsabilité criminelle, se rattache, dans la Const. de 1875, à une conception suivant laquelle les Chambres, et notamment le Sénat, seraient, en une mesure quelconque, des organes juridictionnels et posséderaient naturellement des pouvoirs de juridiction. A bien dire, il n'y a même pas, dans les r;vi)ports des ministres avec les Chambres, deux responsabilités différentes : il n'y en a qu'une seule, qui naît du fait que, dans le régime parlementaire, les membres du Cabinet sont tenus de rendre compte et de se justilier de tous leurs actes devant le Parlement. S'agit-il simplement d'une rupture de l'accord entre le ministère et la majorité, ou encore de fautes ministérielles non incriminées par un texte jiénal, le Parlement contraindra par ses votes les ministres à se retirer; que si, au cours de ses investigations, le Parlement découvre que les fautes reprochées à un ministre rentrent dans l'une des incriminations prévues par les lois pénales, en pareil cas il ne se bornera pas à discréditer le ministre coupable par un blâme politique, mais il aura, en outre, le pouvoir de lui appliquer, par la voie d'une mise en accusation, la j^eine portée par les lois de répression. Ainsi, la responsabilité criminelle n'est, sous un nom distinct et sous une forme spéciale, qu'une manifestation de la responsabilité générale des
794 LES FOXCTIOXS DE l'ÉTAT.
qui invoque un droit pour sa justification : cette décision est donc de niLMiie nature, au fond, que celle par laquelle un juge dit le
ministres devant le l^arlenient : elle n'est autre que leur responsalnlitè parlementaire elle-même, produisant, selon les cas, des elïets, tantôt ])olitiiiues, tantôt j)énaux. Quelle que soit la gravité du compte demandé aux ministres, c'est toujours le même principe qui se trouve en jeu : à savoir que le Parlement est maître d'apprécier et de juger l'activité ministérielle; seules, la procédure et les sanctions varient.
Il ressort de ces observations que le pouvoir d'accusation, de jugement et de condamnation, conféré par la Const. de 1875 aux Chambres sur les ministres et sur le Président delà République, n'implique nullement que les Chambres doivent être regardées comme des autorités juridictionnelles. Le Sénat, lorsqu'il condamne, ne devient pas plus organe de juridiction que la Chambre des députés, lorsqu'elle accuse. Non seulement il reste le Sénat, au point de vue de sa consistance organique ; mais encore, au point de vue fonctionnel, il continue à se comporter en assemblée politique et à exercer ses attributions normales de contrôle et d'appréciation parlementaires sur les actes de l'Exécutif. Enfin, il convient d'ajouter que le Sénat se place sur le terrain politique, ou plus exactement s'inspire de ses propres tendances politiques, pour apprécier la valeur de ces actes et pour déterminer s'ils constituent ou non un crime qualifié et frappé par la loi pénale; le Sénat est donc appelé à juger une politique ministérielle, sur laquelle il a lui-même des vues propres : ceci encore n'a rien de juridictionnel (V. aussi la note 32, p. 812, înfrà'^.
En résumé donc, le véritable fondement de l'institution dite de la Haute-Cour de justice doit, selon le droit constitutionnel actuel de la France, être recherché essentiellement dans le régime spécial de hiérarchie, qui se trouve établi, par l'elfet du parlementarisme, entre l'Exécutif et les Chambres : une hiérarchie, qui non seulement implique pour les assemblées élues le pouvoir de surveiller, d'influencer, de dominer en un mot, l'Exécutif, mais qui encore, en se combinant avec le fait que le Parlement est présentement l'urgane suprême, ]iermet aux Chambres d'aller jusqu'à mettre en accusation les memjjres de l'Exécutif, et même jusqu'à prononcer contre eux des condamnations pénales. Tout cela, sans qu'il soit nécessaire de prêter aux Chambres un caractère juridictionnel, mais simplement en vertu de la supériorité qui leur appartient, en principe, sur l'Exécutif. Dans ces conditions, les appellations de Ilaute-Cour ou de Cour de justice peuvent aujourd'hui passer pour un anachronisme. Ces expressions proviennent du temps où les assemblées législatives étaient exclues de toute prépondérance d'ordre parlementaire sur l'Exécutif et où, par suite, il avait fallu créer, en dehors d'elles, pour le jugement des crimes politiques, un haut-tribunal spécial, qui constituait, dans ce régime, un véritable corps judiciaire. Sous la Const. de 1875, ces expressions traditionnelles ne sont plus de mise : ce n'est plus en qualité de Cours de justice que la Chambre des députés et le Sénat exercent leurs pouvoirs de mise en accusation et de jugement; les deux Chambres détiennent ces pouvoirs en vertu du parlementarisme et en tant qu'assemblées parlementaires.
Est-ce à dire qu'en sa qualité de partie composante du Parlement, organe suprême, le Sénat ait la puissance de condamner le Président ou les ministres, pour des faits qui ne sont qualifiés crimes par aucune loi préexistante, et de les frapper, en pareil cas, de peines, dont, à défaut de texte légal, il jiourrait lui-
LA FONCTION JURIDICTIONNELLE. 795
droit. Aussi, pendant longtemps, la doctrine et la jurisprudence ont-elles admis qu'en rendant de telles décisions, les ministres
même faire choix en déterminant librement leur quotité? Kxception faite de la déchéance, qui, comme cela a été signalé plus haut, pourrait toujours être prononcée contre le Président de la République reconnu coupable de haute trahison, il ne parait pas que le Sénat ait la faculté, si lourdes que soient politiquement les fautes commises, d'appliquer, ni la qualilication de délits, ni une peine quelconque, à desfails qui ne lentrent pas dans les prévisions antérieivres d'un teste de loi pénale. On en a donné la raison que le droit public actuel exclut les peines arbitraires (Code pénal, art. 4), et l'on a rappelé, à ce propos, l'adage Nulla pœna sine lege. Il est certain, en etfet, que le Sénat, qui n'est qu'une moitié du Parlement, ne saurait, à lui seul, légiférer pénalement. Toutefois, cette raison n'est peut-être pas décisive : car, la question est ])récisément de savoir si, en disant, sans réserve aucune, que le Sénat est appelé à juger le Président pour faits de haute trahison et les ministres pour crimes commis dans l'exercice de leurs fonctions, la Const. de ISTÔ n'a pas entendu tout justement mettre la haute Assemblée au-dessus des principes habituels du droit pénal et lui conférer, en ce qui touche des fautes d'ordre politique, un véritable plein pouvoir à l'ellet de déterminer discrètionnairement, soit la criminalité de la faute, soit la peine à }• appliquer.
Or, la question étant ainsi posée, on peut être facilement tenté de faire intervenir, pour sa solution, la considération qui a été dévelojipée plus haut, à savoir que le Sénat est appelé ici à statuer, non pas en qualité d'autorité juridictionnelle, tenue de se conformer aux règlesde lajuridiction pénale, mais en assemblée politique et parlementaire, remplissant une tâche de gouvernement et ayant, à cet elfet, le pouvoir de décider librement du degré de culpabilité politique des accusés, comme aussi des sanctions qui correspondront, dans chaque espèce, soit au sentiment public de réaction soulevé par les fautes commises, soit à l'intérêt politique du pays. Telle est aussi l'opinion à laquelle s'est attaché M. Esmein {loc. cit., p. 761 et s.'i. Cet auteur rappelle que, sous la plupart des anciennes Constitutions françaises, il a été spécifié que les ministres ne pourraient être condamnés que pour des délits déterminés par la loi et frappés que de peines légales (loi des 27 avril-25 mai 1791, art. 31; loi du 10 vendémiaire an IV, art. 11; sènatus-consulte du 28 floréal an XII, art. 130. — Cf. Const. 1848, art. 100). Mais M. Esmein fait observer que, sous ces Constitutions, les ministres accusés étaient déférés, non à une assemblée parlementaire, mais à une Haute-Cour proprement dite, ayant un caractère réellement judiciaire et qui, par là même devait se placer exclusivement sur le terrain juridictionnel. Actuellement, au contraire, le fait que les ministres sont renvoyés en jugement devant une assemblée politique telle que le Sénat, ne peut, suivant M. Esmein, s'expliquer que par l'intention qu'a eue la Constitution, de faire prévaloir le point de vue politique sur les règles d'ordre strictement juridictionnel et de faire dépendre la condamnation des accusés de l'appréciation souveraine de la Chambre appelée à connaître de leur conduite politique.
Cette argumentation n'est pourtant point convaincante. Sans doute, il a été établi plus haut que le Sénat ne saurait être reconnu comme un corps judiciaire. De plus, il a été noté que le Sénat concourt présentement à constituer l'organe suprême et participe à la puissance prééminente qui appartient à celuici. Mais la notion de l'organe suprême doit, ici comme ailleurs, être sainement
exercent un pouvoir de juridiclion. Auteurs et arrêts étaient, en eflet, domines par la théorie matérielle qui définit la juridiction
euteiidue : elle n'implique jia.s une puissance inconditionnée. C'est delà Constitution même que les Chambres tiennent leur qualité d'organe suprême ; et par suite, le Sénat ne peut, même en cette qualité, exercer sa puissance supérieure que dans la mesure et dans les termes où elle lui a été conférée par les lois constitutionnelles. Or, si la Const. de 1875 n'a pas pu parvenir à imprimer au Sénat un caractère d'autorité juridictionnelle auquel la nature et les attributions normales de cette assemblée la rendent foncièrement réfractaire, du moins faut' il constater que les textes constitutionnels qui, à de multiples reprises, qualifient le Sénat de « Cour de justice <> et qui spécifient, relativement aux personnes ou aux crimes déférés à sa barre, qu'il est chargé de les « juger », ont, par là même, donné catégoriquement à entendre que, dans l'exercice de cette sorte de compétence, le Sénat doit se comporter comme le ferait un juge véritable : ce qui, en matière pénale, implique qu'il a pour rôle unique d'appliquer les lois en vigueur, et ce qui exclut, en sens inverse, la possibilité pour cette assemblée de créer arbitrairement des délits et des peines. Du moment que les textes énoncent formellement que le Sénat doit agir à la façon d'un juge, il faudrait une disposition spéciale et expresse, dans la Constitution, pour l'autoriser à s'écarter des règles de la fonction juridictionnelle répressive et à traiter comme délits des faits qui ne sont, ni qualifiés tels, ni punis, par les lois pénales. La Const. de 1875 ne contient aucune disposition d'où l'on puisse déduire que le Sénat possède un semblable pouvoir. Tout en apportant fatalement ses vues propres et ses préoccupations politiques dans l'appréciation des actes fautifs qui lui sont soumis, le Sénat doit donc, pour les ministres aussi bien que pour le Président, se maintenir dans les limites qui lui sont tracées par les lois pénales en vigueur : et cela, non pas assurément parce qu'il est une autorité juridictionnelle, ni même parce que les condamnations qu'il est appelé à prononcer, devraient être considérés comme des actes de fonction juridictionnelle au sens complet du mot, mais parce qu'en tout cas, il ne peut, dans l'exercice de sa puissance parlementaire sur l'Exécutif, dépasser les pouvoirs qui lui ont été assignés par la Constitution. En ce sens, il est à rappeler que déjà la Charte de 1814, qui remettait à la Chambre des pairs le jugement des ministres accusés « de trahison ou de concussion », limitait la puissance parlementaire de cette assemblée, en ajoutant dans son art. 56 : » Des lois particulières spécifieront cette nature de délits et en détermineront la poursuite. » Toutefois, il ne faut pas attacher une trop forte importance à cet argument historique, parce que, dans le système monarchique d'alors, les Chambres ne pouvaient naturellement point posséder le pouvoir prépondérant d'appréciation et de domination, qui leur appartient aujourd'hui sur l'Exécutif.
Mais il est, en cette matière, un autre argument, qui doit dissiper les derniers doutes. C'est celui qui se déduit des affinités relevées plus haut entre la responsabilité politique des ministres et leur responsabilité criminelle. La doctrine qui prête au Sénat un pouvoir illimité de qualification criminelle et de répression pénale des actes ministériels, procède, au fond, de l'idée qu'en plus de leur responsabilité politique, les ministres seraient tenus envers les Chambres d'une seconde sorte de responsabilité, pleinement distincte, en vertu de laquelle ie Parlement, représenté par le Sénat, aurait sur les actes ministériels un pouvoir propre d'incrimination et de sanction pénale. Il a été montré plus haut
une fonction consistant à dire le droit '24). De ce que le ministre dit le droit comme un juge, on concluait qu'il est juge (25i. Au-
que ce dualisme n'existe pas. Même dans le cas où la mise en accusation des ministres ne se gt-elfe pas, comme une procédure incidente, sur l'appréciation par le Parlement de leur responsabilité politique, même dans le cas où elle constitue une procédure principale, intentée, par exemple, contre un ministre qui n'est plus en fonctions, elle n'est, en réalité, qu'un accessoire, une suite et une ajiplication de la responsabilité très large inscrite dans l'art. 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Ni le Parlement en général, ni le Sénat de son côté, ne possèdent un pouvoir principal et autonome de justice criminelle ou de punition spontanée sur les ministres. Les Chambres ont seulement le droit de statuer sur la régularité et la valeur de l'action ministérielle; et, à cette occasion, la Constitution, prenant en considération la puissance supérieure du Parlement, donne aux Chambres la faculté de poursuivre et de prononcer contre les ministres l'application de celles des dispositions des lois pénales sous le coup desquelles tomberait tel de leurs actes fautifs. Au lieu que les Chambres doivent laisser aux autorités juridictionnelles ordinaires le soin de tirer les conséquences pénales de leur appréciation politique sur les actes des ministres, elles sont autorisées à ne pas se dessaisir de ce côté de la responsabilité ministérielle; elles peuvent même s'en saisir directement, et c'est déjà beaucoup que la Constitution ait ainsi étendu, du politique an criminel, la compétence hiérarchique des Chambres. Mais pour le surplus, rien n'autorise à penser que les Chambres puissent prendre sur elles d'accuser et de condamner les ministres pour des faits qu'en dehors de toute loi, elle érigeraient, de leur propre mouvement, en actes punissables. Le mot « crimes », dans le second alinéa de l'art. 12 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, suffit à marquer que la Constitution n'a pas entendu conférer ici au Parlement un pouvoir de châtiment extra-légal (V. dans le même sens l'art. 2.3 de la loi du 10 avril 1889, confirmé par l'art. 10 de la loi du 5 janvier 1918). La Constitution s'est bornée, dans les rapports des ministres avec le Parlement, à traiter leur responsabilité pénale, telle qu'elle résulte des lois répressives en vigueur, comme un corollaire et une dépendance de leur responsabilité politique, et, par suite, elle a fait, en cette matière, une simple application du principe Accessoy'ium. sequilur principale.
(24) Il est, en elfet, certain qu'il n'existe point de ditTérence matérielle entre la décision rendue par le ministre sur une affaire contentieuse et le jugement d'un tribunal. Ce qui le démontre clairement, c'est que — au témoignage même des auteurs — la controverse sur le ministre-juge ne présente qu'un intérêt purement formel et procédural. De ce que la décision ministérielle est de nature administrative et non juridictionnelle, M. Laferrière {op. cit., 2" éd., t. I, p. 457 et s. — Cf. Hauriou, op. cit., 8« éd., p. 954 et Les Eléments du contentieux. Recueil de législation de Toulou'<e, 1907, p. 173 et s.) déduit qu'elle n'est pas susceptible d'opposition, qu'elle n'a pas besoin d'être motivée, que le ministre peut la modifier après coup, du moins tant qu'elle n'a pas créé de droit acquis, etc.. .. : toutes conséquences, qui ont certes un grand intérêt pratique, mais dont aucune n'implique une diûerence essentielle, quant au fond, entre la décision du ministre et celle d'un juge.
(25) "V. notamment en ce sens Ducrocq, op. cit., 7' éd., t. II, p. 174 : « C'est la nature de la fonction remplie qu'il convient d'interroger pour reconnaître le
798 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
jourd'Ilui celte théorie du ministre juge est abandonnée par la iuris])rudcnce, comme par la plupart des auteurs, qui dénient au ministre toute qualité ou puissance juridictionnelle. Mais il est fort intéressant de relever les motiis par lesquels cette puissance lui est déniée. Les auteurs ont-ils reconnu actuellement que, dans les cas où le ministre statue sur un litige né ou prêt à naître, il fait autre chose que ce que l'on avait cru d'abord, c'est-à-dire qu'il ne dit point le droit? En aucune façon. M. Laferrière, qui a, plus qu'aucun autre auteur, contribué à amener en cette matière le revirement de la doctrine et de la jurisprudence, écrit à ce sujet (op. cit., 2*^ éd., t. I, p. 450) qu' « il n'est pas possible d'administrer les affaires de l'Etat sans apprécier incessamment des questions de droit et de justice », et il ajoute que « la fonction ministérielle serait paralysée, si le ministre était obligé de se retirer devant un juge ou d'attendre qu'on Vy appelle, toutes les fois que son action se heurte à une réclamation invoquant un droit ». Ainsi, le ministre dit bien le droit : il le dit parfois d'office, il le dit même sur réclamation de nature contentieuse ; seulement, il le dit « par suite des nécessités administratives » libid. p. 451); il statue sur les points de droit « comme administrateur veillant à la fortune de l'Etat, aux services publics et à l'observation des lois » (p. 454); et dès lors, son pouvoir de dire le droit « dérive d'attributions administratives, non d'attributions juridictionnelles » (p. 465). La même thèse a été exposée par M. Artur (op. cit., Revue du droit public, t. XIV, p. 263et s.) : « L'administrateur est souvent obligé de trancher des questions de fait ou de droit actuellement ou ultérieurement susceptibles d'être soumises aux tribunaux. C'est une nécessité de la fonction administrative. Quand il tranche ainsi ces questions, il ne juge pas, il exerce la fonction administrative à l'état le plus pur. » Sans doute, dit M. Artur, l'administrateur agit en cela « tout comme les tribunaux »: pourtant « il n'exerce pas une jurisdictio », et la raison en est qu' « il tranche des questions de droit uniquement parce qu'il y est obligé pour assurer la marche des services publics ».
Il est donc indéniable que les administrateurs en général, et le ministre en particulier, disent le droit. Et pourtant, la doctrine en
caractère contentieux ou non d'une décision, Jjeaucoup plus que l'autorité de laquelle elle émane. » C'est pourquoi M. Ducrocq soutient {ibid., p. 17.3) que le ministre qui statue sur certains recours, est en cela un juge, car « il fait acte déjuge ». Dans le même sens : Artur, op. cit.. Revue du droit public, t. XIV, p. ^02 et 505.
LA FONCTION JUHIDICTIONNELLH. 799
vigueur ne leur reconnaît plus la qualité de juges administratifs. Le ministre, disent les auteurs précités, ne juge pas, car il ne dit le droit que dans un but administratif et à cause de nécessités administratives. Mais ce raisonnement n'est pas concluant 2ii). Quels que soient, en efl'et, le but en vue duquel le ministre agit ou les motifs qui le font agir, il reste toujours que sa décision est identique, au fond, à celle d'un juge; et par conséquent, il faudrait reconnaître qu'il exerce, au moins dans le sens matériel, la ibnction juridictionnelle. Or, la vérité est, au contraire, que le ministre n'est juge en aucun sens et en aucune mesure. Et la raison précise et décisive en est dégagée très correctement par M. Hauriou(P/'t'c/s,8'' éd., p. 9rj5ennote). Dans les hypothèses où le ministre tranche une question de droit à la suite d'une réclamation, cet auteur constate que « la décision ministérielle présente certains éléments d'un jugement » ; pourtant, il ajoute aussitôt: « Je ne dis pas qu'elle soit un jugement véritable, et voici ce qui lui manque, c'est qu'e//e n'émane pas d'an juge public. » En d'autres termes, la notion de jugement et de juridiction ne peut pas se concevoir sans un élément formel. De même qu'en droit public français, le concept de loi présuppose essentiellement une disposition prise par l'organe législatif et dans les formes de la législation, en sorte qu'une disposition qui n'aurait pas cette origine et cette forme, ne serait aucunement une loi, pas plus au sens matériel qu'au sens formel, de même aussi une décision consistant à dire le droit n'est un jugement, un acte de fonction juridictionnelle, qu'autant qu'elle est émise par uneautorité érigée organique-
(26) Il n'est pas exact non plus de dire, comme l'ont fait certains auteurs (V. notamment .Jacquelin, op. cit., p 188-189}, que, lorsque le ministre statue sur la réclamation d'une personne qui se prétend créaucicre de l'Etat, il ne dit pas plus le droit que le particulier qui, interpellé par son créancier, répond en reconnaissant la dette ou en la niant. Ce particulier, a-t-on dit, l'ait en cela un acte privé de gestion patrimoniale : le ministre fait, dans l'intérêt de l'Ktat, un acte de même nature. A cette argumentation il convient derépliquer que la décision du ministre, aussi bien lorsqu'elle porte sur l'existence d'une dette que d'une créance de l'Etat, se ditfèrencie de celle d'un simple particulier en ce qu'elle est une décision émanant d'une autorite étatique et ayant la valeur supérieure de décision de l'Etat; c'est un acte de puissance, et cela à un tel point que les décisions ministérielles sont susceptibles, en cas de besoin, la même force exécutoire que les jugements d'un tribunal. En d'autres termes l'affirmation de sa créance ou la négation de sa dette par un simple particulier n'a que la valeur d'une opinion individuelle et d'une mesure patrimoniale : la même décision de la part du ministre est un acte par lequel il est, d'autorité, dit du droit sauf recours (Cf. Artur, loc. cit., t. XIV, p. 271).
"800 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.
ment en tribunal, et rendue dans la forme juridictionnelle ; à défaut de ces éléments de forme, elle ne constitue qu'un acte administratif. C'est ce que M. Hauriou avait nettement aperçu dans sa 3^ édition déjà (p. 38) : « Ledroit français s'estattachéau principe de prédominance de l'élément formel, quand il s'est agi de distinguer l'acte d'administration et lacté de juridiction Il n'y a
juridiction que là où il y a litige organisé en la forme » (2^). Qu'on ne dise donc pas que, lorsque le ministre dit le droit, il fait, au point de vue matériel, œuvre de juridiction. Dans la définition de lajuridiction il entre essentiellement, d'après le système positif du droit français, une condition de forme ; cette condition est même prédominante, comme le dit M. Hauriou ; sans la forme juridictionnelle il ne peut être question, à aucun degré, de fonction ou d'acte juridictionnel 28,.
(27) M. Artur ne disait jias autre chose, lorsque, dans ses études sur la Séparation des pouvoirs et des fonctions, il avait commencé par écrire {Revue du droit public, t. XIV, p. 252. — Cf. p. 5001 : « Pour qu'il y ait contentieux administratif, il ne suffit pas de la violation d'un droit, il faut, en outre, que l'autorité qui tranche la contestation, soit une autorité contentieuse », et <i il n'y a autorité contentieuse que si l'autorité qui prononce sur le droit violé, est soumise aux règles idéales qui dominent la fonction de juger ». Par ces propositions, M. Artur marquait clairement que la notion de juridiction se rattache essentiellement à la distinction, d'ordre formel, des autorités juridictionnelles d'avec les autorités administratives; et par suite, il niait (p. 250 et s.) que le ministre pût être considéré comme un juge. C est bien à tort que. plus tard [ibid., p. 499 et s.), M. Arlur a abandonné ce premier point de vue : il a été ressaisi par l'idée, longtemps prédominante, et soutenue encore par Ducrocq (V. la note 25, p. 797, swjj-à), suivant laquelle les actes et les autorités étatiques doivent être qualifiés d'après « la nature de la fonction remplie » ; et sous cette influence, il en est revenu à dire que, du moment que la partie réclamante doit commencer par s'adresser an ministre jiour se faire dire le droit sur sa réclamation, le ministre, faisant fonction de juge, doit en cela être considéré comme une autorité juridictionnelle. La réfutation de cet argument se trouve déjà contenue, comme on l'a vu plus haut (p. 779-780), dans le règlement du 5 nivôse an VIII.
(28) La doctrine qui nie que le ministre soit juge, semble cependant se heurter à une objection, qui a été signalée avec une grande force par M. Artur {loc. cit., t. XIV, p. 436 et s.) et qvii découle de ce que les auteurs (V. cependant Jèze, l'rincipcs généraux du droit administratif, p. 87, note 2). les arrêts, et la législation elle-même (loi du 17 juillet 1900, art. 3), persistent à exiger une décision ministérielle jtréalable pour la recevabilité des recours à porter au Conseil d'Etat : du moins, l'intervention préalable du ministre est nécessaire, toutes les fois que le recours au Conseil d'Etat n'est pas dirigé contre une décision préexistante d'une autorité administrative, possédant en l'espèce un pouvoir complet de statuer par elle-même (Laferrière, op. cit., 2' éd., t. I, p. 32;3 et s., 460) : tel est le cas, notamment, lorsque des réclamations d'in-
LA FONCTION JURIDICTIONNELLK, 801
267. — Ainsi, révolution qui s'est accomplie sur la (lueslioii du ministre-juge, prouve clairement que la distinction de l'ad-
deninité sont formées contre l'Etat, à raison du préjudice causé par des agissements administratifs de pur fait.
S"agit-il de dommages causés par l'exécution de travaux publics à des tiers (Pour les rapports entre l'entrejireneur lui-même et l'autiaité administrative, V. Laferrière. loc. cit., t. II, p. 13G), le conseil de préfecture, qui est compéteut pour conuaitre de cette sorte de griefs, peut être saisi directement du recours. Au contraire, si la demande d'indemnité pour préjudice causé par un simple fait administratif dépend de la compétence du Conseil d'I-'^tat, celui-ci ne j)eut être saisi de piano : la partie qui se dit lésée, doit d'abord adresser sa réclamation au ministre et provoquer de la jiart de ce dernier une décision en forme; ce n'est qu'après avoir obtenu cette décision, qu'elle pourra, si elle n'en est pas satisfaite, recourir au Conseil d'Etat.
Ainsi, il est fort remarquable que la décision préalable d'une autorité administrative n'est requise que devant le Conseil d'État, elle ne l'est point devant les autres tribunaux administratifs. Sur ce point en particulier, l'état de cboses établi parla jurisprudence et consacré par la doctrine a été confirmé parla loi du 17 juillet 1900, dont l'art. 3 est ainsi conçu : <■ Dans les affaires contentieuses qui ne peuvent être introduites devant le Conseil d'État que sous la forme de recours contre une décision administrative, lorsqu'un délai de plus de quatre mois s'est écoulé sans qu'il soit intervenu aucune décision, lesi:)arties intéressées peuvent considérer leur demande comme rejetée et se pourvoir devant le Conseil d'Etat. » Ce texte a eu pour but de parer au danger que présentait pour les administrés le système de la nécessité des décisions préalables : par une fiction, il as.simile le silence gardé par l'autorité administrative, en cas de réclamation, à une décision formelle de rejet; ou plutôt, il présume, et cette présomption est très conforme aux vraisemblances, que le silence prolongé de l'autorité administrative est motivé par son refus d'accueillir la réclamation. Mais précisément, il importe d'observer que l'art. 3, qui, à tous autres égards, a une portre d'application très générale (Hauriou, op. cit , 8' éd., p. 406 et s.), devient, au contraire, restrictif quant au tribunal devant lequel on ne peut se passer de déci- .sion préalable. Il ne vise que le cas où le tribunal à saisir est le Conseil d'État et il laisse de côté les cas où il s'agirait d'aborder un autre tribunal administratif, le conseil de préfecture notamment. En définitive, la loi de 1900 maintient, en principe, l'obligation pour la partie qui veut agir devant le Conseil d'État, de s'adresser en premier lieu au ministre, et elle subordonne la recevabilité, ou plutôt l'ouverture du recours contentieux, devant ce tribunal, à la préexistence d'une décision ministérielle formelle ou au moins présumée.
Le maintien de cette exigence a impressionné M. Artur à un point tel que cet auteur, qui s'était d'abord joint à la doctrine contemporaine pour combattre la fbéorie du ministre-juge (loc. cit., t. XIY, p. 263 et s.), est revenu sur son opinion première et a cru devoir reconnaître qu'en réalité, le ministre continue à former, au-dessous du Conseil d'État, un premier degré de juridiction. Du moment, dit M. Artur (loc. cit., p. 460 et s.), que le droit de la partie réclamante a été violé par l'autorité administrative, fût-ce par l'efïet d'un simple agissemeut de fait, il nait au profit de cette partie un recours en réparation, qui doit pouvoir être porté devant une autorité juridictionnelle et qui a, par conséquent
