C.VRRÉ DE MaLB?.11G. — T

802 LES FONCTIONS DK l'ÉTAT.

minislratlon et de la juridiclion repose purement sur la différence des formes. Une même décision disant le droit sera décision

un caractère contentieux : cela est est si vrai que M. Laferrière [loc. cit., t. 1, p. 430 et s., iSO et s.) qualilie la décision du ministre, en pareil cas, de « décision en matière conte^i'ieuse « : ce langage même implique que, par le seul fait de la violation du droit du réclamant, il y a contentieux né et actuel. Si donc il est vrai que le Conseil d'Ktat est, à l'exclusion du ministre, le juge ordinaire du iiremier degré, il y a lieu de s'attendre à ce qu'il jiuisse être saisi immédiatement du recours. Or, il résulte, au contraire, des arrêts, de textes divers (cités par Artur, loc. cit., p. 2G3 et s., 49i et s., 501 et s.), et surtout de la loi du 17 juillet 1900, qu'à la ditrérence de ce qui se passe pour le conseil de préfecture, la partie qui veut se pourvoir auprès du Conseil d'Etat, doit, si elle ne possède pas déjà quelque décision administrative susceptible d'être déférée à ce tribunal, commencer par s'adresser au ministre; et elle ne peut saisir le Conseil d'État que sous la forme d'un recours contre une décision ministérielle préalable. Cette exigence d'une décision rendue ]>ar le ministre ne peut, selon M. Artur {loc cit., p. 280, 499 et s ), s'expliquer que d'une seule manière : c'est une survivance de la théorie du ministre -juge. On a cru exclure complètement l'institution de la juridiction ministérielle. En réalité, ni les auteurs, ni les arrêts, ne sont parvenus à s'affranchir de la conception traditionnelle, qui a consisté jusqu'à 1880, en dépit des textes de l'an VIII, à voir dans le ministre le juge du premier ressort et à traiter le Conseil d'Etat comme un tribunal d'appel. Le lé"-islateur lui-même n'a fait que confirmer le système du ministre-juge. La preuve en ressort de ce fait que la loi du 17 juillet 1900 est conçue dans les mêmes ternies et consacre la même fiction ou présomption que le fameux décret du 2 novembre i8li4, qui avait été rendu à une époque où la croyance au ministre-juge régnait sans conteste. Le mécanisme imaginé en 1864 consistait pareillement à supposer existante une décision ministérielle, sans laquelle pensait-on alors, le Conseil d'Etat ne saurait être abordé en appel. Le fait que la disposition de 1 W est identique à celle de 1864, montre bien qu'elles obéissent toutes deux à la même conception (loc. cit., p. 416, 471-472). En un mot, et si regrettable que soit cette infraction à la séparation des administrateurs et des jnges, il faut actuellement reconnaître que le ministre demeure toujours juge du contentieux administratif.

Mais cette argumentation n'est point convaincante. Si le ministre était le juge du premier degré, il devrait invariablement être appelé à statuer avant le Conseil d'État. Or, il est de nombreux pourvois qui sont jugés par le Conseil d'État, sans ({ue le ministre en ait connu au préalable. Pour que le recours à cette haute assemblée soit recevable, il suffit, en efit'et, qu'il soit formé contre une décision émanant d'une autorité administrative qui ait le pouvoir de statuer par elle-même sur la question d'où naît la réclamation contentieuse; et celte autorité n'est pas toujours lo ministre. Donc, si l'intervention du ministre n'est pas toujours indisiiensable, c'est qu'il n'est pas juge en premier ressort. L'art. 3 précite rappelle lui-même, dans son dernier alinéa, que la décision préalable, sans laquelle le Conseil d'Etat ne peut être saisi, doit être parfois demandée à « un corps délibérant », conseil général ou conseil municipal, ayant qualité pour engager administrativement le département ou la commune. Assurément, il est impossible d'admettre que ces conseils interviennent comme degré de juridiction : ils ne peuvent statuer qu'à titre administratif. Pourquoi envisager ditl'éremment le ministre,

LA FONCTION JUBIDICTIONNELLE. 803

administrative ou juridictionnelle, suivant qu'elle a été prise pnr une voie ou par l'autre. Réciproquement, des actes qui, si l'on s'en

quand il statue, dans les mômes C(.>nditions, ijour le c<-impte de l'Etat (Ilauriou, Ue.Due du droit public, t. XVII. p. 362 en note)?

L'art. 3 in fine prouve, ainsi, que l'explication de la nécessité persistante des décisions ministérielles préalables doit être cherchée dans une autie direction que celle indiquée par M. Artur. Selon M. Lal'errière [loc. cit., t. I, p. 322 et s., 462 et s. — Cf. Jacquelin, op. cit., p. 191, et Berthélemy, op. cit.,!' éd., p. 959 et s.), cette nécessité provient de ce que l'expression juf,'e ordinaire ou du premier degré n'a pas le même sens en matière de contentieux administratif q\ie pour les aifaires contentieuscs relevant des tribunaux judiciaires. A la différence des tribunaux judiciaires de première instance, le C'.inseil d'Etat, bien qu'il soit le juge ordinaire du contentieux administratif, ne peut être sai.si directement de toute prétention élevée par un réclamant contre l'autorité administrative. La raison en est que, puur qu'il y ait contentieux administratif, il ne suffit pas que la partie agissante invoque une violation dommageable de son droit, mais il faut encore que cette violation résulte d'une décision expresse et régulière d'une autorité administrative com]iétente. Car, le contentieux administratif suppose, en princii)e et par définition même, selon le droit positif français, une opposition entre la prétention du réclamant et une décision administrative, qui forme à la fois la matiC're première et l'élément générateur de ce contentieux. Donc, pour pouvoir former un recours devant le Co seil d'Etat, i! ne suffit pas d'avoir à se plaindre d'un fait administratif, il faut avoir une décision en forme à lui déférer. Si cette décision n'existe pas, il devient nécessaire de la provoquer, afin de pouvoir ensuite l'attaquer au contentieux. De là l'obligation pour la partie d'aller d'abord au ministre. Sans doute, c'est là une exigence exorbitante du droit connnun, comme le soutient ^L .Vrtur (Inc. cit , t. XI"V, p. 462-464) ; mais il ne faut pas perdre de vue que le druit administratif français est fondé, non sur des principes empruntés au droit commun, mais sur cette idée qu'il y a inégalité entre les administrés et l'autorité administrative ou plutôt les collectivités publiques au nom de qui ces autorités agissent ; la nécessité des décisions jiréalables est précisément l'un des privilèges qui découlent, pour l'autorité administrative, de cette inégalité, et c'est bien ainsi, c'est- ;i-dire comme un « privilège », que la caractérise M. Hauriou (ojj. cit., 6" éd., p. 407. — Cf. l'Introduction de la 5' éd., p. X et s.). Reprenant en effet la thèse de Laferrière, cet auteur déclare que, pour qu'un simple fait administratif ou l'acte d'un agent subalterne puisse donner ouverture à recours, il faut que ce fait ou cet acte ait été « endossé » par une autorité dont la décision ait la puissance de créer du contentieux (o/). cit., 5' éd., p. 262 en note). Tout au moins, M. Hauriou dit aujourd'hui {Les éléments du contentieux. Recueil de législation de Toulouse, 1905, p. 55 et s. ; Précis, S' éd., p. 4()2 et s. — en modifiant dans une certaine mesure sa doctrine antérieure — que, si la décision ainsi requise ne crée pas le droit contentieux de la partie réclamante, elle peut seule lier l'instance entre cette partie et l'État, le département ou la commune; et par suite, elle est indispensable pour la constitution de l'instance, tout comme à Rome le con- C(jurs et l'activité bilatérale du demandeur et du défendeur étaient indispensables pour qu'il y eût lis contestata et judiciuni inchoalum.

Mais l'explication proposée par MM. Laferrière et Hauriou laisse dans l'ombre un point essentiel. Si, en ell'et, il est vrai qu'une décision administrative

804 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

tenait à la notion matérielle d'administration, devraient être considérés comme administratifs, deviennent actes juridictionnels,

préalable est nécessaire, soit pour faire naître le contentieux, soit au moins pour lier l'instance, comment comprendre que, d'après la jurisprudence et la loi de 1900, cette nécessité ne s'impose que pour les recours à porter devant le Conseil d'État, et qu'elle ne s'étende pas à ceux qui relèvent des conseils de préfecture? Ainsi que l'a montré M. Artur, c'est là le fait capital qu'il faudrait avant tout justifier. La théorie qui vient d'être rappelée, ne fournit aucunement cette justification; la vérité est, au contraire, que la ditférence qui existe à cet égard entre le Conseil d'Etat et les autres tribunaux administratifs, engendre contre cette théorie une objection qui la rend, en définitive, inacceptable.

La véritable explication de la nécessité de l'intervention préalable du ministre ne devrait-elle pas être recherchée simplement dans cette observation que, depuis l'an VIII, le Conseil d'Etat s'est considéré et comporté comme une autorité qui, en tant que tribunal, est appelée à juger uniquement des décisions administratives? Cette conception de la nature de la juridiction de la haute assemblée ne résultait pourtant pas de la Const. de l'an "VIII : car, l'art. 52 de cette Constitution n'avait point dit que le Conseil d'Etat jugerait des actes administratifs, mais bien qu'il juge les difficultés s'èlevant en matière administrative. Toutefois, en fait et bien qu'en dise M. Artur (/oc. c£t., p. 467-468, 470), il semble que le Conseil d'Etat ait conçu son rôle juridictionnel comme devant être du même genre que celui de la Cour de cassation : de même que celle-ci juge des décisions judiciaires, de même le Conseil d'Etat s'est considéré comme le régulateur des actes des autorités qui lui sont subordonnées au point de vue juridictionnel, et comme appelé à ce titre à juger des décisions. N'est-ce point là ce que reconnaît, au fond, M. Laferriére, lorqu'il écrit (op. cit., t. I, p. 462) : « La juridiction du Conseil d'P^tat a pour objet, non de simples prél entions des parties, mais l'opposition qui se produit entre ces prétentions et une décision administrative, qui devient le rèritahle objectif de l'Instance contentieuse »? Le type de la juridiction du Conseil d'Ii^tat, à cet égard, est fourni par le reci")urs pour excès de pouvoirs, tendant à l'annulation d'un acte administratif vicieux, ou encore par le recours en cassation, tendant à l'annulation de jugements de tribunaux administratifs. Même quand il fonctionne comme tribunal d'appel, le Conseil d'Etat statue, en un certain sens, sur une décision préalable d'un tribunal administratif, décision qu'il confirme ou réforme. Enfin, lorsqu'il a eu à statuer comme juge de première instance, il s'est placé pareillement à ce point de vue que sa compétence juridictionnelle ne pouvait naître qu'autant qu'il existait quelque décision administrative, susceptible d'être déférée à son examen. De là la nécessité des décisions ministérielles formant, en certains cas, le préliminaire indispensable du recours. Kt, dans ces conditions, cette nécessité a paru devoir être maintenue, même après que le ministre avait cessé d'être regardé comme un juge. De plus, avec cette explication, il devient aisé de comprendre pourquoi l'intervention du ministre n'est exigée qu'autant qu'il s'agit de saisir le Conseil d'Etat.

L'intérêt qu'il y a à adopter l'une ou l'autre des deux explications qui précèdent, est considérable. Si l'on admet avec MM. Laferriére et Ilauriou qu'en principe, le contentieux administratif ne peut naître que d'une décision administrative, on est amené logiquement à étendre l'application de ce principe à tous les tribunaux administratifs, et notamment au conseil de préfecture. Telle

LA FONCTION JURIDICTIONNELLE, 805

par cela seul qu'ils sont accomplis en la forme de la juridiction. On en trouve un exemple classique dans le cas où le Conseil

est, en eftet. la thèse qu'a soutenue M. Ilauriou dans sa 5' édition (p. 231 en note et p. 830), et déjà cet auteur croyait pouvoir relever à cette époque un commencement d'évolution de la jurisjirudence en ce sens. Si, au contraire, on s'attache à la seconde explication, qui ne voit dans l'institution des décisions ministérielles préalables qu'une particularité spéciale au Conseil d'Ktat et résultant d'un accident historique propre à cette haute assemblée ]ilutût que d'une cause profonde et rationnelle, il ne pourra plus être question d'étendre cette exigence à d'autres tribunaux administratifs, mais il faut la considérer comme une anomalie, qui doit demeurer restreinte au Conseil d'Etat. Or, il semble bien que ce dernier point de vue ait été consacré par la lui du 17 juillet l'JUO, puisque cette loi ne parle de la nécessité d'une décision antérieure que pour les affaires à introduire au Conseil d'F^tat. Elle parait donc bien avoir condamné la doctrine de M. Hauriou, ainsi que le soutient M. Artur {loc. cit., t. XIY, p. 471 en note). Et du reste, M. Hauriou lui-même concède aujourd'hui (8" éd., p. 408: Les éléments du contentieux, loc. cit., p. G5) qu'il n'y a pas de raison juridique qui s'oppose à ce que le recours direct sans décision préalable soit possible devant les tribunaux autres que le Conseil d'Etat.

Mais il faut aller plus loin, et voici un second intérêt de choisir entre les deux explications en présence. Si l'on admet que l'institution des décisions préalables est une anomalie, il faut déduire de là qu'elle doit disparaître. Bien loin de demander son extension, l'évolution qui a eu pour elfet de modeler sans cesse davantage la juridiction des tribunaux administratifs, et en particulier du Conseil d'Etat, sur celle des tribunaux jmliciaires, veut que, même ilevant le Cimseil d'Etat, la partie qui a subi une lésion, puisse directement faire valoir ses droits au contentieux, sans avoir besoin de s'adresser d'abord au ministre. Et alors, il conviendrait de regarder la loi de 1900 comme une étape notable de la marche progressive qui aboutira à la suppression totale des décisions préalables. C'est bien ainsi que M. Artur [lac. cit., p. 473) interprète la loi de 1900. Cette loi a, dit-il, opéré déjà un sensible progrès, en admettant que la jiartie qui n'obtient pas de réponse du ministre, peut agir devant le Conseil d'État en se passant de décision ministérielle formelle : il ne reste plus qu'à réaliser' \ni dernier progrès, qui s'impose et qui consistera à dispenser complètement la partie agissante de l'obligation de recourir préalablement au ministre. M. Hauriou, au contraire, avait commencé par soutenir que l'innovation de la loi de 1900 forme l'achèvement d'une évolution qui s'est trouvée, dès l'apparition de cette loi, parvenue à son terme. En assimilant le silence ministériel à une décision de rejet, le législateur de 1900, disait M. Hauriou, s'est avancé aussi loin que possible dans la voie des concessions suscejîtibles d'être accordées aux administrés : il a réduit l'exigence des décisions préalables à son strict minimum. Aller plus loin et affranchir totalement les plaideurs de cette exigence, ce serait renverser tout le système du contentieux administratif français, qui, disait encore cet auteur, est basé sur le privilège qu'a l'autorité administrative de créer le contentieux par ses actes. M. Hauriou affirmait donc qu'un tel bouleversement était impossible et qu'il ne se produirait point (Prects, 5' éd.. Introduction, p. XXI; Revue du droit public, t. X"VII, p. 365). Mais, dans des ouvrages plus récents, cet auteur a mitigé ses affirmations antérieures, et il en est arrivé à prévoir, dans un avenir plus ou moins jiroche, la sujipres-

806 , LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

d'Etat prononce l'annulation d'un acte administratif pour cause d'excès de pouvoirs. Si le Conseil d'Etat se bornait à statuer sur la question de régularité de l'acte attaqué et si la reconnaissance de la non-validité de cet acte n'avait d'autre sanction qu'un refus d'appliquer sa disposition, il n'y aurait là qu'une pure décision disant le droit. Mais, en cassant pour vice d'excès de pouvoirs, le Conseil d'Etat ne se borne pas à dire le droit : l'annulation d'un acte administratif est elle-même une opération de nature administrative. Dans le cas où le pouvoir de prononcer l'annulation, pour cause d'illégalité, des actes de certaines autorités administratives est demeuré aux mains des administrateurs actifs, par exemple, dans le cas où, soit un décret rendu en Conseil d'Etat, soit un arrêté préfectoral, annule comme illégales les décisions d'un conseil général conformément aux articles 33, 34 et 47 de la loi du 10 août 1871, il n'est pas contestable que cette annulation ne soit un acte administratif. Il semble que l'annulation par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, d'une décision administrative entachée d'excès de pouvoirs devrait être qualifiée de la même façon, puisqu'elle a en soi même nature. Pourtant, on est d'accord aujourd'hui pour voir dans cette dernière annulation un acte juridictionnel. La raison en est indiquée par M. Hauriou (Précis, 8'' éd., p. 435) : « Le recours pour excès de pouvoirs est un recours contentieux, parce qu'il est porté devant un juge, qui est la section du contentieux et l'assemblée du contentieux du Conseil d'Etat et qu'il aboutit (ainsi) à une décision juridictionnelle, rendue, en outre, selon des formes contentieuses. » En d'autres termes, l'annulation pour cause d'excès de pouvoirs est ici une décision juridictionnelle, parce que, pour la prononcer, le Conseil d'Etat a pris sa formation de tribunal et qu'il a statué selon les formes de la juridiction. Il importe d'observer que. pendant longtemps, l'annulation des actes administratifs entachés d'excès de pouvoirs a été prononcée, conformément à loi des 7-14 octobre 1790, par la voie administrative, c'est-à-dire par une décision du chef de l'État, agissant comme « chef de 1 administration générale », donc comme supérieur hiérarchique. Depuis 1872, elle est prononcée par le

sion entière du système des décisions préalables et la possibilité de citer directement les autorités administratives devant le juge administratif: une réforme dernière, qui ne sera, selon son aveu même, que le complément et la conséquence naturelle de celle opérée parla loi 17 juillet 1900 (Les élè.menls du conlentieux, loc. cit., p. 61 en note, p. 95 tt s. — Cf. Précis, 8" éd., p. 399 en note).

LA FONCTION Jl RIDICTIONNELLK. 807

Conseil d'Etat statuant à titre juridictionnel. Peut-on dire pour cela que la décision qui annule, ait changé de nature intrinsèque? Assurément non (Duguit, L'Etat, t. I, p. 581. — V. cependant Traité, t. II, p. 280). L'acte était administratif avant 1872 : si aujourd'hui il est considéré comme juridictionnel, ce ne peut être que par une raison de Forme.

Il y a lieu de généraliser cette observation et de l'étendre au contentieux fidminisfralif tout entier. La connaissance de ce contentieux a commencé par être remise, sous la Révolution, aux autorités chargées de l'administration active, et celles-ci statuaient sur les litiges administratifs dans les formes et selon les règles de l'administration. On a prétendu qu'en cela les corps d'administration exerçaient une fonction juridictionnelle. A l'époque révolutionnaire, dit M. Arfur (op. cit., Reinic du droit public, t. XIV, p. 238 et s., 500), si défectueuses que fussent les conditions dans lesquelles les corps administratifs et les ministres rendaient la justice, il n'en demeure pas moins vrai que, par le seul fait qu'ils statuaient sur les litiges administratifs, ils disaient le droit et ils exerçaient la fonclionjuridictionnelle. Mais cette façon de voir ne cadre pas avec la conception dont s'est inspirée, en cette matière, la législation révolutionnaire. La vérité est, enettct, que, dans le système établi par la Révolution, la justice administrative a été regardée et traitée, au point de vue lonclionncl, comme une opération administrative. Déjà, en ce qui concerne les ministres, M. Laferrière (op. cit., 2' éd., t. II." p. 454) fait observer que « même avant l'an VIII, aucune loi n'a jamais dit que les ministres fussent chargés de juger le contentieux administratif »; lorsqu'ils statuaient sur des affaires contentieuses, « ils n'étaient considérés que comme des administrateurs, veillant aux services publics et à l'observation des lois ». En ce qui concerne les administrations de département, il y a un témoignage bien net: c'est celui de la loi des 6-7 septembre 1790, qui remettait un grand nombre d'atïaires contentieuses aux directoires, chargés de l'administration active. Certes, on peut dire, en un certain sens, qu'en statuant sur ces affaires, les directoires remplissaient l'office d'un juge : ils ne faisaient pas autre chose que ce qu'auraient fait les « tribunaux d'administration », dont la création avait d'abord été proposée à la Constituante et qui, d'après celte proposition, auraient jugé le contentieux administratif en qualité d'autorités judiciaires. Et cependant, la loi de 1700 ne présente pas du tout les directoires comme exerçant un pouvoir de juri-

diction. Aucun des textes de cette loi ne dit d'eux qu'ils aient à juger. Tout au contraire, il est fort remarquable que le seul article qui parle de jugement, l'art. 2, prononce ce mot à propos des « actions civiles relatives à la perception des impôts indirects »; pour cette matière, en elïet, il y avait compétence des tribunaux judiciaires, et le texte qualifie alors le recours d'(( action », comme aussi il (jualifie la décision du tribunal de district de « jugement ». En revanche, tous les autresarticles de la loi, qui attribuent compétence aux corps administratifs, s'abstiennent de parler d'action ou de jugement : le recours aux directoires y est dénommé, tantôt réclamation, tantôt pourvoi ou plainte; et quant aux directoires, la loi dit qu'ils « prononcent » (art. V''), « décident» (art. 1" et 3), « terminent la contestation » (art. 4), « statuent » (art. 5), mais jamais qu'ils jugent. Cette terminologie est hautement significative. Elle révèle nettement que l'activité exercée par les corps d'administration active en matière contentieuse a été envisagée par la Constituante comme purement administrative. Du moment que les directoires, et aussi les ministres, étaient appelés à statuer sur le contentieux administratif en qualité d'autorités administratives, en la forme administrative et surtout en vertu d'un concept qui faisait rentrer la justice administrative dans la fonction générale d'administration, la Révolution a considéré leurs décisions comme étant, en droit positif, des décisions administratives, et nullement des actes de juridiction (29j. Ainsi le con-

(29) Il n'est pas sans intérêt de rappeler ici les termes dans lesquels la Constituante fut saisie par le député Pezous de la proposition de remettre le contentieux aiministratit' aux corps d'administration eux-mêmes. Dans un mémoire qui fut distribué aux membres de l'Assemblée le 5 août 1790, Pezous combattait le projet du comité de Constitution, qui consistait à créer des « tribunaux d'administration », ayant le caractère de tribunaux judiciaires d'exception; puis il disait : « Vous avez sagement établi dans chaque département un directoire de 8 membres et dans chaque district un directoire de 4 membres. Ces directoires, composés d'hommes choisis par le jieuple et toujours en activité, doivent conduire toutes les ali'aires de l'administration. Pourquoi ne videraient-ils pas les questions contentieuses qui en dépendent? Les adminislrateurs sont, sans doute, plus propres que les juges à vider ces dififérends avec ce dégagement de tout appareil de chicane. Que toutes les affaires qui dérivent de l'administration, soient terminées par ces corps administratifs » {Archives parlementaires, P° série, t. XVII, p. G75). Ainsi, dans la pensée du promoteur du système qui devait être consacré par la loi des 6-7 septembre 1790, l'examen et la solution des questions contentieuses devaient revenir aux administrateurs eux-mêmes, parce que c'étaient là des «affaires de l'administration ». Pezous ne voyait dans la justice administrative que l'exercice de la fonction même d'aduiinistrer. D'autre part, le mémoire appuie sur la nécessité de sim-

LA FONCTION JURIDICTIONNELLE. 809

tentieux administratif a été d'abord solutionné par voie de décision administrative. Aujourd'hui, les décisions qui interviennent sur ce contentieux, sont considérées comme des actes juridictionnels, par ce motif que les autorités par qui elles sont rendues, sont organisées en tribunaux et statuent dans les formes de la justice. Mais, si profonde que soit la transformation qui s'est opérée, depuis la Révolution, quant aux conditions organiques et procédurales dans lesquelles est exercée la justice administrative, on ne saurait prétendre qu'il existe une différence essentielle, quant au fond, entre la décision que rendaient, avant l'an VIII, les corps administratifs sur les recours formés par les administrés, et celle que rendent, aujourd'hui, les tribunaux administratifs sur le même objet. En changeant de formes, cette décision n'a pas changé de nature. Ici encore, la distinction de l'administration et de la juridiction repose sur des bases purement formelles. Au surplus et d'une façon générale, il convient de remarquer que la tendance du droit moderne est d'étendre de plus en plus l'application de la voie juridictionnelle, en la substituant, pour un nombre d'actes qui va sans cesse en croissant, à la voie administrative (Cf. Hauriou, Principes de droit public, p. 451 j. Celleci a constamment perdu du terrain au profit de celle-là. Au début, la forme judiciaire n'avait été introduite que pour les décisions qui intéressent la vie, la liberté, la propriété des citoyens, c'està-dire dans les procès qui se cantonnent sur le terrain du droit privé et du droit pénal. Les progrès du régime de l'Etat de droit ont amené ensuite l'extension de la voie juridictionnelle — concurremment d'ailleurs avec la voie administrative — aux réclamations dirigées contre les actes des autorités administratives, bien que cette sorte de litiges engage, non plus seulement des questions d'intérêt individuel des administrés, mais encore des ques-

plifier l'examen de ces affaires, en écartant « tout appareil de chicane », c'est-àdire en excluant ici les formes judiciaires. En invoquant ce dernier argument, l'ezous ne faisait qu'e.\primer un sentiment qui était très vif dans l'Assemblée : on sait, en effet, que les hommes de la Révolution étaient fort hostiles aux formalités de justice, dont la suppression radicale devait même être demandée par la suite. En somme donc, l'idée qui a présidé à l'adoption de la loi des G-7 septembre, c'est que le règlement des affaires contentieuses doit être traité comme une activité purement administrative (V. sur le mémoire de Pezous et sur les raisons pour lesquelles la Constituante s'est si promptement ralliée au système proposé par ce député, Esmein, La question de la juridiclion administrative devant l'Assemblée cons'ituante, lahrbuch des offcnil. Rechts, 1911, notamment p. 30 et s.).

lions d'intérêt public. Enfin, à mesure que s'est développée la tendance qui consiste à assurer, en faveur des administrés, la prépondérance de la stricte légalité sur toute autre préoccupation d'opportunité pratique ou d'utilité administrative, la voie juridictionnelle a été substituée ou juxtaposée à la voie administrative, pour des affaires qui étaient jusque-là réputées d'ordre purement administratif : on en a vu plus haut un exemple, en ce qui concerne l'annulation pour cause d'excès de pouvoirs. Des actes qui avaient été d'abord administratifs, sont ainsi devenus juridictionnels : il est certain que le contenu de ces actes n'a point changé de nature pour cela.

268. — En résumé, la juridiction n'est pas en soi une fonction irrétluctiblement distincte de l'administration, mais seulement une partie de la fonction administrative, soumise à un régime et à des formes spéciales. Pour qu'il y ait juridiction, il ne suilit pas qu'il soit pris une décision portant sur un point de droit, contesté ou non, et consistant à dire le droit, mais il faut et, même en l'absence de tout litige, il sulïit que cette décision soit prise par une autoritéjuridictionnelle, c'est-à-dire par une autorité spécialement affectée à l'exercice de la juridiction, cette autorité statuant dans des formes qui fournissent la garantie que sa sentence sera exempte de tout arbitraire, conforme à l'ordre juridique en vigueur, déterminée par des motifs de pure légalité ou d'équité idéale à l'exclusion de toute considération de buts administratifs ou d'intérêt général 30i.

^îst-ce à dire qu'il faille conclure, en droit français, à l'existence de deux grands pouvoirs seulement, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, et rejeter la distinction de trois pouvoirs?

« L'indépendance dans laquelle sont constitués les tribunaux — dit Laband (Dcutsches Reichsstaatsrechl, 1907, p. 139. — Cf. Droit public de l'Empire allemand, éd. franc., t. II, p. 507-508) — a fait naître l'apparence qu'il existe, au regard et à l'encontre du pouvoir exécutif, une puissance spéciale et principale, dont les

(30) Il faut doue rectifier la définition coaraate que donnent de la juridiction les auteurs (V. n"' 232 et 233, suprà), et d'après laquelle cette fonction consiste à dire le droit. Contrairement à son sens étymologique, le mot juridiction ne désigne pas, dans la langue juridique, toute activité consistant à statuer sur des questions de droit ; cela est bien certain, puisque les décisions de cette sorte rendues par des administrateurs ne cessent pas pour cela d'être des déci- .sions administratives; mais, dans son acception juridique actuelle, la juridiction consiste à dire le droit dans la forme juridictionnelle et avec les effetspropres à l'acte juridictionnel.

LA FOXCTIOX JURIDICTIOXXEI.LI-:. 811

tribunaux sont les détenteurs. » Mais, selon ce langage, il n'y a là qu'une apparence : le lait qu'au point de vue « subjectif», le corps judiciaire est autonome et que les autorités juridictionnelles sont organiquement placées dans une position de complète indépendance vis-à-vis des autorités executives, ne suffit pas à prouver que la puissance dont les tribunaux sont spécialement investis, constitue objectivement un pouvoir essentiellement différent de celui que les autorités executives exercent de leur côté. Cette idée de Laband a été bien souvent exprimée par les auteurs : il ne faut pas, a-ton dit, mêler la question de la répartition organifjue des pouvoirs de l'Etat avec celle du nombre et de la distinction des fonctions étatiques prises en soi : de ce que, dans lintérêt des justiciables, les autorités juridictionnelles forment un corps à part et exercent leur activité selon des règles spéciales, il ne s'ensuit pas que la juridiction soit en elle-même une troisième fonction foncièrement distincte des deux autres.

Cette conclusion ne doit pas être admise. Quelle que soit, en effet, la nature intrinsèque de la juridiction, quelques ressemblances que l'on puisse relever entre elle et la fonction exercée par les administrateurs, la seule question qui se pose devant le juriste, est celle de savoir si, dans le système positif du droit en vigueur, elle forme une fonction spéciale et séparée. Or, la réponse à cette question ne saurait être douteuse en droit français. Par le fait même que l'autorité juridictionnelle a reçu une constitution organique qui fait d'elle une autorité indépendante, par le fait que l'autorité juridictionnelle est soumise à des formes spéciales et que les décisions juridictionnelles possèdent une force qui n'appartient pas aux décisions administratives, la juridiction se trouve érigée, au point de vue juridique, en un pouvoir distinct, c'est-àdire en une troisième fonction de la puissance d'Etat. La considérer comme telle, ce n'est point s'attarder à une « apparence », mais bien constater une réalité juridique.

Cette réalité a été clairement aperçue, dès le début de l'ère moderne du droit public français, par la loi des 16-24 août 1790, qui disait à cet égard en son tit. II, art. 13 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. » Ce texte ne se bornait pas à parler d'une séparation nécessaire entre les autorités judiciaires et les autorités administratives, mais il affirmait la distinction des fonctions elles-mêmes.

La raison capitale et décisive pour laquelle elles doivent être

812 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

considérées comme dislincles, c'est, en efl'et, qu'elles s'analj'sent en deux puissances nettement diflerentes. La caractéristique de la juridiction (-^i), c'est d'être une puissance consistantàimprimer aux décisions émises par la voie juridictionnelle la valeur et la force spéciales de chose jugée [•^-). C'est là une puissance qui n'est pas iniiérente à l'administration {■'■>). C'est pourquoi la justice est, en

(31) Il ne s'agit toujours ici que du cas où l'autorité juridictionnelle se borne à dire du droit légal. La juridiction est, eu ce cas, une puissance de même nature que Tadininistration, en ce sens que l'une et l'autre consistent en application des lois : mais, par rapi)ort à l'administration, elle se caractérise — comme il est dit ci-dessus — ]iar la force spéciale qui s'attache à la chose jugée. Autre est le cas où le juge dit du droit prêter legem. La puissance juridictionnelle ressemble alors, par sa vertu créatrice, à la ijuissance législative. Mais, dans ses rapports avec la législation, la juridiction se caractérise, pourtant, par l'infériorité de puissance de l'acte juridictionnel. Celui-ci, à la dill'érence de l'acte législatif, ne peut déroger aux lois en vigueur ; il ne peut statuer generaliter; enfin, il ne peut créer du droit nouveau qu'autant que le juge est saisi d'un litige, pour la solution duquel cette création d'un droit d'espèce soit indispensable.

(32) Contrairement à l'opinion qui a été présentée en la note 23, p. 789, suprà, on a soutenu que le Sénat fait acte de fonction juridictionnelle, lorsqu'il statue comme Cour de justice : et cela, pour la raison même qui est indiquée ci-dessus; car, déclare-t-on, sa décision a » force de vérité légale » (Barthélémy, Revue du droit public, 1918, j). G21 en note. — Cf. la note 20, p. 788, suprà). Mais la Constitution n'a point dit que la décision du Sénat eut en soi la force de chose jugée : la loi du 10 avril 1889, art. 25, se borne à dire que cette décision n'est » susceptible d'aucun recours » ; ce n'est pas la même chose. Prétendra-t-un que les décisions émises par les Chambres touchant la validité de l'élection de leurs membres soient des actes juridictionnels, parce que ces décisions sont sans appel"?

(33) Outre la force de chose jugée, l'acte juridictionnel se différencie de l'acte administratif par deux autres traits, qui impliquent, inversement, que sa puissance est, à certains égards, moindre que celle de l'acte administratif. D'une part, il ne peut contenir que des décisions d'espèce : la généralité delà disposition lui est interdite. D'autre part, il ne peut pas adresser des injonctions formelles aux administrateurs actifs : le juge administratif est bien capable d'annuler ou de réformer les actes administratifs déférés à son appréciation ; il le peut, parce qu'il est lui-même autorité administrative ; mais, en tant que cantonné dans une fonction exclusivement juridictionnelle, il n'a pas de puissance hiérarchique sur les administrateurs et n'est pas admis à leur imposer des commandements. — Quant au point de savoir dans quels cas le juge administratif peut aller jusqu'à réformer l'acte vicieux soumis à son contrôle, dans quels cas, au contraire, il doit s'en tenir à une simple annulation, la solution de cette question dépend principalement de la distinction suivante. S'agit-il -d'un acte que la loi elle-même avait prescrit à l'administrateur d'accomplir et dont elle avait, en outre, fixé elle-même le contenu, le juge, ici, est strictement dans son rôle en redressant et réformant la décision attaquée, s'il constate que celle-ci n'est pas conforme aux prescriptions légales : car, il ne

LA FONCTION JURIDICTIONNELLE. <S13

droit positif, un pouvoir distinct, même au point de vue fonctionnel : les autorités executives et juridictionnelles exercent deux pouvoirs différents; la séparation qui est établie entre elles, est une véritable séparation de pouvoirs, et non pas seulement — comme le dit M. Duguit (Traité, t. I, p. 361. — Cf. La séparation des pouvoirs et IWssemhlée nationale de il 89, p. 73) — la séparation de deux ordres d'agents exerçant un pouvoir commun ("^t.

On objectera peut-être qu'entre la juridiction etl'administration il n'existe que des différences d'ordre formel, ainsi que cela a été précédemment établi. L'acte administratif et 1 acte juridictionnel n'ont pas toujours et nécessairement un contenu différent : ils ne se distinguent, d'une façon invariable, l'un de l'autre que par leurs

fait, eu cela, que dire le droit, cest-à-dire déclarer ce qui était de droit d'après la loi même. Et Ton ne peut pas prétendre, eu pareil cas, que rautorité juridictionnelle prenne une position de volonté prépondérante vis-à-vis des administrateurs, ni qu'elle acquière de cette façon la haute main sur les affaires de l'administration : le redressement de l'acte vicieux assure uniquement la prépondérance de la loi, laquelle ne saurait être contestée. Au contraire, s'il s'agit d'actes pour lesquels la loi ait laissé à l'administrateur compétent la latitude de prendre sous sa propre appréciation les mesures qu'il estime convenables, le juge, cette fois, ne peut plus qu'annuler celles des mesures prises qu'il reconnaîtrait illégales : quant à substituer un dispositif nouveau à celui de l'acte reconnu vicieux et annulé comme tel, le juge n'en a pas le pouvoir; car, ce serait, de sa part, empiéter sur la compétence des administrateurs à qui la loi a réservé la capacité d'apprécier et de déterminer les mesures à prendre (Cf. Jèze, Revue du df oit public, 1905, p. 110, et 1913, p. 34).

(34) C'est donc à tort que certains auteurs (notamment Ducrocq, op. cit., T'éd., t. I, p. 75, t. II, p. 'i. — Cf. Jacqueliu, op. cit., p. 12 1 continuent à diviser l'administration en action, délibération et juridiction, et à présenter la juridiction, en tant du moins qu'elle porte sur le contentieux administratif, connue une dépendance de la fonction administrative. Tant qu'elle a appartenu aux administrateurs eux-mêmes, la fonction qui consiste à dire du droit à la suite des recours contentieux formés par les administrés, n'a pas constitué une fonction distincte de l'administration, mais elle faisait partie intégrante de la puissance administrative : celle-ci comprenait à la fois l'action administrative et le pouvoir d'émettre toutes les décisions qui se rapportent à cette action. Aujourd'hui, au contraire, la fonction de trancher les litiges administratifs a été détachée de l'administration et érigée en fonction juridictionnelle distincte : on ne peut donc plus la considérer comme une dépendance de la puissance administrative. On peut bien dire, actuellement encore, qu'il y a trois sortes d'autorités administratives : les administrateurs actifs, les conseils délibérants et les tribunaux administratifs; car, il a été observé plus haut (n° 259) que ceux-ci gardent le caractère d'autorités administratives. Mais il n'est pins exact de distinguer dans la fonction administrative trois branches : l'action, la délibération et la juridiction ; car, la juridiction forme aujourd'hui, même eu matière de contentieux administratif, une fonction entièrement séparée de l'administration.

814 LES FONCTIONS DE l'ÉTAT.

auteurs, par les formes dans lesquelles ils sont accomplis, par la ]>uissance d eirels dont ils sont respectivement capables. Si donc il est avéré que la justice et l'administration ne diffèrent entre elles, d'une façon absolue, que par des particularités tenant à leur séparation entre des organes divers et à leur mode procédural d'exercice, ne faut-il pas déduire de là qu'elles ne forment, au fond et en réalité, à elles deux, qu'une fonction principale unique? et ne se trouve-t-on pas ainsi ramené à la doctrine des auteurs qui disent : Il peut bien y avoir, sous le rapport organique, trois pouvoirs; sous le rapport fonctionnel, il n'y en a que deux? Cette objection n'est pas fondée. Dans le domaine des institutions juridiques, ce serait une grande erreur de croire que les considérations d'ordre formel n'aient qu'une valeur subalterne : bien souvent, elles sont décisives. Elles sont décisives, notamment, en ce qui concerne la classification et la définition des fonctions de puissance étatique. Toute activité de l'Etat qui est réservée à des organes spéciaux, qui nécessite l'emploi de formes spéciales et dont les effets se caractérisent par la force spéciale attachée à l'acte en raison même de son auteur et de sa' forme, est en droit une activité ou fonction spéciale. C'est ainsi qu'il a été démontré, au cours des études qui précèdent, que la législation et l'administration sont deux fonctions distinctes, bien qu'elles ne se différencient pas toujours par le contenu de leurs actes respectifs, qui est parfois identique, mais seulement par des éléments de forme : de même, il n est nullement contradictoire de soutenir que la juridiction est, en droit, une troisième fonction distincte de l'administration, bien qu'il ait été d'autre part établi qu'elle ne diffère essentiellement de celle-ci que par le côté formel. Dans la sphère des choses juridiques, il est permis de dire que l'organe crée la fonction : l'existence d'un organe distinct, doué d'une puissance spéciale, implique que la compétence propre à cet organe constitue elle-même une fonction distincte.

269. — La conclusion de ces éludes, c'est qu'il faut, en droit français, discerner dans l'activité de 1 Etat trois i;o/es distinctes, la législation, l'administration et la juridiction, comme aussi il faut distinguer dans la puissance étatique - — encore qu'elle soit une, en principe — trois sortes ou qualités de pouvoirs, correspondant à la triple nature ou force spéciale de la puissance dont sont respectivement investis les organes législatifs, exécutifs etjuridictionnels. A cette distinction de trois voies et puissances se rattache

LA FONCTION JURIDICTIONNELLi:. 815

la classificalion des fondions de l'Etat en fonctions législative, administrative et juridictionnelle (-^5).

Qu'on ne reproche point à celte classilication son caractère purement formel. Assurément, elle s'en tient, à un critérium d'ordre simplement organique et procédural, et elle ne rend nullement compte de la nature interne des décisions ou mesures contenues dans les actes législatifs, administratifs et juridictionnels. Mais, en cela même, elle est entièrement conforme au système actuel du droit positif français. Car, il a été constaté que l'acte législatif et l'acte administratif, entendus dans leur sens constitutionnel propre, peuvent avoir un contenu identique, et que pareillement la fixation d'un point litigieux peut faire l'objet d'une décision administrative aussi bien que d'une décision juridictionnelle. La seule caractéristique absolue et constante des trois espèces d'actes, c'est leur origine, leur forme, leur force, respectives.

Au surplus, comment pourrait-on s étonner que la distinction juridique des fonctions soit basée sur ces différences d'ordre formel? Ainsi qu'il a été dit dès le début de ce chapitre, l'objet essentiel de la théorie des fonctions, c'est précisément de rechercher quels sont les voies et moyens par lesquels l'Etat exerce son activité en vue de remplir ses diverses tâches. La science du droit n'est pas tant la science des buts auxquels visent les institutions juridiques, que celle des procédés techniques à l'aide desquels la réalisation de ces buts est poursuivie.

Si pourtant l'on tient absolument à s'attacher aux buts qui ont déterminé, en droit français, la formation distincte des trois voies ou fonctions, législative, administrative et juridictionnelle, il convient d'observer que ces buts sont eux-mêmes, en grande partie, d'ordre formel. La distinction de la législation et de l'adminis-

(35) On verra plus loin (note G du n" i&2] qu'à côté de ces trois fonction.s, il faut, en droit français, en mettre à part une quatrième, la fonction ou puissance constituante. Klle présente, en effet, tous les caractères d'une fonction juridiquement distincte, étant réservée à un organe autre que le législateur proprement dit, s'exerçant en des formes différentes de celles de la législation, et donnant naissance à des " lois constitutionnelles " dunt la force est supérieure à celle des lois ordinaires. Au point de vue de leur nature intrinsèque cependant, les prescriptions contenues dans la Constitution ne sont pas absolument différentes de celles que peut contenir une loi ordinaire, et la même matière peut être réglée, soit par la voie constituante, soit par la voie simplement législative, ainsi que le démontre notamment le cas du Sénat, dont l'organisation et la composition ont été déconstitutionnalisées par la loi de revision du 14 août 1884 (art. .3) et renvoyées, par là même, à l'organe législatif tiabituel.

816 LES FONCTIOXS DE e'ÉTAT.

tration répond, avant tout, au dessein d'assurer la prééminence des Cliambres élues sur les autorités administratives, en réduisant celles-ci à une fonction subalterne d'exécution des lois adoptées par le Parlement : le rôle spécial de la loi, à l'époque actuelle, c'est d'énoncer les volontés supérieures de l'organe qui, sous le nom d'organe législatif, est appelé à dominer tous les autres organes d'Etat. De même, la séparation de la juridiction d'avec l'administration se fonde essentiellement sur la nécessité de confier à des arbitres distincts des autorités executives ordinaires et d'entourer de sûretés particulières le jugement des questions, litigieuses ou non, pour la solution desquelles il a paru que les considérations de stricte légalité ou de pure équité devaient l'emporter sur tous autres motifs, notamment sur ceux d'utilité pratique ou d'intérêt général.

A tous ces égards, la distinction des fonctions apparaît comme étant et devant être d'ordre exclusivement formel. Leur distinction « matérielle » ne sejustifîerait que si le droitpublicen vigueur avait, par ailleurs, fait correspondre la compétence des divers organes et l'emploi des diverses formes d'activité étatique à des catégories de matières strictement déterminées et délimitées, de telle sorte qu'aucune décision ne pût jamais faire la matière de deux sortes d'actes formellement diflérents. Mais, l'on a vu qu'un très grand nombre de décisions ou dispositions peuvent être prises indifléremment par la voie législative ou administrative, et que, même parmi celles qui relèvent de la fonction juridictionnelle, il en est beaucoup qui peuvent faire l'objet d'un acte administratif. Aussi convient-il, en finissant, de rappeler (V. p. 285-286, supra) que la Constitution ne définit pas les fonctions étatiques par la compétence ralione materiœ des organes, mais seulement par la nature ou le degré de puissance qui appartient à cbacun d'eux. Bien plus, la Constitution ne parle même pas de fonctions, mais seulement de pouvoirs. Il faut se conformer aux conclusions qui ressortent, en ce sens, des textes constitutionnels. En droit public français, la distinction des fonctions se ramène uniquement à la distinction des diverses espèces, qualités et degrés, de puissances inhérentes aux divers actes par lesquels l'Etat poursuit la réalisation de ses tâches, quelles qu'elles soient.

TABLE ALPHABETIQUE