DES HYPOTHÈQUES

75. Le mot hypothèque, qui ne désignait d'abord que la convention par laquelle on confère a un créancier le droit de gage, sans dépossession du maître de la chose, et qui fut bientôt appliqué a la chose ainsi affectée, s'entend aujourd'hui plus particulièrement du droit même dont la chose est frappée. Ce droit, évidemment réel, et qui chez nous ne s'établit en général que sur les immeubles, ne peut exister qu'accessoirement à une créance. V. art. 2114, al. I.

Un des caractères naturels, mais non essentiels de l'hypothèque, c'est son indivisibilité. Ce caractère, tout a fait indépendant de la divisibilité ou indivisibilité de !a créance, est tel, que le droit entier s'applique sur la lolalité et sur chaque portion du bien ou des biens affectés. Ajoutons qu'il s'applique ainsi a la totalité et à chaque portion de la créance. V. article 2114, al. 2.

Du reste, l'affectation dont il s'agit ne consiste toujours, comme le droit de gage général reconnu plus haut a tout créancier (v. art. 2092, ^093), que dans la faculté de faire vendre le bien qui en est frappé, pour se faire payer sur le

prix. Seulement nous savons déj'i que l'hypothèque donne le droit de préférence (v. art. 2093, 2094). Un autre effet non moins important, c'est qu'elle confère le uroit de suite. V. art. 2114, al. dernier.

75 bis. I. Nous avons été forcés de donner la notion de l'hypothèque, en expliquant les premiers articles du titre, lorsqu'il a fallu expliquer ce que c'est qu'un privilège (n0 6 bis. II et III). Nous retrouvons dans l'article 2114 la définition du Code civil, d'où nous avons tiré que l'hypothèque est un droit de préférence et le suite sur des immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation.

En évitant les termes techniques, nous pouvons dire que c'est le droit de faire saisir et vendre un immeuble, même après qu'il a été aliéné, pour se faire payer par préférence sur le prix.

La partie importante de cette définition commence aux mots : même après qu il a été aliéné; car le droit de faire saisir et vendre le bien d'un débiteur appartient à tout créancier, mais les créanciers hypothécaires ont seuls le droit de faire saisir et vendre un bien qui n'appartient pas ou qui n'appartient plus à leur débiteur, et seuls ils ont le droit d'èlre préférés sur le prix aux autres créanciers.

75 bis. II. L'article 211 i donne à l'hypothèque la qualification de droit réel. Il manifeste par là que ce droit existe erga omnes, que tous et chacun doivent le respecter, qu'il n'agit pas seulement contre une personne déterminée, mais que toute personne peut en subir les conséquences, en tant qu'il s'agirait non pas de faire quelque chose, mais de souffrir, de laisser faire, de ne pas faire obstacle au droit du créancier hypothécaire.

Le droit d'hypothèque en raison de sa réalité est donc opposable aux tiers créanciers du même débiteur, et aux tiers détenteurs de l'immeuble; dans le premier cas il fonctionne comme droit de préférence, dans le second comme droit de suite.

7j bit. III. C'est un droit réel sur un immeuble, et cependant il n'est pas énuméré par l'article 526 parmi les immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent. C'est qu'en effet, en considérant les choses du côté pratique, il n'y a pas à rechercher la nature propre du droit d'hypothèque. C'est un droit accessoire, il doit avoir la nature du droit principal. La créance sera le plus ordinairement mobilière, parce que les créances ont le plus haLituel-

TIT. XVIII. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2l 14. 133

lement pour objet des meubles; il faut bien alors que le droit accessoire qui garantit cette créance soit un meuble, qu'il passe par exemple aux légataires à titre universel des meubles et qu'il tombe en communauté légale avec la créance, car il serait absurde dans ces deux cas que la créance et l'hypothèque qui la garantit ne se trouvassent pas dans le mêmepatrimoine. Si la créance est immobilière, et il existe de ces créances, l'hypothèque alors sera immobilière.

En présence de cette nature indécise de l'hypothèque, on s'explique qu'il ne soit pas question de ce droit dans la classification des biens, pas plus qu'il n'y est question <!u droit de contrainte par corps, qui e>t aussi l'accessoire et la garantie de certaines créances, pas plus qu'il n'y est question du droit de gage sur les meubles ou du droit d'antiehrèse, car le gage d'un meuble peut être affecté à une créance immobilière, et l'antichrèse peut, comme l'hypothèque, protéger une créance mobilière (1).

7.') bis. IV. Après avoir défini l'hypothèque, l'article 2114 indique un de ses principaux caractères, 1 indivisibilité, et donne un commentaire abrégé de ces mots : indivisibilité de l'hypothèque; nous le développerons en énumérant les conséquences de ce caractère du dro t d'hypothèque.

1° Quand plusieurs immeubles ont été hypothéqués pour une même dette, la garantie hypothécaire ne ^e fractionne pas et ne frappe pas séparément chaque immeuble pour une part.

Exemple. Quatre immeubles hypothéqués par un délateur pour une somme de 100,000 francs ne sont pas hypothéqués seulement pour 25,000 chacun; chaque immeuble est affecté soit quant au droit de préférence, soit quant au droit de suite, à la somme totale de 100,000 francs.

a seulement chaque immeuble est affecté pour le tout, mais la loi ajoute chaque portion de ce? immeubles.

Si l'un des quatre immeubles vient à itre partagé entre plusieurs propriétaires, chacune des fractions de cet immeuble divisé sera grevé hypothécairement de îa totalité de la dette.

Il en est de même si une partie de l'immeuble hypothéqué périt; par exemple, une moitié du terrain disparaît par un éboulment, l'autre partie reste affectée à la dette entière.

(1) V. Valette, Délit . ropriété et de la distinction des biens, dernier ouvrage du savant maître que regrette la Faculté de Paris, publié après sa mort, par ?ù'.!. Hérold et Lyon-Caen, p. 39.

2° L'hypothèque grève chaque immeuble pour le tout alors même que la dette s'est divisée.

Exemple. Le débiteur est mort laissant plusieurs héritiers, chaque héritier peut être tenu hypothécairement pour le tout sur les immeubles hypothéqués, bien qu'il ne soit tenu personnellement que pour sa part (art. 873 .

3e Tous les immeubles étant affectés à toute la dette, tous les immeubles restent grevés tant qu'il reste dû une fraction de la dette. Le débiteur ne pourrait pas prétendre qu'un quart de la dette ayant été payé, un quart des immeubles hypothéqués, un sur quatre, serait dégrevé.

7o bis. V. L'indivisibilité est de la nature de l'hypothèque, mais non pas de son essence; l'article 2H4 ne laisse p<is de doute sur ce point; par conséquent les divers résultats que nous venons d'indiquer ne se produiraient pas s'il était intervenu une convention contraire entre les parties constituant une hypothèque conventionnelle.

75 bis. VI. Si l'hypothèque est indivisible, c'est en ce sens qu'elle ne peut pas elle-même être fractionnée, mais elle ne forme pas avec la créance un tout indivisible, elle peut être détachée de la créance qu'elle garantit. Elle peut cesser d'exister, cela n'est pas douteux, bien que la créance subsiste (art. 2180-2°,; elle peut aussi être transmise par une cession à une personne qui ne serait pas cessionnaire de la créance, et qui profiterait de l'opération en attachant l'hypothèjue à sa propre créance. Cette séparation de l'hypothèque et de la créance qu'elle garantissait primitivement, est possible en vertu du principe de la liberté des conventions; sa légalité a été contestée toutefois p;ir une raison théorique et abstraite. On a dit que la relation qui unit les hypothèques et les privilèges aux créances est tellement intime qu'il est juridiquement impossible de les en détacher pour les adjoindre à une autre créance, ou en d'autres termes d'en faire l'objet d'une véritable cession séparée et indépendante de la transmission de ces créances mêmes ] .

Cette raison ne peut pas nous convaincre, car elle affirme pré- < sèment ce qui est à démontrer. Le Code n'a écrit nulle part quil existât une liaison si intime entre l'hypothèque et la créance, et

(1; V. Anbryel Kau, I.II, , lit. 1863.)

TIT. XVIll. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2114. 135

cette liaison n'apparaît pas comme résultant fatalement de la nature des choses. Car on comprend, et la pratique l'a bien fait voir, l'utilité quun créancier peut retirer de l'hypothèque d'un autre créancier, qui lui sert à donner à sa créance une cause de préférence, sans qu'il soit besoin de lui attribuer la créance garantie primitivement par l'hypothèque; il n'a pas, en effet, la prétention d'être deux fois créancier, puisqu'il n'arriverait pas en tout cas à cumuler le montant des deux créances.

75 bis. VII. Non seulement le Code n'établit pas ce lien intime entre l'hypothèque et la créance qui ferait obstacle à la cession de l'hypothèque, mais il reconnaît dans la définition de l'article 2114 que l'hypothèque est un droit, apparemment un droit distinct et indépendant, et non pas un attribut et comme une qualité de la créance; il dit plus : l'hypothèque est un droit réel; ce n'est donc pas un élément inséparable de la créance, puisque cette créance est un droit personnel : l'hypothèque, comme droit distinct ayant son individualité, peut donc être cédée distinctement et individuellement.

75 bis. VIII. A moins toutefois qu'il n'existe un texte prohibant cette cession; ce texte, on l'a trouvé dans l'article 775 du Code de procédure. Il a eu pour but, dit-on, de prohiber les sous-ordres, dans lesquels, d'après la jurisprudence du parlement de Paris, le montant de la collocation hypothécaire d'un créancier était distribué entre les créanciers opposants de celui-ci, non pas au marc le franc, mais d'après la date de leurs oppositions, soit par rang d'hypothèque, parce qu'en faisant opposition ils avaient saisi le droit d'hypothèque de leur débiteur. Ce texte, cependant, en abolissant les sous-ordres, n'a pas condamné la cession directe et spéciale de l'hypothèque; ce qu'il s'agissait d'interdire comme étant particulièrement nuisible au crédit, c'était l'intervention de créanciers ayant des hypothèques générales et qui, à raison de ces hypothèques, venaient en grand nombre compliquer les opérations d'un ordre; le danger est loin d'être le même quand il ne s'agit pas de créanciers à hypothèques générales, mais de créanciers à qui une convention spéciale a transféré le droit d'hypothèque; l'article 775 ne fait pas plus obstacle à leur collocation qu'a celle de plusieurs cessionnaires partiels de la créance colloquée hypothécairement.

75 6m. IX. La convention de cession de l'hypothèque n'est donc

pas interdite par la loi ; le principe de la liberté des conventions n'a pas sur ce point reçu d'atteinte, le Code civil suffit à en affirmer la validité; mais depuis la rédaction du Code, un document législatif très important, la loi du 23 mars 1855, a consacré formellement cette doctrine. Cette loi, dans son article 9, a traité de l'hypothèse où se présentent le plus ordinairement ces sortes de cessions; elle a traité de la cession d'hypothèque légale consentie par la femme mariée, elle i'a assujettie à certaines règles de forme et de publicité, mais elle a par là même reconnu d'une façon générale la validité de l'opération.

75 bis. X. Cette cession d'hypothèque peut se présenter sous différentes formes dont nous parlerons à propos de l'hypothèque des femmes; mais nous devons dès ce moment reconnaître qu'à moins de convention clairement exprimée, cotte cession ou subrogation, elle porte les deux noms, est un transport du droit d'hypothèque lui-même et pas autre chose. Dès qu'on a reconnu que cette cession du droit d'hypothèque seul est possible, il est évident qu'elle est présumable. Dans le doute sur la nature d'une convention, quand sa validité est hors de cause, on doit présumer le simple plutôt que le compliqué, on doit interpréter les mots dans leur sens naturel et ne pas supposer de sous-entendu. Voilà pourquoi quand les parties auront dit qu'elles cédaient l'hypothèque, qu'elles subrogeaient dans l'hypothèque, nous verrons une cession de l'hypothèque et non pas de la créance, nous comprendrons une cession proprement dite et non pas un engagement, un nantissement.

!'■> bis. XI. Nous avons invoqué la loi de 1855 pour démontrer la validité de la cession d'hypothèque, mais nous appuyons surtout notre solution sur le principe de la liberté des conventions, et par conséquent nous n'appliquons pas aux hypothèques autres que l'hypothèque légale de la femme mariée les conditions de forme et de publicité' imposées par l'article 9 de la loi de 1855. Les cessions d'hypothèques ne seront pas soumises à la nécessité de l'authenticité, eiies ne seront pas inscrites, et le rang entre les différents cessionnaires dépendra de :a date certaine des différents ai tes de cession.

7.1 6m. XII. Si nous reconnaissons la validité d'une cession de l'hypothèque détachée de la créance, nous ne l'admettons toutefois qu'à la condition de ne pas aggraver la charge qui pèse sur

l'immeuble hypothéqué, c'est-à-dire de ne pas substituer une nouvelle hypothèque à l'ancienne. Une nouvelle hypothèque ne pourrait naître que du consentement du propriétaire de l'immeuble; c'est l'hypothèque existante qui est cédée, elle ne doit être transmise au cessionnaire que dans les conditions de son existence première, cum sua causa; elle restera, par conséquent, quant à son existence, dépendante de la créance qu'elle ne garantit plus, elle s'éteindra si cette créance s'éteint, parce que le cédant n'a pu céder que ce qu'il avait, c'est-à-dire une hypothèque dépendant de la créance qu'il a conservée. Le paiement, la compensation qui éteindront cette créance, mettront fin à l'hypothèque, comme la mort d'un usufruitier qui a cédé son droit met fin ù la jouissance du cessionnaire de l'usufruit.

75 bis. XIII. Ces dangers qui menacent l'hypothèque cédée expliquent la rareté des cessions d'hypothèques, le cessionnaire ne devant pas trouver dans cette cession la sécurité qu'il cherche pour sa créance. Eu fait, le créancier prudent se fera céder ou donner en gage non pas l'hypothèque considérée isolément, mais la créance elle-même, parce qu'avec un droit sur la créance il aura acquis un droit sur l'hypothèque, et qu'en vertu des principes sur la cession ou sur l'engagement des créances, quand il aura rempli les formalisés exigées par les articles 1690 et 2075, il ne craindra plus que son droit soit anéanti par des causes d'extinction de la créance survenues du chef de l'ancien créancier cédant.

75 bis. XIV. Ceci est une observation de pure pratique qui ne porte pas atteinte à la théorie que nous avons admise; nous avons interprété naturellement la convention des parties, quand elles ont déclaré faire une cession d'hypothèque; nous avons montré qu'elles avaient fait un acte valable, moins utile, il est vrai, pour le cessionnaire que la cession de la créance, mais qui pouvait présenter encore quelque avantage ; quand elles voudront mieux assurer !a situation, elles feront une cession de créance ; mais il nous parait excessif de conclure, de ce que la cession de créance présente plus d'avantage, que les parties ont toujours voulu la faire, et qu'elle est toujours à l'état latent au fond d'une cession d'hypothèque.

75 bis. XV. Ces cessions ou subrogations, si rares de la part de créanciers hypothécaires ordinaires, sont fréquentes, au contraire, quand il s'agit d'hypothèques de femmes mariées, parce qu'alors la créance de la femme est indéterminée dans son chiffre, et incer-

138 COURS ANALYTIQUE DE CODE I IVIi.. LIT. 111.

taine dans son échéance, puisqu'elle apparaîtra seulement dans la liquidation à faire à la dissolution du mariage ou de la communauté; dès lors, ce n'est pas la créance elle-même qui peut être facilement cédée, force est bien d'arriver à la cession de l'hypothèque.

7o bis. XVI. Puisque l'hypothèque peut être cédée par convention, elle peut être certainement l'objet de conventions qui n'auraient pas un effet aussi complet que la cession proprement dite. Qui peut le plus peut le moins. Ainsi un créancier peut céder à un autre créancier, ayant hypothèque sur le même immeuble, le rang qui le fait préférable à celui-ci : c'est la cession de priorité, un échange de rang entre deux créanciers avant hypothèque sur le même immeuble. Un créancier peut encore renoncer en faveur d'un autre créancier hypothécaire ou même chirographaire à se prévaloir dj son droit de préférence : c'est la promesse d'abstention, distincte de la cession de priorité en ce que le stipulant serait primé par les créanciers intermédiaires, ce qui permettrait au promettant de produire à son rang, si par l'importance des créances intermé Jiaires le stipulant ne devait pa3 profiter de l'abstention. Exemple. Primus, créancier de 10,000 francs. Secundus, de 20,000; Tertius, de 10,000. Primus promet à Tertius de ne pas invoquer sa cause de préférence, la convention aura un effet utile si l'immeuble est vendu 30,000 francs, car Secundus touchera 20,000 francs, et il restera 10,000 pour T<rtius, qui ne les auiait pas touchés si Primus avait exercé ses droits. Mais si l'immeuble est vendu 20,000 francs, la promesse d'abstention faite par Primus ne profitera pas à Tertius, car Secundus absorbe les 20,000 francs si Primus ne produit pas. Donc Tertius n'a pas d'intérêt à l'ex tion de la promes?e d'abstention, et comme cette promesse n'a pas été faite à Secundus, qu'il ne peut pas dès lors en profiter, Primus peut exercer ses droits et produire avant Secundus.

70. Le droit d'hypothèque, création du pur droit civil, et dont la constitution (c'est-a-dire ici la manière d'èlre) exer e une grande influence sur l'intérêt social, est considéré par le législateur comme dérivant louj i m autorité. Ainsi

le principe fondamental en celle matière, c'est que l'Iiyp ►- Ibèquc n'a lieu que dans les cas el suivant les formes anlorisés par la loi. V. art. 2115.

77. Quoi qu'il en soit, l'action de la loi dans l'établissement de l'hypothèque est plus ou moins directe; d'où la division de l'hypothèque en trois classes. V. art. 2116.

Et d'abord la loi l'attribue elle-même à certains droits et créances ; l'hypothèque alors est dite légale, car c'est de la loi seule qu'elle résulte.

En outre, la loi la fait résulter des jugements et actes judiciaires (I), et l'appelle alors judiciaire.

Enfin, elle permet même de l'établir par conventions, pourvu que ces conventions soient revêtues des formes requises ; auquel cas cette hypothèque, dite conventionnelle, ne résulte pas seulement des conventions, mais aussi de la forme extérieure des actes et des contrats. Y. art. 2117.

78. En vertu du principe ci-dessus, c'est à la loi qu'il appartient de déterminer les biens susceptibles d'hypothèque. Elle les énumère en conséquence limitalivemenl : ce sont, 1° les biens immobiliers (c'est-à-dire ici les immeubles par leur nature), pourvu, bien entendu, qu'ils soient dans le commerce, et leurs accessoires réputés immeubles ; 2° l'usufruit des mêmes biens et accessoires, pendant sa durée. V. art. 2118.

Ainsi, comme on voit, la faculté d'hypothéquer ne s'applique pas a un bien par cela seul qu'il est rangé dans la classe des immeubles : les immeubles par destination, désignés ici sous le nom d'accessoires réputés immeubles, ne paraissent pas susceptibles d'êtie hypothéqués individuellement; ils peuvent seulement être compris et doivent même l'être de plein droit, dans l'hypothèque du bien auquel ils accèdent. Quant aux immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent, l'usufruit des choses immobilières est le seul parmi eux qui soit susceptible d'hypothèque.

78 bis. I. L'énumération limitative des biens susceptibles d'hypothèque (art. 2118, comprend 1° les immeubles par nature, et non

(1) Selon moi , l'acte judiciaire a cela de commun avec le jugement proprement dit, qu'il émane également des juges; mais il en diffère en ce sens, que le juge-

pas tous les biens qui sont qualifiés immeubles par le ier chapitre du titre 1er du livre II du Code. La preuve que ce sens restrictif doit être doni é aux expressions de la loi, c'est qu'elle parle ensuite des accessoires et de l'usufruit des immeubles qui seraient compris dans 1 i dénomination générale d'immeubles, si on lui attribuait son sens large. La loi de brumaire an Vil avait dans la même pensée qualifié immeubles territoriaux ceux qu'elle plaçait en tète de sa liste.

Ces immeubles par nature sont susceptibles d'hypothèque, s it qu'on les considère au point de vue de la pleine propriété, soit qu'on les considère au point de vue de la nue propriété. Le Code n'a pas, dans ses classifications, distingué la nue propriété de la propriété, il ne range pas le premier de ces droits dans les cb ses incorporelles comme l'usufruit, il confond la pleine et la nue propriété avec la chose elle-même et considère le nu propriétaire aussi bien que le plein propriétaire comme ayant la chose r<m corporalem , c'est-à-dire un immeuble par nature.

2° Les accessoires de l'immeuble réputés immeubles, ce sont avant tout les immeubles par destination, se sont aussi les servitudes actives attachées au fonds qui en sont comme les qualités, prœdia qualiter se habentia (L. 86. D. de verborum signifieationé).

3° L: usufruit des immeubles, c'est-à-dire un des biens que la loi qualifie immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent.

78 bit. IL Le droit d'usufruit est hypothéqué, cum sua rausa, c'est-à-dire dans les conditionsjuridiqu.es de son existence. L'hypothèque n'aura pas une durée plus longue, une existence plus solide que le droit sur lequel elle est assise. Elle s'éteindra comme 1 usufruit par la mort de l'usufruitier et par les autres événements qui mettent fin à ce droit.

Il faut cependant faire une réserve; parmi !es modes d'extinction de l'usufruit, quelques-uns dépendent :e la volonté de l'usufruitier, comme la consolidation, la renonciation à l'usufruit; il n'est pas admissible que l'usufruitier puisse par sa volonté anéantir le droit «l'hypothèque qu'il a constitué, c'est chose aussi impossible que l'anéantissement d'une hypothèque par l'aliénation du bien. L'usufruit devrait être considéré, après ces aetes, comme existant encore au point de vue du créancier hypothécaire et

ment statue sur une contestation, tandis que l'acte judiciaire ne fail que constater un fait qui s'est passé devant les juges. de M. Déniante.)

comme pouvant être l'objet d'un droit de suite, exercé contre le plein propriétaire, bien que dans la théorie pure du droit, cet usufruit n'ait plus d'existence distincte puisqu'il a fait retour à la propriété.

78 bis. III. Il résulte de cette analyse de l'article 2118 qu'il y a un certain nombre d'immeubles qui ne peuvent être hypothéqués.

1° Les droits d'usage et d'habitation. Ils sont incessibles [art. 631, 63't), et le droit d'hypothèque serait dénué d'utilité puisqu'il faut bien qu'il aboutisse à une aliénation, à la saisie et à la vente aux enchères.

2° Les servitudes, quand elles ne sont pas hypothéquées comme accessoires. Leur nature ne permet pas la réalisation en argent du gage qu'on aurait constitué sur ces droits. La vente aux enchères en est impossible, car une servitude sur un fonds déterminé ne peut être utile qu'au propriétaire d'un fonds voisin, et en admettant encore que les deux fonds soient l'un par rapport à l'autre dans une certaine situation. Une servitude de passage ou de puisage ne saurait être utile qu'à un très petit nombre de voisins. quelquefois à un seul; une servitude de vue ne peut profiter qu'à un des fonds voisins, encore bien plus une servitude tigni immittendi, ou stillicidii recipiendi. Quel résultat pourrait donner la vente aux enchères de ces différents droits?

78 bis. IV. A côté de l'usufruit et des servitudes, l'article 526 a placé parmi les immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent, les actions qui tendent à revendiquer les immeubles. L'article 2118 ne les comprend pas dans les biens qui sont seuls susceptibles d'hypothèque. C'est qu'il était inutile d'en parler, ces actions n'existant pas à l'état de biens distincts; elles sont la sanction des droits, l'exercice judiciaire des droits : l'action en revendication, c'est le droit de propriété mis en œuvre, se manifestant devant la justice. Il n'est pas nécessaire de subtiliser et d'examiner si l'action en revendication peut ou ne peut pas être hypothéquée. Celui qui prétend avoir cette action prétend être propriétaire, il n'a pas à hypothéquer l'action ; qu'il hypothèque la chose ellemême. La loi n'a jamais exigé qu'un propriétaire fût possesseur de la chose pour l'hypothéquer, et celui qui a l'action en revendication, c'est un propriétaire qui ne possède pas. Le résultat obtenu par l'hypothèque de cette chose litigieuse sera exactement

le même que si l'on avait hypothéqué l'action. Le sort de l'hypothèque dépendra du sort du procès intenté ou à intenter contre le possesseur; si celui qui a constitué l'hypothèque triomphe, il se trouve qu'il a hypothéqué sa chose : la constitution produit ses effets; s'il succombe, il a hypothéqué la chose d'autrui : l'hypothèque est nulle.

78 bis. V. En dehors de l'énumération du Code civil, nous devons signaler comme susceptibles d'hypothèques : les actions de la Banque de France, mais dans le cas seulement où elles auront reçu, par la volonté de leur titulaire, la qualité d'immeubles, au moyen d'une déclaration spéciale sur les registres des transferts. (Décret 16 janvier 1808, art. 7.)

Nous ne devons plus citer à côté des actions de la Banque celles des canaux d'Orléans et du Loing, qui pouvaient être aus-i immobilisées en vertu d'un décret du 16 mars 1810, article 13, mais qui n'existent plus depuis que la loi du 1er avril 1860 en a ordonné le rachat par l'État.

78 Us. vi. Les mines aussi peuvent être hypothéquées (art. 8, 19, 21. loi du 31 avril 1810^; mais il est à peu près in jtile de le faire remarquer, parce que, d'après la loi de 1810, la mine est un immeuble par nature, distinct de cet autre immeuble voisin sous lequel elle est placée et qu'on appelle la surface.

78 bis VII. A côté de l'usufruit, dans l'énumération des biens susceptil les d'hypothèques, la loi de brumaire (art. 6) plaçait la jouissance à titre u'emplrtéose des biens immobiliers. Le Gode civil a supprimé cette mention dans l'article qu'il consacre aux biens qui peuvent être hypothéqués. La conséquence nécessaire de ce silence de la loi, dans une énumération limitative, c'est que le droit résultant du contrat rJ'emphytéose ne peut pas être hypothéqué. C'est là le seul point qui puisse nous intéresser quand nous traitons des hypothèques. Certes la nature même du droit de l'empliytéote peut être I'olijet de discussions sérieuses. Ce droit est-il réel? est-il personnel? C'est une question importante qui trouve sa place lorsqu'on étudie les divers droit- qui peuvent exister sur les biens (I). Mais qu'il soit réel ou personnel, il nous paraît non susceptible d'hypothèque, d'après l'article 2118. S'il est personnel, il n'y a pas à expliquer pourquoi il ne peut pas

(1) V. M. Déniante, t. II, n"378 bis. IV, l . 1 MU.

être hypothéqué; s'il est réel, et nous pensons qu'il l'est, en nous appuyant sur le principe de la liberté des conventions, l'interdiction tacite de l'hypothèque nous paraît être la conséquence des craintes politiques et économiques qu'inspirait au législateur le contrat d'emphytéose. On le trouvait en 1801 quelque peu entaché de féodalité; il paraissait inquiétant pour le crédit public et la richesse sociale, puisqu'il paralysait pendant longtemps le droit du vrai propriétaire, et semblait faire obstacle aux aliénations et aux améliorations. Néanmoins on n'a pas trouvé de raisons assez accentuées pour le traiter comme un contrat illicite et prohibé, on l'a abandonné à la libre convention des parties, mais, ce faisant par respect pour les principes, on n'a pas tenu à multiplier ces contrats. On a pensé avec raison qu'ils seraient moins fréquents, d'abord si la loi ne les réglementait pas, ne les proposait pas en ijuelque sorte aux parties comme la vente, le louage et les autres contrats traités par le Code, ensuite si en ne permettant pas d'hypothéquer la jouissance emphytéotique on privait les emphytéotes de la faculté de faire de leur droit un instrument de crédit.

78 bis. VIII. Nous avons déjà dit incidemment que notre législation moderne n'admet pas l'hypothèque^de l'hypothèque. L'ancien droit reconnaissait au créancier hypothécaire le droit de donner une hypothèque en sous-ordre sur son hypothèque. Il en résultait qu'après la saisie et la vente de l'immeuble, les créanciers qui avaient reçu hypothèque sur l'hypothèque se faisaient colloquer dans l'ordre à la p'ace du créancier de qui ils tenaient leur soushypi thèque. S'ils étaient plusieurs, ils venaient entre eux par ordre de date, ce qui donnait lieu à une procédure d'ordre greffée sur la procédure principale; on l'appelait le sous-ordre.

Le Code civil ne permit pas d'hypothéquer une hypothèque, puisqu'il ne comprend pas ce droit dans l'article 2118, et le Code de procédure réprouve l'ancienne procédure des sous-ordres, car il donne seulement au créancier du créancier hypothécaire le droit de prendre inscription pour conserver les droits de celui-ci, et il ajoute que le montant de !a collocation du débiteur est distribué comme chose mobilière, ce qui exclut toute application de la règle prior tempore potior jure, c'est-à-dire toute idée de préférence entre les créanciers du créancier (art. 77o C. Proc.) (1). La nouvelle

(1) V. Valelle, Traité des privilèges et des hypothèques, p. 208. MM. Co'met-Da.ige el Glasson. Procédure civile, t. II, p. 495 (édit. 1883).

144 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. l.IV. III.

législation a évidemment considéré la pratique ancienne comme difficile à concilier avec le système de publicité, comme destinée à créer des complications qui prolongeraient les ordres au détriment du crédit public.

Nous avons admis plus haut la cession de l'hypothèque, mais ce n'est pas l'hypothèque de l'hypothèque. Les deux opérations ne sont pas identiques, car l'hypothèque de l'hypothèque, si elle était admise, pourrait être légale ou judiciaire, tandis que la cession est essentiellement conventionnelle. En outre, l'hypothèque de l'hypothèque serait assujettie à des conditions de publicité auxquelles la législation ne soumet pas d'une manière générale toutes les cessions d'hypothèques (i).

79. Dire des biens ci-dessus, qui appartiennent tous a la classe des immeubles, qu'ils sont seuls susceptibles d'hypothèque, c'est dire par la même que les meubles n'en sont pas susceptibles. Toutefois, on vient de le voir, des biens meubles par leur nature peuvent, comme accessoires des biens immobiliers, être compris dans l'hypothèque. Dès lors naissait la question de savoir si l'hypothèque une fois assise sur ces meubles conférerait le droit de suite, comme elle confère ccrlaincmenl le droit de préférence. A cet égard, la loi qui n'accorde pas même, en général, la revendication au propriétaire des meubles (v. art. 2^79), devait à plus forte raison refuser le droit de suite au créancier hypothécaire. Elle consacre donc formellement cet ancien principe de notre droit français : les meubles n ont pas de suite par hypothèque. V. art. -M 19.

79 bis. Si l'article 2119 se contentait de dire que les meubles ne peuvent pas être hypothéqués, il n'aurait pas d'autre défaut que sou inutilité; l'article 2118 suflirait a établir cette règle. Il faudrait seulement faire remarquer <]u'il ne s'agit pas là d'un rindpe découlant nécessairement de la nature des choses. La raison ne répugne pas à l'hypothèque des meubles; les Romains l'admettaient. La disposition de l'article a donc un caractère de réglementation arbitraire, qu'il est d'ailleurs facile de justifier. Les

(1) V. Valette, Traité (hs privilèges et hypothèque », p. 211.

meubles peuvent trop facilement disparaître, être détruits, détériorés, pour que l'hypothèque de ces biens puisse sérieusement profiter au crédit, et pour qu'il soit possible d'organiser un système de publicité des hypothèques qui les frapperaient.

La formule de l'article 2119 n'est pas seulement inutile, elle est obscure; car il n'y est parlé que du droit de suite, et il semblerait que l'hypothèque est possible au moins en tant que droit de préférence. Le doute cependant n'est pas possible en présence des articles 2118 et 2114-1°. Cette formule, au reste, appartient à l'ancien droit, elle se trouve dans le texte d'un certain nombre de coutumes (art. 170, coutume de Paris; 447, coutume d'Orléans), et déjà dans le plus grand nombre de ces coutumes elle était interprétée comme contenant l'interdiction de l'hypothèque des meubles, aussi bien au point de vue du droit de préférence qu'au point de vue du droit de suite. L'article 447 de la coutume d'Orléans développe même cette idée (1), et sur l'article 170 de la coutume de Paris, Ferrière donnait une explication qui dénie très nettement le droit de préférence (2). Il ne faut doue pas attacher une importance pratique à la formule de l'article 2119, les rédacteurs du Code l'ont acceptée avec son sens traditionnel, comme on accepte un mot technique; ils l'ont comprise comme la comprenait la majorité des jurisconsultes coutumiers et les deux grandes coutumes de Paris et d'Orléans; ils ont entendu, ainsi que le disait Pothier dans la note citée plus haut, que les meubles ne sont pas susceptibles d'hypothèque (3).

80. Le principe que les meubles n'ont pas de suite s'applique naturellement aux privilèges, qui, à bien dire, ne sont que des droits d'hypothèque (v. pourtant art. 2102-1°, al. 5). Il reçoit d'importantes modifications dans les lois maritimes, concernant les navires et bâtiments de mer. Le législateur, au surplus, déclare lui-même qu'il n'entend pas déroger a ces lois. V. art. 2120.

80 bis. Une loi spéciale du 10 décembre 1874 amendée par une loi du 11 juillet 188o, a autorisé l'hypothèque conventionnelle des

(1) V. Pothier, Coutumes d'Orléans, art. 447, n° 4.

(2) V. Ferrière, Commentaire sur la coutume de Paris, art. 170 in fine.

(3) V. Valette, Traité des privilèges et hypothèques, p. 212.

ix. 10

navires, elle crée un système de publicité particulier; elle admet l'existence du droit de préférence et du droit de suite; elle autorise la purge. L'examen de ces lois appartient à l'étude du droit commercial maritime (1).

SECTION I

Des hypothèques légales.

81. La loi attribue hypothèque, sans jugement ni convention :

1° Aux droits et créances des femmes mariées, sur les biens de leur mari. V. art. 2121, al. 1 et 2, et remarquez que notre article, n'entrant dans aucun détail sur les divers droits et créances qui peuvent compéter a une femme contre son mari, semble les comprendre tous; il est pourtant a observer que plus tard, lorsque la loi détermine le rang de celte hypothèque, elle s'occupe uniquement de la dot et des conventions matrimoniales, des sommes dotales provenant de succession ou donation, de l'indemnité des dettes contractées avec le mari, et du remploi des propres (v. art. 2135-2°).

81 bis. I. L'hypothèque légale des femmes mariées sur les biens de leur mari garantit toutes les créances de la femme contre son mari; les expressions de l'article 2121 ne sauraient, en effet, être plus larges et plus compréhensives : les droits et créances. Peu importe que l'article 2135, qui assigne un rang à certaines créances de la femme, ne statue pas sur toutes les créances, qu'il n'en fasse pas une énumération complète. Cet article n'est pas celui qui établit l'hypothèque, il traite d'un point relativement secondaire, et son silence sur le rang de certaines créances de la femme ne saurait détruire l'efficacité de la disposition contenue dans l'article 2121. Plus tard il faudra nous occuper du classement de ces créances, mais nous ne devons pas mettre en doute leur caractère de créances hypothécaires. Quelle que soit, en effet, la cause de la

(1) Voir un résumé de celle loi dans le Précis du cours de Droit commercial, par M. A. Boislel,p 895-901. (ÉdiL 1884.)

TIT. XVIU. PRIVILÈGES ET HYPOTlIÈOrES. ART. 2121. 147

créance, l'hypothèque a sa raison d'être, car cette créance est toujours née d'un acte de confiance de la femme envers son mari, et cette confiance est la conséquence de l'influence inévitable que le mariage a donnée au mari sur sa femme. C'est en vue de cette influence et des fâcheux résultats qu'elle peut produire que l'hypothèque légale existe.

81 bis. II. La femme mariée qui jouit incontestablement de l'hypothèque légale, c'est la femme française dont le mari est propriétaire d'immeubles en France. Quant à la femme étrangère dont le mari, étranger ou Français, est propriétaire d'immeubles en France, il n'est pas aussi certain qu'elle ait une hypothèque légale sur ces biens.

Cette question touche à la fois à la théorie des droits civils et à la théorie des statuts, c'est-à-dire à la théorie qui distingue dans les lois celles qui sont personnelles et celles qui sont réelles (art. 3).

La loi qui établit l'hypothèque légale est une loi qui grève les biens et qui protège la personne; elle tient donc, comme un bien grand nombre de dispositions légales, à la fois du statut réel et du statut personnel; reste à voir quel est son caractère dominant. Il apparaît assez vite qu'un droit qui dérive du mariage, qui s'inspire de l'idée que nos législateurs se font de la protection due aux femmes mariées à cause de l'influence naturelle du mari sur la femme, est une loi. qui se préoccupe particulièrement des personnes. Elle crée, il est vrai, un droit sur les biens, mais elle le crée en vue des personnes, de leurs relations entre elles et de l'organisation de la famille; c'est une loi où domine le caractère personnel.

Quand on envisage la question à un autre point de vue, le droit d'hypothèque de la femme apparaît comme une institution spéciale du droit national. Ce n'est pas un de ces droits que toutes les législations reconnaissent, qui ont un caractère de nécessité, qui sont la conséquence inévitable du groupement des hommes en société, ce n'est pas une institution du droit des gens, c'est un droit civil, jus proprium ciribus, un de ces droits qui n'appartiennent en principe qu'aux nationaux (art. 11).

Si en outre on considère les conséquences de la doctrine qui accorde à la femme l'hypothèque légale, on voit que l'accorder à la femme étrangère, c'est souvent faire double emploi avec les précautions que la loi étrangère prend en sa faveur, lors, par

exemple, qu'elle exige soit une caution, soit un trustée (ou dépositaire par fidéicommis). En outre, on exposerait les Français à des surprises, puisque ni Fhypothèque ni le mariage n'aurait reçu de publicité en France (1).

Nous dirons cependant, par application des règles générales, que l'hypothèque appartiendrait à la femme si les traités entre sa nation et la France l'accordaient à la femme française (art. il), et secondement si elle avait été admise à établir son domicile en France (art. 13;.

81 bis. III. L'hypothèque de la femme mariée est générale; elle frappe tous les biens présents et à venir du mari (art. 2122;, elle grève, par conséquent, non seulement les biens appartenant au mari lors du mariage, mais ceux qui lui sont advenus pendant !e mariage et même ceux qu'il a acquis depuis la dissolution du mariage. On ne voit pas, en effet, que l'article 2122 fasse de distinction; le créancier a une hypothèque sur les biens que son débiteur acquerra par la suite, ce qui veut bien dire tant qu'il est débiteur, sans qu'on subordonne l'affectation des biens à venir à la persistance de la qualité qui était la cause de l'hypothèque légale.

81 bis. IV. Il ne faut pas, du reste, aller plus loin et affecter à l'hypothèque légale les biens présents et à venir des héritiers du mari. Bien qu'ils soient devenus les débiteurs de la femme, ce n'est pas d'eux qu'il s'agit dans l'article 2122. Il n'y est question que du débiteur originaire, celui qui a ou a eu la qualité de mari, car, d'après l'article 2121, ce sont les biens du mari qui sont grevés de l'hypothèque.

Quant aux héritiers, ils n'héritent pas de cette qualité de rnari ou d'ex-mari, et si la loi les déclare tenus des obligations de leur auteur art. 873), elle n'a jamais dit qu'ils fussent grevés sur leurs biens personnels des charges réelles, même des hypothèques géoérales affectant les biens du défunt. S'il en était ainsi, il se produirait une extension effrayante -des hypothèques générales qui, au grand détriment du crédit public, après avoir frappé les immeubles dune personne, s'étendrait à ceux des héritiers de c< tte personne, puis des héritiers de ces héritiers, se multipliant à chaque transmission de succession. En envisageant ce résultat, on peut sans

(L V. C. C. 20 mai 1862. Sircv, 1 863-1-673 . C. C. 20 aoùl 1872. S : 1872-1-190. C. C. 4 mars 1884. Sirêy. 1884-1-273.

grande ua.- se affirmer que les rédacteurs du Gode civil, partisans, en principe, de la spécialité des hypothèques, n'ont pas eu la pensée d'exagérer à ce point les effets des hypothèques générales qu'ils admettaient comme par exception.

81 bis. V. Si nous supposons au contraire que la femme créancière de son mari est morte, nous reconnaîtrons que ses héritiers ont les mêmes droits qu'elle, parce qu'il ne s'agit pas ici d'étendre une charge exceptionnelle et nuisible au crédit et parce que l'article 724 déclare les héritiers saisis des biens, droits et actions du défunt. Il faut ajouter que les femmes peuvent céder leur hypothèque légale, ce qui implique que ce droit n'a pas un caractère exclusivement personnel et qu'enfin la loi du 22 mars 1855 suppose expressément la transmission de l'hypothèque des femmes ou des mineurs à des héritiers ou ayant cause.

81 bis. VI. Parmi les biens affectés à l'hypothèque de la femme, comme biens du mari, on a agité la question de savoir s'il fallait comprendre les biens de la communauté.

Il ne se présente pas de difficulté bien sérieuse par rapport aux biens de communauté qui n'ont pas été aliénés par le mari, c'està-dire qui font partie de la communauté lors de sa dissolution.

La femme aura hypothèque sur tous les biens de la communauté, si elle renonce à cette communauté, parce que cette renonciation fait considérer ces biens comme ayant toujours été biens du mari; la renonciation met fin à l'indivision qui existait pendant la communauté entre les deux époux, et cet acte doit, par conséquent, avoir l'effet déclaratif du partage (art. 883). Il y a là une conséquence de la doctrine que nous avons exposée sur la question de savoir si la communauté a une personnalité distincte de celle des époux (1), et alors même qu'on n'admet pas cette doctrine, la solution doit être la même parce que les biens étant acquis après le mariage par le mari sont pour cela seul affectés à l'hypothèque.

81 bis. VII. Quand la femme accepte la communauté, elle a hypothèque sur les immeubles tombés dans le lot du mari ou des héritiers de celui-ci en vertu de la règle que nous venons d'appliquer (art. 883). Ces biens sont réputés avoir appartenu au mari depuis l'époque où ils sont entrés dans la communauté, c'est-à-dire dans l'indivision. Si l'on ne considère pas les biens comme ayant été

(1) V. t. VI, n" 18 bis. VI.

150 cours ANAi.vTiorn de codf. civil, uv. ni.

indivis entre les époux, la femme a hypothèque sur le lot du mari, quand le partage se fait avec lui; elle n'a pas d'hypothèque sur le lot des héritiers quand le mari est prédécédé.

Pour les immeuhles tomhés au lot de la femme, ils ne sont pas grevés de l'hypothèque, puisqu'ils sont censés n'avoir jamais appartenu au mari. Cette observation a son importance, car il serait intéressant pour la femme d'avoir hypothèque sur l'immeuble qui lui advient par l'effet du partage, si cet immeuble avait été hypothéqué par le mari, et si elle pouvait faire valoir une hypothèque légale à laquelle l'article 2135 attribuerait un rang préférable à celui de l'hypothèque née du chef du mari au profit d'un tiers.

81 bis. VIII. La difficulté est plus grande quand le mari a aliéné un immeuble de la communauté, que par conséquent cet immeuble ne se retrouve pas dans la masse partageable, et qu'il s'agit de savoir s'il est grevé de l'hypothèque de la femme.

Un système très simple repousse d'une manière absolue l'hypothèque légale de la femme sur les immeubles de la communauté aliénés par le mari. Il s'appuie sur ce que le mari tient de la loi et de la volonté de la femme le pouvoir de disposer sans contrôle des biens communs,' pourvu que ce soit à titre onéreux ou pour doter les enfants communs, et il ajoute que ce pouvoir est incompatible avec l'existence de l'hypothèque légale de la femme. Il montre que l'intérêt de la femme se confond avec celui de la communauté, et qu'il faut, pour la prospérité de la communauté et l'avantage de la femme, que le mari ne soit pas gêné dans les actes de disposition qu'ii peut vouloir faire relativement aux biens communs. La conclusion de ce système est que la femme n'a pas d'hypothèque sur les immeubles communs que le mari a aliénés. A cette décision l'on ajoute comme conséquence logique que les hypothèques nées du Chef du mari sur les immeubles communs ne doivent pas être primées par l'hypothèque légale de la femme (1).

us ne pensons pas que la question puisse recevoir cette solution radicale, tes principes de la loi sur la communauté entre éj commandent une distinction. La femme accepte-t-élle ou répudiet-elle la communauté? Il y a là deux hypothèses très différentes qui demandent des solutions divei

Quand la femme accepte la communauté, elle consent à être, et

(1 ) V. Valette, Traité ■ /■ s pririlègrs H hypothlqu, , b, 1 0 et s.

par conséquent à avoir été copropriétaire des biens communs. Nous l'avons dit, en effet, la communauté n'a pas une personnalité distincte de celle des époux, les biens communs sont des biens indivis entre les deux époux. L'immeuble aliéné par le mari était un immeuble indivis entre eux; or il n'est pas soumis au partage, et l'article 883 ne lui est pas applicable. Pour une des moitiés de ces immeubles l'aliénation n'a pu être consentie par le mari que comme mandataire de sa femme, et sur cette moitié, celle-ci ne peut avoir hypothèque, car elle n'a pas pu acquérir hypothèque sur sa propre chose. Pour lui refuser l'hypothèque légale quant à cette moitié, il n'est donc pas nécessaire de rechercher quelles sont les conséquences du mandat donné au mari par la femme relativement aux biens communs; mais l'autre moitié du bien aliéné étant bien du mari, il l'a aliéné proprio jure, et elle doit être frappée de l'hypothèque de la femme, car on ne peut pas argumenter contre celle-ci de ce qu'elle a joué un rôle dans l'opération, puisque ce bien n'a jamais été en réalité qu'un propre du mari.

81 bis. IX. Si la femme renonce à la communauté, nous devons raisonner par rapport à l'immeuble tout entier comme nous venons de raisonner au cas d'acceptation par rapport à la moitié de l'immeuble qui n'a jamais appartenu à ta femme. L'immeuble aliéné par le mari n'est pas censé avoir été dans l'indivision; il n'a jamais appartenu qu'au mari ; donc il est grevé, et en totalité, de l'hypothèque de la femme. Si, en effet, la communauté n'est pas une personne ayant la propriété des biens communs, ces biens ap[ artiennent aux deux époux, mais leur propriété est affectée de certaines conditions. Le droit de la femme est subordonné à une sorte de condition résolutoire, la renonciation (1). L'acceptation fait défaillir la condition résolutoire, et la femme a été propriétaire de la moitié indivise. Quand le bien est resté propriété des époux jusqu'à la dissolution de la communauté, le mari et la femme acceptante font un partage, et le droit de chacun d'eux est soumis à la condition résolutoire qui résulte de l'article 883. Quand, au contraire, le bien a été aliéné et n'est pas compris dans le partage, l'article 883 est désintéressé, et la propriété de la femme, au lieu d'être soumise à deux conditions résolutoires, celle de la renonciation et celle de l'événement de partage, ne dépend

(1) V. Valette, Traité des privilèges et hypothèques, p. 252 et 257.

plus que de la renonciation : cet événement se réalisant, la femme n'a pas été copropriétaire du bien.

Si l'on admet cette théorie, on n'a pas besoin d'examiner, quand il s'agit de l'hypothèque de la femme, si le mandat qui résulte de l'article 1421 implique une coopération de la femme dans tous les actes de son mari, coopération qui aurait pour conséquence une renonciation à l'hypothèque légale. Le mari, ayant agi sur un bien qui n'appartenait pas à sa femme, n'avait pas besoin d'un mandat; il a aliéné son immeuble, mais cet immeuble n'est aliéné que sous la réserve de l'hypothèque légale de la femme. Ici, certes, on ne peut pas invoquer l'incompatibilité prétendue du droit d'aliéner avec l'existence de l'hypothèque légale; c'est la condition de tous les propriétaires dont les biens sont hypothéqués, de ne pouvoir aliéner qu'en respectant les hypothèques (1).

81 bis. X. La solution à laquelle nous arrivons nous paraît se justifier par des considérations sur l'origine des biens à propos desquels naît la difficulté. Comment refuser à la femme des garanties sur ces biens? elle aurait ces garanties sur des propres de son mari, sur des biens acquis par succession, c'est-à-dire indépendamment d'elle, de ses biens, de son économie, et elle n'aurait pas l'hypothèque sur un bien qu'elle a contribué à acquérir, sur un conquit ! Il y a là un à fortiori qui conduit à donner à la femme l'hypothèque légale toutes les fois qu'on ne se heurte pas à un principe.

Qu'on ne dise pas que la femme elle-même souffrira, parce que le crédit du mari sera atteint; la femme, quand il sera utile, renoncera à son hypothèque, mais elle le fera en connaissance de cause. Il est vrai que les tiers ne pourront pas acquérir d'hypothèque légale ou judiciaire au détriment de la femme, mais on ne saurait soutenir que la femme soit intéressée à la naissance de ces droits comme à la naissance d'hypothèques conventionnelles.

81 bis. XL L'bypothèque légale de la femme mariée est cessible comme les autres hypothèques | v. n° 76 bis VI i, c'est-à-dire qu'elle peut être non-seulement transmise accessoirement avec la créance de la femme contre son mari, mais détachée de celte créance et transmise principalement et distinctement. C'est même à propos de cette hypothèque qu'est surtout apparue l'utilité de ce genre

(1) V. C. Paris , 6 juin 1882. Pandcclet françaises chron., t. VI, 2-92. Sirey, 1885, 2-116.

de cession, à raison du caractère propre de cette hypothèque qui garantit une créance dont on ne connaît ni le chiffre ni l'époque d'exigibilité.

Les cessions d'hypothèques légales de femmes mariées se présentent sous les physionomies diverses que nous avons déjà décrites au numéro précité, et il est nécessaire que nous les examinions sous ces divers points de vue, pour bien comprendre leur utilité et leurs effets divers.

81 bis. XII. 1° Cession ou subrogation faite par la femme au profit d'un créancier personnel. La femme trouve dans sou hypothèque légale un moyen de crédit, puisqu'elle affecte son droit hypothécaire à la garantie d'un de ses créanciers par préférence aux autres. En résultat, si le créancier subrogé est désintéressé par la femme directement, la subrogation ne produit pas d'effet, et la femme conserve entiers ses droits d'hypothèque, puisqu'elle les avait réservés en tant qu'ils n'étaient pas affectés au créancier subrogé. Si, au contraire, le subrogé a besoin d'exercer son droit sur l'hypothèque de la femme, le montant de sa collocation s'imputera sur la collocation de la femme et la diminuera d'autant.

81 bis. XIII. 2° Cession ou subrogation au profit d'un créancier du mari. C'est un acte qui tend à donner du crédit au mari : ici la cession peut être une cession de priorité ou une véritable cession d'hypothèque. Quand le cessionnaire est déjà créancier du mari, on supposera facilement que la cession a pour objet la priorité, c'est-à-dire que la femme a fait un échange de rang avec le créancier, qu'il y a une cession réciproque d'hypothèques; quand le créancier du mari n'était qu'un créancier chirographaire, la cession sera la pure cession ou subrogation.

Dans ces deux hypothèses, lorsque le créancier subrogé aura été payé en exerçant le droit cédé par la femme, celle-ci subira certainement une diminution sur le chiffre de ses reprises garanties par l'hypothèque légale qu'elle a cédée ; mais elle restera créancière de son mari, puisqu'elle aura, sur une valeur qui devait lui revenir, désintéressé un créancier personnel du mari. Cette créance ne -laissera pas d'être hypothécaire, seulement elle n'aura pas le rang qui appartenait à l'hypothèque cédée; elle aura un rang nouveau et inférieur, comme hypothèque pour l'indemnité de dettes contractées avec son mari ou pour le remploi de propres aliénés (art. 2135-2°).

ItM COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. Hi.

81 bit* XIV. 3° Renonciation à l'hypothèque légale en faveur de l'acquéreur d'un immeuble du mari ou de la communauté . Cette opération a pour but et pour effet de faciliter l'aliénation des immeubles du mari ou de la communauté, aliénation que gène certainement l'existence d'hypothèques au profit de la femme.

La renonciation a d'abord un effet bien certain : elle garantit l'acquéreur contre le droit de suite qui appartiendrait à la femme; c'est l'effet que les parties ont eu principalement en vue. La renonciation peut encore avoir un autre effet ; elle est une variété de la cession, elle donnera à l'acquéreur les droits hypothécaires de la femme, pour le cas où il trouverait avantage à les exercer. Cet avantage apparaîtra quand, en présence de créanciers postérieurs à la femme, il aura été amené à purger ou à délaisser; il lui sera utile alors de profiter de l'hypothèque de la femme pour assurer sa créance de garantie contre le mari. C'est au moins dans ce sens qu'on interprète la convention des parties d'après leur volonté présumée; mais il est clair qu'on pourrait concevoir une renonciation pure, qui anéantirait seulement le droit de suite de la femme, sans attribuer le droit de préférence qu'elle pourrait opposer aux autres créanciers du mari. Cette convention, parce qu'elle ne garantit qu'imparfaitement les intérêts du tiers acquéreur, ne doit pas être supposée; il faudrait quelle fut exprimée en termes formels.

81 bis. XV. Les divers actes dont nous venons de parler ne peuvent être consentis par la femme que conformément aux règles qui régissent sa capacité, c'est-à-dire que si elle est mariée sous le régime dotal, l'hypothèque, en tant qu'elle garantirait des créances dotales inaliénables, ne pourrait pas être cédée, même avec l'autorisation maritale.

81 bis. XVI. Quand nous avons traité de la cession des hypothèques en général (n° "o bis, VI et suiv. i, nous avons vu que cet acte n'est assujetti à aucune condition de forme; il n'en est pas ainsi de l'hypothèque des femmes : elle ne peut être cédée que par acte authentique; c'est la prescription particulière de l'article 9 de la loi du 23 mars l85o. L'intention manifeste du législateur a été de protéger la femme contre sa propre faiblesse. Les cessions ou renonciations ayant pour objet l'hypothèque de la femme sont, comme nous l'avons dit, le plus souvent consenties dons l'intérêt du mari; partant il y a lieu de craindre que celui-ci n'abuse de

l'inexpérience et de la confiance de sa femme, qu'il ne lui fasse, signer des actes qu'elle ne lit pas peut-être, qu'elle ne comprend pas au moins, ou bien même qu'il n'exerce sur elle une véritable pression; ces dangers sont prévenus par l'exigence de la loi : la présence d'un officier public est une garantie contre les violences ; elle assure que l'acte est lu aux parties qui vont le signer; elle offre à la femme un conseil prêt à lui expliquer les conséquences de l'acte qu'elle fait.

81 bis. XVII. Il était nécessaire de s'expliquer sur les motifs de l'article 9, car ces motifs nous induiront à décider que la femme peut invoquer le vice de l'acte pour faire annuler la cession ou la renonciation qu'elle aurait faite par acte sous seing privé T .

81 bis. XVIII. La cession de l'hypothèque légale de la femme peut être faite tacitement, c'est-à-dire qu'elle peut résulter de conventions qui n'auraient pas eu pour objet direct et apparent l'hypothèque elle-même, mais qui impliqueront l'intention de la céder. Il y a là une question de fait laissée à l'appréciation des tribunaux, mais qui doit être certainement décidée, dans le doute, contre la cession, parce que l'abandon d'un droit, l'aliénation ne peut pas être supposée.

81 bis. XIX. On pourra voir une subrogation tacite, ou pour mieux dire une renonciation à l'hypothèque sur un bien déterminé, quand la femme aura concouru à la vente d'un propre du mari ou d'un bien de communauté, ou à un acte émané du mari et qui constituera sur un de ses propres ou sur un bien de communauté, soit une hypothèque, soit un autre droit réel. Dans ces cas il est difficile d'expliquer autrement l'accession de la femme au contrat. Pourquoi est-elle partie au contrat, puisque le mari pouvait seul consentir à l'aliénation? Mais si le concours de la femme pouvait s'expliquer autrement que par le besoin de donner à l'acquéreur une sauvegarde contre l'hypothèque légale, on ne devrait pas admettre qu'il y a eu renonciation. Si, par exemple, le même contrat contenait la vente d'un bien du mari et d'un propre de la femme, il ne résulterait p-°s nécessairement de la présence de la femme, qu'elle a voulu renoncer à son hypothèque : elle avait un rôle nécessaire dans le contrat, puisqu'elle aliénait un bien qui lui était propre.

(1) V. C. G. 22 novembre 1880. Sirey, 1881. I. 473.

8i bis. XX. Si la femme s'oblige avec son mari, conjointement ou solidairement, elle ne renonce pas non plus à son hypothèque légale; le consentement qu'elle donne n'implique pas cette renonciation, puisqu'on lui trouve facilement un autre objet : la création d'une obligation. La femme peut bien consentir à s'obliger sans consentir pour cela à perdre sa garantie hypothécaire. Il est vrai que si l'engagement n'entraîne pas la renonciation à l'hypothèque, la femme pourra, par des cessions postérieures, nuire à son créancier en détruisant le droit de gage que sa créance lui donne, en vertu de l'article 2093, sur la créance hypothécaire de la femme, comme sur tous ses autres biens. Mais ce n'est pas une raison pour admettre que la femme a renoncé à son hypothèque, car en règle générale un créancier quelconque qui n'a pas reçu d'hypothèque ou de gage parfait peut souffrir par le fait que son débiteur contracte de nouvelles dettes ou aliène ses biens, et il n'a pas d'autre ressource que l'action révocatoire résultant de l'article 1167; mais il faut que les actes attaqués par lui soient frauduleux.

81 bis. XXI. Nous venons de raisonner en vue de l'hypothèse où la femme concourt à un acte par lequel le mari s'oblige personnellement sans conférer d'hypothèque au créancier. Notre solution changera si dans l'acte d'engagement le mari avait sur son propre ou sur un bien de communauté conféré une hypothèque conventionnelle, l'espèce alors se rapprocherait de celle où la femme accède à un acte de constitution d'hypothèque; en s'associant à cette convention, la femme a dû comprendre qu'elle renonçait à en paralyser les effets par l'exercice de son droit d'hypothèque légale.

81 bis. XXII. Dans les hypothèses où nous découvrons des cessions ou renonciations tacites, il faudra toujours tenir compte de la règle de forme imposée par l'article 9 de la loi de 1855 : cette cession ou cette renonciation doit être faite par acte authentique; on ne pourra donc pas induire d'un acte sous seing privé, ou de tout autre fait qui ne sera pas constaté dans un acte authentique, la cession ou renonciation tacite. La disposition protectrice de l'article 9 serait singulièrement énervée, si Ton pouvait accomplir par la voie indirecte ce qui ne peut être fait directement. Nous pouvons dire, d'ailleurs, que la femme a plus besoin encore d'être éclairée sur les conséquences de ces actes, quand ces conséquences se cachent, que lorsqu'elles apparaissent ouvertement, parce qu'elles sont l'objet immédiat d'une convention.

HT. XVIII. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2l2î. 157

81 bis. XXIII. Les effets des cessions d'hypothèques légales des femmes mariées et des renonciations à ces hypothèques sont ceux que nous avons attribués aux cessions d'hypothèques en général (n° 75 bis. XII); c'est-à-dire que le tiers qui bénéficie de l'hypothèque de la femme mariée ne l'acquiert pas comme une hypothèque qui désormais s'attacherait directement à sa créance et qui n'aurait plus aucune relation avec la créance de la femme, qu'elle garantissait primitivement. Gessionnaire de l'hypothèque de la femme mariée, le subrogé en profite dans la limite de ses droits de créance contre le mari, mais dans la limite aussi des droits de créance de la femme ; il exerce les droits qu'aurait eus la femme si elle n'avait pas consenti à une cession.

81 bis. XXIV. Les conséquences de cette idée sur les effets de la cession sont faciles à tirer. La principale est celle-ci : le subrogé qui veut se prévaloir de l'hypothèque de la femme doit prouver que cette femme est créancière de son mari, et de quelle somme elle est créancière.

Si, par exemple, la femme est devenue créancière à l'occasion de l'aliénation d'un de ses propres, et si le mari a fait remploi du prix, même après la cession de l'hypothèque, le créancier ne peut pas prétendre à une hypothèque de ce chef, parce que le remploi a anéanti la créance de la femme.

On peut formuler cette décision d'une façon générale en disant que le sort de l'hypothèque dépend du résultat de la liquidation des droits de la femme après la dissolution de la communauté ou du mariage, et qu'elle n'est efficace que si, de cette liquidation, il apparaît que la femme est restée créancière de son mari.

81 bis. XXV. L'effet de la cession ne dépendra pas seulement du montant des créances de la femme, mais aussi du résultat du partage de la communauté, au point de vue de l'attribution des biens; car la femme n'a pas hypothéqué ses biens, elle a cédé une hypothèque sur ceux de son mari ; donc, sur les biens de communauté qui tombent en son lot, elle ne saurait être grevée de l'hypothèque, puisque ces biens, en vertu de l'article 883, sont censés lui avoir toujours appartenu et n'avoir jamais été la propriété du mari.

81 bis. XXVI. On voit que la volonté de la femme peut avoir une influence sur l'existence de l'hypothèque cédée, par exemple en acceptant ou n'acceptant point un remploi, en répudiant ou

ne répudiant pas la communauté; mais cette volonté n'aura qu'une influence indirecte : on doit refuser à la femme le droit de porter atteinte par un acte direct de sa volonté au droit de son cessionnaire, par exemple en faisant d'autres cessions qui nuiraient à la première ou en consentant à la restriction de son hypothèque légale.

82. L'hypothèque légale est atîribuée, 2° aux droits et créances des mineurs et des interdits, sur les biens de leur tuteur. V. art. 2121, al. 3. Les droits et créances dont il s'agit ici sont, sans difficulté, ceux qui sont relatifs a la gestion (v. art. 213o-l°), en d'autres termes, tous ceux qui rentrent dans l'action de tutelle.

82 bis. I. L'hypothèque légale des mineurs et des interdits assure le paiement de toutes les sommes dont le tuteur peut être débiteur à raison de sa gestion, et par conséquent de celles dont il était personnellement tenu envers le pupille avant qu'il fût devenu tuteur. Il a dû en effet se libérer envers son pupille, et le montant de sa dette doit figurer comme recette au compte de tutelle. Les Romains exprimaient et résumaient cette idée en disant : Debuit a seipso exigere. Cette raison nous impose cependant une restriction : si la dette n'est pas arrivée à échéance pendant tout le cours de la tutelle, elle ne peut pas être devenue hypothécaire, parce que le débiteur a été tuteur du créancier. Le tuteur qui n'aurait pas eu à poursuivre un débiteur étranger dont la dette n'était pas exigible, n'était pas obligé ad exigendum a seipso, il n'a pas été contraint à verser cette somme dans la caisse du pupille, il se retrouve donc à la fin de la tutelle ce qu'il était au commencement, débiteur chirographaire de cette dette ancienne.

Il faudrait raisonner de même par rapport aux dettes qui auraient pris naissance du chef d'un étranger, soit avant, soit pendant la tutelle, et qui seraient, pendant la tutelle, devenues par succession dettes du tuteur; si leur échéance n'arrivait pas au cours de la tutelle, elles ne seraient pas garanties par l'hypothèque légale.

82 bis. H. Cette hypothèque grève les biens des tuteurs de mineurs ou d'interdits, et sans contredit les biens des cotuteurs, pro-

tuteurs, et tuteurs officieux. Car les dénominations qui désignent ces diverses personnes manifestent chez le législateur la pensée que ce sont là des tuteurs.

82 bis. III. La mère tutrice qui conserve indûment la tutelle lors de son second mariage est également soumise à l'hypothèque, non seulement pour la gestion antérieure à ce mariage, ce qui n'est pas douteux, mais pour sa gestion postérieure, car cette gestion n'a pas un caractère propre, elle est tout simplement la continuation de la gestion antérieure, la responsabilité est la conséquence de la qualité de tutrice qui appartenait à la mère: celle-ci a dépassé les limites de temps qui étaient assignées à ses fonctions, mais c'étaient toujours ces fonctions qu'elle prétendait exercer.

82 bis. IV. Voilà toute l'extension que nous pouvons donner à l'expression tuteur que nous lisons dans l'article 2121, malgré les analogies qui pourraient exister entre certaines situations et celle de tuteur. Nous refusons d'admettre qu'il existe une hypothèque légale sur les biens du subrogé tuteur, qui n'est ordinairement qu'un surveillant et qui n'a la gestion des affaires du mineur que dans des circonstances très exceptionnelles.

Le père administrateur légal (art. 389) n'est pas soumis à l'hypothèque légale, puisque la loi évite avec soin de lui donner le titre de tuteur, et non sans raison, car il est rare que les enfants qui ont leur père et leur mère soient propriétaires d'un patrimoine important, et dès lors il était inutile de grever d'hypothèque les biens de tous les pères, quand déjà ces mêmes biens sont frappés comme biens de maris.

Les curateurs et les conseils judiciaires ne sont pas des tuteurs, et l'hypothèque ne les atteint pas.

Le second mari, solidairement responsable avec sa femme des perles de la tutelle indûment conservée (art. 395), n'est pas non plus un tuteur. Il n'a jamais été cotuteur, par conséquent il est impossible de faire, par rapport à lui, le raisonnement qui nous a conduit à donner au mineur l'hypothèque légale sur les biens de sa mère pour les créances résultant de la gestion indûment continuée par celle-ci.

82 bis. V. Enfin il est une personne qui porte cependant le nom de tuteur et dont les biens ne sont pas atteints par l'hypothèque légale : c'est le tuteur à la substitution (art. 1055, 1056); son titre n'exprime pas exactement sa fonction, il n'a pas d'administration,

il ressemble plutôt à un subrogé tuteur qu'à un tuteur; l'ordonnance de 17i7 sur les substitutions l'appelait curateur. Enfin l'on peut dire que le texte de l'article 2121 ne le comprend pas dans sa disposition, car il n'y est pas dit que tous les tuteurs ont leurs biens grevés de l'hypothèque légale, mais que les mineurs et interdits ont une hypothèque sur les biens de leur tuteur. Or les appelés à la substitution qui pourraient être créanciers du tuteur n'ont pas contre lui des droits en tant que mineurs ou interdits; ils étaient peut-être majeurs quand la substitution a été faite et la tutelle a commencé ; ce n'est pas en vue de protéger des incapables que cette tutelle est organisée, c'est pour garantir les droits de personnes incertaines, ce qui nous place tout à fait en dehors de la disposition de l'article 2121 (1).

82 bis. VI. Les personnes placées dans des établissements publics ou privés d'aliénés, aux termes de la loi de 1838, sont, lorsqu'elles n'ont pas été interdites, protégées quant à leurs intérêts pécuniaires par un administrateur provisoire qui est, dans les circonstances déterminées par la loi, nommé par le tribunal civil (art. 31 et 32 de la loi du 30 juin 1838 sur les aliénés,. Jamais les biens de l'administrateur ne sont frappés par l'hypothèque légale de l'article 2121. Mais la loi autorise sur ses biens l'établissement d'une hypothèque, qui est certainement d'une nature toute particulière, mixte, mipartie légale, mi-partie judiciaire.

Aux termes de i'article 34 de la loi, le tribunal peut constituer sur les biens de l'administrateur une hypothèque générale ou spéciale jusqu'à concurrence d'une somme déterminée. On peut dire que cette hypothèque est judiciaire, puisqu'elle résulte d'un jugement; mais ce n'est pas l'hypothèque judiciaire du Code civil qui résulte de plein droit d'un jugement sans disposition spéciale; c'est comme une variété de l'hypothèque légale des interdits, différant de celle-ci parce que la loi l'autorise au lieu de l'imposer et s'en remet aux tribunaux pour qu'ils en apprécient l'opportunité. Elle se rapproche d'ailleurs de l'hypothèque judiciaire en ce qu'elle n'a de rang que par l'inscription, et elle se distingue des deux hypothèques, légale et judiciaire, en ce qu'elle peut être spéciale.

83. L'hypothèque légale est attribuée, 3° aux droits et créances de l'État, des communes et des établissements pu-

(1) V. I. IV, n° -2\7 bis II.

blics, sur les biens des receveurs et administrateurs comptables. V. art. 2121, al. 4.

83 bis. I. L'hypothèque est établie par la loi en faveur de personnes morales dont les intérêts ne peuvent pas être facilement sauvegardés par la surveillance des véritables intéressés.

Il n'est pas nécessaire de définir l'État et la commune; nous placerons à côté d'eux le département, dont la personnalité civile n'était pas reconnue lors de la rédaction du Code civil comme elle l'est aujourd'hui.

Par le mot établissements publics, la loi désigne les établissements fondés par l'État, les départements ou les communes dans un but d'utilité publique, comme les hôpitaux, les monts-de-piété et généralement les établissements dont la comptabilité est soumise aux règles sur la comptabilité des deniers publics. (V. décret du 31 mai 1862, art. Ie'.)

83 bis. II. L'hypothèque légale pèse sur les biens des comptables, c'est-à-dire de ceux qui ont le maniement des deniers publics, et non pas sur les biens de ceux qui en ordonnent ou surveillent l'emploi. En termes techniques, les ordonnateurs, comme les ministres, les préfets, les maires, ne sont pas atteints par l'hypothèque légale. Ce sont les receveurs et les payeurs qui ont le maniement des deniers; l'hypothèque légale frappe leurs biens. Les principaux parmi ces fonctionnaires sont les trésoriers -payeurs généraux (anciens receveurs généraux) et les receveurs particuliers. Quant aux percepteurs, ils ne doivent pas de comptes directs à l'État, ils comptent avec le receveur particulier dont ils sont comme les agents et qui est responsable de leur gestion ; l'hypothèque légale ne frappe donc pas leurs biens.

84. Les trois hypothèques légales ont cela de commun, qu'elles frappent, en général, tous les immeubles présents et a venir. V. art. 2122; v. pourtant art. 2140-2145, 2161; v. aussi C. comm., art. 563.

85. Il faut comprendre encore au nombre des hypothèques légales les privilèges sur les immeubles (art. 2106-2113), et l'hypothèque des légataires sur les biens de la succession (art. 1017). V. aussi C. comm., art. 490.