IX. il

SECTION II

Des hypothèques judiciaires .

86. L'hypothèque judiciaire résulte de tout jugement rendu en France-, ajoutons, pourvu qu'il porte des condamnations. Il n'importe d'ailleurs qu'il soit contradictoire ou par défaut, provisoire ou délinitif. V. art. 2123, al. 1.

86 bis. I. Le créancier qui obtient en justice une condamnation contre son débiteur devient créancier hypothécaire , alors même qu'il n'était que créancier chirographaire; s'il avait une hypothèque spéciale, il acquiert une hypothèque générale. La condamnation prononcée à son profit augmente ses garanties, parce qu'il est d'intérêt public que les décisions de la justice soient autant que possible exécutées.

86 bis. IL On a toutefois critiqué l'institution de l'hypothèque judiciaire, qu'on a présentée comme un dernier vestige, respecté presque inconsciemment, de l'ancienne théorie sur l'hypothèque générale attachée aux actes ayant la force exécutoire. On lui a reproché en théorie d'exagérer les pouvoirs du juge qui doit déclarer les droits et non pas les créer ; en pratique, on a dit qu'elle est injuste parce qu'elle favorise les créanciers exigeants, les mieux instruits du mauvais état des affaires du débiteur; qu'elle est dangereuse parce qu'elle multiplie les entraves à la circulation des biens.

L'hypothèque judiciaire a résisté à ces critiques. En effet , il est inexact de dire que le juge crée un droit ; il augmente les garanties du droit de créance dont il déclare l'existence, exactement comme il donne le droit d'exécuter ou comme il accorde la contrainte par corps.

Quant à l'objection tirée des nécessités du crédit public, elle a trop de portée, car elle ne tendrait à rien moins qu'à la suppression de toutes les hypothèques, et particulièrement des hypothèquelégales.

L'hypothèque judiciaire n'est pas injuste : ce n'est pas le débiteur qui peut s'en plaindre; puisqu il ne remplit pas ses engagements, il est juste que le créancier réalise son droit de gage, et si l'on se préoccupe de l'intérêt des autres créanciers chirographaires.

on doit songer qu'ils ont le même droit, qu'ils peuvent surveiller le débiteur et le presser.

L'avantage de l'hypothèque judiciaire est de développer le crédit chirographaire, de réduire le nombre des hypothèques conventionnelles, et partant de favoriser en même temps le développement des affaires et la liberté des propriétés foncières.

86 bis. III. Pour que le jugement emporte l'hypothèque judiciaire, il n'est pas nécessaire que son dispositif constitue expressément l'hypothèque, il suffit qu'il emporte une condamnation qui puisse tôt ou tard imposer à la partie condamnée une prestation pécuniaire, soit que cette partie se trouve contrainte directement de payer une somme d'argent, soit que, condamnée à accomplir un certain fait, elle puisse devoir des dommages et intérêts au cas d'inexécution.

87. L'hypothèque peut même résulter des simples actes judiciaires (art. 2118), pourvu, bien entendu, que le fait constaté soit un fait obligatoire. Cela s'applique textuellement au cas de reconnaissance ou vérification d'écritures ou signatures privées, faite en jugement. L'hypothèque a lieu alors, quoique le tribunal n'ait prononcé aucune condamnation, mais se soit borné a donner acte de la reconnaissance ou vérification. V. art. 2123, al. 1, in fne ; v. pourtant L. 3 sept. 1807, art. 1.

87 bis. I. L'expression acte judiciaire peut désigner tout acte accompli en la présence et sous la surveillance du juge; mais, dans un sens plus étroit, c'est la constatation par la justice d'un fait non contesté; s'il y avait contestation, la déclaration de l'existence de ce fait par la justice serait un jugement.

La constatation d'un fait par la justice intéresse la matière des hypothèques, quand ce fait est l'existence d'une obligation; alors cet acte judiciaire donne au créancier les mêmes garanties qu'un jugement.

87 bis. II. L'acte judiciaire que la loi a particulièrement signalé comme entraînant l'hypothèque judiciaire, c'est la reconnaissance d'écriture; mais est-ce bien le seul acte qui produit cet effet? Si l'on s'en rapporte à l'article 2117, il semble qu'il y ait différents actes judiciaires engendrant l'hypothèque, car cet article, qui coi>»

tient la définition de ces hypothèques, dit en s'exprimant au pluriel, qu'elles résultent des jugements ou actes judiciaires. On pourrait alors se demander si ce qu'on appelle un jugement d'adjudication, et qui n'est en somme que la constatation en fait du résultat des enchères, entraîne une hypothèque : s'il en est de même de la décision judiciaire qui admet une caution dont la solvabilité était contestée (art. 522, G. Pr.J, ce qui ne peut certes pas être considéré comme la décision d'une contestation sur l'engagement de la caution, puisque cet engagement est tout volontaire de sa part. Admettre l'hypothèque dans ces circonstances et dans d'autres semblables, ce serait, nous n'hésitons pas à le dire, abuser du texte de l'article 2117. Cet article n'a pas d'autre objet que de traduire des mots, de donner la notion sommaire des diverses espèces d'hypothèques; il n'entre pas dans les détails; il constate que des jugements et des actes judiciaires peuvent emporter l'hypothèque; il ne dit pas, parce qu'on le dira plus tard, quels sont ces jugements et quels sont ces actes judiciaires. Il parle, il est vrai, des actes judiciaires en mettant l'expression au pluriel, mais il peut aussi bien avoir songé à la pluralité des actes judiciaires d'une même espèce, qu'à la pluralité des espèces d'actes judiciaires. En résumé, pour admettre l'existence d'une hypothèque non consentie par les parties, il est nécessaire de se trouver en présence d'un texte précis, et rien n'est plus vague que le texte de l'article 2117.

Au surplus, si pour justifier la correction grammaticale de l'article 2117, on croit nécessaire qu'il existe plusieurs actes judiciaires de natures diverses protégés par l'hypothèque, on peut attribuer aux rédacteurs du Code la pensée que l'ordonnance du président qui rend exécutoire une sentence arbitrale est un acte judiciaire, et que l'hypothèque est la conséquence de cette ordonnance plutôt que de la sentence.

87 bis. III. Les actes sous seing peuvent être déniés ou méconnus par ceux à qui ils sont opposés ; de là est née la nécessité de la procédure en reconnaissance ou en vérification d'écritures. Si le prétendu signataire de l'acte ou son représentant avoue la signature, il y a reconnaissance, constatation pour la justice d'un fait non contesté, acte judiciaire; si le prétendu signataire dénie sa signature, si son représentant déclare ne pas la reconnaître, il y a heu à vérification : la décision qui intervient met fin à un litige, c'est un jugement (Art. 193-195, C. Pr.)

87 bis. IV. La procédure tendant à la reconnaissance ou la vérification d'écriture est un acte conservatoire ; il est important qu'elle puisse être commencée avant même l'échéance de la dette, parce qu'après l'échéance, le débiteur sera peut-être disposé à dénier sa signature pour gagner du temps; peut-être sera-t-il mort et les héritiers, de bonne ou de mauvaise foi, refuseront de reconnaître sa signature; enfin les témoins eux-mêmes qui pourraient éclairer la justice peuvent avoir disparu. Mais s'il est utile que la procédure soit tôt commencée, il est dangereux aussi qu'elle produise trop tôt tous ses effets. D'après l'article 2123, le jugement de reconnaissance ou de vérification emporte hypothèque, et, par conséquent, avant l'échéance les biens du débiteur sont frappés d'une charge que ce débiteur n'a pas voulu constituer conventionnellement; tandis que l'hypothèque judiciaire a sa raison d'être dans l'inertie ou la résistance du débiteur qui se laisse comdamner, elle frappe ici un débiteur qui n'est pas condamné et à qui l'on ne peut pas reprocher d'être en retard. Ces conséquences fâcheuses de la disposition du Code civil ont apparu dès les premiers jours de la rédaction de ce Code; aussi la règle a-t-elle été non pas supprimée, mais complétée et amendée par une loi presque contemporaine du Code civil, la loi du 3 septembre 1807 sur les inscriptions hypothécaires en vertu de jugements rendus sur des demandes en reconnaissance d'obligations sous seing privé.

Cette loi a respecté le principe, elle n'a pas changé la règle du Code; l'hypothèque résulte toujours des jugements de reconnaissance ou vérification d'écriture, à quelque époque que ces jugements aient été obtenus; mais l'inscription ne peut être prise qu'après l'échéance de la dette. L'intérêt du débiteur est ainsi sauvegardé, car peu lui importe l'existence abstraite de l'hypothèque; ce qui le touche, c'est la manifestation de cette hypothèque par l'inscription, parce que l'inscription seule nuit à son crédit ; tant que la dette n'est pas échue, l'inscription ne peut pas être prise; quand elle peut être prise, la dette est échue et le débiteur est en faute.

87 bis. V. La loi de 1807 a, du reste, réservé l'effet d'une stipulation contraire, c'est-à-dire dune convention qui autoriserait l'inscription avant l'échéance, et cette réserve a peut-être été inspirée par un respect exagéré pour la liberté des conventions. Car en matière d'hypothèque les conventions ne sont pas absolument libres et souveraines, et en bénéficiant de la disposition de la loi

de 1807 dont nous nous occupons, les parties pourront arriver à la constitution d'une hypothèque qui aura son fondement dans la convention et qui n'aura pas été consentie dans la forme notariée.

87 bis. VI. Les obligations constatées par des actes authentiques ne donnent pas lieu à des procédures de reconnaissance d'écritures ; elles pourraient néanmoins acquérir par jugement le bénéfice de l'hypothèque judiciaire. Il y a d'abord un cas qui ne peut soulever aucune difficulté, c'est celui où le débiteur, poursuivi en vertu d'un titre authentique exécutoire, forme opposition aux poursuites exercées en vertu de ce titre; si le tribunal reconnaît la validité des poursuites, il en ordonne la continuation, et cette décision doit être certainement considérée comme portant sur un point litigieux et imposant à la partie la nécessité de payer une somme d'argent, donc elle doit être garantie par l'hypothèque.

Mais il ne faut pas craindre d'aller plus loin, il faut permettre au créancier porteur d'un titre exécutoire de s'adresser à la justice pour obtenir la condamnation du débiteur et acquérir ainsi l'hypothèque judiciaire. On a objecté que ce créancier n'avait que faire d'intenter une action, qu'il était armé d'un titre exécutoire, et que sa demande n'avait pas d'autre but que d'obtenir une hypothèque contrairement à la convention des parties; nous répondons que la justice ne peut pas refuser de reconnaître l'existence d'un droit qui, pour n'être peut-être pas contesté, est en souffrance par le fait d'un débiteur qui oppose la force d'inertie aux justes exigences du créancier; qu'il est bon que la justice condamne ce débiteur. Nous ajoutons que ce débiteur n'a pas sujet de se plaindre et d'invoquer la convention qu'il a faite et qui ne constituait pas d'hypothèque; ce débiteur est en faute puisque la dette est échue et qu'elle n'est pas payée; comment invoquera-t-il mie convention qu'il n'exécute pas? Si le Code civil attache l'hypothèque judiciaire au jugement de reconnaissance d'écriture rendu avant l'échéance, il ne peut pas la refuser au créancier, porteur d'un titre exécutoire, qui ne peut certainement agir qu'après l'exigibilité de la dette.

88. Il faut entendre par jugements, même les actes émanés de l'autorité administrative, qui portent des condamnations ou décernent des contraintes. V. avis cous. d'Étal, 25 ihermid. an XII et 29 oclub. 1811.

89. Mais l'hypothèque ne pouvant résulter que des actes émanés de l'autorité publique, il s'ensuit : i°que les décisions arbitrales n'emportent hypothèque qu'autant qu'elles sont revêtues de l'ordonnance iïexequatur (C. Pr., art. 1020); 2° que les jugements rendus en pays étrangers ne l'emportent en général qu'après qu'ils ont été déclarés exécutoires par un tribunal français, sauf les dispositions contraires des lois politiques ou des traités. V. art. 2123, al. 3 et 4.

89 bis. I. A côté des jugements il faut placer les sentences arbitrales, décisions rendues sur des contestations par des personnes que les parties ont choisies pour remplir accidentellement les fonctions de juges. Gomme elles n'émanent pas de fonctionnaires de l'ordre judiciaire, elles ne peuvent être exécutées qu'après avoir été revêtues par le président du tribunal d'une ordonnance à'exequatur; la même formalité est requise pour qu'elles puissent donner l'hypothèque : il faut en effet, quand la partie requerra l'inscription, que le titre présenté au conservateur porte la signature d'une personne publique.

89 bis. II. Les jugements rendus par les tribunaux étrangers peuvent aussi, sous certaines conditions, donner naissance à l'hypothèque judiciaire sur les immeubles situés en France.

Il y a d'abord une hypothèse où la règle de la loi est très simple: si, entre la France et la nation à laquelle appartient le tribunal qui a rendu le jugement, il existe un traité reconnaissant que l'hypothèque judiciaire résulte en France des jugements rendus par les tribunaux de cette nation. Il ne suffirait pas qu'un traité accordât aux jugements français l'effet de produire l'hypothèque sur le territoire de la nation qui a traité avec la France, parce qu'il ne s'agit pas ici d'une pure application de l'article II. Certes, quand un droit civi! est accordé par traité aux Français dans un certain pays, les nationaux de ce pays ont par réciprocité ce droit en France, sans stipulation spéciale. Mais ici il ne s'agit pas d'un droit civil accordé aux Français considérés individuellement, il s'agit de la force attribuée à un acte de la puissance publique; on peut concevoir que la France stipule qu'une certaine force sera attribuée à l'étranger aux actes des autorités françaises, sans accorder tacitement la même force en France aux actes de l'autorité étrangère.

Ce ne sont pas les droits des particuliers qui sont en jeu. Quand nous attribuons une certaine force aux jugements étrangers en France, nous ne nous inquiétons pas de la nationalité de celui qui se prévaut du jugement; la question se pose sur la nationalité du tribunal, et non sur celle de la partie : ce n'est donc pas une question de jouissance des droits civils. Voilà pourquoi nous ne donnons pas pour l'application de l'article 2123 la formule de l'article 11, pourquoi nous ne croyons pas qu'on puisse poser ici la règle de la réciprocité. En fait la difficulté se présentera rarement, et elle aura été prévue et réglée expressément par les traités.

89 bis. III. L'article 2123 prévoit encore le cas où des lois politiques contiendraient quelque dérogation à sa disposition. Ceci est une pure hypothèse qui ne s'est pas réalisée, mais dont la réalisation n'aurait rien de contraire aux principes du droit. Il s'agit du cas où le pouvoir législatif français attribuerait à des jugements émanés de l'autorité judiciaire d'une certaine nation étrangère la force de conférer hypothèque en France, sans qu'il existât sur ce point aucun traité, aucune convention avec la nation dont les jugements seraient ainsi favorisés.

89 bis. IV. La disposition la moins claire de l'article 2123, ie §, est celle qui concerne l'effet ordinaire des jugements étrangers, alors qu'il n'existe ni traité ni loi spéciale sur ce point.

L'article dit très nettement que le jugement n'emportera hypothèque qu'autant qu'il aura été déclaré exécutoire par un tribunal français ; mais il ne détermine pas d'une façon précise l'importance du rôle du tribunal français. A-t-il une simple mission de forme à remplir? doit-il simplement donner ce qu'on appelait autrefois un tisa ou pareatis, pour le respect apparent et théorique du principe de la souveraineté nationale? ou doit-il examiner, juger et reviser le fond même du jugement? c'est un point contesté qui mérite une attention sérieuse.

Il est difficile de prétendre que le tribunal n'ait absolument qu'une formalité à remplir, qu'il déclare le jugement exécutoire comme on donne un tisa, uniquement pour attester que la pièce a été présentée à celui qui la vise. S'il ne s'était agi que de cela, il n'eût pas été nécessaire d'exiger un jugement rendu par un tribunal; une ordonnance de président eût suffi. Aussi, on convient au moins que le tribunal doit examiner la régularité du jugement étranger, s'il émane d'un tribunal compétent au point de vue de la législation

TIT. XVIll. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2123. 169

étrangère, s'il n'a pas été rendu par une prétendue autorité judiciaire d'un pays non civilisé; enfin si les moyens de contrainte ne sont pas en contradiction avec les règles du droit français sur l'exécution des jugements. Il est clair, en effet, que l'exécution devant avoir lieu en France, il ne faut pas que les procédés d'exécution soient condamnés par la loi française, comme seraient des violences physiques sur la personne, ou même la contrainte par corps en dehors des cas réglés par la loi de 1867.

Ceux qui envisagent la question à ce point de vue disent que le jugement, en tant qu'il tranche la contestation, est inattaquable et ne peut être revisé, mais que les détails de son exécution doivent être mis en harmonie avec la législation française.

89 bis. V. L'opinion qui restreint ainsi les pouvoirs du tribunal français s'appuie sur l'article 2123, qui fait dériver l'hypothèque judiciaire du jugement étranger, et sur l'article 546 du Code de procédure, qui déclare les jugements étrangers exécutoires en France sous cette condition. Elle objecte que, dans le système qui admet la révision du fond, ce ne serait pas le jugement étranger qui serait exécutoire, et qui engendrerait l'hypothèque, ce serait le jugement d'un tribunal français qui lui serait substitué.

89 bis. VI. Il y a des jurisconsultes qui, tout en admettant cette doctrine, la modifient en faveur des Français. Ils décident que, par exception, quand le jugement est rendu contre un Français, le tribunal saisi doit reviser au fond la décision du tribunal étranger. Cette doctrine a son origine dans l'article 121 de l'ordonnance de 1629, qui s'exprime ainsi : « Les jugements rendus, contrats et obligations reçus es royaumes et souverainetés étrangères pour quelque cause que ce soit, n'auront hypothèque ni exécution en notredit royaume, ains tiendront lieu de simples promesses, et nonobstant les jugements, nos sujets contre lesquels ils auront été rendus pourront de nouveau débattre leurs droits comme entiers par-devant nos officiers. » On présente cet article 121 comme étant encore en vigueur et comme constituant un privilège en faveur des Français, qui pourraient débattre de nouveau leurs droits, c'est-à-dire faire reviser à fond les jugements, tandis que les étrangers n'auraient pas ce droit.

89 bis. VII. Il faut d'abord se débarrasser de cette opinion moyenne avant d'aborder la discussion de celle qui refuse en tout cas le droit de revision.

Cette opinion affirme l'existence d'un privilège en faveur des Français; il est clair qu'il faut un texte pour le consacrer; c'est pour cela qu'on a été chercher l'article 121 d'une ordonnance de Louis XIII. Mais il y a de graves objections à faire contre l'applioation île cette ordonnance.

En premier lieu, le texte de l'ordonnance, quand on l'étudié de près, n'est pas aussi clair et aussi formel qu'on le suppose, dans le sens d'un privilège concédé aux Français exclusivement. L'article que nous avons cité contient une disposition principale qui a une portée des plus générales; la règle qu'il pose est celle-ci : Les jugements étrangers n'auront nucune hypothèque ni exécution en France. Voilà le principe, il ne s'agit pas seulement des jugements rendus contre les Français; quand l'article continue : Les contrats tiendront lieu de simples promesses, et nonobstant les jugements, nos sujets... il ne fait que développer la règle, il en montre la conséquence pratique en vue de l'hypothèse qui se produira le plus souvent : celle où l'exécution sera demandée en France contre un Français. Au temps de Louis XIII, les relations internationales n'étaient pas ce qu'elles sont aujourd'hui, et l'hypothèse dans laquelle un étranger aurait en France des biens sur lesquels il s'agirait d'exécuter un jugement devait être des plus rares. Ce n'est pas celle que le législateur a prévue. Mais il est permis de douter qu'en montrant l'application pratique ordinaire de sa règle, l'auteur de l'ordonnance ait voulu restreindre le principe qu'il venait de poser avec un caractère de généralité.

89 bis. VIII. Admettons d'ailleurs l'interprétation généralement donnée à l'ordonnance, il n'en existe pas moins une objection historique très grave contre la force qu'on veut aujourd'hui lui attribuer. Cette ordonnance rendue sous l'influence du chancelier Mi< hel >larillac, et qui porte un nom formé du nom de baptême de son auteur, Code Mkliauil, a subi les conséquences de la disgrâce et de la condamnation de son patron; elle n'a pas été enregistrée par tous les parlements du royaume, en sorte qu'elle ne constituait pas le droit commun de la France avant la Révolution; c'est, ce semble, une raison pour qu'on hésite à la considérer comme ayant passé de plein droit dans la législation moderne.

89 bis. IX. Enfin, en tant qu'elle pourrait être en vigueur autrefois, elle est abrogée, dans son article 121, par la législation actuelle. Cet article, en effet, peut èlre considéré comme réglant

un point relatif à la procédure, une question d'exécution des jugements, ou comme traitant d'une matière de droit civil, soit la matière de la chose jugée, soit la matière des hypothèques, soit même la matière des droits propres aux Français.

S'il s'agit d'une question relative à l'exécution des jugements, c'est un point traité par un titre du Code de procédure qui commence à l'article 545, et dont l'article 546 parle des jugements étrangers; par conséquent une loi ancienne sur ces matières est formellement abrogée par l'article 1041 du Code de procédure.

Si la règle de l'article 121 de l'ordonnance est une règle de droit civil, elle est abrogée par i'article 7 de la loi du 30 ventôse an XJI, qui déclare sans force les lois anciennes sur les matières qui forment l'objet du Code civil.

Enfin, si l'on veut ne pas se préoccuper de ces textes contenant de larges formules d'abrogation, peut-on ne pas reconnaître que l'article 2123 a touché la question, qu'il l'a réglée bien ou mal, clairement ou d'une façon obscure, mais qu'il a donné une solution qui ne comporte pas de distinction?

89 bis. X. Il reste donc à comparer les deux systèmes extrêmes : celui qui n'admet en aucun cas la revision du jugement au fond, et celui qui la reconnaît toujours possible. Les vrais principes nous paraissent conduire à cette dernière solution.

En effet, il n'est pas besoin de l'autorité de l'ordonnance de 1629 ou du Code civil pour reconnaître que les juges étrangers n'ont aucune autorité sur des fonctionnaires français. C'est une règle du droit des gens élémentaire, vraie sans aucun doute en matière législative ou administrative, et qui doit être vraie aussi en matière judiciaire. Or c'est faire acte d'autorité à l'égard des juges français que de les contraindre à sanctionner une décision qu'ils ne vérifient pas. Il est vrai que les arbitres sont investis de ce droit d'imposer leur sentence à l'approbation de l'autorité judiciaire, mais ils ne tiennent pas ce pouvoir d'une investiture donnée par un gouvernement étranger, ils la tiennent de la volonté souveraine des parties, et les tribunaux en faisant exécuter une sentence arbitrale font tout simplement respecter une convention.

On objecte, il est vrai, que si le tribunal français revise le jugement, ce n'est plus un jugement étranger qui est exécuté, comme le veut l'article 2123, mais un jugement français. Cette objection nous paraît fondée sur une erreur de droit qui provient de ce qu'elle

ne considère pas d'assez près les hypothèses diverses embrassées par l'article 2123. Dans le système qui admet la revision au fond, la vérification faite par le tribunal français peut avoir deux dénoûments, l'un conforme à la décision du tribunal étranger, l'autre contraire à cette décision. Si le tribunal français juge comme le tribunal étranger, il approuve le jugement qui lui est soumis, comme une cour d'appel qui rend un arrêt confirmatif, et de même qu'en cas d'arrêt confirmatif c'est le jugement confirmé qui s'exécute, et non pas l'arrêt (art. 472, C. Pr), de même c'est le jugement étranger, approuvé par le tribunal français, qui devient exécutoire, ainsi qu'il est dit dans l'article 2123, dont les expressions très exactes reçoivent satisfaction par cette manière de considérer l'effet du jugement du tribunal français.

Que si le tribunal français réforme le jugement étranger, il est clair que ce n'est pas ce jugement qui est exécuté, mais aussi il est bon de remarquer que l'article 2123 n'a pas dit : Les jugements rendus en pays étrangers emporteront toujours hypothèque, mais seulement : Ces jugements n'emporteront hypothèque qu'autant qu'ils auront été déclarés exécutoires. Ce qui permet bien de penser que le tribunal français peut ne pas donner au jugement la force exécutoire (1).

90. L'hypothèque judiciaire, comme l'hypothèque légale, peut en général s'exercer sur tous les immeubles présents et a venir du débiteur (v. pourtant art. 2161). V. art. 2123,

al. 2 (2).

SECTION III

Des hypothèques conventionnelles.

91. L'hypothèque conventionnelle dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et contrats (art. 2117). La convention d'hypothèque est en général soumise aux

(li V. C. Paris, 22 avril 1864 (Sirey, 1865-2-160), C. Nancy, 1 1 juillet 1874 (Sirey, 1874, 2, 318) ; C. Cass. , 20 août 1872 (Sirey, 1872, 1, 327). (2) V. C Cass., 26 février 1883. Sirey, 1884, 1, 27 j.

conditions requises pour la validité de lous les contrats (voir art. 1108). En outre, l'hypothèque étant une sorte d'aliénation ne peut être consentie que par une personne capable d'aliéner. V. art. 2124-, v. pourtant C. civ., art. 1507, 1508, et C. coram., art. 6.

92. Il suit de la que celui qui n'est pas propriétaire ne peut en général hypothéquer-, que celui dont la propriété est suspendue par une condition ne peut hypothéquer que conditiounellement-, enfin, que l'hypothèque consentie par le propriétaire commutable est sujette à résolution ou à rescision, comme le droit du constituant lui-même. V. art. 2125, et à ce sujet, art. 865, 929, 952,954, 963, 1673; v. pourtant art. 958.

92 bis. I. L'hypothèque est un droit réel sur un immeuble : elle entraînera peut-être une vente forcée à la requête du créancier; donc la constitution d'hypothèque contient une aliénation en germe. Voilà pourquoi la capacité d'aliéner est ordinairement la condition de la capacité d'hypothéquer.

C'est la règle de l'article 2124. Elle subit cependant des exceptions qui se présentent sous deux physionomies différentes :

1° Il y a des personnes qui, pouvant hypothéquer, ne peuvent cependant pas aliéner : le mari commun en biens, au cas d'ameublissement consenti par sa femme jusqu'à concurrence d'une certaine somme, peut hypothéquer les immeubles ameublis, mais ne pourrait les aliéner (art. 1507 et 1508). Le mineur commerçant peut donner hypothèque sur ses biens sans avoir la capacité de les aliéner (art. 6, C. comm.).

2° Cas où le pouvoir d'aliéner n'implique pas celui d'hypothéquer. Lorsque, sous le régime dotal, l'immeuble dotal a été stipulé aliénable, il y a lieu de penser que cet immeuble ne peut pas être hypothéqué, à moins d'une convention spéciale dans le contrat de mariage (1).

L'héritier soumis au rapport qui aliène l'immeuble donné confère à l'acquéreur un droit incommutable, tandis que s'il hypothéquait cet immeuble, l'hypothèque serait résoluble, dans le cas où cet

(1) V. t. VI, n°229«i. VI.

174 COURS ANALYTIQUE DE OQDI n VU.. [IV. III.

héritier se trouverait astreint à faire le rapport en nature. (Art. 860, 860.)

92 bis. IL Le droit d'hypothéquer dépendant du droit d'aliéner et le droit d'aliéner étant un des éléments du droit de propriété, il est naturel que le sort d'une constitution d'hypothèque dépende du sort de la propriété du constituant. Si cette propriété est incertaine, menacée d'une résolution, d'une rescision, la constitution d'hypothèque sera menacée comme le serait une aliénation par la même résolution ou la même rescision. Ce n'est là que l'application d'une règle de bon sens : on ne transfère pas plus de droits qu'on n'en a soi-même; celui qui n'a que des droits imparfaits ne peut transférer que des droits imparfaits.

Il y a plus, quand la propriété est conditionnelle, ou quand elle est rescindable, deux personnes peuvent conférer hypothèque sur l'immeuble; car, dans ces hypothèses, il existe véritablement deux propriétaires, J'un dont le droit est résoluble ou rescindable, l'autre dont le droit est suspendu jusqu'à l'arrivée de la condition ou de la rescision. Chacun peut constituer des droits affectés de la même modalité qui affecte sa propriété.

92 bis. III. Il est impossible de songer au cas où la propriété est incertaine sur la tête de celui qui a constitué l'hypothèque, sans se préoccuper de l'hypothèse où elle fait complètement défaut, où le constituant hypothèque la chose d'autrui. Il est clair qu'il n'a pas pu conférer un droit réel sur une chose qui ne lui appartient pas; mais il ne suffit pas de constater ce fait, il faut examiner si cette tentative de constitution d'hypothèque n'aura pas quelque effet juridique. Il y a sur ce point deux questions à traiter : Premièrement, le droit réel qui n'est pas né de la convention d'hypothèque peut-il naître plus tard sans nouvelle convention? Secondement, la constitution d'hypothèque sur la chose d'autrui entraîne-t-elle une obligation du constituant envers le créancier?

92 bis. IV. La première question suppose que celui qui a fait la convention d'hypothèque relativement à la chose d'autrui devient postérieurement propriétaire de l'immeuble qui avait été l'objet de la convention, et il s'agit de savoir si de cet événement résulte l'hypothèque qui n'avait pas été produite parla convention. Il semble au premier abord que la difficulté se rattache à la théorie de la confirmation des conventions, et s'il en était ainsi, elle devrait se résoudre dans le sens de la négative, car on dirait que la conven-

tion manque d'objet, ce qui entraîne sa nullité radicale et ne permet pas la confirmation par un événement postérieur. Mais la question ne doit pas être placée sur ce terrain : il ne s'agit pas là d'une véritable nullité de la convention, ni surtout d'une nullité fondée sur le défaut d'objet; la convention réunit bien toutes les conditions exigées pour la validité des conventions en général, l'objet notamment est parfaitement déterminé, il n'est pas hors de commerce, seulement celui qui veut constituer un droit réel sur l'immeuble n'a pas la disposition de cet immeuble, il y a un manque de pouvoirs, il n'y a pas absence d'objet. La convention n'est pas véritablement viciée en droit; seulement elle ne peut pas produire d'effet parce qu'elle nuirait au droit d'autrui. Mais quand cet obstacle disparaît, quand celui qui était le verus dominus est désintéressé, il n'y a pas de raison pour que la convention continue à être dénuée d'effets. Nous ne voyons pas de raisons pratiques; au contraire, il sera toujours avantageux pour les deux parties que la convention donne les résultats en vue desquels elle avait été faite; quant aux tiers intéressés, c'est-à-dire aux autres créanciers hypothécaires, il y aura à se préoccuper de leurs intérêts au point de vue de la publicité qu'a pu recevoir l'hypothèque, tant que l'immeuble n'appartenait point encore au constituant. Mais, à ce détail près, les tiers ne peuvent pas se plaindre de la solution qui donne vie à cette hypothèque.

On s'appuierait donc, pour décider que l'hypothèque ne peut pas prendre naissance postérieurement à l'acte qui l'a consentie, sur des raisons de théorie pure; ces raisons elles-mêmes ne nous paraissent pas décisives : d'abord nous avons essayé de démontrer qu'il ne fallait pas invoquer les principes sur la confirmation, parce qu'il ne s'agit pas ici d'un acte vicié. Ensuite il nous paraît qu'on invoque à tort l'article 2129, qui déclare que l'acte constitutif de l'hypothèque doit indiquer la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiteur sur lesquels l'hypothèque est consentie. On veut conclure de ces expressions que la propriété de l'immeuble daus la personne du débiteur est une condition de la possibilité légale de l'affectation hypothécaire en soi, et qu'à défaut de cette condition, l'hypothèque manque de matière ou d'assiette et est entachée d'un vice substantiel (l).

(1) Aubry et Rau, t. II, p. 714, édit. 1865.

Ce raisonnement nous paraît trancher la question par la question; car il fait dire à l'article 2129 bien plus que cet article ne dit; là où la loi a traité incontestablement de la spécialité de l'hypothèque, on lit entre les lignes qu'elle a réglé la question de l'hypothèque de la chose d'autrui et créé une condition substantielle de la validité de la convention d'hypothèque. N'est-il pas plas juridique de décider que la convention est sans effet parce que le consentement émané a non domino ne peut pas avoir d'action sur la chose, mais que cet obstacle cessant, la convention produit l'effet qu'elle devait avoir dans lintention des parties? C'est ainsi qu'un grand nombre d'auteurs et quelques arrêts décident que la vente de la chose d'autrui, déclarée nulle par la loi, devient valable lorsque le vendeur a acquis la propriété de la chose vendue. On est cependant en présence d'un texte qui déclare nulle la vente de la chose d'autrui (art. 1599), et nous n'avons pas un texte aussi énergique dans la matière des hypothèques. Il est vrai que la convention d'hypothèque est solennelle, mais ce n'est pas ce caractère particulier qui conduira à une différence entre la vente et l'hypothèque de la chose d'autrui; l'absence de la propriété sur la tète de celui qui tente de constituer l'hypothèque n'est certainement pas un vice de forme, et ce n'est pas en vertu des règles sur la forme de la constitution d'hypothèque qu'on peut annuler l'hypothèque de la chose d'autrui.

92 bis. V. Quand la convention d'hypothèque n'engendre pas le droit réel parce que le constituant n'était pas propriétaire de 1 immeuble hypothéqué, il faut au moins reconnaître qu'elle n'est pas absolument dénuée d'effet. Elle doit au moins faire naître une obligation d'indemniser le créancier hypothécaire. Celui-ci, en eiïet, a eu confiance dans le débiteur : il lui a prêté; ou, s'il avait déjà prêté, il a accordé peut-être du temps, parce qu'il comptait sur l'hypothèque ; cette hypothèque vient à lui manquer, et il est exposé à subir un dommage par le fait du constituant; ce fait, alors même qu'il a été accompli de bonne foi, implique une certaine négligence chez celui qui l'a commis, et cela suffit pour entraîner l'obligation de réparer le tort (art. 1382 ; et si ce fait a été commis de mauvaise foi, il constitue un délit civil, le stellionat (art. 2059), qui ne permet pas de mettre en doute l'existence d'une action en dommages et intérêts.

92 bis. VI. Dans une hypothèse, la plus fréquente de toutes, celle

où l'hypothèque a été constituée par le débiteur lui-même, l'obligation d'indemniser le créancier, dont nous venons de constater le fondement d'une manière générale, se traduira en une nécessité de rembourser immédiatement la somme d'argent prêtée. Ce sera le résultat de l'application de l'article 1 188; si le débiteur qui par son fait a diminué les sûretés qu'il avait données doit perdre le bénéfice du terme, à plus forte raison doit-il en être ainsi du débiteur qui n'a pas en réalité donné les sûretés qu'il paraissait fournir et sur lesquelles le créancier avait droit de compter.

93. Par suite du même principe, les immeubles des mineurs ou des interdits, ceux des absents, jusqu'à l'envoi définitif, n'étant pas susceptibles d'aliénation volontaire, ne peuvent de droit être grevés d'hypothèque conventionnelle. Bien entendu cependant que cette règle générale n'empêche pas que les biens de ces personnes ne puissent être hypothéqués pour les causes et dans les formes établies par la loi 5 en outre, ils peuvent l'être en vertu de jugements . V. art. 2126; et h ce sujet, art. 128, 157, 484, 509; v. aussi art. 217, 499, o!3.

93 bis. I. L'hypothèque consentie par un incapable n'est pas entachée d'une nullité radicale; c'est un principe que l'incapacité engendre la nullité relative, qu'elle est essentiellement protectrice, que dès lors elle peut être invoquée par l'incapable seul ou par ses représentants, qu'elle peut être couverte par une confirmation ou par l'expiration de la prescription de dix ans. (Art. 1304.) Il n'y a pas de raison pour refuser d appliquer ces principes à l'hypothèque, malgré le caractère solennel de la convention qui engendre ce droit réel, parce que les règles sur la capacité et les règles sur la forme des actes sont absolument distinctes.

93 ta*. II. Les bfcns des absents, pendant la période d'envoi en possession provisoire, peuvent être hypothéqués avec la permission de justice. La nécessité pratique impose cette solution; il est impossible de refuser aux envoyés ce moyen de se procurer l'argent qui peut être indispensable à la bonne administration des affaires de l'absent. C'est d ailleurs à cett; hypothèse que la loi a dû songer quand elle a terminé son article par les mots : ou en vertu de jugements, qu'elle n'a pas pu écrire en vue de l'hypothèque judiciaire, puisqu'il s'agit, dans tout le chapitre, de l'hypothèque conix. 12

ventionnelle, et puisque ces mots seuls, avec l'interprétation que nous leur donnons, justifient la mention des absents dans l'article, car en ce qui concerne ceux-ci, il n'y a pas de causes et de formes établies par la loi pour la constitution des hypothèques par la convention.

94. La forme extérieure à laquelle est assujettie la convention d'hypothèque, soit qu'elle accompagne ou non la constitution de la créance (y. art. 2129), consiste dans un acte authentique par-devant notaire. V. art. 2127- et remarquez qu'il ne suffirait pas d"un acte dressé en forme authentique par tout autre officier public.

94 bis. I. Dans l'ancien droit, la garantie hypothécaire était la conséquence nécessaire de tout acte notarié constatant une obligation. Le Code, bien que supprimant cette conséquence de l'emploi de la forme notariée, a peut-être été influencé par l'habitude ancienne, et c'est ainsi qu'il a décidé que l'hypothèque conventionnelle, si elle n'était plus tacitement constituée, devait au moins résulter d'une convention expresse insérée dans un acte notarié. On peut expliquer ainsi cette anomalie apparente d'une législation qui autorise la vente d'un immeuble ou la constitution d'une servitude constatée par un acte sous seing privé ou même par témoins, et qui invalide la convention d'hypothèque lorsqu'elle n'est pas constatée par un acte dressé par-devant notaire.

94 bis. II. Nous ne pensons pas cependant qu'il faille exclusivement attribuer à un respect exagéré des règles anciennes la disposition de l'article 2127. Elle peut s'expliquer par des raisons qui ne manquent pas de valeur. Le Code civil consacrait un système hypothécaire contraire à des habitudes séculaires, il s'inspirait d'une loi bien récente, la loi du 11 brumaire an VII, qui'n'avait pa> encore dû pénétrer dans l'esprit des populations. Il pouvait craindre que les conditions nouvelles auxquelles il assujettissait l'hypothèque Conventionnelle fussent négligées, qu'on ne se rendît pas compte, en particulier, de la règle sur la spécialité et ses conséquences; les parties étaient dès lors exposées à des erreurs, à des nullités résultant de ces erreurs, s'il leur était loisible de faire des conventions privées, sans l'assistance d'un conseil autorisé, et obligé par Ja nécessité de sa profession à se tenir au courant de la législation en

vigueur. Contraindre les parties à faire une convention par-devant notaire, c'était les obliger à recourir à ce conseil, c'était les protéger contre leur propre ignorance et en même temps défendre la nouvelle législation contre les récriminations qu'elle aurait justifiées, si dans les premiers temps de son application elle avait donné lieu à trop de surprises et d'annulations.

Ceci n'est, il est vrai, qu'une raison d'un intérêt transitoire; mais nous ne trouvons pas ici un exemple unique de l'influence d'une considération temporaire et transitoire ayant déterminé le législateur à admettre une règle permanente et définitive. L'article 1390 s'inspire certainement d'une nécessité temporaire analogue à celle que nous invoquons à propos de l'article 2127.

Il faut en outre reconnaître que la législation, pour être déjà ancienne, n'en est pas moins ignorée d'un grand nombre de personnes; l'article 2127 les protégera toujours contre des erreurs souvent très préjudiciables.

94 bis. III. II y a encore un autre point de vue. L'hypothèque doit être inscrite; il est bon, pour que les registres ne soient pas encombrés d'inscriptions prises sans droit, que les conservateurs n'inscrivent qu'en vertu de titres présentant des garanties de régularité et de sincérité, au moins quant aux signatures qui leur don nent la force. L'acte authentique offre sous ce rapport beaucoup plus de garanties que l'acte sous seing privé.

94 bis. IV. Les raisons qui justifient l'article 2127 démontrent, selon nous, que l'hypothèque ne pourrait pas résulter d'un acte sous seing privé qui serait déposé chez un notaire, alors même qu'un acte authentique constaterait ce dépôt. Si la disposition de l'article n'avait pour but que de garantir le titre constitutif de l'hypothèque contre toutes chances de perte, le dépôt d'un a°te sous seing privé chez le notaire pourrait être équivalent à la rédaction d'une convention par-devant notaire; mais tel n'est pas le but de l'article 2127. Il veut que les parties soient conseillées au moment même où elles font leurs conventions; le conseil résulte forcément du rôle actif que remplit le notaire quand il est le rédacteur de l'acte. S'il ne fait que recevoir un dépôt, il joue un rôle passif : rien ne l'oblige à étudier l'acte dont il accepte le dépôt, rien ne prouve qu'il l'a lu et médité; sa responsabilité est donc bien moins engagée, et sa présence ne produit plus l'effet que la loi en attendait. Ces différences ont certainement été aperçues et appréciée? par le lé-

gislateur, car le texte de l'article 2127 est des plus formels : l'hypothèque ne peut être consentie que par acte passé en forme autheutique. L'acte authentique doit donc avoir été passé pour constater la convention même d'hypothèque: or l'acte de dépôt ne constate pas la convention, mais la remise matérielle d'un écrit antérieurement passé pour constater une convention préexistante.

94 bis. V. Nous avons attribué encore une autre raison à la règle de l'article 2127. Il faut que le conservateur ne prenne l'inscription d'une hypothèque conventionnelle qu'en vertu d'un titre dont la sincérité n'est pas douteuse. Cette seconde raison de l'article nous conduit à une solution sur une autre question qui a été 1 objet de contestations. Lorsque le constituant ne fait pas lui-même la convention d'hypothèque, mais qu'il se fait représenter par un mandataire, il faut que la procuration soit rédigée en la forme authentique. Certes, la loi ne s'est pas expliquée d'une façon précise sur ce point, mais elle exige que la volonté de constituer l'hypothèque soit manifestée par acte notarié, et cette volonté apparaît, au cas de constitution par procureur, non pas dans l'acte accompli par le mandataire, mais dans l'acte même qui contient le mandat, dans la procuration. S'il en était autrement, l'inscription prise en vertu d'un acte authentique aurait en réalité pour base un aete sous seing privé; de sorte que le conservateur des hypothèques et le propriétaire de l'immeuble n'auraient pas les garanties que la loi a voulu leur donner contre des inscriptions prises en vertu d'actes dont les signatures ne seraient pas incontestables.

On peut ajouter à cet argument que la loi de 1843 sur les actes notariés, quand elle a exigé une certaine condition de forme pour certains actes, a eu soin de dire que la même condition de forme serait nécessaire pour les procurations tendant à autoriser ces actes, montrant ainsi que dans une législation prudemment conçue, la procuration donnée pour faire un acte doit être revêtue des formes qui sont imposées à l'acte lui-même (1).

95. Quant aux actes passés en pays étranger, on sent bien qu'ils ne peuvent pas plu.c que les jugements conférer hypothèque en France. Il n'y a pas même, comme pour lesjuge-

(1) C. Cass., 27 juin 1881. Sirey, 1883, 1.218. Pandectes françaises chron., t. VI, 1, 94 B, Cass., 23 décembre 1885. Sirey, 1886, 1, 143. Pandectts françaises chron., t. VI, I, 380.

ments, la ressource de les l'aire déclarer exécutoires. La règle ne cesse que devant les dispositions contraires des lois politiques ou des traités. V. art. 2128-, et a ce sujet, art. 11.

95 bis. La comparaison entre les conditions de l'hypothèque judiciaire et celles de l'hypothèque conventionnelle n'explique pas l'article 2128. L'hypothèque judiciaire est le résultat de la décision de magistrats, les magistrats étrangers n'ont pas d'autorité en France, tandis que l'hypothèque conventionnelle résulte de la volonté des parties, et l'effet de cette volonté peut se produire sans que le principe de l'indépendance des nations soit le moins du monde compromis. Il faut donc chercher ailleurs la raison de la règle qui refuse aux conventions passées à l'étranger la force de constituer une hypothèque. Il y a là une grave dérogation à la règle Locus régit actum, dérogation dont on a peine à comprendre la raison quand on songe que l'aliénation d'un immeuble français peut être consentie par un acte passé à l'étranger, que la donation même, bien qu'elle soit, comme l'hypothèque, un acte solennel, peut être valablement faite à l'étranger dans !a forme étrangère.

Cette disposition toutefois découle des mêmes causes qui ont produit l'article précédent. Elle peut être d'abord le résultat d'une réminiscence inconsciente des règles du droit ancien sur l'hypothèque générale attachée aux actes authentiques: cette hypothèque était la conséquence de la force exécutoire de ces actes, et les officiers publics étrangers ne pouvaient pas, alors plus qu'aujourd'hui, donner à leurs actes la force exécutoire en France. L'article s'iuspire en outre, comme le précédent, d'idées plus pratiques. Si le législateur a considéré la présence du notaire rédacteur comme une garantie nécessaire du respect des règles auxquelles il soumettait l'hypothèque conventionnelle, il a dû comprendre que cette garantie n'existait plus quand l'officier public n'était pas Français, car cet officier n'est pas tenu de connaître !a loi française ni de l'expliquer aux parties, et il ne saurait être rendu responsable de la nullité des conventions auxquelles il aurait donné l'authenticité.

96. La forme extérieure des actes est bien encore, comme dans l'ancien droit français, une condition essentielle a l'existence de l'hypothèque; mais elle ne la produit plus virtuellement-, il faut a cet égard une conventio;i expresse. Rien, dès

182 CODES ANALYTIQUE DK (ont CIVIL. I IV. 111.

lois, ne supposant à ce que l'hypothèque se concenire sur ceux des biens du débiteur que le créancier jugera suffisants pour sa sûrelé; et, d'un autre côté, celte spécialité de l'hypothèque étant à la fois favorable au crédit du débiteur, propre a prévenir les contestations entre créanciers, et en harmonie parfaite avec le système de publicité adopté, ie législateur l'a consacrée comme un des principes fondamentaux de la matière. Ainsi l'acte constitutif de l'hypothèque, soit que celte constitution se trouve dans le titre même de la créance ou dans un acte séparé, qui Ordinairement sera postérieur, doit. a peine de nullité, désigner le bien ou les biens soumis a l'hypothèque, et pour cela déclarer leur nature et leur situation. Ces biens doivent naturellement appartenir actuellement au débiteur, ou pour mieux dire, à celui qui consent l'hypothèque; car on ne pcul hypothéquer spécialement un bien dont on n'est pas actuellement propriétaire, li esl évident, du reste, que le principe de spécialité ne s'oppose nullement a ce que tous les biens présents du débiteur soient soumis à l'hypothèque, pourvu qu'ils le soienl nominativement. Au contraire, ce principe entraîne la prohibition générale d'hypothéquer les biens a venir. V. art. 2129.

96 lis. I. L'article 2129 consacre une des règles importantes de la législation surleshypolhèuu es conventionnelles. Ces hypothèques doivent essentiellement être spéciales; leur caractère essentiel esl la spécialité.

La spécialité consiste en ce que l'hypothèque doit être constituée sur un immeuble, ou sur plusieurs immeubles, particulièrement et distinctement désignés.

Elle entraîne cumme conséquence que la créance garantie par l'hypothèque doit cire pareillement déterminée et précisée dans l'acte de constitution. (Art. 21330

Cette règle sur la spécialité, que le Code civil emprunte à la loi de brumaire an Vil, s'explique et se justifie par ceux raisons. La première et la principale est la tendance du législateur à protéger le constituant contre des conventions vagues ei générales dont il n'apercevrait pas bien les conséquences, engageant, par exemple.

tous ses biens sans se rendre un compte exact de l'état de sa fortune immobilière, plus souvent encore hypothéquant ses biens futurs, parce qu'il n'espère pas acquérir plus tard des immeubles. Ces conventions se feraient d'autant plus facilement qu'elles deviendraient de style, qu'elles se glisseraient dans les actes par habitude, acceptées sans réflexion par les parties, précisément parce qu'elles seraient usuelles, et l'on reviendrait ainsi à l'ancienne règle qui attachait l'hypothèque générale à tout engagement contracté par acte notarié.

Ce n'est pas seulement la partie qui e>t protégée par la règle sur la spécialité, c'est le crédit public, c'est la société dans ses intérêts économiques, car si l'on faisait revivre par des conventions l'ancienne hypothèque générale, la richesse immobilière du pays serait plus rapidement grevée, partant moins disponible et comme frappée d'une sorte d'inaliénabilité. La multiplicité des créanciers ayant droit sur les mêmes immeubles aurait en outre l'inconvénient de compliquer les procédures d'ordre, ce qui multiplierait les frais et nuirait aux créanciers eux-mêmes, retardant par les lenteurs de la procédure le moment où ils retrouvent la disposition de leurs fonds.

96 bis. II. Ces motifs sont assez sérieux pour expliquer la règle de la spécialité des hypothèques conventionnelles; il n'est donc pas besoin de les rattacher à une autre règle, celle de la publicité. Nous verrons, il est vrai, que la publicité des hypothèques conventionnelles est spéciale, en ce sens que l'inscription doit être prise particulièrement sur chaque bien hypothéqué; mais la spécialité de l'inscription et la spécialité de l'hypothèque ne doivent pas être confondues : il n'y a pas entre elles un lien nécessaire. On pourrait, dans l'intérêt d'une publicité bien entendue, exiger la spécialité de l'inscription alors même qu'on admettrait la généralité de la constitution. Le débiteur pourrait hypothéquer tous ses immeubles à titre universel, tandis que le créancier devrait prendre inscription sur chacun des immeubles distinctement : telle n'est pas la règle du Code civil; mais on comprend qu'il pourrait en être ainsi, dès lors on ne saurait trouver la raison de la spécialité de la constitution d'hypothèque dans les nécessités du principe de publicité.

96 bis. III. Les conséquences du principe de spécialité sont indiquées par l'article 2129.

1° L'immeuble ou les immeubles hypothéqués doivent èlre distinctement désignés par leur nature et kur situation. L'acte authentique de constitution d hypothèque qui doit contenir cette désignation se confond souvent avec l'acte constitutif de la créance, quelquefois il est distinct, et alors le litre de la créance n'a pas besoin d'être authentique; quant au titre constituant l'hypothèque, la loi le suppose postérieur au titre de la créance; mais il n'y a pas de raison pour interdire une convention d'hypothèque en vue d'une dette non encore contractée, pourvu que la dette soit suffisamment désignée pour satisfaire à l'article 2132. C'est surtout quand l'hypothèque sera donnée par un tiers garantissant la dette d'autrui qu'elle sera constituée par un acte séparé, postérieur ou antérieur à la naissance de l'obligation.

2° Pourvu que la constitution d'hypothèque soit faite à titre particulier, elle peut valablement comprendre tous les biens du constituant ; il suffit qu'ils soient tous nominativement soumis à l'hypothèque.

3° L'hypothèque des biens à venir est interdite. Elle présenterait, par le vague même de sa constitution, plus de dangers que l'hypothèque générale des biens présents.

C'est, du reste, l'hypothèque des biens à venir à titre universel qui est ici prohibée. La convention ayant pour objet un immeuble déterminé, hypothéqué sous la condition qu'il appartiendra plus tard au constituant, ne présente pas les mêmes dangers, et elle se confond avec la convention dont nous avons parié plus haut, la constitution d'une hypothèque sur la chose d'autrui. (V. n° 92 U». III et IV.

97. Des principes ci-dessus il suit qu'on ne peul hypothéquer nominativement un bien sur lequel on n'ai aetuellei aucun droit (v. pourtant art. 2138T. Qua ^poth-èqoe des

biens a vei ir in abstràcto, elle est contraire au principe de la spécialité. Cependant la loi, en faveur des emprunteurs, me l'insuffisance de leurs biens présents pourrait priver de moyen de crédit, fait fléchir la rigueur du principe, en j ermetlant de consentir que chacun des biens que le débiteur acquerra par la suite demeure affecté à l'hypothèque, an fur

et a mesure des acquisitions. Mais l'insuffisance des biens présents étant la seule cause et la condition de cette permission, elle doit être exprimée dans Pacte. V. art. 2130.

97 bis. I. L'article 2130 déroge à la règle sur la spécialité en permettait exceptionnellement l'hypothèque des biens à venir. Les biens présents étant insuffisants pour garantir le créancier, le débiteur peut, en exprimant dans l'acte cette insuffisance, hypothéquer ses biens à venir. C'est un abandon du principe dont le motif est de donner du crédit à celui dont les biens actuels sont un gage insuffisant, et qui s'explique par cette considération que les parties pourraient obtenir le même résultat en profitant des règles de la loi sur l'hypothèque judiciaire.

Il n'y a pas, d'ailleurs, à craindre les clauses de style, parce que les propriétaires n'accepteront pas bien volontiers une formule qui présente leur situation pécuniaire comme embarrassée. Enfin l'on a paré à certains des inconvénients de l'hypothèque qui affecte généralement les biens a venir, en déclarant que les biens seront affectés seulement au fur et à mesure des acquisitions et en exigeant une inscription spéciale sur chaque immeuble, tandis que les hypothèques véritablement générales sont conservées par des inscriptions qui ne frappent p-s ies biens en particulier. Art. 2148-5°.)

97 bis. II. Cette hypothèque est subordonnée à une condition dont il faut se rendre compte, l'insuffisance des biens présents et libres du débiteur.

Constatons d'abord que la loi n'exige pas l'insuffisance des immeubles, mais l'insuffisance des biens, sans ajouter les mots : susceptibles d'hypothèque; d où cette conséquence, qu'elle se préoccupe non pas de la solvabilité au point de vue hypothécaire, mais de la sohabilité en général, et que si le débiteur n'a pas d'immeubles, il peut hypothéquer ses immeubles à venir. Cette décision est loin cependant d'être admise pour tous ; on part de cette idée que la loi exige l'insuffisance des immeubles, et l'on objecte qu'il n'y a pas insuffisance quand il y a absence complète d'immeubles; puis on ajoute qu'il faut un contrat d hypothèque principal, et que l'hypothèque des biens à venir ne peut être donnée qu'accessoirement et subsidiairemenl. Mais l'article n'exprime pas cette idée, il demande seulement que les biens soient insuffisants; or s'il est possible de supposer que le débiteur n'a pas d'immeubles et d'equi-

voquer alors sur l'insuffisance et le dénûment complet, il n'est pas possible de supposer une personne qui n'a pas de biens; iiYût-eile que les vêtements qui la couvrent, ces biens peuvent être insuffisants dans toute la rigueur du mot.

En dehors du texte, qui est muet, où trouver la justification de cette raison arbitraire qui veut que la convention sur les biens à venir se rattacbe nécessairement à une hypothèque principale constituée effectivement sur les biens existants? Le droit d'hypothèque ne peut-il théoriquement exister sur les biens à venir d'un débiteur qui n'a pas de biens présents? Le Gode admet ce résultat quant aux hypothèques légales et quant aux hypothèques judiciaires; comment la nature des choses ou les principes du droit pourraient-ils répugner à une situation pareille au cas d'hypothèque conventionnelle? Du moment que la loi dérogeant à la règle particulière qui gouverne les hypothèques conventionnelles, la règle de la spécialité, permet l'hypothèque des biens à venir, elle ne saurait être considérée comme ayant trouvé antijuridique, pour cette hypothèque conventionnelle, ce qu'elle a établi elle-même pour celles qui sont de leur nature hypothèques générales.

L'objection théorique levée, le texte muet, on ne voit pas ce qui fait obstacle à la convention que nous examinons. L'article veut venir en aide à ceux qui ne peuvent pas offrir aux créanciers un gage sérieux, pourquoi n'aideraient-ils pas ceux qui n'ont aucun gage actuel à offrir? Si le créancier se contente de l'hypothèque sur les biens futurs, pourquoi être plus exigeant que lui? La frontière, d'ailleurs, est impossible à délimiter entre ceux qui n'ont pas d'immeubles et ceux qui ont des immeubles insuffisants. La loi serait satisfaite si le débiteur était propriétaire de quelques mètres de terrain, s'il avait une part indivise très minime, un centième ou un millième d'un bien de peu de valeur, si, ce qui sera moins rare, il a des biens importants grevés d'hypothèques bien au delà de leur valeur vénale probable. Faire une différence entre ces hypothèses et celle où le débiteur n'a aucun bien immobilier, c'est, au moins nous le pensons, attribuer au législateur une décision qui tient compte d'une apparence matérielle plus que du fond même des choses (1).

(1) V. cependant C. I. Nancy, 22 août 1867 Sin y, isflg, 2, 109) ; C C 30 janvier 1872 (Sir y, ls::t, I, ',04).

97 lis. III. Celte tendance à interpréter l'article 2130 en partant de cette idée que l'hypothèque des hiens à venir ne peut se concevoir qu'autant qu'elle se rattache à une hypothèque de biens présents, ayant une assiette réelle sur un bien existant et appartenant au débiteur lors de la convention d'hypothèque, a conduit à une autre idée que nous ne saurions admettre, c'est que l'hypothèque sur les biens à venir n'est que subsidiaire, et qu'elle ne peut être exercée par le créancier, qu'après qu'il a vainement essayé d'obtenir son paiement sur les biens qui appartenaient au débiteur lors de la convention. L'arrêt de la cour de Nancy que nous venons de citer attribue expressément à l'hypothèque un caractère subsidiaire et en tire la conséquence que le créancier doit d'abord demander sa collocation sur les biens qui existaient lors du contrat. Il est impossible toutefois d'établir ce caractère subsidiaire de l'hypothèque sans partir d'une idée préconçue, car le texte de l'article 2130 ne contient pas une expression qui implique cette idée d'hypothèque subsidiaire; on y peut lire, il est vrai, que les biens à venir sont affectés au fur et à mesure des acquisitions, mais cela signifie uniquement que le rang assigné à l'hypothèque sur chacun des immeubles ne pourra pas être fixé par une date antérieure à l'acquisition; donc la date de l'hypothèque sur les biens présents sera probablement plus ancienne que la date de l'hypothèque sur les biens à venir; mais conclure de là que la seconde hypothèque est subsidiaire, c'est certainement tomber dans une confusion. Un créancier peut bien avoir hypothèque sur deux immeubles, être inscrit sur l'un des deux plus anciennement que sur l'autre, sans que pour cela l'une des hypothèques soit subsidiaire et l'autre principale, sans être forcé d'agir hypothécairement d'abord sur l'immeuble qui a été le premier frappé par l'inscription. Dans les conditions de l'article 2130, quand plusieurs immeubles se trouveront frappés de l'hypothèque, nous ne voyons pas qu'aucune disposition de la loi contraigne le créancier à la nécessité de se faire colloquer plutôt sur tel immeuble que sur tel autre, et le dépouille du droit, qui appartient à tout créancier ayant plusieurs hypothèques, de choisir l'immeuble sur lequel il veut exercer son droit.

97 bis. IV. L'hypothèque des biens à venir est autorisée dans l'intérêt des emprunteurs qui n'ont pas un actif suffisant, et cette insuffisance doit être exprimée dans le contrat; mais cet aveu de l'insuffisance est-il la seule condition exigée par la loi? Ne faut-il pas

que l'insuffisance soit réelle? en d'autres termes, la déclaration d'insuffisance peut-elle être contrôlée, contestée, et la constitution d'hypothèque pourrait-elle être annulée, quant aux biens à venir, si les biens présents et libres avaient été suffisants?

Nous pensons que la déclaration d'insuffisance est tout ce qu'exige la loi. Car elle montre que le créancier a demandé des garanties supplémentaires, et comme il n'était pas forcé de prêter, les biens présents étaient insuffisants, puisque le créancier ne s'en contentait pas.

La loi part bien de l'idée d'insuffisance des biens présents; mais quand elle arrive aux conditions de l'hypothèque frappant les biens avenir, elle n'en montre pas d'autre que l'expression de l'insuffisance par le débiteur; elle ne dit pas qu'il soit nécessaire de prouver cette insuffisance. S'il fallait en effet la prouver, les juges reviendraient sur la convention des parties, ils la reviseraient, ils admettraient véritablement une rescision pour cause de lésion. Et cette menace d'une revision de la convention rendrait inutile la disposition de l'article 2130. Jamais un capitaliste n'accepterait comme garantie les biens à venir, parce qu'il craindrait toujours que les tribunaux n'envisageassent pas comme lui la valeur des biens présents et leur suffisance, et ne déclarassent suffisant le gage qui lui paraîtrait trop faible pour garantir sa créai! e.

Il faut en outre remarquer que, si l'intention du Gode avait été de constituer les tribunaux juges de l'insuffisance des biens présents, ils auraient indiqué une mesure, un chiffre à p;.rtir duquel commencerait 1 insuffisance. C'est ainsi que dans l'article 2162, alors qu'il s'agit de restreindre une hypothèque générale qui frappe trop de biens, le Code ne laisse pas la question de chiffre à l'arbitraire des tribunaux, et donne une règle fixe servant à déterminer quelle valeur doit avoir un des immeubles affectés d'une hypothèque générale pour que les autres immeubles soient «I - n vés par le tribunal.

97 bis. Y Nous avons toujours raisonné en vue de l'hypothèse où l'hypothèque des biens a venir est constituée p:r le débiteur lui-même. Nous ne croyons cependant pas que cette convention soit interdite a un tiers garantissant la dette d'autiui. Certes l'article 2130 ne parle que du débiteur dont les bien- présenta sont insuffisants: mais si l'on était lie par cette expression dans l'article 2130, il faudrait l'interpréter avec la même rigueur dans l'article

2129, qui suppose expressément le débiteur consentant une hypothèque sur un bien lui appartenant actuellement. Or, il n'est douteux pour personne qu'un propriétaire étranger à la dette puisse donner sur un de ses biens présents une hypothèque pour la dette d'autrui; partant, la rédaction de l'article 2130 étant semblable à celle de l'article 2129, on doit en conclure que dans les deux articles la loi a prévu le cas ie plus ordinaire, l'hypothèque donnée par l'intéressé lui-même, sans prohiber, dans un cas plus que dans l'autre, la convention faite par un tiers dans l'intérêt du débiteur.

98. Par une autre dérogation au principe de la spécialité, la loi pourvoit aussi au cas où les biens présents assujettis a l'hypothèque deviendraient insuffisants par perle ou dégradation-, elle autorise alors le créancier a poursuivre son remboursement, ou a obtenir un supplément d'hypothèque. V. art. 2131; et a ce sujet, art. 1188 et 2020.

98 bis. I. A côté de l'insuffisance constatée lors du contrat, la loi place l'insuffisance survenue postérieurement, et c'est ce rapprochement qu'elle exprime en commençant l'article 2131 par le mot pareillement. Il s'agit, en effet, dans cet article comme dans le précédent, d'une insuffisance des biens servant de gage au créancier.

L'article suppose la perte ou la détérioration de l'immeuble hypothéqué, survenue par une cause quelconque, par conséquent même par cas fortuit, et il permet au créancier de poursuivre son remboursement, à moins que le débiteur ne fournisse un supplément d'hypothèque. En somme, le débiteur court le risque de la chose hypothéquée, c'est une interprétation de la convention des parties. Le créancier exigeant une hypothèque n'a pas consenti à avoir confiance dans le débiteur, il a voulu une garantie réelle; dès qu'un événement le prive de cette garantie, il a le droit de demander son remboursement ou une autre garantie. Cette interprétation un peu dure de la volonté se retrouve dans l'article 2020 à propos du créancier qui a reçu une caution, lorsque cette caution devient ensuite insolvable.

98 bis. II. Le supplément d'hypothèque ne pourrait pas être fourni en une hypothèque sur les biens à venir. Le mot pareillement qui commence l'article et que nous avons expliqué ne saurait être interprété comme donnant au débiteur le droit de parer à l'insuffisance

du gage comme il le fait dans l'article 2130. Les situations sont absolument différentes. Dans un cas, le créancier reçoit volontairement comme complément d'hypothèque un droit sur les biens à venir; si la sûreté n'est pas bien sérieuse, il ne peut s'en prendre qu'à lui-même; mais dans l'autre hypothèse, la loi le contraint à recevoir un supplément d'hypothèque au lieu d'un remboursement immédiat; alors faut-il que ce supplément de garantie ne soit pas quelque chose de purement aléatoire et peut-être bien illusoire.

98 bis. 111. Si l'immeuble hypothéqué a péri en tout ou en partie par le fait du débiteur, ce n'est plus l'article 2131, mais l'article 1188 qu'il faut appliquer. Le débiteur perd le bénéGce du terme, le créancier peut exiger le paiement immédiat et ne serait pas contraint à se contenter d'un supplément d'hypothèque, la loi ayant fait avec raison une position plus dure au débiteur qui a détruit le gage qu'à celui dont l'immeuble hypothéqué a été détruit par un cas fortuit.

99. La spécialité de l'hypothèque n'atteindrait qu'imparfaitement le bul que le législateur s'est proposé, et la publicité, base principale de notre régime hypothécaire, serait illusoire, s'il était permis de consentir hypothèque pour des créances absolument incertaines ou indéterminées : le montant de la créance doit donc, a peine de nullité, être fixé par lacté. Cependant l'incertitude d'une obligation conditionnelle, et Tindéierminalion actuelle d'une créance déterminable, ne sont point un obstacle à la convention d'hypothèque, sauf l'évaluation a faire dans l'inscription (art. 2148-i°). Cette évaluation sera faite par le créancier; mais le débiteur pourra en obtenir la réduction (art. 2103). V. art. 2132-, et remarquez que toute créance conditionnelle pour son existence n'est pas, par la même, sujette a évaluation. Ce n'est jamais que l'indétermination de la somme qui peut rendre celle évaluation nécessaire.

99 bis. I. L'aJe constitutif de l'hypothèque doit déterminer d'une manière précise la créance garantie par l'hypothèque, c'est-à-dire que la créance doit être dénommée distinctement comme limmeuble hypothéqué doit être désigné distinctement, que la loi n'ad-

TIT. XVIll. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2131, 2132. 191

met pas une hypothèque attachée à un groupe de créances, quand l'acte ne préciserait pas quelles créances comprend ce groupe. Si l'on disait, par exemple, que l'hypothèque garantira toutes les dettes de Pierre envers Paul, ou toutes les dettes contractées par Paul envers Pierre pendant cette année. En un mot, de même que la constitution hypothécaire ne peut pas frapper les immeubles envisagés dans leur universalité ou dans une quote-part de leur universalité, de même cette constitution ne saurait, quant aux créances garanties, revêtir les apparences d'une constitution universelle ou à titre universel.

C'est dans ce sens que l'article 2132 parle dune créance certaine et déterminée par l'acte; il n'entend pas par là une créance qui aurait pour objet un corps certain ou même une somme certaine et dont le chiffre serait dès à présent fixé. Il n'exige pas non plus que la créance suit pure et simple; la suite de l'article démontre que la loi permet la constitution d'une hypothèque garantissant une créance conditionnelle, et qu'elle autorise aussi l'hypothèque garantissant une créance dont le montant exact n'apparaît pas encore au moment de la convention et sera seulement déterminable plus tard, ainsi que le dit l'article 1129.

99 bis. II. Quand on comprend bien la portée de la règle posée par l'article 2132, on voit qu'elle dérive des idées qui ont fait introduire dans la législation le principe de la spécialité des hypothèques ; la loi veut la spécialité de l'immeuble sur lequel l'hypothèque est assise, et la spécialité de la créance ou des créances pour lesquelles l'hypothèque est constituée. L'une et l'autre exigence ont leur raison d'être dans la crainte des conventions consenties trop légèrement par les débiteurs, qui n'en mesureraient pas bien la portée en présence de clauses vagues et par cela même extraordinairement compréhensives. Le débiteur ne se rendrait pas un compte exact de la charge hypothécaire qu'il crée, s'il affectait un bien à un nombre indéterminé de créances qui ne seraient pas énumérées avec précision.

Nous devons faire observer, pour être complet, que la spécialité de la constitution, au point de vue des créances, rendra plus complète l'inscription des hypothèques, et que par conséquent l'article 2132 comme l'article 2129 a une importance au point de vue du système de publicité.

99 bis. III. La seconde partie de l'article se rattache bien plus

étroitement que la première aux règles sur la publicité; elle réglemente l'inscription de certaines créances hypothécaires. Il s'agit des créances dont le montant n'est pas déterminé d'une façon précise lors de la constitution d'hypothèque, soit qu'il s'agisse d'une obligation de faire ou de ne pas faire, ou dune obligation de donner un objet qui n'est pas de l'argent, ou enfin dune obligation de donner une quantité dont le chiffre est incertain et dépend d'événements ultérieurs. Dans ces divers cas, il n'est pas nécessaire, au point de vue de la spécialité, que la convention contienne une évaluation de créance, le débiteur n'est pas dans la situation vague et indécise contre laquelle la règle de la spécialité le protège; il doit avoir une connaissance suffisante des circonstances dans lesquelles il contracte pour se rendre compte de la charge hypothécaire qu'il consent, et puisque la loi lui permet de contracter l'obligation de faire ou de ne pas faire, ou même l'obligation de donner une chose dont la quotité ou la quantité sont seulement déterminables, il n'y a pas d'inconvénient à ce qu'elle protège cette créance par une hypothèque. C'est par rapport à la publicité que l'obligation incertaine dans son chiffre est pleine de danger. Qua d une inscription aura été prise, comment les tiers pourront-ils deviner si l'hypothèque qui les primera garantit une somme de 10,000 francs ou de 100,000 francs? Dès lors, plus de crédit hypothécaire possible; une inscription prise sans limitation de somme priverait le propriétaire de la faculté d'hypothéquer à l'avenir son immeuble. Voilà la raison de l'article 2132 s» fa*. L'inscription ne peut pas annoncer une créance dont le chiffre est incertain; il faut que ceux qui prendront des inscriptions postérieures sachent par quelle somme ils seront primés; pour arriver à ce résultat, la loi impose au créancier l'obligation d'évaluer sa créance en argent. Dans son inscription, il est maître do son évaluation et la fait comme il l'entend; mais si elle paraît exagérée, le débiteur dont elle diminue le crédit peut demander aux tribunaux la réduction du chiffre indiqué dans l'inscription.

99 bis. IV. L'article a englobé dans la même formule les créances conditionnelles et les créances indéterminées; il ne faut pas toutefois exagérer la règle. Il y a des créances conditionnelles qui, à raison de la nature de l'événement auquel elles sont subordonnées, sont indéterminées quant à leur objet. Exemples : Une rente viagère, la créance d'un assuré avant l'arrivée du sinistre prévu par

TIT. XVIII. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2132-2133. i 93

l'assurance. Dans le premier cas. le chiffre des sommes dues sera d'autant plus considérable que la vie du rentier sera plus longue; dans le second cas, le droit de l'assuré dépend d'un événement incertain, la perte de la chose; mais la nature de cet événement fait qu'il est impossible de déterminer d'avance le montant de la dette, car ce chiffre est susceptible de plus ou de moins, il dépend de l'importance du dommage éprouvé par l'assuré.

Voilà des créances conditionnelles pour lesquelles il est nécessaire de faire une estimation dans l'inscription; c'est évidemment à ces créances que le Gode a songé quand il a rapproché les créances conditionnelles des créances indéterminées; mais il faut remarquer que la nécessité de l'évaluation provient du caractère indéterminé et non pas du caractère conditionnel.

Si l'on suppose, au contraire, la créance d'une somme certaine promise sous condition, le débiteur a promis 10,000 francs si tel événement arrive, on ne voit plus la nécessité de l'évaluation, on en voit même le danger. En pareil cas, la dette n'est pas susceptible de plus ou de moins, elle existera pour 10,000 francs ou elle n'existera pas; il faut donc que l'hypothèque conserve le droit de préférence pour la somme tout entière, puisque la loi permet de garantir par une hypothèque une dette conditionnelle. Que si, pour respecter le texte de la loi, on [ eut croire que le créancier sera contraint de faire une évaluation dans son inscription, il faut lui conseiller d'évaluer la créance à sa valeur nominale, 10,000 francs, et reconnaître que les tribunaux ne devraient pas réduire celte évaluation, puisqu'il n'y a pas de chance que la dette existe pour une somme inférieure.

100. Il est clair que la spécialité de l'hypothèque n'empêche pas le créancier de profiler des améliorations survenues au bien hypothéqué. V. art. 2133.

100 bis. I. Les améliorations survenues à l'immeuble hypothéqué sont, d'abord, les augmentations naturelles en étendue, comme les alluvions, puis les changements résultant de travaux, comme les constructions, sauf à respecter dans ce cas le privilège des constructeurs 'art. 2103) et quelquefois le privilège d'un créancier qui aurait vendu un meuble destiné à l'exploitation de l'immeuble et devenu partie de l'immeuble par une sorte d'incorporation (1).

(1) V. supra, n° S2 bis, Vil.