IX

Les acquisitions de terrains contigus ne peuvent pas être considérées comme desimpies améliorations; ces terrains sont d'autres unités au point de vue hypothécaire, ils conservent leur individualité, même en changeant de propriétaire. S'ils sont déjà hypothéqués, ils ne passent dans un nouveau patrimoine qu'avec leur affectation hypothécaire, et leur adjonction à un nouvel immeuble ne doit pas porter atteinte aux droits des créanciers auxquels ils ont été hypothéqués. Bien plus, quand même les terrains annexés ne seraient pas, lors de l'annexion, déjà grevés d'hypothèques, ils ne seraient pas pour cela frappés par l'hypothèque préexistante sur l'immeuble auquel ils ont été annexés; puisque nous reconnaissons que ce sont des immeubles distincts, il est nécessaire qu'ils soient hypothéqués individuellement, et l'on ne peut pas ici, comme dans le cas d'un legs, s'appuyer sur la volonté présumée du propriétaire qui augmente un enclos, pour attribuer à cette volonté la force de soumettre le terrain annexé aux droits existant sur l'end js primitif, parce qu'en matière de legs la volonté est souveraine, et qu'en matière d'hypothèque, un immeuble ne peut être grevé qu'en vertu d'un acte exprès de constitution. (V. art. 1019.)

100 bis. II. Il ne faudrait pas considérer l'immeuble comme amélioré ou. pour mieux dire, transformé, quand, dans le patrimoine du débiteur, se trouvera une créance d'indemnité contre une compagnie d'assurance. L'hypothèse est celle-ci : le détenteur de l'immeuble hypothéqué l'avait assuré contre l'incendie, et l'immeuble a été détruit par le feu. La somme due par l'assureur n'est pas l'immeuble, elle n'en est pas non plus la représentation, elle ne peut donc pas être affectée aux droits des créanciers hypothécaires. Vainement essayerait-on d'assimiler la créance d'indemnité à la créance d'un prix de vente, pour transporter l'hypothèque sur l'indemnité comme on la transporte sur un prix de vente. L'assimilation est loin d'être exacte, parce que le prix de vente est produit par l'immeuble, il est le résultat d'un échange de valeurs; le vendeur a échangé sa propriété contre le prix; mais l'indemnité due par l'assureur ne provient pas de l'immeuble assuré, elle est née d'un contrat à part qui s'est formé, on peut le dire, à côté de l'immeuble, sans avoir pour objet l'immeuble qui n'était pas promis par une partie et acquis par l'autre. Ce contrat d'assurance est un accident, le propriétaire pouvait le faire ou ne pas le faire; donc ce n'est pas l'immeuble incendié qui par lui-même a produit le droit

Il r. XVlil. ÉYPOTHÊQUlS. ART. 2133. 195

à l'indemnité; si l'assurante n'avait pas eu lieu, l'incendie n'aurait pas engendré l'indemnité. Le droit à l'indemnité a été acquis par le paiement de primes qui o;:t été fournies, non pas par la valeur même de l'immeuble, mais par d'autres valeurs, de l'argent ou des meubles, qui n'étaient pas affectés au droit des créanciers hypothécaires. Le Code ne s'est pas occupé de cette question, parce que l'assurance des immeubles était peu pratiquée en France en 1804; mais son silence ne nous paraît pas regrettable ; car, tant que l'assurance ne sera pas obligatoire pour tous les propriétaires, tant que le paiement des primes ne sera pas devenu un impôt grevant toutes les propriétés bâties, les observations que nous venons de présenter imposeraient, ce nous semble, au législateur lui-môme la solution que nous avons adoptée.

100 bis. III. Appendice. Du concours entre une hypothèque générale et des hypothèques spéciales.

Après avoir examiné dans les sections I et II les hypothèques générales et dans la section III les hypothèques spéciales, il nous reste à traiter une question qui naît de l'antagonisme entre les hypothèques générales et les hypothèques spéciales. Le même immeuble peut être grevé de plusieurs hypothèques, l'une générale et les autres spéciales. Si les hypothèques spéciales sont préférables d'après l'ancienneté de leurs inscriptions, rien de plus simple; elles s'exercent les premières, et îe créancier qui a une hypothèque générale est colloque, par rapport à chaque immeuble, sur ce qui reste.

Mois si l'hypothèque générale est préférable, soit à raison de sa date d'inscription, soit à raison du rang que lui assigne l'article 2135, il s'agit de savoir sur quel immeuble il faut la faire porter, en supposant, bien entendu, qu'elle n'absorbe pas la valeur de tous les immeubles. Dans ce cas, il n'est pas indifférent de la colloquer plutôt sur tel immeuble que sur tel autre, car la collocation de l'hypothèque générale sur un des immeubles est préjudiciable aux créanciers qui ont hypothèque sur cet immeuble et favorable à ceux qui ont hypothèque sur les autres. Exemple : Pierre a une hypothèque générale pour 5'0,OÙO francs sur une maison et une ferme; elle prime Paul, hypothécaire sur la ferme, et Jean, hypothécaire sur la maison. Si chacun des immeubles vaut 50,000 francs, en colloquant Pierre sur la maison, vous avantagez Paul qui a hypothèque sur la ferme, puisque cette ferme est dégrevée, ce qui fait

que Paul est seul créancier; en colloquant Pierre sur la ferme, vous avantagez Jean, dont l'hypothèque frappe la maison, puisqu'il n'est plus précédé par aucun créancier.

100 bis. IV. Il y a une hypothèse où la difficulté se résout facilement : c'est quand tous les immeubles ont été vendus ensemble, et quand il est ouvert un ordre unique sur les prix de ces différents immeubles.

Alors le créancier dont l'hypothèque est générale n'a pas ordinairement plus d'intérêt à être colloque sur un bien que sur un autre, et par conséquent il est naturel de répartir la charge de son hypothèque sur tous les immeubles, proportionnellement à leur valeur; chacun de ces immeubles contribuera au marc le franc à l'acquittement de la charge commune, et le créancier obtiendra son paiement intégral par la réunion des différents mandats de collocation délivrés en même temps, en conséquence du même ordre, et ne pourra pas refuser le fractionnement d'où ne résultera pas un paiement partiel, auquel il aurait droit de résister.

100 bis. V. La répartition de la charge de l'hypothèque générale sur tous les immeubles grevés de diverses hypothèques spéciales doit se faire sans tenir compte de la date des inscriptions grevant spécialement les immeubles. On a soutenu cependant que, dans le cas qui nous occupe, la collocation de l'hypothèque générale devait être organisée de telle sorte que les créanciers postérieurs en rang à l'hypothèque générale fussent traités, les uns par rapport aux autres, d'après l'ordre de leurs inscriptions, c'est-à-dire que les plus anciens arrivassent à être payés par préférence aux plus récents. Exemple : trois immeubles valant chacun 50,000 francs hypothéqués spécialement, le premier à Pritntu pour 50,000 francs; le second pour la même somme à Secundus; le troisième à Tertius pour même somme; un créancier de 50,000 francs ayant hypothèque générale préférable aux trois créanciers spéciaux, et ceux-ci étant inscrits, Pritntu en 1875; Secundus en 1870; Tertius en 1877; nous avons fait porter la collocation du créancier général sur les trois immeubles, chacun supportant un tiers de la dette. On a dit au contraire que la collocation devait porter tout entière sur l'immeuble qui n'a été frappé d'inscription que le dernier, c'est le troisième immeuble, hypothéqué a Tertius; il supporterait seul le fardeau de l'hypothèque générale; Tertius ne toucherait rien, mais Prùmuet Secundus, dont les inscriptions sont plus anciennes que la

TIT. XViil. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2133. 197

sienne, seraient intégraiemeut payés. C'est, dit-on, l'application de la règle prior lempore potior jure.

Nous considérons ce mode de collocation comme fondé sur une fausse application de la règle invoquée. Elle n'existe, en effet, elle n'a sa raison d'être qu'entre créanciers ayant hypothèque sur le même immeuhle. On la fausse quand on la fait fonctionner entre créanciers qui ont hypothèque, l'un sur l'immeuble n° 1, l'autre sur l'immeuble n° 2, le dernier sur l'immeuble ne 3. Certainement Tertius, créancier inscrit sur le n° 3, est, sur cet immeuble, préféré à Primus, créancier du même débiteur, inscrit sur le n° 1. Quand la difficulté s'élève entre eux deux seulement, elle ne peut donner lieu à aucune hésitation; Primus, quant à l'immeuble n° 3, n'est qu'un créancier cbirographaire, il est forcément primé par Tertius, quelle que soit la date de l'hypothèque de celui-ci. La règle prior tempore n'a pas d'application entre eux. Ceci étant, comment penser que la présence d'un créancier à hypothèque générale puisse changer les rapports et les droits respectifs de ces deux créanciers et soumettre ces rapports à la règle prinr tempore?

Le système du Code civil sur la publicité des hypothèques ne saurait que confirmer notre manière, de voir sur l'étendue et l'application de la règle prior tempore potior jure. Cette règle, si dangereuse dans une législation qui n'exige pas la publicité des hypothèques, se justifie parfaitement quand elle s'appuie sur la date des inscriptions, puisque chaque créancier hypothécaire a dû savoir quand il acceptait une hypothèque si elle était primée par d'autres. Mais dans l'espèce que nous examinons, quand les hypothèques frappent des immeubles différents, il n'est pas possible que le créancier inscrit sur l'immeuble n° 3 ait connu les inscriptions prises sur le n° 1, et dès lors il serait injuste qu'il fut, à un moment quelconque, primé par Primus à raison de l'antériorité de l'inscription prise par ce créancier.

La question entre les différents créanciers spéciaux n'est donc pas une question de rang hypothécaire; il existe une charge qui pèse sur tous les immeubles, il est équitable qu'elle se répartisse entre tous, comme si les immeubles subissaient une diminution proportionnelle de leur valeur (1).

100 bis. VI. Nous avons supposé que le créancier qui a une

(1) C. Cass., 26 décembre 1833. Sirey, 1854, 1,86.

hypotlièque générale n'a pas d'intérêt à faire porter sa collocation plutôt sur tel immeuble que sur tel autre, et c'est pourquoi nous répartissons la charge de son hypothèque sur tous les immeubles. Il pourrait, au contraire, avoir intérêt à éviter cette répartition proportionnelle. Il peut être, en même teuips que créancier à hypothèque générale, créancier d'une somme garantie par une hypothèque spéciale sur l'un des immeubles; il aurait dans ce cas le droit de demander sa collocation pour l'hypothèque générale sur un des immeubles plutôt que sur l'autre, afin de ne pas absorber par son hypothèque générale des fonds nécessaires à l'exercice utile de son hypothèque spéciale. Exemple : Primus a une hypothèque judiciaire pour une somme de 20,000 francs qui frappe deux immeubles valant chacun 20,000 francs; ces deux immeubles sont ensuite affectés hypothécairement, le premier à une hypothèque spéciale de 20,000 francs au profit de Secundus, et le second à une hypothèque spéciale pour une seconde créance de 20,000 francs au profit de Primus lui-même. Si l'on répartissait, comme nous ■venons de le faire, la charge de l'hypothèque générale de Primus sur les deux immeubles, Primus prendrait 10,000 francs sur chacun des deux immeubles, il resterait alors.sur le premier 10,000 francs qui reviendraient a Secundus et sur le second immeuble 10,000 francs qui reviendraient à Primus.

Mais l'hypothèque étant indivisible, Primus, créancier ayant hypothèque générale pour 20,000 francs, peut exercer son droit sur celui des immeubles qu'il veut choisir, et ici son choix ne sera pas douteux ; il demandera à être colloque sur l'immeuble qui n'est pas grevé par sa propre hypotlièque spéciale. Désintéressé par celte collocation qui rendra inutile l'hypothèque de Secundus, il pourra utilement demander sa collocation totale sur les 20,000 francs prix du second immeuble. C'est son droit strict d'exercer l'hypothèque pour le tout sur un des immeubles, et la répartition proportion nelle que nous faisions dans 1 hypothèse précédemment examinée, n'était possible qu'à raison de ce que le créancier hypothécaire général n'avait pas d'intérêt à se prévaloir de son droit (1).

100 bis. VII. Après l'hypothèse où il est ouvert un ordre unique pour la distribution des prix de tous les immeubles grevés à la fois d'une hypothèque générale antérieure et d'hypothèques spéciales

(!) V.C. I. Bourges, 30 avril 1S53 et 18 jamicr 185 i. Siroy, 1855, 2.

postérieures, ii faut examiner le cas où il est ouvert un ordre sur un des immeubles seulement, ou des ordres différents sur les divers immeubles.

Ici il y a un point qui est d'abord très clair en partant des idées que nous avons déjà exposées. Le créancier dont l'hypothèque est générale peut demander sa collocation intégrale dans l'ordre unique ouvert sur le prix d'un seul immeuble, ou dans l'ordre ouvert sur l'immeuble qu'il veut choisir. C'est l'application pure et simple -u principe de l'indivisibilité de l'hypothèque. Le créancier souffrirait s'il était contraint de subir la division de ses collocatious, puisqu'il ne recevrait que des paiements partiels, effectués peut-être à des intervalles assez longs, suivant les hasards des procédures, et l'indivisibilité de son droit réel a précisément pour avantage de le protéger contre le fractionnement possible des paiements.

Il est vrai que le créancier dont le droit est garanti par l'hypothèque générale pourra volontairement ou sans intention avantager, par la manière dont il dirigera sa demande en collocation, tel ou tel des créanciers à hypothèque spéciale auxquels il était préféré; mais ceci est la conséquence nécessaire de l'exercice de son droit, et, si son droit existe, il n'est pas possible d'en contester l'exercice pour éviter ses conséquences naturelles.

100 bis. VIII. On doit, au reste, reconnaître que chacun des créanciers ayant hypothèque spéciale sur les divers immeubles aura le droit de payer le créancier à hypothèque générale, pour être subrogé légalement dans cette hypothèque, aux termes de l'article 12ol 1°, et pour être le maître ensuite de diriger à son gré la collocation de l'hypothèque générale devenue sienne.

Ce droit, cependant, ne pourra passer au subrogé qu'autant qu'il appartiendra au subrogeant, c'est-à-dire qu'autant que la collocation du créancier primitif ne sera pas un fait accompli.

100 bis. IX. Il pourra résulter de cette application de l'article 1251 1° que s'il existe plusieurs immeubles grevés de l'hypothèque générale, plusieurs paiements avec subrogation pourront être faits; le premier qui aura usé du droit conféré par l'article 1251 pouvant être lui-même payé avec subrogation par un créancier inscrit sur un autre immeuble, celui-ci payé également par un autre, jusqu'à ce qu'on arrive à demander une collocation sur le dernier des immeubles. Alors le créancier inscrit spécialement sur cet immeuble n'aura pas droit à la subrogation, parce qu'il ne

2T COURS ANW.YTK'TT BE 60DI UVIf . LIT. III.

pourrait être subrogé que contre les subrogeants successifs, ce qui serait contraire à la rè^'le nemo censetur subroyasse contra se.

Ce dernier créancier supportera donc les conséquences de la colloation de la créance garantie par l'hypothèque générale, et c'est là un résultat un peu dur. qu'on est tenté d'éviter en créant des recours de ce créancier contre les autres qui avaient des hypothèques sur les autres immeubles. .Mais on ne trouve pas dans la loi une base solide à ces recours, et, dès lors, il serait dangereux de les admettre. Si l'on ne se contente pas, en effet, de pures considérations d'équité pour établir ces recours, on est obligé d'alléguer que ces créanciers ayant eu un droit égal à la subrogation, le bénéfice de cette subrogation doit être réparti proportionellement entre tous. Or. nous ne trouvons pas cette idée exprimée dans le Gode à propos de la subrogation, et nous voyons bien souvent, par exemple, en matière d'hypothèque, qu'un droit qui pouvait être exercé par deux personnes appartient par préférence à celle qui l'a exercé la première. Que deux créanciers reçoivent le même jour hypothèque sur le même immeuble, qu'ils s'inscrivent à deux jours différents, n'est-ce pas le premier inscrit qui sera préféré?

100 bis. X. On pourrait, il est vrai, assimiler les différents créanciers hypothécaires à des débiteurs solidaires, celui d'entre ceux-ci qui a payé la dette est subrogé contre les autres; mais cette subrogation ne lui permet pas de demander la totalité de la dette à chacun de ses codébiteurs, il se fait entre eux une répartition. Ici la loi a parlé (art. 1214, et elle a une raison spéciale qui n'expliquerait pas la même solution par rapport aux créanciers ayant hypjihèque sur différents immeubles. Les débiteurs solidaires sont comme associés entre eux, et les créances hypothécaires dont nous réglons la situation n'ont fait entre eux aucune convention d'où l'on puisse induire une société.

100 bis. XI. lVnt-ètre ces créanciers hypothécaires se rapprocheraient-ils des cofidéjusseurs, entre lesquels l'article 2033 admet de plein droit une répartition de la dette commune acquittée par l'un deux. Ils s'en rapprochent a une assez longue distance, et il faudrait une analogie plus sérieuse piur autoriser l'application d'un article du cautionnement à l'hypothèse qui nous occupe. Les cofidéjusseurs sont des débiteurs garantissant la même dette, et nous raisonnons sur des créanciers qui n'ont pas ce lien commun de se rattacher à la même dette; ils sont créanciers de dettes

TIT. XVIII. PRIVILEGES Fi HYPOTHÈQUES. ART. 2133, 2134. 201

diverses ayant hypothèque sur des immeubles différents; ils ne sont mis en contact qu'indirectement, parce qu'il existe sur les divers immeubles qui leur sont hypothéqués spécialement une hypothèque générale, leur nuisant à tous et les menaçant d'une préférence dangereuse. Donc, les situations ne sont pas analogues, et l'interprète de la loi n'a pas le droit d'appliquer l'article 2033 aux créanciers dont on voudrait faire comme des garants de la dette d'autrui, tandis qu'ils sont simplement des personnes non obligées et dont le droit de créance risque de ne pas leur procurer un paiement effectif et intégral.

SECTION IV Du rang que les hypothèques ont entre elles.

101. Un principe qui remonte à l'origine même de l'hypothèque règle son rang par son ancienneté. Mais l'effet de ce d roi l étant aujourd'hui subordonné à la publicité qu'il doit recevoir par une inscription régulière sur les registres du conservateur, ce n'est plus l'ancienneté de la constitution qui fixe le rang; la préférence est due à l'hypothèque qui, la première, a reçu la publicité légale. Ainsi, en cas de concours entre plusieurs créanciers (même a l'égard des simples chirographaires), l'hypothèque n'a de rang (ni par conséquent de titre a la préférence) que du jour de l'inscription; cette règle est générale et comprend les trois espèces d'hypothèques. Toutefois, la loi elle-même admet des exceptions en faveur seulement de deux hypothèques légales. V. art. 2134.

J01 bis. I. Il s'agit dans la section IV des conditions d'existence du droit de préférence qui appartient aux créanciers hypothécaires, ou, pour parler comme l'article, du rang qui doit leur être assigné. Le rang de l'hypothèque détermine la place que le créancier occupera dans l'ordre, c'est-à-dire dans la procédure de distribution des fonds provenant du prix de l'immeuble hypothéqué.

Le rang dépend de l'inscription, c'est le fondement de la théorie du Code civil sur la publicité des hypothèques. Il est nécessaire que les tiers auxquels l'hypothèque pourra préjudicier ne soient

202 (OURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. L1V. I il .

pas surpris par l'existence de ce droit; c'est une condition vitale du crédit. Le propriéiaire d'un immeuble ne trouverait pas dans sa propriété une cause de confiance, si ceux qui traitent avec lui en considération de la garantie que leur offre cette propriété, n'avaient pas le moyen de savoir que cet immeuble est déjà affecté par préférence à un créancier hypothécaire.

101 bis. II. La nécessité de la publicité des hypothèques apparaît non-seulement par rapport aux créanciers hypotliécaires, les derniers ayant intérêt à connaître l'existence des plus anciens, et par rapport aux acquéreurs de la propriété ou de droits réels sur l'immeuble, menacés par le droit de suite qui appartient aux créanciers hypotliécaires; elle apparaît encore par rapport aux créancier ehirographaires. Ceux-ci ont comme les autres un grand intérêt à connaître ies créanciers qui leur sont préférés, car le gage sur lequel ils ont dû compter, d'après l'article 2093, est singulièrement amoindri par le fait que certains créanciers doivent être payés avant les autres.

L'inscription est donc une condition de la collocation du créancier hypothécaire avant les créanciers ehirographaires. L'article 2134 ne fait pas sur ce point de distinction; il dit que l'hypothèque n'a de rang entre les créanciers que du jour de l'inscription. L'article suivant qui établit une exception en faveur de certaines hypotbèques légales, écrit qu'elles existent indépendamment de l'inscription, ce qui fait bien comprendre qu'en dehors de cette exception, c'e:-t l'existence même de l'hypothèque qui dépend de l'inscription. Enfin l'article 2113, s'expliquant à propos d'un pri\ilège qui dégénère en hypothèque, déclare que cette hypothèque ne date, à l'égard des tiers, que de l'époque des inscriptions, montrant par la généralité du mot tiers que l'inscription ne joue pas seulement un rôle dans le conflit entre créanciers hypothécaires.

Le texte de ces divers articles et les considérations tirées des motifs mêmes du système de publicité des hypothèques prouvent qu'il ne faut pas chercher dans la rubrique de la section IV la règle sur l'effet de l'inscription au point de vue du droit de préférence. Celte rubrique n'est pas assez large, puisqu'elle semble annoncer que les articles suivants régissent seulement le conflit entre créanciers hypothécaires; ces articles sont plus complets que l'intitulé de la section, et ces articles doivent l'emporter parce qu'ils sont la véritable formule de la pensée du législateur; ils

sont la loi elle-même, les rubriques n'en sont que l'encadrement. 101 bis. III. Le rang dépend de l'inscription; entre deux créanciers hypothécaires, le plus anciennement inscrit est colloque dans l'ordre avant celui dont l'inscription est plus récente.

Une difficulté s'est élevée cependant, quant à l'application de cette règle, dans le cas où le conflit est engagé entre créanciers ayant hypothèques sur les biens à venir, à propos de leur rang sur un bien acquis par le débiteur postérieurement aux deux inscriptions. Voici l'espèce qui donne naissance à la difficulté. Primus a obtenu contre un débiteur un jugement en vertu duquel il a pris inscription dans un bureau d'hypothèques le 1" avril. Secundus a obtenu contre le même débiteur un jugement en vertu duquel il a pris inscription au même bureau le 1er mai. Le débiteur acquiert au mois de juin un immeuble situé dans l'arrondissement du bureau où sont prises les deux inscriptions. Comment doivent être colloquées sur cet immeuble les deux hypothèques de Primus et de Secundus?

Ce qui permet d'hésiter sur l'application pure et simple du principe de l'article 2131, c'est que le droit de préférence, qui est une partie intégrante du droit d'hypothèque, ne saurait théoriquement exister sans porter sur un immeuble ; que par conséquent, Primus n'a pas pu, par son inscription prise en avril, acquérir ce droit de préférence sur un bien qui n'était pas dans le patrimoine du débiteur; Secundus n'a pas non plus acquis l'hypothèque et le droit de préférence au mois de mai; c'est seulement en juin, lorsque l'immeuble est entré dans le patrimoine du débiteur, qu'il a pu être atteint par les deux hypothèques et par les deux inscriptions prises toutes deux par mesure de précaution, et en vue des éventualités de l'avenir. Atteint le même jour par les deux droits des deux créanciers, l'immeuble doit être affecté concurremment au paiement de leurs deux créances. L'article 2134 n'y fait point obstacle, car s'il fait dépendre le classement de la date des inscriptions, il entend certainement qu'il s'agit d'inscriptions prises sur les biens du débiteur.

Malgré ces raisons de douter, cette opinion est repoussée par la jurisprudence, qui d'abord s'appuie sur le texte de l'article 2134; on fait remarquer que la loi, en établissant des hypothèques sur les biens à venir, a voulu donner à certains créanciers une garantie, et que cette garantie ne serait pas sérieuse si elle pouvait être

204 (Oins ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LTV. III.

diminuée par la naissance d'hypothèques au profit d'autres créanciers. Quant à l'objection théorique, elle n'est pas décisive; car, du moment que le législateur admet qu'une hypothèque des biens à venir peut exister, il peut aussi bien dans sa toute-puissance admettre qu'elle existe avec son rang. Ce qui présente des difficultés au point de vue de la théorie, c'est la naissance d'une hypothèque du chef d'une personne par rapport à des biens qui ne lui appartiennent pas. Ce point concédé, il n'est pas plus contraire à la nature des choses que cette hypothèque subsiste avec un droit de priorité sur celles qui naîtront plus tard.

Les rédacteurs du Code, en s'exprimant d'une façon générale dans l'article 21 3 i, sans faire exception à leur règle en ce qui concerne l'hypothèque des biens à venir, peuvent être considérés comme ayant manifesté leur pensée, parce que la doctrine qui ne fait pas de différence sur ce point entre l'hypothèque des biens à venir et celle des biens présents était, au témoignage de Pothier, admise comme règle par la pratique ancienne (1).

101 bis. IV. La difficulté que nous venons d'examiner, et que nous avons exposée en supposant dans notre exemple deux hypothèques judiciaires, pourrait s'élever à propos de toutes les hypothèques générales, puisque toutes ces hypothèques embrassent les biens à venir. Seulement, si les deux hypothèques ou l'une des deux hypothèques mises en présence étaient du nombre de celles qui ont un rang indépendant de l'inscription, il ne faudrait pas donner la préférence d'après la date des inscriptions, il faudrait, pour l'hypothèque ou les deux hypothèques dispensées d'inscriptions, tenir compte uniquement du rang que leur assigne l'article 2135.

101 bis. V. Nous n'avons songé, du reste, qu'aux véritables hypothèques générales; l'hypothèque conventionnelle des biens à venir, autorisée par l'article 2130, n'est pas une hypothèque générale. La loi a voulu autant que possible lui conserver le caractère de spécialité; elle a dit que les biens à venir seraient affectés au fur et à mesure des acquisitions. L'inscription ne peut pas être prise d'une manière générale et indéterminée comme les inscriptions des hypothèques légales ou judiciaires (art. 2118 in fine); partant elles ne peuvent être inscrites sur un bien que lorsqu'il

(1) V Polhier, coût. d'Orléans. Introd. au tilro \\, n" 22, et Traité de l'hypothèque, ch. i, secl. 2, § 2, C. Cass. , 3 novembre 1873. Sirey, 1874, 1, 86

appartient au débiteur, et c'est le premier inscrit postérieurement à cette époque qui sera préféré.

102. Les exceptions à l'article 213i s'appliquent a l'hypothèque légale des mineurs et a celle des femmes mariées ; elles consistent, non à dispenser absolument ces hypothèques de la formalité de l'inscription, mais à rendre leur existence indépendante de son accomplissement. Celle faveur, qui se justifie en partie par la publicité des qualités de tuteur et de mari, repose principalement sur l'importance des droits a conserver et sur la position particulière des créanciers dont il s'agit, par rapport à leur débiteur. Du reste, le rang de ces hypothèques est toujours déterminé d'après le principe d'ancienneté-, mais la loi le fixe suivant plusieurs distinctions, qui aboutissent en général à l'aire dater l'hypothèque du jour auquel naît ou remonte l'obligation qui y donne lieu.

102 bis. I. Il existe deux hypothèques légales dont le rang est indépendant de l'inscription, celle des mineurs et des interdits sur les biens de leurs tuteurs, celle de la femme mariée sur les biens de son mari. Les autres hypothèques légales, et notamment celles de l'État, des communes et des établissements publics sur les biens des comptables, n'ont rang qu'à la date de l'inscription.

Les deux hypothèques que la loi traite d'une manière exceptionnelle existent, c'est-à-dire qu'elles procurent au créancier un rang, une préférence, sans inscription. Disposition qui a soulevé les critiques des partisans à outrance de la publicité. La loi, ont-ils dit, a retiré d'un côté ce qu'elle donne de l'autre, car si le système de la publicité tend à développer le crédit public, il suffit de la crainte d'une seule hypothèque occulte pour paralyser le crédit. Or, on fait remarquer que les deux hypothèques dispensées d'inscription ne sont pas rares, car on peut dire que les trois quarts du territoire français appartiennent ou ont appartenu à des maris ou à des tuteurs.

102 Ins. IL Voici cependant ce qui explique la disposition de la loi. Puisqu'on a jugé utile d'établir, indépendamment de la volonté des parties, une garantie hypothécaire en faveur de certains incapables, il fallait que cette garantie ne fût pas un vain mot. Elle fût devenue inuti.'e, la création du législateur eût été sans résultat, si

le Code avait subordonné le droit hypothécaire qu'il accordait aux femmes, aux mineurs et aux interdits, à des formalités que ces incapables ne pouvaient pas ordinairement remplir, les uns empêchés par leur âge ou leur état mental. les autres par l'état de subordination dans lequel elles se trouvent par rapport au débiteur, c'est-àdire par les circonstances mêmes qui sont la cause de la création de l'hypothèque légale. L'expérience avait été faite, car la loi de brumaire an VII soumettiit ces hypothèques à la nécessité de l'inscription art. 3), et la disposition du Code civil nous permet de penser que les rédacteurs de ce Code avaient puisé dans cette expérience d'environ cinq ans la conviction qu'il était dangereux de compter sur une publicité sérieuse des hypothèques protégeant les incapables. Leur pensée apparaît clairement dans la discussion au conseil d'État. (Séance du 12 pluviôse an XII ) Le Premier Consul notamment et Bigot- Préameneu exprimaient éiKT^iquement les raisons de la dispense d'inscription; elles se résument ainsi : La justice s'oppose à ce que l'on reporte sur le mineur et sur la femme les suites d'une négligence qu'il n'est pas en leur pouvoir d'empêcher et s'il était imposable d'organiser un système qui mît

tous les intérêts d'accord, il faudrait faire céder la sûreté d'un majeur qui prête ou qui acquiert à celle de la femme ou du mineur que leur état rend incapables de se protéger eux-mêmes.

Telles sont les raisons qui, d'après le Code civil, ont fait attribuer à l'Hypothèque des femmes, des mineurs et des interdits, le caractère dhypothèjue occulte. La loi du 23 mars 1855 a seulement amendé le système en quelques points, mais le principe est resté.

103. Conformément à notre principe, il est tout simple que l'hypothèque des mineurs date toujours de Y acceptation de la tutelle, ou, comme la loi elle-même le dit ailleurs, du jour àeYentréé cnaest'wn (art. 2194, 2195). En effet, c'est h cette époque que remontent toutes les obligations du tuteur envers son pupille. Y. art. 2135-1°.

103 bit. I. Il ne sutïisait pas de dire que certaines hypothèques auraient un rang indépendant de l'existence ou de la date d'une inscription. Il fallait fixer ce rang: c'est là un des objets de l'article 1135.

TIT. XVIII. PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQlflElS. ART. 2135. 207

Il s'occupe d'abord de l'hypothèque des mineurs et des interdits'. Cette hypothèque prend rang au jour de l'acceptation de la tutelle. C'est là une expression qui demande une explication, car les tuteurs n'ont pas précisément à faire une acceptation de leur fonction. La plupart du temps elle leur est imposée, et par conséquent ils commettent une faute dont ils sont responsables, s'ils n'acceptent pas une mission qu'ils n'ont pas le droit de répudier, l'a autre article art. 2194 parle de l'entrée en gestion du tuteur comme du moment où remonte l'hypothèque qui grève ses biens. Cette expression n'est guère plus exacte et plus précise que celle de l'article 2135, à moins qu'on ne la considère comme synonyme des mots entrée en fonction, commencement des fonctions ; car il faudrait se garder de croire que l'hypothèque ne prend rang qu'au jour où la gestion a commencé en fait, ie tuteur étant certainement coupable de négligence ou de mauvaise volonté s'il reste sciemment étranger à l'administration des affaires du mineur.

Il est clair que la loi a voulu parler du jour où commence la responsalilité du tuteur, puisque l'hypothèque est destinée à garantir les créances résultant de cette responsabilité. Il reste à établir quand commence cette responsabilité. L'article 418 répond directement à cette question quand il s'agit d'un tuteur datif; il est responsable du jour de sa nomination, s'il est présent à la délibération du conseil de famille, sinon du jour de la notification qui lui en est faite. Cet article nous fournit facilement la règle applicable aux autres tuteurs. La tutelle et la responsabilité commencent pour eux quand ils ont connaissance de leur vocation à la tutelle.

103 bis. II. Iiest nécessaire de faire sur l'hypothèque des mineurs et des interdits une remarque dont l'importance résultera de la comparaison de cette hypothèque avec celle de la femme mariée.

Toutes les créances du mineur ou de l'interdit contre son tuteur sont colloquées à la même date; celles qui prennent naissance pendant la tutelle ont un rang qui les place au commencement même de la tutelle, c'est-à-dire que l'hypothèque les garantissait avant qu'elles fussent nées. C'est la disposition de la loi; elle s'explique par la nécessité de protéger l'incapable qui, pour les biens par lui acquis pendant la tutelle, n'aurait pas été protégé par l'hypothèque, si le tuteur avait pu grever ses biens à son détriment entre le commencement de la tutelle et l'acquisition de ces biens. Théoriquement on peut dire d'ailleurs que toutes les obligations du tuteur

208 TOURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LiV. III.

sont comprises en germe dans l'obligation de veiller aux intérêts du mineur ou de l'interdit, obligation qui a pris naissance au moment même où commençait la tutelle.

I0i. Quant aux femmes mariées, il faut distinguer : s'il s'agit de leur dot ou de l'exécution des conventions matrimoniales, nul doute que l'hypothèque ne parte du jour de la célébration (nonobstant art. 2194 et 2195). V. art. 2581-2% al. 1-, et remarquez que cette règle devrait s'appliquer a la dot dans le cas même où le mari ne l'aurait touchée que postérieurement au mariage (v. Papin., L. D.. 1, qui pot. in pign.).

104 bis. I. Certaines créances de la femme sont garanties par une hypothèque qui prend rang au jour du mariage. C'est d'abord la créance de la dot, le droit qui appartient à la femme de répéter contre son mari les biens qu'elle lui a apportés pour l'aider à supporter les charges du mariage. Le régime matrimonial adopté j ar les époux est indifférent. Pourvu que la femme soit créancière de son apport, elle est créancière de sa dot, qu'il s'agisse d'une dot en argent sous le régime dotal, de tout l'argent qui lui appartient lors du mariage sous le régime sans communauté, ou bien sous le régime de communauté, si elle fait un apport en argent qui n'est pas tombé définitivement dans la communauté; la femme est dans tous ces cas créancière de son mari, et sa créance est garantie par l'hypothèque. Si enfin la femme était propriétaire d'immeubles qui sont restés sa propriété, elle n'en a pas moins une créance contre son mari considéré comme administrateur; elle peut demander des indemnités à raison des détériorations que l'immeuble a subies par la faute du mari; dans ce cas encore c'est la dut qui est en jeu, et l'hypothèque qui appartient à la femme remonte au jour du mariage.

Dans ces diverses hypothèses le droit de la femme est né le jour même du mariage, car c'est alors que le mari est devenu responsable de la dot, et c'est pour cela que l'hypothèque prend rang du jour du mariage I .

Il est clair que la loi ne donne pas un rang d'hypothèque pour la

(1) V. C. Cass., 22 janvier 1878. Sirey, 1878, 1, 306.

restitution même de la dot en immeubles, puisque plus loin, supposant l'aliénation, elle fait dater l'hypothèque du jour de cette aliénation. La restitution des immeubles eux-mêmes n'a pas besoin d'être garantie par l'hypothèque, puisque la femme en est propriétaire, et que si le m .ri avait tenté de les aliéner seul, il n'aurait pas détruit ce droit de propriété. La femme recouvre toujours son immeuble. Elle ne pourrait souffrir que des détériorations survenues du fait de l'acquéreur; mais le mari en serait responsable comme de celles qui proviennent de lui, et de ce chef la femme créancière aurait une hypothèque à la date du mariage.

Quant aux meubles corps certains, la question demande une distinction qui apparaîtra au n° 105 bis. III.

104 bis. II. A côté de la dot, la loi place les conventions matrimoniales, et il est clair qu'il faut entendre ces expressions avec une certaine prudence, car, lato sensu, on pourrait bien dire que toutes les créances de la femme contre son mari ont leur point de départ dans les conventions matrimoniales; or il est certain que l'article ne l'entend pas ainsi, puisque dans les lignes suivantes il indiquera un certain nombre de créances qui ne sont pas traitées comme celles qui proviennent "des conventions matrimoniaies. D'après les distinctions qui suivent, on peut comprendre qu'il s'agit des créances qui sont nées directement des stipulations du contrat, sans être la conséquence de faits postérieurs survenus au cours du mariage et que la femme aurait pu empêcher par sa volonté. Ces stipulations du contrat de mariage qui ne se rattachent pas à la restitution de la dot, ne peuvent donc être que les stipulations assez fréquentes qui assurent à la femme des avantages, c'est-à-dire qu'il s'agit des conventions constituant des libéralités au profit de la femme; ces donations se manifestent ordinairement sous la forme de gains de survie, donations à la femme si elle survit, ou donations au survivant des deux époux. Sous le régime de communauté, les conventions en faveur du survivant portent le nom de préciput. Mais le préciput ne s'exerce ordinairement que sur la communauté, et par suite, nous l'avons dit plus haut, il ne serait pas garanti par l'hypothèque légale, si ce n'est quand la femme l'aurait stipulé même pour le cas de renonciation, parce qu'alors elle a une créance contre le mari personnellement (art. 1515).

En dehors des gains de survie, le mari peut faire à sa femme des donations pures et simples par le contrat de mariage. Ces donations

font partie des conventions matrimoniales; l'hypothèque en assure l'exécution quand le contrat ne contenait qu'une promesse.

Enfin il faut comprendre, dans les créances résultant des conventions matrimoniales, les avantages que la loi accorde à la femme en vertu d'une convention tacite ( voy. art. 1481 et 1570).

105. La même règle semblerait susceptible d'application aux sommes dotales provenant de successions échues ou de donations faites pendant le mariage; peut-être même n'y avaitil pas absolument lieu de s'en éloigner quant a l'indemnité des dettes contractées par la femme avec son mari, ni quant au remploi des propres aliénés. Dans tous ces cas, en effet, !e mari pourrait être considéré comme obligé, dès le principe, a restitution, a indemnité ou à remploi sous une condition qui ne dépend pas entièrement de sa volonté. Cependant, pour ne pas détruire absolument le crédit des maris, la loi, dans les quatre cas, n'accorde rang a l'hypothèque que du jour de l'événement qui donne lieu a l'obligation, c'est-à-dire, pour ies successions, du jour de leur ouverture; pour les donations, du jour qu'elles ont eu leur effet; pour l'indemnité, du jour de l'obligation-, pour le remploi, du jour de la vente. V. art. 2135-2% al. 2 et 3.

105 bis. I. Dans les hypothèses prévues par les 2e et 3' alinéas du 2° de l'article 2135, il s'agit de dettes qui ont pris naissance postérieurement au mariage, et à raison de cela, le Code ne fait pas remonter l'hypothèque au jour du mariage. On aurait pu cependant raisonner comme on l'a fait pour les mineurs, et donner plu> de garanties à la femme, en considérant toutes ces obligations comme contenues en germe dans l'obligation que contracte le mari de protéger la femme même dans ses intérêts pécuniaires. C'était le projet primitif; il a été abandonné sur des observations faites par le Tribunat dans l'intérêt du crédit : on a fait observer qu'il y avait plus de maris que de tuteurs, et que par conséquent l'byD0jthè<Jie sur les biens des maris gênerait plus la propriété que l'hypothèque sur les biens des tuteurs. On a craint certainement de restreindre le nombre des mariages par l'exagération de la charge imposée aux maris, de diminuer surtout les unions entre des maris propriétaires

d'immeubles et des femmes pauvres, ceux-là voyant leur crédit atteint par l'existence d'une hypothèque qui garantirait, dès le jour du mariage, des biens que la femme n'aura peut-être jamais, par exemple, des successions à venir, alors que la femme appartient à une famille indigente ou n'a peut-être aucune famille.

Ces considérations ou d'autres semblables n'avaient pas ébranlé le législateur quand il s'était agi de l'intérêt des mineurs, parce que la tutelle est organisée de telle sorte que les mineurs trouvent toujours des tuteurs; mais le mariage n'est pas obligatoire, et il ne faut pas le rendre (rop onéreux.

Il y a lieu d'ajouter pour justifier la différence que la loi a faite entre les mineurs et les femmes mariées, que les premiers sont à la discrétion de leur tuteur, sans influence sur leurs propres affaires, tandis que la femme peut veiller à ses intérêts et qu'elle a la suprême ressource de la séparation de biens.

105 bis. II. Examinons maintenant les distinctions que fait la loi parmi les différentes causes des créances de la femme. Elle parle d'abord des sonunes dotales provenant de successions ouvertes ou de donations faites au profit de la femme pendant le mariage. L'expression sommes dotales désigne les sommes d'argent advenues à la femme pendant le mariage avec un caractère propre. Si ces sommes devaient tomber en communauté, la femme, n'ayant pas le droit de les répéter jamais, n'aurait pas besoin d'une hypothèque. Il faut aussi, pour que ces sommes aient le caractère dotal, qu'elles aient été soumises par le contrat de mariage à l'usufruit du mari, qu'il ait dû les avoir à sa disposition; en un mot, qu'il en soit débiteur comme il est débiteur de la dot en général. Il n'importe, au surplus, que la femme soit mariée sous un régime ou sous un autre; le mot dot, nous le savons, n'est pas particulier au régime dotal. Ainsi, sous le régime de la communauté, les sommes provenant des successions ou des donations seront dotales si elles sont exclues de la communauté par le contrat, ou par la volonté d'un testateur ou donateur; enfin si, étant tombées dans la communauté, elles peuvent être, en vertu d'une clause du contrat, l'objet d'une reprise d'apport au cas de renonciation. Sous le régime sans communauté, toute la fortune de la femme est dotale, le mari n'est jamais que quasi-usufruitier des deniers appartenant à la femme. Sous le régime dotal, il n'y aura évidemment que les sommes non paraphernales qui seront comprises dans la disposition que nous étudions

Sous le régime de la séparation de Liens, tout est paraphernal, et notre article n'a pas d'application.

iOo Wi. III. Le Code n'a parlé que de sommes dotales, parce qu'il envisage le mari comme débiteur de quantités, et que si la femme recueillait, par succesi-ion ou donation, des corps certains, tant qu'elle conserve un droit de propriété sur ces objets elle n'a pas besoin d'avoir une hypotbèque pour en assurer la restitution. C'est bien certainement la théorie de la loi en ce qui concerne les immeubles; car l'alinéa suivant, qui s'occupe de l'hypothèque garantissant Le- propres, lui donne un rang à partir de l'aliénation qu'on en aurait faite et non pas du moment où la femme les a acquis. Seulement il y a lieu de se demander si, en pariant des propres, elle a entendu seulement les immeubles propres ou aussi les meubles qui pourraient avoir ce caractère.

Parmi les meubles advenus à la femme par succession ou donation, il en est qui n'ont pas le caractère de corps certains; quant à ceux-là, il n'y a pas de doute, le mari en est usufruitier comme des sommes d'argent, et il faut les traiter, au point de vue de l'hypothèque, comme les sommes dotales. Mais si la femme acquiert des biens mobiliers qui ne sont pas des quantités, s'il s'agit de tableaux, de pierreries, d'argenterie, le mari usufruitier doit les restituer, et il faut déterminer à quel rang sera placée l'hypothèque qui assure cette restitution. La réponse dépend avant tout des pouvoirs qu'on reconnaît au mari sur les meubles propres de sa femme, suivant les différents régimes. Il est clair que toutes les fois qu'on lui reconnaîtra le pouvoir de les aliéner, il faudra bien donner à l'hypothèque le même rang que s'il s'agissait de quantités; car la femme, ne pouvant pas empêcher l'aliénation, se trouve, quant à ces biens, à la discrétion de son mari depuis le jour du mariage, et il ne faut pas qu'elle soit compromise par une aliénation que ferait le mari alors qu'il ne présenterait peut-être plus de garantie hypothécaire sur ses immeubles.

Si l'on n'admet pas que le mari a le droit d'aliéner les meubles propres de la femme, on devrait alors ne faire dater l'hypothèque que du jour de l'aliénation, puisqu'il a dépendu de la femme de ne la point autoriser. Mais ceci nous paraît toutefois demander une distinction; quant aux meubles corporels, il faut tenir compte des effets de la règle : En fait de meubles la possession vaut titre. L'application de cette règle rend très dangereuse la situation de la

femme; car l'aliénation consentie par le mari sera presque toujours inattaquable par la femme, et par conséquent, bien que le mari ne soit pas en droit quasi-usufruitier de ces meubles, la femme a besoin d'être protégée par l'hypothèque de la même manière que pour ses créances de quantités.

Si, au contraire, le meuble propre est un meuble incorporel, par exemple une créance, une action nominative dans une compagnie, l'aliénation ne pouvant pas se consommer sans la volonté de la femme, et l'article 2279 étant inapplicable, il faudrait assigner à l'hypothèque de la femme le rang que lui attribue l'article 2135 pour le cas de l'aliénation des propre?.

105 bis. IV. Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi les sommes dotales sont garanties par une hypothèque qui ne remonte pas au jour du mariage : c'est que, à ce moment, rien n'est plus incertain que les acquisitions que pourra faire plus tari la femme par succession ou donation; peut-être ne recueillera-t-el'e jamais ni une succession ni une donation, et en tout cas il serait désastreux pour le crédit du mari de frapper d'une hypothèque ayant un rang à daterdu mariage tous ses immeubles, pour garantir la restitution d'une somme peut-être très minime qui adviendra à la femme trente ou quarante ans après le mariage.

105 bis. V. La créance de la femme peut avoir pour cause des dettes qu'elle a contractées avec son mari: quand elle est commune en biens, elle est réputée caution de son mari, et elle a droit à une indemnité (art. 1431); sous les autres régimes, nous ne trouvons pas la même présomptio,! ; mais il résultera souvent des faits que la femme s'est engagée dans l'intérêt de son mari, et elle aura également droit à être indemnisée. La créance d'indemnité est garantie par l'hypothèque légale; mais cette hypothèque ne remonte pas au jour du mariage, puisque la créance ne dérive pas forcément du mariage et des obligations qu'il impose au mari; elle provient d'un fait accidentel, postérieur, survenu du consentement de la femme et que par conséquent elle pouvait empêcher.

La femme s'étant obligée, c'est du jour même du contrat qu'est né le droit de la contraindre à payer: c'est donc de ce jour-là que date l'hypothèque sur les biens du mari et non pas seulement du jour du paiement, car la dette grevait le patrimoine de la femme, sans qu'il lui fût possible de s'y soustraire, depuis le jour de l'engagement.

La loi, en attribuant à l'hypothèque la date du contrat qui a produit l'obligation, n'exige pas que ce contrat ait date certaine, bien que les créanciers hypothécaires qui souffriront de la préférence accordée à la femme soient certainement des tiers; c'est une dérogation à l'article 1328, qui s'explique par l'intention première des rédacteurs du Code d'accorder à toutes les créances de la femme la date du mariage. On a abandonné cette idée, mais c'a été une concession, et l'on s'explique qu'elle n'ait pas été très large. Le but principal de l'article 2135 étant de dispenser la femme de toute formalité, il eût été inutile de la dispenser de l'inscription si on lui imposait l'enregistrement ; elle serait à la discrétion de l'imprudence ou de la mauvaise volonté de son mari. (V. cependant C. cass. 15 mars 1859. Sirey, 1859, 1, 195.»

105 bit. VI. L'aliénation des propres de la femme peut aussi constituer le mari débiteur; sous le régime de communauté, sous le régime sans communauté, sous le régime dotal s'il s'agit de biens dotaux, c'est le mari qui a l'alministration et qui par conséquent aura touché le montant du prix de vente; s'il n'en a pas fait le remploi, il est débiteur de ce prix. Ses biens sont hypothéqués à la sûreté de cette obligation; mais l'hypothèque ne date que du jour de l'aliénation, parce que, jusqu'à cet événement, les immeuMes restent la propriété de la femme et ne courent pas le danger d'être perdus pour elle ; une hypothèque munie d'un rang serait superflue. La conversion de l'immeuble en argent rend seule utile la garantie hypothécaire, et la femme doit voir, avant de consentir à l'aliénation, si les immeubles du mari sont encore suffisants à ce jour pour assurer sa créance du prix; quand elle ne le pense pas, elle n'a qu'à refuser son consentement à l'acte d'aliénation.

105 bu. VIL Toutes les créances de la femme ne sont pas énumérées dans les deux alinéas du 2° de l'article 2135. Elle peut être créancière à d'autres titres, et certainement elle aurait toujours pour ces créances la garantie de l'hypothèque légale, nous l'avons dit au n° 81 bis. I. Mais ce qui n'apparaît pas, c'est le rang qui doit être assigné à l'hypothèque qui garantit ces diverses créances dont l'article 2135 ne parle pas. Un point d'abord doit être réglé quant à ces hypothèques : sont-elles dispensées d'inscription? On pourrait croire qu'elles n'en sont pas dispensées si Ton traduit en quelque sorte mot à mot l'article 2135. Le Code, en effet, n'a pas commencé par dire : les hypothèques des femmes et des mineurs existent indé-

pendamment de toute inscription, sauf à détailler ensuite les causes de créances de la femme et à assigner des dates particulières aux hypothèques garantissant certaines de ces créances. C'était l'ordre logique des idées, et nous pensons même que tel a été cet ordre dans la pensée du législateur. Mais il n'a pas bien montré le chemin que cette pensée suivait. Il a écrit : l'hypothèque existe indépendamment de toute inscription au profit des mineurs, puis au profit des femmes pour telles, telles et telles créances, et à chaque créance énumérée il a assigné son rang; d'où l'on pourrait rigoureusement tirer cette conclusion, qu'il n'a dispensé d'inscription que les créances auxquelles il assigne un rang.

Il ne faut pas s'attacher à cette traduction littérale. La volonté du législateur est certaine : il n'a soumis Hypothèque de la femme à la formalité de l'inscription pour aucune de ses créances. Les raisons qui l'ont conduit à la dispense d'inscription existent, aussi puissantes, pour toutes les créances de la femme, et ces raisons ont été longuement discutées au conseil d'État; on voit toujours les rédacteurs du Gode se préoccuper de la femme au moins autant que du mineur, sans laisser jamais paraître la pensée de donner au mineur la dispense d'inscription pour toutes ses créances, et à la femme seulement pour quelques-unes. Le texte même du Code démontre que tous les droits de la femme sont garantis par une hypothèque occulte; car dans le chapitre où la loi organise une procédure au moyen de laquelle l'acquéreur d'un immeuble aliéné par le mari peut faire apparaître les hypothèques non inscrites de la femme, à l'effet de les purger, fi qualifie deux fois cette hypothèque en disant qu'elle existe pour les dots, reprises et conventions matrimoniales (art. 2193, 2195Ï. Le mot reprises, le plus large qui puisse être employé, ne permet pas de croire que toutes les créances de la femme ne sont pas dispensées d'inscription.

La lacune signalée dans l'article 2135 est le résultat d'un changement du système, admis au cours de la rédaction ; mais les circonstances qui ont amené ce changement prouvent que l'intention n'était pas de soumettre l'hypothèque à l'inscription dans un certain nombre de cas. L'article 2135 présenté au TriDunat portait : « Au profit des femmes pour raison de leur dot, reprises et conventions matrimoniales sur les immeubles du mari, à compter du jour de leur mariage. »

Toutes les créances jouissaient donc de la dispense, et elles

avaient toutes le même rang. Voilà pourquoi le législateur n'avait pas eu besoin de poser en principe séparé la dispense d'inscription. Le Tribunat, sans contester la généralité de la dispense, éleva des objections contre le rang assigné à l'hypothèque pour les créances résultant des dettes contractées, des aliénations de propres et des acquisitions par succession ou donation, et c'est à cette observation qu'on a donné satisfaction, dans la séance du 22 pluviôse an XII, par la rédaction définitive de l'article. Ce court exposé historique, expliquant l'imperfeition de la rédaction du Code, témoigne en même temps de l'intention du législateur : dispenser d'une manière générale de la formalité de l'inscription les hypothèques des femmes mariées.

lOo bis. VIII. Ces diverses créances, dont il n'est pas parlé dans l'article 2135, sont, par exemple, celles qui résulteraient de la mauvaise administration des biens dotaux par le mari; celles qui, sous le régime dotal, auraient trait aux biens paraphernaux, soit que le mari en eût reçu l'administration par un mandat exprès ou tacite, soit qu'il eût encaissé avec ou sans mandat le montant des créances paraphernales. Sous le régime de séparation de biens, il pourrait aussi arriver que le mari eût eu à sa disposition des sommes appartenant à sa femme ou qu'il eût administré ses biens. On peut encore citer la créance de la femme qui a obtenu soit la séparation des biens, soit la séparation de corps, et qui a fait condamner son mari aux dépens de l'instance.

105 bis. IX. Reste à déterminer, dans le silence de la loi, le rang de ces différentes créances. Il nous paraît que cette détermination ne peut pas être faite en bloc pou* toutes les créances; elle aura toujours, précisément à cause du silence de la loi, un caractère quelque peu arbitraire; mais elle doit être faite d'après les espèces, en se rapprochant des hypothèses prévues, et en n'oubliant pas que l'idée première du législateur était de faire remonter toutes les hypothèques de la femme au jour du mariage.

Nous avons déjà parlé du rang de l'hypothèque pour la créance résultant de la mauvaise administration des biens dotaux, c'est-àdire des biens apportés par la femme, qui, sous un régime quelconque, sont soumis à la puissance du mari. Nous avons dit au n° 104 bis, I, que cette hypothèque a rang au jour du mariage en vertu du premier alinéa du 2° de l'article 2135 : c'est bien une hypothèque pour raison de la dot.

Seulement, il faut bien comprendre que cette disposition du l-r alinéa n'a trait qu'à la dot proprement dite, aux biens que la femme apporte lors du mariage; s'il s'agit d'un bien acquis par succession ou donation, et qui aurait un caractère dotal, en ce sens qu'il serait grevé d'un droit de jouissance en faveur du mari, il nous paraît difficile de faire remonter jusqu'au jour du mariage l'hypothèque pour la créance résultant de la mauvaise administration. Le mari, en effet, se trouve alors débiteur de sommes d'argent: ces sommes ont le caractère dotal, et dès lors elles doivent être colloquées au rang déterminé par le 2e alinéa du 2° de l'article. Si le mari avait trouvé des deniers comptants dans la succession échue à sa femme, ou si la donation comprenait de l'argent, l'hypothèque ne daterait que de l'ouverture de la succession ou du jour de la donation: comment pourrait-on comprendre qu'une créance née pour l'administration des hiens héréditaires ou des biens donnés pût avoir un rang supérieur?

105 bis. X. Les créances peuvent être relatives aux biens paraphernaux ou aux biens de la femme séparée, et il faut leur assigner un rang. On doit d'abord comprendre comment la femme sera devenue créancière de son mari à propos de ses paraphernaux, ou à propos d'un de ses biens, quand elle est séparée. Le mari n'a pas l'administration de ces biens, il n'agit pas pour elle; dans les conditions normales, il ne sera donc pas son débiteur. Cette observation explique comment noire article a négligé de régler cette situation. Le mari cependant peut avoir administré les biens en vertu d'une procuration expresse ou tacite de sa femme, ou malgré l'opposition de celle-ci (art. 1539, 1577, 1578. 1579). Il peut avoir touché, en vertu d'un mandat, le montant de créances appartenant à sa femme. Quand une aliénation est faite en sa présence et de son consentement, il est garant du défaut d'emploi. Lorsqu'elle est faite avec l'autorisation de la justice, il peut encore être garant s'il a concouru au contrat, ou s'il est prouvé que les deniers ont été reçus par lui ou ont tourné à son profit. (Art. 1450.)

105 bis. XI. Ces diverses hypothèses se rapprochent beaucoup de celles qui sont prévues par la loi. Ainsi, quand il s'agira de l'administration d'un bien paraphernal ou d'un bien appartenant a une femme séparée, on devra assigner à l'hypothèque le rang que nous lui avons attribué quand elle garantit l'administration des biens sur lesquels le mari a le droit de jouissance dans le régime dotal, de

communauté ou sans communauté. L'hypothèque ne datera pas du jour du mariage, caries hiens dont nous nous occupons ne peuvent pas être assimilés aux biens que la femme a apportés en dot lors du mariage. Le mari n'en avait, d'après le contrat du mariage, ni l'administration ni la jouissance; c'est un fait postérieur au mariage qui lui en a donné l'administration. L'hypothèque doit donc frapper les biens du mari à partir du jour où a commencé son administration, comme il arrive à propos de l'administration des biens de succession sous les régimes où le mari a de droit l'administration de tout bien qui advient à sa femme.

105 bis. XII. Si le mari a touché des capitaux pour sa femme séparée ou, sous le régime dotal, des capitaux faisant partie des paraphernaux, l'hypothèque devrait dater du jour où il a reçu le mandat de les toucher, de même que pour les sommes dotales l'hypothèque dale non pas du jour de l'encaissement, mais du jour de l'ouverture de la succession qui, en rendant la femme créancière, a constitué le mari mandataire à l'effet de poursuivre les débiteurs.

105 bis. XIII. Il s'agit là du mandat exprès; si le mandat était tacite ou si le mari n'avait pas reçu de mandat, son obligation n'ayant commencé qu'au jour de la réception des deniers, l'hypothèque ne pourrait pas remonter plus haut.

105 bis. XIV. Au cas d'aliénation par la femme d'un hien paraphent!, ou d'un bien quelconque quand elle est séparée, la date de l'hypothèque pour le défaut de remploi dépendra de la circonstance qui rend le mari responsable de ce défaut de remploi aux termes de l'article 1430. S'il est responsable parce que la vente a été faite en sa présence et de son consentement, l'hypothèque doit grever ses biens depuis le jour de la vente, car il est dans la môme position qu'un mari commun qui autorise la vente d'un propre, il doit de ce jour surveiller le recouvrement et le placement du prix ; si, au contraire, n'ayant pas autorisé la vente, il n'est tenu que parce qu'il a reçu le prix ou que ce prix a tourné à son profit, il n'a été obligé que par la réception des deniers ou par le fait qui l'a enrichi, et l'hypothèque ne peut dater que du jour où ces faits se sont produits.

105 bis. XV. Nous avons parlé de l'hypothèque garantissant la créance de la femme pour les frais de sa séparation de corps ou de biens. Pour déterminer le rang de cette hypothèque, il nous paraît nécessaire de distinguer entre les deux séparations. La

HT. XVIII. PRIVILÈGES KT IiYPO THÈOIES. ART. 2135. 219

séparation de biens a pour but de sauvegarder la dot de la femme, les frais de cette séparation sont donc faits pour assurer les droits de la femme contre son mari ; dès lors ils sont les accessoires de ces droits ; il est naturel de ne pas leur assigner un rang à part, mais de les colloquer avec les créances que la séparation protège. S'il s'agit d'obtenir la restitution de la dot proprement dite, c'està-dire des biens apportés lors du mariage, les frais de séparation auront hypothèque au jour du mariage. Si la femme n'a rien apporté et si elle a recueilli plus tard des donations, des successions, les frais seront colloques à la date de l'ouverture des successions ou de l'acte de donation. Si la femme a contracté des dettes ou aliéné des propres, les frais de séparation auront le rang qu'assigne à ces créances l'article 2135. Enfin, si la femme a plusieurs créances ayant des rangs divers, il faudra répartir les frais de séparation entre ces diverses créances, en proportion de la valeur de celles-ci, et chaque créance aura comme accessoire, à son rang, une part des frais de procédure (I).

105 bis. XVI. Les frais de séparation de corps ne peuvent pas être traités de la même manière. Ils n'ont pas été faits pour obtenir la séparation de biens, qui est une conséquence indirecte de la demande, mais qui n'en est pas le but. Il ne s'agit pas de protéger les biens. Partant la créance de frais ne ressemble à aucune de celles dont la loi a déterminé le rang; c'est alors l'occasion de se rappeler que le principe existant à l'état latent dans l'article 213o, c'est que l'hypothèque date du jour du mariage; aussi bien le mari n'a-t-il pas contracté ce jour-là l'obligation de bien traiter sa femme, et n'est-ce pas parce qu'il y a contrevenu que la femme obtient sa séparation? Elle doit être colloquée à la date du mariage pour ses frais de séparation de corps, comme elle serait colloquée pour une pension alimentaire qu'elle aurait obtenue par jugement contre son mari. Il en sera de même au cas de divorce.

106. Au reste, en dispensant d'inscription l'hypothèque de la femme ou du mineur, la loi, qui n'a pas d'effet rétroactif, respecte nécessairement les droits antérieurement acquis et ne peut, dès lors, accorder a cette hypothèque la priorité sur

(1) Voir le principe que nous étendons dans un arrêt de la cour de cassation du 4 février 1868. Sirey, 1868, 1, 113.

celles qui avaient pris rang avant elle sous l'empire de la législation antérieure. V. art. 2i3o, al. dern.

106 bis. I. La dernière disposition de l'article 213o règle une question transitoire. En eiïet, le changement de législation, c'està-dire l'abandon par le Code civil du principe de publicité absolue admis par la loi du 11 brumaire an VII, a nécessité une réserve dans l'intérêt de la règle sur la non -rétroactivité des lois.

La disposition de l'article est très facile à comprendre. L'hypothèque d'une femme, d'un mineur ou d'un interdit ne peut pas remonter, avec dispense d'inscription, à une époque antérieure au Code civil. Si on lui donnait sans inscription un rang à une date antérieure au Code, les tiers qui ont traité avec le mari ou le tuteur, comptant sur l'application de la loi de brumaire, seraient lésés dans leurs droits acquis, et. la règle de l'article 2 du Code civil sur la non-rétroactivité des lois ne serait pas respectée. Qu'on suppose, par exemple, une femme mariée en l'an VIII et qui n'a pas d'inscription ; un créancier du mari inscrit en l'an IX : qu'un conflit s'engage entre eux en l'an XIII, c'est-à-dire après la promulgation du Code. Si la femme pouvait être colloquée pour sa dot et ses conventions matrimoniales à la date de son mariage, en l'an VIII, le créancier qui, s'inscrivant en l'an IX, avait eu juste sujet de compter qu'ii ne serait pas primé par une hypothèque de femme mariée, souffrirait du changement de législation; voila en vue de quels événements l'article 213o écrit : La disposition du présent article ne pourra préjudicier aux droits acquis à des tiers avant la publication du présent titre.

Ce n'est pas, du reste, à la publication du titre des Hypothèques qu'il faut s'attacher, mais à sa promulgation, en tenant compte de la règle de l'article 1" du Code, qui suspend l'exécution des lois pendant un délai d'un jour à partir de celui de la promulgation, en ajojtant un nouveau délai d'un jour par dix myriamètres de distance entre la ville où la promulgation a été faite et le cheflieu de chaque département.

106 bis. IL II ne résulte pas de ce que nous venons de dire que le Code civil ait été sans influence sur les droits hypothécaires des femmes, des mineurs et des interdits dont le mariage ou l'entrée en tutelle était antérieure à sa promulgation. Il a dû produire tous ses effets, en tant que ces effets n'avaient pas le carac-

tère (le rétroactivité, c'est-à-dire ne portaient pas atteinte à des droits acquis par des tiers. Par conséquent, il a pu et il a du produire ses effets à partir du jour où il était exécutoire, par exemple, à Paris, à partir du 10 germinal an XII, puisque !e titre des Hypothèques y a été promulgué le 8 germinal de cette année. A partir de ce jour, les hypothèques des femmes et des mineurs ou interdits ont existé sans inscription et ont eu le rang que leur assigne l'article 2135, en tant qu'elles ne nuisaient pas à des droits antérieurs. Donc la femme mariée en l'an VIII, et qui n'a pas pris inscription, primera pour sa dot et ses conventions matrimoniales un créancier inscrit le li germinal an XII. Celui-ci, en effet, n'avait pas de rang acquis lorsque l'article 2135' est devenu exécutoire, et il ne peut pas se plaindre du caractère occulte de l'hypothèque, ni prétendre qu'il avait juste sujet de croire qu'aucune hypothèque non inscrite ne le primerait. La promulgation du titre des Hypothèques a donc produit, par rapport aux femmes, aux mineurs et aux interdits dont le mariage ou l'entrée en tutelle était antérieure, l'effet d'une prise d'inscription.

10". D'après les motifs connus de la dispense d'inscription, on a douté si l'hypothèque de la femme ou du mineur continuerait a jouir de cette faveur après la dissolution du mariage ou la fin de la tutelle, ou si du moins il n'y avait pas lieu de fixer un délai dans lequel l'inscription devrait être prise. Mais dans le silence de la loi, le conseil d'Etat consulté a reconnu que la dispense d'inscription subsistait après la dissolution du mariage ou la fin de la tutelle; en outre, il a décidé qu'il n'y avait pas nécessité de fixer un délai. V. avis du conseil d'État du 8 mai 1812; v. au surplus ail. 219-4 et 2195. V. loi du 23 mars 18oo, art. 8.

107 bis. I. Tel était l'état de la législation avant la loi du 23 mars 1853. L'article 8 de cette loi a amendé le Gode civil sur ce point. Le Code accordait à l'hypothèque du mineur, de l'interdit et de la femme mariée une faveur excessive, puisque après la ces:ation de l'incapacité cette hypothèque jouissait encore de la dispense d'inscription, alors que cette dispense n'avait plus sa raison d'être et que ses inconvénients au point de vue du crédit

n'avaient certes pas diminué. D'après l'article 8 de la loi de 18oo, la veuve, le mineur devenu majeur, l'interdit relevé de l'interdiction, leurs héritiers ou ayant cause, doivent prendre inscription dans l'année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle; alors ils conservent à l'hypothèque le rang que lui attribue l'article 2135. Ce délai expiré sans inscription, l'hypothèque n'est pas perdue, mais elle ne date que du jour de l'inscription qui serait prise ultérieurement.

La femme veuve n'est plus sous la dépendance de son mari, elle n'a plus à compter sur sa protection; le mineur devenu majeur, l'interdit qui a fait prononcer la mainlevée de l'interdiction, sont placés dans la position de tous les créanciers; ils ont la plénitude de la capacité et doivent par conséquent veiller à leurs droits.

107 bis. II. La pensée de l'article 8 est claire : la dispense d'inscription cesse lorsque l'incapacité du créancier a cessé; à partir de ce moment court le délai dans lequel l'inscription doit être prise. L'incapacité peut cesser par la mort de l'incapable, et le délai courra certainement à partir de cette époque. Le texte cependant laisse un certain doute sur ce point; car il ne prévoit pas directement l'hypothèse du décès, et, s'il songe aux héritiers de l'incapable, il semble n'avoir en vue que les héritiers de la femme veuve, du mineur devenu majeur, de l'interdit relevé de l'interdiction, à l'exciusion dos héritiers de l'incapable décédé en état d'incapacité. Geux-ci ne seraient pas astreints à la nécessité de s'inscrire dans l'année. Il est certain qu'il n'y a là qu'une inadvertance de rédaction; l'incapacité de la femme, du mineur et de l'interdit cesse par la mort, et il serait absolument contraire au but de la loi de 1855 de laisser, en un certain cas qui se présentera bien souvent, le caractère d'hypothèque occulte à l'hypothèque des femmes, des mineurs et des interdits, alors que la créance a passé à des héritiers. Ceux-ci auraient alors un avantage que la loi refuse à l'incapable lui-même dès qu'il n'est plus en état d'incapacité.

107 Mr. III. La cessation de la tutelle ne met pas toujours fin à l'incapacité, lorsqu'elle a lieu ex parle tuions, par exemple par la mort du tuteur. Dans ce cas, l'article 8 de la loi de 1855 est inapplicable, aussi bien d'après ses motifs que d'après son texte. Lu effet, le mineur ou l'interdit ne peut pas encore veiller lui-même à ses intérêts, et l'article n'impose l'obligation d'inscrire l'hypothèque,

même après la cessation de tutelle, qu'au mineur devenu majeur et à l'interdit relevé de l'interdiction.

107 bis. IV. Les incapables dont s'occupe l'article 8 de la loi de 1855 jouissent du délai d'un an pour s'inscrire, sans que ce délai soit abrégé par les circonstances qui, ainsi que nous le verrons plus tard, font ordinairement obstacle à la prise des inscriptions (art. 21 46). Il ne faut pas oublier que dans le système du Code civil, en vue duquel est écrit l'article 2146, les hypothèques des femmes, des mineurs et des interdits existaient indépendamment de l'inscription, et que, par conséquent, les événements prévus par l'article 2146 étaient sans influence sur leur rang; survient la loi de 1855, elle exige une inscription dans un certain délai, mais elle ne subordonne pas la validité de cette inscription aux conditions de l'article 2146, et il ne faut pas en exagérer la portée. Il ne s'agit pas, en effet, dans le cas de l'article 8, d'acquérir un droit de préférence, ce qui ne peut avoir lieu, lorsque le débiteur est en faillite ou que sa succession est acceptée sous bénéfice d'inventaire ; il s'agit de publier un droit préexistant, d'annoncer une hypothèque dont la date ne dépend pas de l'inscription, mais résulte d'une disposition particulière et précise de la loi.

Que si le délai d'un an étant expiré, l'inscription était prise dans une des hypothèses prévues par l'article 2146, elle ne pourrait produire aucun effet, parce que dans ce cas le rang ne résulte pas de la loi, qu'il dépend de l'inscription elle-même, et que l'hypothèque de l'incapable se trouve par là même assimilée aux hypothèques ordinaires.

107 bis. V. Quand l'article 8 de la loi de 1855 parle des hypothèques des mineurs, des interdits et des femmes, il parle de ces incapables et de leurs héritiers ou ayant cause, et par cette dernière expression, il comprend é\idemment les successeurs à titre universel ; mais il comprend aussi, et très certainement, les cessionnaires qui auraient acquis ies créances, depuis la cessation de l'incapacité; ils seraient astreints, comme les héritiers, à la nécessité d'une inscription dans le délai d'un an, à partir de la dissolution du mariage ou delà fin de la tutelle; le délai aurait déjà commencé à courir contre l'ex-incapable, et son ayant cause ne pourrait pas avoir plus de droits que lui.

L'hypothèque du mineur ou de l'interdit ne peut avoir été l'objet d'une cession, qu'après la cessation de l'incapacité; car on ne

voit pas comment le tuteur, même autorisé, pourrait céJer la créance éventuelle qui appartient à l'incapable contre lui-même; mais l'hypothèque de la femme mariée est très souvent cédée pendant le mariage même : c'est en effet la femme mi fait la cession avec une autorisation; ce n'est pas le mari lui-même qui consent cet acte. L'article 8 ne régit pas les conditions de ces cessions; elles sont l'objet de l'article 9.

107 bis. VI. Sous l'empire du Code la dispense d'inscription n'étant pas considérée comme personnelle à la femme, on retendait à son cessionnaire, parce que cette faveur était envisagée comme inhérente à la créance eile-mème. Il résultait de là que l'abandon du principe de publicité des hypothèques, si préjudiciable au crédit, profitait à un acheteur de créance majeur et capable, alors que la femme au profit de laquelle le législateur avait abandonné son principe s'était désintéressée de la créance. Les cessionnaires eux-mêmes souffraient du défaut de publicité, car ils n'avaient aucune garantie contre les cessionnaires antérieurs à eux par la date d'actes dont rien ne leur avait révélé l'existence.

L'article 9, en même temps qu'il exige, nous l'avons dit plus haut, la rédaction d'un acte notarié, impose aux cessionnaires la nécessité de publier l'hypothèque de la femme et la cession consentie à leur profit. La publicité a, en effet, un double but : d'abord elle annonce aux tiers l'existence de l'hypothèque; la dispense d'inscription n'existait que dans l'intérêt de la femme incapable, elle n'a plus de raison d'être, par conséquent, quand l'hypothèque appartient à un tiers : voilà pourquoi l'hypothèque doit être inscrite en dehors des conditions de l'article 8, c'est-à-dire avant même que le mariage soit dissous. Secondement, la cession ellemême doit être annoncée, non plus dans l'intérêt des ayant cause du mari, mais dans l'intérêt des ayant cause de 'a femme et en particulier de ceux qui pourraient ultérieurement se faire consentir des cessions de la même hypothèque.

107 bis. VII. L'article 9 indique deux modes de publicité distincts, entre lesquels le cessionnaire n'a pas à choisir librement; ils doivent être préférés l'un à l'autre, suivant les circonstances, et le cessionnaire n'est pas contraint de les employer cumulativement, car l'article dit l'inscription ou la mention.

L'un de ces modes, c'est Y inscription. La loi veut que l'hypothèque

de la femme soit inscrite dès que son droit a passé à un cessionnaire. Dès lors, elle n'en visage que deux hypothèses, celle dans laquelle le cessionnaire prend l'inscription et l'autre dans laquelle l'inscription est préexistante.

Quand il n'existe pas d'inscription antérieure à la cession, le cessionnaire est obligé d annoncer d'abord au public l'hypothèque de la femme, puis il faut qu'il annonce que cette hypothèque lui a été cédée. L'inscription ne doit donc pas être prise purement et simplement comme elle serait prise par la femme; elle doit contenir des indications spéciales, établissant que les droits de la femme ont passé au cessionnaire. C'est bien la pensée de l'article 9, qui ne parle pas seulement d'une inscription de l'hypothèque, mais d'une inscription prise par les cessionnaires à leur profit. Ce qui suppose bien qu'ils y sont spécialement dénommés.

L'autre mode de publicité, c'est la mention. Il suppose l'inscription préexistante, la loi le dit, et cela va de soi, puisqu'il s'agit d'une mention en marge de l'inscription. L'hypothèque est déjà annoncée au public, il ne s'agit plus que d'annoncer la cession; ce résultat est parfaitement obtenu par une mention indiquant que l'hypothèque a changé de titulaire. Il ne serait pas, du reste, interdit au cessionnaire de prendre une inscription spéciale, au lieu de faire faire une mention en marge d'une inscription préexistante.

107 bis. VIII. L'effet de l'accomplissement de l'une ou de l'autre de ces formalités est de saisir le cessionnaire de l'hypothèque à l'égard des tiers, c'est-à-dire de lui permettre d'exercer le droit de préférence de la femme contre les autres créanciers du mari, le droit de suite contre les tiers acquéreurs des immeubles, et d'écarter tout cessionnaire postérieurement inscrit.

107 bis. IX. Il faut remarquer en outre que la disposition de l'article 9, sur la nécessité de publier la cession, ajoute une formalité à celles qui sont exigées par l'article 1690 du Code civil, pour le cas où la femme a cédé non seulement son hypothèque, mais sa créance elle-même. En effet, l'article 9 a employé la même expression que l'article 1690; les formalités qu'il impose sont nécessaires pour saisir à l'égard des tiers; il n'a pas réservé, comme la loi de 1855 le fait d'ordinaire, sa protection à ceux des tiers qui ont des droits sur l'immeuble et qui les ont conservés conformément aux lois. Donc il ne s'agit pas seulement des créanciers du mari, des