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tiers acquéreurs des immeubles; il s'agit encore de tous ceux à qui une cession du droit peut porter un préjudice : c'est ainsi que la loi s'occupe expressément des cessionnaires ultérieurs, et qu'il faut par conséquent l'appliquer aux créanciers chirographaires de la femme, considérés comme tiers par l'article 1690, et qui pourraient invoquer l'inobservation des formalités exigées par l'article 9, pour faire considérer la créance de la femme comme faisant toujours partie du gage imparfait qui appartient en commun à tous ses créanciers.

107 bis. X. Nous avons dit, en exposant la théorie de la cession des hypothèques légales des femmes mariées, que la femme cédante ne perd pas entièrement son hypothèque pour l'avoir cédée; que, l'étendue de cette hypothèque ne pouvant être déterminée tant que dure le mariage, il est possible qu'elle eût des droits à exercer après que son cessionnaire aurait été satisfait, parce que l'hypothèque a été ordinairement transférée en vue de garantir une créance déterminée. La femme a donc un intérêt personnel à la conservation de son hypothèque, et par conséquent il faut remarquer que l'accomplissement des formalités de publicité par le cessionnaire ne peut pas profiter à la femme quand elle n'est plus dans les hypothèses où la dispense d'inscription lui est accordée. Par exemple, quand elle devient veuve et qu'elle est soumise à la nécessité de s'inscrire dans l'année, elle ne saurait être dispensée de cette inscription, à raison d'une inscription prise par son cessionnaire. Celui-ci, en effet, n'a pu agir que dans son intérêt propre, et l'acte qu'il a fait ne peut pas profiter à la femme, qui est, par rapport à lui, un tiers. C'est la théorie juridique que traduit la règle res inter alios acta. Le texte de l'article 9 en confirme ici l'application; car il présente l'inscription prise par les cessionnaires comme ayant pour effet de les saisir, c'est-à-dire qu'il ne considère pas cette inscription comme pouvant produire effet par rapport à d'autres qu'euxmêmes (1).

107 bis. XI. L'effet de l'inscription prise par le cessionnaire ou de la mention faite à son profit en marge d'une inscription préexistante se fait sentir dans les rapports entre les divers cessionnaires. Avant 1855, la préférence appartenait au plus ancien cessionnaire, c'est-à-dire à celui dont ie titre avait acquis le plus

(1) V. C. Cas»., 5 février 1861. Sirey, 1861, 1, 209; C. Casa., 21 juillet 1863. Sirey, 1863, 1, 489.

anciennement la date certaine. Aujourd'hui, la loi tire les conséquences du système de publicité qu'elle organise, en décidant que le rang des différents cessionnaires dépendra de la date des inscriptions ou mentions. De là résulte pour ceux qui traitent avec la femme une plus grande sécurité, et pour la femme elle-même un accroissement de crédit.

108. Ainsi qu'on l'a dit, les hypothèques des femmes et des mineurs sont dispensées d'inscription, mais en ce sens seulement qu'elles subsistent en général, et prennent rang, indépendamment de l'accomplissement de cette formalité. Du reste, la loi prescrit toujours l'inscription, et c'est aux maris ou tuteurs qu'elle impose l'obligation d'y faire procéder. La sanction de leur obligation consiste naturellement dans leur responsabilité envers les intéressés. Bien plus, pour l'application rigoureuse de cette responsabilité, la loi veut que les maris ou tuteurs soient réputés stellionalairespour le seul fait d'avoir consenti, ou simplement même d'avoir laissé prendre privilège ou hypothèque, sans déclaration expresse de l'hypothèque légale qu'ils auraient omis de faire inscrire. V. art. 2136, et à ce sujet 2059. Remarquez au reste que le cas de vente sans déclaration n'étant pas compris dans les termes de l'article 21 36, sa disposition rigoureuse ne peut y être étendue. Il est évident d'ailleurs qu'il n'y a pas même raison (v. art. 2193).

108 bis. I. Le Code civil, qui a dispensé de l'inscription les hypothèques des femmes, des mineurs et des interdits, souhaite cependant la publicité de ces droits, et il contient une série de dispositions, dont la première se trouve dans l'article 2136, qui tendent à assurer autant que possible la publication des hypothèques légales des incapables.

Pour obtenir ce résultat, il impose à certaines personnes l'obligation de faire inscrire cesfhypothèques, et il donne à d'autres le droit de faire remplir cette formalité. La différence entre la situation des ces deux classes de personnes, c'est qu'il existe une sanction contre celles qui douent remplir la formalité de l'inscription et qui ont négligé ce devoir, tandis que par rapport aux personnes

qui peuvent seulement faire inscrire l'hypothèque, cette sanction n'existe pas.

108 bis. II. Parmi les personnes qui doivent faire inscrire l'hypothèque des femmes, des mineurs et des interdits, la loi met en première ligne le débiteur lui-même. Les maris et les tuteurs sont tenus de requérir l'inscription sur leurs propres biens (art. 2136). Ils doivent remplir cette formalité sans délai, c'est-à-dire dès que le droit de l'incapable est né, dès le commencement du mariage ou de la tutelle s'ils sont propriétaires d'immeubles, ou dès qu'il leur advient postérieurement quelque immeuble qui ne serait pas déjà frappé par une inscription précédemment prise dans l'intérêt de la femme, du mineur ou de l'interdit.

108 bis. III. La sanction de cette obligation est établie par l'article 2136, 2e alinéa. Mais le texte de cette disposition est un peu obscur. La peine consiste à être réputé dans un certain cas slellionataire, à devoir de ce chef des dommages et intérêts, et le Code ajoutait que le paiement de ces dommages et intérêts pourrait être poursuivi par corps.

Il est nécessaire de s'expliquer sur les conséquences attachées par la loi aux faits qu'elle prévoit, pour bien comprendre la portée et l'effet actuel de l'article 2136.

Le stellionat est défini par l'article 2059. C'est un délit civil qui consiste à vendre ou à hypothéquer un immeuble dont on sait n'être pas propriétaire, à présenter comme libres des biens hypothéqués ou à déclarer des hypothèques moindres que celles dont ces biens sont chargés. Dans les cas prévus par notre article, le mari ou le tuteur sera réputé stellionataire bien qu'il ne se trouve pas exactement dans les termes de l'article 2059; car notre article ne suppose pas que le mari ou le tuteur aura présenté les immeubles comme libres : son silence suffit pour le constituer en faute.

108 bis. IV. Parmi les cas qu'embrasse l'article 2136, il en est un qui est très simple : Le mari ou le tuteur consent une hypothèque conventionnelle sans prévenir le créancier qu'il existe une hypothèque légale. Il est réputé stellionataire, bien que, d'après l'article 2059, il eût fallu qu'il niât l'existence d'une hypothèque. Si nous supposions une vente au lieu d'une constitution d'hypothèque, le mari ou le tuteur qui n'aurait pas déclaré l'hypothèque légale ne serait pas stellionataire, parce que le texte de l'article 2136 ne prévoit pas cette hypothèse, et que dès lors il n'est pas possible de

la soumettre à une règle plus rigoureuse que la règle générale (art. 2059). C'est, du reste, avec raison que la loi ne confond pas les deux hypothèses : celle où il s'agit d'une constitution d'hypothèque et celle où il s'agit d'aliénation. Dans le second cas, le tiers surpris par une hypothèque occulte a été imprudent, car il pouvait purger, et c'est parce qu'il n'a pas cette faculté quand il acquiert une hypothèque, que la loi l'a protégé spécialement.

108 bis. V. L'article n'a pas seulement envisagé le cas dans lequel le mari ou le tuteur consent une hypothèque conventionnelle; il a traité de l'hypothèse où il laisserait prendre privilège ou hypothèque. Ce sont là des termes essentiellement obscurs; car il est bien certain que la loi n'a pas entendu par ces mots frapper le mari ou le tuteur à raison de ce qu'il serait né sur ses immeubles un privilège ou une hypothèque, soit légale, soit judiciaire.

La naissance d'un de ces droits résulte d'un fait dans lequel le mari ou le tuteur joue un rôle tout à fait passif, et qui ne peut dès lors constituer de sa part un délit civil, et d'ailleurs il serait inexact de dire que le créancier qui reçoit de la loi un privilège ou une hypothèque a pris ce privilège ou cette hypothèque, et c'est cependant au fait d'avoir laissé prendre ce droit que la loi attribue les conséquences du stellionat. Il y a plus, en ce qui concerne les privilèges, l'hypothèse est particulièrement difficile à déterminer; car le privilège, par sa nature, prime toutes les hypothèques, même celles des femmes et des mineurs; à raison de cette priorité légale, le créancier privilégié ne souffrira pas de l'existence de l'hypothèque légale non inscrite, et s'il ne souffre pas de la négligence du débiteur, on ne voit pas comment celui-ci pourrait être tenu envers lui à des dommages et intérêts.

108 bis. VI. L'article cependant comprend dans sa formule un peu large un certain nombre d'hypothèses, celles dans lesquelles le mari ou le tuteur, sans constituer conventionnellement un droit, s'associe plus ou moins directement à la transmission de ce droit, qu il faut supposer préexistant. Exemple : Il existe sur l'immeuble du mari une hypothèque légale, conventionnelle ou judiciaire, primée par l'hypothèque de la femme. Le mari emprunte, dans les termes de l'article 1250-2°, pour rembourser le créancier garanti par cette hypothèque, et il consent une subrogation du prêteur dans les droits du créancier désintéressé : c'est la subrogation par la volonté du débiteur. On ne peut pas dire que le mari consente une hypothèque,

puisqu'elle existait déjà; mais il la laisse acquérir par le subrogé, il la laisse prendre suivant l'expression de la loi, il commet une faute en ne prévenant pas le subrogé que l'hypothèque sur laquelle il compte sera primée par celle de la femme.

On pourrait appliquer aussi bien l'article à propos d'un privilège; car l'objection que nous avons tirée plus haut de la nature du privilège qui doit primer toutes les hypothèques n'est qu'une objection spécieuse. Nous l'avons dit en étudiant les privilèges, ils peuvent être primés par des hypothèques, quand ces hypothèques frappaient déjà l'immeuble entre les mains du propriétaire en faveur de qui est né le privilège. Ainsi, l'hypothèque d'une femme grève un immeuble appartenant à son mari; celui-ci vend l'immeuble et acquiert un privilège de vendeur; plus tard il subroge dans son privilège un tiers qui lui paye le prix de l'immeuble (art. 1250-1°) : on ne peut pas dire qu'il consente un privilège; mais il le transmet, il prend part à l'acte par lequel le subrogé acquiert ce privilège : il devait déclarer l'existence de l'hypothèque de la femme.

108 bis. VIL Nous n'assimilerons pas à cette espèce celle où le mari vendeur recevrait, en vertu de l'article 1250-2°, le prix de vente en deniers fournis par un prêteur qui se ferait subroger par la volonté du débiteur. Le rôle du mari est alors tout à fait passif : le privilège est certes pris ou acquis en vertu d'un acte auquel le mari prend part; mais peut-on dire qu'il le laisse prendre, quand il coopère au paiement sans coopérer à la transmission du privilège, puisque cette transmission est faite par le débiteur dans l'acte d'emprunt, et que la quittance ne contient pas, au moins nécessairement, la mention de la subrogation, qui est une conséquence légale de la double opération d'emprunt et de paiement faite par le débiteur?

108 bis. VIII. Dans toutes les hypothèses que nous avons examinées, nous avons vu le mari ou le tuteur ne déclarant pas l'hypothèque de la femme ou du mineur. Nous n'avons pas ajouté aux circonstances qui le font réputer stellionataire, le dol ou au moins la faute. Le Code, en effet, dans l'article 2136, ne paraît pas exiger que le mari ou le tuteur ait eu connaissance de l'hypothèque dont il ne déclarait pas l'existence. Cependant quaivl la loi, dans l'article 2059, donne la définition du stellionat, elle fait apparaître, au moins dans la première hypothèse qu'elle prend pour type, la condition de mauvaise foi; on vend ou l'on hypothèque un immeuble

dont on sait n'être pas propriétaire. Ce rapprochement entre l'article 2059 et l'article 2136 ne doit pas cependant nous conduire à compléter le second par le premier. Il est clair que l'article 2136 a voulu créer une pénalité spéciale pour un fait qui n'était pas compris dans l'article 2059; il a, dans l'intérêt de la publicité, frappé de la peine du stellionat des personnes qui ne se sont pas rendues coupables du stellionat proprement dit. Cela résulte clairement des termes de deux articles concernant un point que nous avons déjà signalé. D'après l'article 2059, la constitution d'hypothèque ne constitue un stellionat que lorsque le constituant a présenté le bien comme libre, tandis que d'après l'article 2135 le mari ou le tuteur commet le fait prohibé par la loi sans faire aucune déclaration sur la liberté de l'immeuble, mais par cela seulement qu'il ne déclare pas l'hypothèque existante.

L'esprit des deux articles est donc différent, et l'on s'explique que le Code soit plus sévère pour les maris et les tuteurs que pour les débiteurs ordinaires, parce que ces maris et tuteurs sont déjà en faute avant le contrat par lequel ils constituent une hypothèque sur leur bien : ils devaient dès le principe prendre inscription sur leurs propres biens; c'est cette première faute qui aggrave la responsabilité qu'ils encourent par leur négligence lors de la constitution d'une hypothèque ultérieure, et qui suffit pour légitimer la disposition du Code, quelque rigoureuse qu'elle puisse paraître quand on envisage seulement un des deux faits qu'elle régit, c'està-dire la constitution d'une hypothèque sans déclaration de l'hypothèque antérieure de la femme ou du mineur.

108 bis. IX. La sanction que l'article 2136 avait donnée à l'inaccomplissement des obligations qu'il impose aux maris et aux tuteurs est singulièrement affaiblie aujourd'hui. La conséquence grave du stellionat était, l'article le dit lui-même, d'entraîner la contrainte par corps. Maintenant la contrainte par corps n'existe plus en matière civile : elle est abolie par la loi du 22 juillet 1867, article 1er, et avec cette voie de rigueur a disparu l'intérêt principal qui s'attachait à la détermination des cas de stellionat. On trouve cependant dans nos Codes un certain nombre de dispositions plus ou moins rigoureuses contre les stellionataires, et c'est de l'application de ces dispositions que résultera la pénalité établie parla loi contre les maris et les tuteurs atteints par l'article 2136. Ainsi les stellionataires ne peuvent obtenir ni le bénéfice de cession ni la déclara-

tion d'excusabilité en cas de faillite. (Art. 905 C. Pr., art. 540 C. com.)

109. L'inscription dont il s'agit étant exigée dans l'intérêt public, et son absence pouvant même, en cas d'aliénation, exposer les femmes et les mineurs a perdre leur hypothèque (v. art. 2191, 219o), la loi, pour mieux s'assurer qu'elle ne sera pas omise, étend à diverses personnes le devoir, ou du moins le droit, d'y faire procéder. Ces personnes sont les subrogés tuteurs, le procureur de la République, les parents ou amis, et les femmes ou mineurs eux-mêmes. Mais, a cet égard, il faut remarquer : 1° que pour les subrogés luteurs, ou même pour le procureur de la République, il y a obligation, et pour les autres personnes, simple faculté; 2° que la responsabilité, suite naturelle de l'obligation, n'est expressément appliquée qu'aux subrogés luteurs; 3° que la faculté n'est accordée aux amis que pour l'hypothèque des mineurs. Y. art. 213", 2138,2139.

109 bis. I. Les subrogés tuteurs sont tenus de veiller à ce que les inscriptions soient prises, et leur obligation est très sérieusement sanctionnée, puisque leur responsabilité personnelle est engagée. Cette responsabilité personnelle existe d'abord envers le mineur et l'interdit pour les cas où le défaut d'inscription lui porterait préjudice : par exemple au cas où une purge aurait eu pour conséquence, après l'expiration d'un délai de deux mois, de priver l'incapable du droit de s'inscrire. La responsabilité grèverait alors non seulement le subrogé tuteur en fonction lors de la procédure de purge, mais même un subrogé tuteur ayant exercé ses fonctions à une époque quelconque où aurait pu être prise l'inscription et qui aurait cessé d'être subrogé tuteur, par exemple parce qu'il serait mort. Cet événement ne détruirait pas l'obligation résultant de l'inobservation de l'article 2137.

109 bis. IL L'inscription des hypothèques des femmes et des mineurs n'est pas seulement voulue par le Code civil dans l'intérêt de ces incapables; c'est surtout aux tiers que la loi veut venir en aide, puisque, dans son système, il est rare que le défaut de publicité nuise à l'incapable. Aussi la disposition de l'article 2139 est-

elle générale : le subrogé tuteur est tenu de dommages et intérêts, sans que la loi restreigne son obligation et la réduise à une dette envers le mineur ou l'interdit; le subrogé tuteur est désigné spécialement par la loi des hypothèques pour remplir une formalité tendant à la publicité; il est responsable envers tous ceux qui souffriraient de sa faute, comme peut être responsable un conservateur des hypothèques quand il a, par sa négligence, causé préjudice à un tiers.

109 bis. III. Le procureur de la République fait également partie des personnes auxquelles la loi impose l'obligation de requérir l'inscription (art. 2138). Mais l'article du Code ne sanctionne pas spécialement cette obligation, ainsi que le faisaient les articles précédents. Le procureur de la République est un magistrat, et la loi n'a pas voulu prévoir qu'il négligerait un des devoirs de sa charge. Elle a considéré comme suffisante la garantie résultant de la sanction disciplinaire. Les fonctionnaires sont soumis à la surveillance et à l'autorité hiérarchique des supérieurs, et par conséquent ils ne sauraient, sans dommage pour eux, manquer aux devoirs que leur impose la loi.

109 bis. IV. Viennent ensuite les personnes qui peuvent requérir l'inscription sans y être obligées. Le Code les énumère dans l'article 2139. Il est à remarquer que cette énumération comprend les parents du mari et non ceux du tuteur, parce que les parents du mari sont les alliés de la femme et les parents des enfants, tandis que les parents du tuteur ne sont rattachés par aucun lien au mineur ou à l'interdit. Quant aux amis, c'est-à-dire aux étrangers, car quiconque prendra une inscription pour un incapable montrera par cette marque d'intérêt qu'il est son ami, il n'en est question qu'à propos des mineurs et probablement des interdits ; mais la loi ne leur donne pas le droit de prendre inscription au nom des femmes mariées. Le Code a pensé que multiplier le nombre des personnes pouvant prendre inscription était moins nécessaire quand il s'agissait des hypothèques des femmes que iorsqu'il était question de celles des mineurs et des interdits, absolument incapables de se protéger eux-mêmes. Il a compris en outre que l'immixtion de prétendus amis dans les affaires du mari et de la femme pouvait avoir des inconvénients au point de vue de l'union des époux.

109 bis, V. Nous tirons de cette observation sur les inscriptions que tenteraient de prendre les amis de la femme une conséquence

importante, en ce qui touche une question précédemment examinée. Nous avons dit que le cessionnaire de l'hypothèque d'une femme mariée conserve par son inscription ses propres droits et non ceux de la femme; nous ajoutons qu'il en serait ainsi quand bien même il aurait dans cette inscription déclaré expressément qu'il agissait pour la femme en même temps que pour lui. Il y a des arrêts qui attribuent effet à l'inscription dans cette dernière hypothèse ; mais il nous semble que ces décisions ne tiennent pas un compte suffisant de l'article 2139. Les cessionnaires de la femme n'y sont pas indiqués comme pouvant prendre inscription dans son intérêt ; ils n'auraient ce droit que si tout étranger pouvait l'avoir. Or, le Code le refuse aux amis, c'est-à-dire aux étrangers; donc l'inscription que prennent les cessionnaires ne peut avoir effet par rapport à la femme. Ils ne sont pas, du reste, ses ayant cause quand il s'agit de conserver l'hypothèque en tant qu'elle profite à la femme; comme ayant cause, ils inscrivent l'hypothèque à leur profit; mais dès qu'ils sont désintéressés, ils ne sont plus que des étrangers. Nous compléterons notre doctrine en décidant que l'inscription prise par un cessionnaire de l'hypothèque ne peut pas profiter aux autres, en quelques termes qu'elle ait été prise; car si l'un des cessionnaires ne représente pas la femme, il représente encore bien moins les autres cessionnaires (1).

HO. L'atteinte que porte au crédit des tuteurs ou maris l'inscription des hypothèques légales, rendrait précieuse à ceux-ci la faculté d'y soustraire, par l'effet d'une convention ou d'une autorisation, tout ou partie de leurs biens. Mais cette inscription, quoique la loi n'y subordonne pas ici l'existence de l'hypothèque, est requise dans un intérêt trop précieux pour qu'il puisse être permis de l'omettre ou delà restreindre, si l'hypothèque elle-même doit subsister, et conserver toute son étendue. De la une première idée a laquelle il faut s'attacher, c'est que la convention d'omettre l'inscription ou de la faire porter sur certains biens seulement, en supposant celle convention légale, emporterait virtuellement affranchissement

(1) V. cepend. C. Csss., 2 juin 1858. Sirey, 1858, 1. 433; C. Cass., 25 février 1862. Sirey, 18C2, 1, 356.

de l'hypothèque pour les biens que l'inscription ne devrait pas atteindre.

111. Cela posé, la restriction de l'inscription a certains biens du mari, et par suite la restriction de l'hypothèque de la femme a ces mêmes biens, peut être convenue dans le contrat de mariage; toutefois l'hypothèque lég3le étant, sous certains rapports, considérée comme d'ordre public, le principe de liberté des conventions matrimoniales ne reçoit pas ici son entière application. Ainsi, la loi n'aulorise celle convention qu'entre les parties majeures (v. pourtant art. 1398)-, et, dans tous les cas, elle ne permet pas de stipuler l'omission entière de l'inscription, qui emporterait affranchissement de tous les biens du mari. V. art. 2140.

ili bis. I. La fin de la section qui vient de parler longuement du rang des hypothèques des femmes, des mineurs et des interdits sur les biens de leurs maris ou tuteurs, est consacrée à donner des règles sur la restriction de ces hypothèques. Il s'agit des mesures tendant à rapprocher le plus possible ces hypothèques des hypothèques spéciales.

La restriction peut être en effet définie : une opération par laquelle le nombre des immeubles hypothéqués à une certaine dette se trouve diminué. Il en sera question dans notre section, et plus tard elle sera envisagée d'une manière plus générale dans les articles 2161, 2162 et 2165. Elle ne doit pas être confondue avec une autre opération également protectrice du crédit du débiteur, la réduction de l'inscription. La loi a quelquefois pris l'une des deux expressions pour l'autre; elle n'a pas confondu les deux idées. La réduction de l'inscription, c'est la diminution du chiffre assigné à la créance dans l'inscription, le nombre des immeubles grevés restant le même. Nous en avons parlé sur l'article 2132; il en sera de nouveau question dans les articles 2163, 2164.

111 bis. II. La restriction de l'hypothèque des femmes, des mineurs ou des interdits peut être contemporaine de la naissance du droit ou s'opérer postérieurement. La loi en règle les conditions dans ces deux circonstances, d'abord pour l'hypothèque des femmes, ensuite pour celle des mineurs et des interdits.

Quand la restriction de l'hypothèque de la femme a lieu au corn-

mencement, c'est une convention; elle fait partie des conventions matrimoniales, c'est-à-dire du contrat de mariage. Elle est par conséquent soumise aux règles de forme qui régissent ce contrat. Elle paraît n'être pas également soumise aux mêmes règles en ce qui concerne la capacité des parties. L'article 2140 suppose en effet la convention faite par les parties majeures, tandis que d'après l'article 1398, le mineur habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible, pourvu qu'il soit dûment autorisé. La comparaison de ces deux textes donne naissance à une double difficulté, la première sur la capacité requise en la personne du mari, la seconde sur la capacité requise en la personne de la femme.

111 bis. III. Quant au mari, il est bien difficile d'exiger qu'il soit majeur; car si tel était le sens de l'article 2140, il dérogerait non seulement à l'article 1398, mais encore, ce qui est plus grave, à cette règle générale en vertu de laquelle les incapables peuvent faire leur condition meilleure, règle qui est appliquée par le Code civil en matière d'obligations par les articles 1108 et 1125. La convention qui restreint l'hypothèque de la femme mariée est tout à l'avantage du mari, et il serait étrange qu'on s'armât de son incapacité de s'obliger ou d'aliéner pour la lui interdire ; à moins qu'on ne présente la restriction de l'hypothèque comme étant, par certains côtés, désavantageuse pour le mari, parce qu'elle compromet les droits de la femme, et que le mari pourra avoir un intérêt indirect à ce que la femme ait conservé son patrimoine, s'il s'est lui-même appauvri.

Cette façon d'envisager l'intérêt du mari ne nous paraît pas conforme à la réalité des choses, car on part de cette idée que le mari est intéressé à entraver actuellement son crédit, en vue des cas où il deviendrait plus tard insolvable, pour avoir, dans cette hypothèse, un créancier hypothécaire plutôt qu'un autre, la femme plutôt qu'un étranger. Le mari n'en sera pas moins débiteur, son patrimoine n'en sera pas moins grevé; donc au point de vue juridique il n'aliène pas un droit, même futur, quand il obtient de sa femme la restriction de l'hypothèque légale.

111 bis. IV. La question est plus délicate par rapport à la capacité de la femme. Le texte de l'article 2140 est formel, il exige la majorité, abandonnant ainsi, peut-être à son insu, la règle de l'article 1398. On peut regretter cette dérogation à une disposition

d'une grande utilité pratique, montrer qu'elle aura pour conséquence fâcheuse de diminuer le nombre des mariages entre des propriétaires d'immeubles et des femmes sans fortune; on peut ajouter que si l'on passe à côté du texte de l'article 2140, quand il s'agit de la capacité du mari, on pourrait peut-être en faire autant à propos de la capacité de la femme. Ces raisons sont fortes ; mais elles n'ont pas entraîné la jurisprudence, et nous estimons qu'il devait en être ainsi, parce que l'article est trop clair et trop formel pour que l'interprète ait le droit de se soustraire à son application.

112. On applique au tuteur, pour la restriction de l'inscription et, par suite, de l'hypothèque du mineur, la même règle qu'au mari relativement a l'hypothèque de la femme, sauf qu'ici, au lieu d'une convention, c'est un avis des parents en conseil de famille qui opère la restriction. V. art. 2141 5 et remarquez que cet avis doit naturellement précéder l'entrée en gestion du tuteur : la loi suppose, en effet, qu'il se trouvera dans l'acte même de sa nomination (art. 2143).

112 bis. I. La restriction de l'hypothèque légale du mineur ou de l'interdit sur les biens du tuteur résulte d'une délibération du conseil de famille, qui doit être prise lors de la nomination du tuteur : c'est la condition même de la nomination du tuteur; elle empêche l'hypothèque de naître en tant qu'elle frapperait certains biens. Si le tuteur était d'abord nommé sans que le conseil pensât à restreindre l'hypothèque, les biens seraient de plein droit atteints par l'hypothèque générale, et il ne dépendrait plus du conseil de dégrever quelques-uns de ces biens. Il faudrait alors un jugement, aux termes de l'article 2143.

112 bis. II. Cette décision suppose que le tuteur est nommé par le conseil, et il résulte du lien qui rattache l'article 2141 à l'article 2143 que le premier de ces articles ne pourrait pas s'appliquer à un tuteur légitime ou à un tuteur nommé par le survivant des père et mère. Si le tuteur est légitime, comme sa vocation ne résulte pas d'une nomination dans un acte, la condition exigée par l'article 2143 est irréalisable; l'hypothèque a frappé de plein droit tous les biens lors de l'ouverture de la tutelle, il faudra nécessairement procéder à la restriction dans les termes de l'article 2143.

On pourrait au contraire trouver que les premiers mots de l'ar-

ticle 2143 recevraient satisfaction au cas de tutelle déférée par le survivant des père et mère, si le survivant, dans l'acte qui contient la nomination du tuteur, exprimait la volonté de restreindre l'hypothèque. La restriction résulterait bien de l'acte de nomination, et l'on pourrait dire que l'hypothèque, au moment de sa naissance, n'a pas frappé les biens exceptés par le père ou la mère. Il y a contre cette solution une objection capitale : c'est que l'article, qui consacre en principe la possibilité d'une restriction au commencement de la tutelle, n'admet pas à l'autoriser d'autres personnes que les parents en conseil de famille, et que par conséquent le père ou la mère qui défère la tutelle n'a pas de titre légal pour diminuer la garantie hypothécaire du mineur. La loi a voulu que cette question fût examinée en temps utile, au moment où s'ouvre la tutelle, et non pas longtemps d'avance, quand le père fait un acte de nomination de tuteur, quand il est incertain sur la fortune qu'il laissera à l'enfant et sur la valeur des biens qui appartiendront au tuteur au moment de son entrée en fonction.

113. Puisque la convention ou l'avis de famille portant qu'il ne sera pris inscription que sur certains immeubles, a pour effet d'affranchir les biens de l'hypothèque, il est évident que les personnes chargées de requérir l'inscription en sont dispensées relativement aux immeubles non indiqués ; ajoutons que cette inscription ne pourrait même être utilement requise sur ces immeubles. V. art. 2142.

114. La restriction peut aussi être ordonnée par jugement pendant la durée du mariage ou de la tutelle, lorsque l'hypothèque générale excède notoirement les sûretés suffisantes. La demande du tuteur a cet effet doit être précédée d'un avis de famille et dirigée contre le subrogé tuteur; celle du mari doit être formée du consentement de la femme, et précédée aussi de l'avis d'un conseil de famille, extraordinairement composé des quatre plus proches parents de celle-ci. Dans les deux cas, le jugement est rendu sur les conclusions du ministère public. Remarquons, au reste, qu'au moins à l'égard de l'hypothèque du mineur, la loi n'autorise expressément ce mode de réduc-

tion qu'autant qu'il n'y a pas eu restriction dès le principe. V. art. 2143,2144, 2145, al. 1.

Ho. Le jugement qui prononce la réduction éteignant l'hypothèque sur une partie des biens, il est clair que les inscriptions prises sur ces bieus seront rayées. V. art. 2145, al. dernier.

115 bis. I. Au cours de la tutelle ou du mariage, il est possible de restreindre l'hypothèque légale du mineur ou de la femme. Il faudra alors un jugement précédé d'un avis du conseil de famille quand il s'agit de l'hypothèque du mineur, et quant à l'hypothèque des femmes, le jugement ne pourra être rendu que du consentement de la femme, et après avoir pris l'avis, non pas du conseil de famille, mais d'une réunion composée des quatre plus proches parents de cette femme. La composition extraordinaire de cette assemblée de famille montre bien que la femme ne peut consentir à cette restriction que si elle est majeure. Car si l'on avait jugé possible le consentement d'une femme mineure, on n'aurait pas constitué, à côté du conseil de famille ordinaire, un conseil spécial moins nombreux et moins bien organisé que celui-ci. Il faut, du reste, reconnaître que si la loi exige absolument la majorité de la femme qui consent dans son contrat de mariage à la restriction, elle doit, à bien plus forte raison, être aussi exigeante lorsque cette restriction est consentie en dehors du contrat de mariage.

US bis. II. Ces restrictions judiciaires des hypothèques des femmes et des mineurs ne peuvent être obtenues qu'autant que l'hypothèque n'a pas été restreinte dans l'acte de nomination du tuteur ou dans le contrat de mariage; cela résulte positivement pour l'hypothèque du mineur du texte de l'article 2143, et il y a lieu de considérer l'article 2144, où il est traité de l'hypothèque des femmes, comme conçu dans le même esprit, car il débute par le mot pareillement, qui paraît être une sorte de renvoi aux dispositions de l'article précédent. Il est naturel de penser que les rédacteurs du Code civil n'ont pas permis une nouvelle restriction quand il en a été opéré une première; celle-ci, surtout lorsqu'il s'agit de la femme, donne à l'hypothèque comme un caractère conventionnel ; de ce caractère il résulte qu'on ne peut porter atteinte à cette hypothèque, ni par un jugement, ni même par une convention, puisque la volonté première a été manifestée dans un contrat de mariage.

115 bis. III. Si l'hypothèque déjà restreinte au commencement de la tutelle et du mariage ne peut plus être l'objet d'une nouvelle restriction, elle peut, au contraire, être étendue et porter sur un plus grand nombre d'immeubles ou même redevenir générale. Ici nous ne sommes pas gênés par le texte des articles 2142 et 2143, ni par le caractère conventionnel ou quasi conventionnel de la restriction; nous avons une règle dans l'article 2131, et nous pouvons l'appliquer par analogie à notre hypothèse. Nous l'appliquerons avec moins de difficulté encore à l'hypothèque restreinte par jugement pendant la tutelle ou le mariage.

115 bis. IV. Il faut faire une observation importante sur la disposition de l'article 2144. Elle subsiste malgré la règle nouvelle introduite par la loi du 23 mars 1855. La restriction dont parle le Code civil, bien qu'effectuée avec le consentement de la femme, n'est pas la renonciation dont il est question dans l'article 9 de la loi de 1855. Chacun de ces actes a ses conditions d'être particulières. L'acte dont nous nous occupons a pour point de départ une convention avec le mari; elle est faite pour ménager d'une manière générale le crédit du mari, pour dégrever une partie de sa fortune d'une façon absolue ; les renonciations de la loi de 1855 sont des actes ayant un caractère relatif; ils sont faits par la femme dans l'intérêt d'un tiers déterminé qui est créancier du mari ou acquéreur d'un de ses biens; le mari en profite, mais indirectement, dans ses rapports avec ce tiers ; il n'acquiert pas le dégrèvement général d'un ou de plusieurs biens. C'est parce que l'acte de la femme a un caractère déterminé et spécial, c'est parce qu'elle peut alors en mieux apercevoir les conséquences que la loi l'autorise, sans exiger l'intervention des parents et de la jutice ; c'est aussi parce qu'il profite à une personne déterminée que la loi de 1855 le soumet à des conditions de publicité.